Grup Şirketleri Arasında Borçlanmanın Hukuki Çerçevesi |

Grup şirketleri arasındaki borç verme, tek bir serbestlik veya yasak hükmüne bağlanmaz. Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi Türk Ceza Kanunu’nun 241 inci maddesinde cezalandırılır. Faizin istenebilmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun 387 nci maddesinde tüketim ödüncünün ticari olup olmamasına göre ayrılır. Pay sahibinin kendi şirketine borçlanması Türk Ticaret Kanunu’nun 358 inci maddesindeki şartlara tabidir. İlişkili kişiler arasındaki ödünç, Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13 üncü maddesindeki transfer fiyatlandırması düzenine girer. Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları bakımından Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21 inci maddesindeki örtülü kazanç aktarımı yasağı ayrıca uygulanır.

5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 241Kaynağı aç

Madde 241- (1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç
para veren kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.[99]
(2) (Ek:14/4/2020-7242/14 md.) Suçun bir örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması

6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU m. 387Kaynağı aç

MADDE 387- Ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde,
taraflarca kararlaştırılmış olmadıkça faiz istenemez.
Ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde, taraflarca kararlaştırılmamış olsa
bile faiz istenebilir.
2. Faize ilişkin özel
kurallar

6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU m. 358Kaynağı aç

MADDE 358- (Değişik: 26/6/2012-6335/15
md.)
(1) Pay sahipleri, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş
borçlarını ifa etmedikçe ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş
yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmadıkça şirkete borçlanamaz.
İKİNCİ BÖLÜM
Yönetim Kurulu
A) Genel olarak
I – Atama ve seçim
1. Üyelerin sayısı ve nitelikleri

5520 sayılı KURUMLAR VERGİSİ KANUNU m. 13Kaynağı aç

MADDE 13- (1) Kurumlar, ilişkili kişilerle emsallere
uygunluk ilkesine aykırı olarak tespit ettikleri bedel veya fiyat üzerinden mal
veya hizmet alım ya da satımında bulunursa, kazanç tamamen veya kısmen transfer
fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Alım, satım, imalat ve
inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme işlemleri, ödünç para alınması ve verilmesi,
ikramiye, ücret ve benzeri ödemeleri gerektiren işlemler her hal ve şartta mal veya
hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir.
(2) İlişkili kişi; kurumların
kendi ortakları, kurumların veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya
kurum ile idaresi, denetimi veya sermayesi bakımından doğrudan veya dolaylı olarak
bağlı bulunduğu ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları ifade
eder. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü
derece dahil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır. Kazancın
elde edildiği ülke vergi sisteminin, Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme
kapasitesi ile aynı düzeyde bir vergilendirme imkânı sağlayıp sağlamadığı ve bilgi
değişimi hususunun göz önünde bulundurulması suretiyle Cumhurbaşkanınca ilan edilen
ülkelerde veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılmış tüm işlemler, ilişkili kişilerle
yapılmış sayılır. (Ek cümleler: 15/7/2016-6728/59 md.) İlişkinin doğrudan veya dolaylı olarak
ortaklık kanalıyla oluştuğu durumların örtülü kazanç dağıtımı kapsamında sayılması
için en az %10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkının olması şartı aranır.
Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında oy veya
kâr payı hakkının olduğu durumlarda da taraflar ilişkili kişi sayılır. İlişkili
kişiler açısından bu oranlar topluca dikkate alınır.[30]
(3) Emsallere uygunluk ilkesi,
ilişkili kişilerle yapılan mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanan fiyat
veya bedelin, aralarında böyle bir ilişkinin bulunmaması durumunda oluşacak fiyat
veya bedele uygun olmasını ifade eder. Emsallere uygunluk ilkesi doğrultusunda tespit
edilen fiyat veya bedellere ilişkin hesaplamalara ait kayıt, cetvel ve belgelerin
ispat edici kâğıtlar olarak saklanması zorunludur.
(4) Kurumlar, ilişkili kişilerle
yaptığı işlemlerde uygulayacağı fiyat veya bedelleri, aşağıdaki yöntemlerden işlemin
mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder:
a) Karşılaştırılabilir fiyat
yöntemi: Bir mükellefin uygulayacağı emsallere uygun satış fiyatının, karşılaştırılabilir
mal veya hizmet alım ya da satımında bulunan ve aralarında herhangi bir şekilde
ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin birbirleriyle yaptıkları işlemlerde
uygulayacağı piyasa fiyatı ile karşılaştırılarak tespit edilmesini ifade eder.
b) Maliyet artı yöntemi: Emsallere
uygun fiyatın, ilgili mal veya hizmet maliyetlerinin makul bir brüt kâr oranı kadar
artırılması suretiyle hesaplanmasını ifade eder.
c) Yeniden
satış fiyatı yöntemi: Emsallere uygun fiyatın, işlem konusu mal veya hizmetlerin
aralarında herhangi bir şekilde ilişki bulunmayan gerçek veya tüzel kişilere yeniden
satılması halinde uygulanacak fiyattan, makul bir brüt satış kârı düşülerek hesaplanmasını
ifade eder.
ç) (Değişik: 15/7/2016-6728/59
md.) İşlemsel kâr yöntemleri:
Emsallere uygun fiyat veya bedelin tespitinde, ilişkili kişiler arasındaki işlemden
doğan kârı esas alan yöntemleri ifade eder. Bu yöntemler, işleme dayalı net kâr
marjı yöntemi ve kâr bölüşüm yöntemidir. İşleme dayalı net kâr marjı yöntemi, mükellefin
kontrol altındaki bir işlemden; maliyetler, satışlar veya varlıklar gibi ilgili
ve uygun bir temele dayanarak tespit ettiği net kâr marjının incelenmesi esasına
dayanır. Kâr bölüşüm yöntemi, ilişkili kişilerin bir veya daha fazla sayıdaki kontrol
altındaki işlemlere ilişkin toplam faaliyet kârı ya da zararının, üstlendikleri
işlevler ve yüklendikleri riskler nispetinde ilişkili kişiler arasında emsallere
uygun olarak bölüştürülmesi esasına dayanır.
d) (Ek: 15/7/2016-6728/59 md.)
Emsallere uygun fiyata
yukarıdaki yöntemlerden herhangi birisi ile ulaşma olanağı yoksa mükellef, işlemin
niteliğine uygun olarak kendi belirleyeceği bir yöntemi de kullanabilir.
(5) İlişkili kişilerle yapılan
mal veya hizmet alım ya da satımında uygulanacak fiyat veya bedelin tespitine ilişkin
yöntemler, mükellefin talebi üzerine Maliye Bakanlığı ile anlaşılarak belirlenebilir.
Bu şekilde belirlenen yöntem, üç yılı aşmamak üzere anlaşmada tespit edilen süre
ve şartlar dahilinde kesinlik taşır. (Ek cümleler: 15/7/2016-6728/59 md.) Mükellef ve Bakanlık, belirlenen yöntemin
zamanaşımına uğramamış geçmiş vergilendirme dönemlerine de tatbik edilmesini, Vergi
Usul Kanununun pişmanlık ve ıslah hükümlerinin uygulanmasının mümkün olması ile
anlaşma koşullarının bu dönemlerde de geçerli olması hâlinde, anlaşma kapsamına
almak suretiyle sağlayabilir. Bu durumda, imzalanan anlaşma söz konusu hükümlerde
yer alan haber verme dilekçesi yerine geçer, beyan ve ödeme işlemleri buna göre
tekemmül ettirilir. Anlaşmanın geçmiş vergilendirme dönemlerine uygulanması sebebiyle
daha önceden ödenen vergiler ret ve iade edilmez.
(6) Tamamen veya kısmen transfer
fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılan kazanç, Gelir ve Kurumlar Vergisi
kanunlarının uygulamasında, bu maddedeki şartların gerçekleştiği hesap döneminin
son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan
tutar sayılır. Daha önce yapılan vergilendirme işlemleri, taraf olan mükellefler
nezdinde buna göre düzeltilir. Şu kadar ki, bu düzeltmenin yapılması için örtülü
kazanç dağıtan kurum adına tarh edilen vergilerin kesinleşmiş ve ödenmiş olması
şarttır.
(7) (Ek: 4/6/2008-5766/21
md.) Tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye’deki işyeri veya daimi
temsilcilerinin aralarında ilişkili kişi kapsamında gerçekleştirdikleri yurt içindeki
işlemler nedeniyle kazancın örtülü olarak dağıtıldığının kabulü Hazine zararının
doğması şartına bağlıdır. Hazine zararından kasıt, emsallere uygunluk ilkesine aykırı
olarak tespit edilen fiyat ve bedeller nedeniyle kurum ve ilişkili kişiler adına
tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk
ettirilmesidir.
(8) Transfer fiyatlandırmasına
ilişkin belgelendirme yükümlülüklerinin tam ve zamanında yerine getirilmiş olması
kaydıyla, örtülü olarak dağıtılan kazanç nedeniyle zamanında tahakkuk ettirilmemiş
veya eksik tahakkuk ettirilmiş vergiler için vergi ziyaı cezası (Vergi Usul Kanununun
359 uncu maddesinde yazılı fiillerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi hali hariç)
%50 indirimli olarak uygulanır.[31]
(9) (Değişik: 15/7/2016-6728/59
md.) Cumhurbaşkanı; ikinci fıkrada yer alan oranları, gerçek
kişiler, kurumlar, doğrudan veya dolaylı ortaklar itibarıyla ya da ortaklık payının
edinim şekline göre topluca veya ayrı ayrı %1’e kadar indirmeye, %25’e kadar çıkarmaya,
oran şartını kaldırmaya; beşinci fıkrada yer alan süreyi beş yıla kadar artırmaya,
belgelendirme yükümlülükleri ve bu yükümlülükler kapsamına, uluslararası anlaşmalar
doğrultusunda, yurt dışında yer alan ilişkili kişilerin faaliyetlerine ilişkin bilgilerin
dâhil edilmesi zorunluluğu getirmeye; bu bilgilerin uluslararası anlaşmalar çerçevesinde
diğer ülkelerle karşılıklı olarak paylaşılmasına ilişkin usullerle transfer fiyatlandırması
ile ilgili diğer usul ve esasları belirlemeye yetkilidir.[32]
İKİNCİ BÖLÜM
Beyan
Beyan esası

6362 sayılı SERMAYE PİYASASI KANUNU m. 21Kaynağı aç

MADDE 21 – (1)
Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı
ortaklıklarının; yönetim, denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı
olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk,
piyasa teamülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak
farklı fiyat, ücret, bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar
yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle kârlarını veya
malvarlıklarını azaltarak veya kârlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek
kazanç aktarımında bulunmaları yasaktır.
(2) Halka
açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının,
esas sözleşmeleri veya iç tüzükleri çerçevesinde basiretli ve dürüst bir tacir olarak
veya piyasa teamülleri uyarınca kârlarını ya da malvarlıklarını korumak veya artırmak
için yapmaları beklenen faaliyetleri yapmamaları yoluyla ilişkili oldukları gerçek
veya tüzel kişilerin kârlarının ya da malvarlıklarının artmasını sağlamaları da
örtülü kazanç aktarımı sayılır.
(3) Halka açık ortaklıklar
ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsallerine, piyasa
teamüllerine, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda gerçekleştirilmiş
olduğunu belgelemek ve bu durumu tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl
süre ile saklamak zorundadırlar. Birinci fıkrada belirtilen ilkelere aykırılığın
tespitinde izlenmesi gereken usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.
(4) Kazanç aktarımının Kurulca
tespiti hâlinde halka açık ortaklıklar, kolektif yatırım kuruluşları ile bunların
iştirak ve bağlı ortaklıkları, Kurulca belirlenecek süre içinde kendilerine kazanç
aktarımı yapılan taraflardan, aktarılan tutarın kanuni faizi ile birlikte mal varlığı
veya kârı azaltılan ortaklığa veya kolektif yatırım kuruluşuna iadesini talep eder.
Kendilerine kazanç aktarımı yapılan taraflar Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan
tutarı kanuni faizi ile birlikte iade etmek zorundadır. Örtülü kazanç aktarımı yasağının
ihlali ile ilgili 94 üncü ve 110 uncu maddeler ile ilgili mevzuatta öngörülen hukuki,
cezai ve idari yaptırımlar saklıdır.
Ortaklıkların kendi paylarını
satın ve rehin alması

Tefecilik suçunun unsurları ve ceza

Türk Ceza Kanunu’nun 241 inci maddesinin birinci fıkrası, kazanç amacıyla başkasına para ödünç verilmesini cezalandırır. Bu fiil için hapis cezası iki yıldan başlayıp altı yıla kadar uzanır; ayrıca beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezası öngörülür. Madde metni, grup şirketi, hâkim şirket veya bağlı şirket ilişkisine dayanan bir istisna içermez. Şirketler arasındaki borç ilişkisi, işlemi bu nedenle kendiliğinden suç tanımının dışında bırakmaz; kazanç elde etme amacı ile başkasına ödünç verilmesi birlikte değerlendirilir.

Maddenin ikinci fıkrası, verilecek cezanın bir kat artırılmasını yalnızca suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâline bağlar. Fıkrada grup şirketi veya şirketler topluluğu kavramı yoktur. Şirketler arasındaki hukuki bağ, örgüt faaliyeti şartının yerine geçen bir ölçüt değildir.

Bir kez ödünç verme ve zincirleme suç

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin E. 2015/9915, K. 2018/6260 sayılı kararında, suçun oluşması için bir kişiye ödünç para verilmesinin yeterli olduğu ve işin meslek hâline getirilip getirilmemesinin önem taşımadığı belirtilmiştir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E. 2016/5192, K. 2018/4511 sayılı kararında da aynı ölçü ifade edilmiştir. Her iki karar bireysel tefecilik iddiasına ilişkindir ve grup şirketleri arasındaki borçlanmayı değerlendirmez.

Yargıtay 15. Ceza Dairesi, E. 2015/9915, K. 2018/6260Kaynağı aç

15. Ceza Dairesi         2015/9915 E.  ,  2018/6260 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ 	:Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ	: Resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılık, tefecilik
HÜKÜM	: 1-Sanık …  hakkında  resmi belgede sahtecilik suçundan, 5237 sayılı TCK'nun  204/, 62/1, 51/1. maddeleri gereğince mahkumiyet
2-Sanık …  hakkında  nitelikli dolandırıcılık 	suçundan; 5237 sayılı TCK'nun 158/1 -d, 35/2,  62/1, 51/1. maddeleri  gereğince mahkumiyet 3- Sanık …  hakkında  tefecilik suçundan,5237 sayılı TCK'nun 241/1, 62/1, 50/1-a ve 52-/4, 51/1. maddeleri gereğince  mahkumiyet
Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan, resmi belgede sahtecilik suçundan ve tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükümleri  katılan vekili, hazine vekili ve sanık müdafii  tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Duruşmadan haberdar edilmeyen …'nin sanık hakkında açılan tefecilik suçundan katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunması ve 5271 sayılı CMK'nın 260/1. madde ve fıkrası uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunduğu, yasa yollarına başvurma hakkı bulunan, duruşma günü bildirilmeyen ve yokluğunda hüküm kurulan suçtan zarar gören hükmü temyiz etmekle katılma iradesini ortaya koyan Maliye Hazinesinin 5271 sayılı CMK'nın 237/2 ve 238. maddeleri uyarınca davaya katılmasına Hazine vekilininde katılan vekili olarak kabulüne  ve  Hükmolunan ceza miktarlarına nazaran sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede:
Sanığın katılanın babası ile bir süre gayri resmi olarak birlikte yaşadığı,Alanya 1. İcra Müdürlüğünün 2007/373 esas sayılı takip dosyasında 20.07.2006 tanzim, 20.09.2006 ödeme tarihli ve 950.000 TL bedelli senedi borçlu olarak gözüken …'in aleyhine düzenleyerek takibe koyduğu, Alanya 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 03/02/2007 tarih ve 2007/149 d.iş nolu arama – el koyma kararı doğrultusunda sanığın  konutunda 03/02/2007 tarihinde yapılan aramada çelik kasa içerisinde 22 adet senet ele geçirildiği, bu senetlerden ikisinin boş senet, ikisinin bedel haneleri yazılı diğer kısımları boş senet, onsekiz adedinin ise değişik kişiler adına düzenlenmiş senetler olduğunun görüldüğü, bu şekilde sanık  …' nin kazanç elde etmek amacıyla başkalarına ödünç para vererek tefecilik yaptığı, katılan …'in imzasını taklit ederek 950.000 TL bedelli sahte bono düzenleyip bu sahte bonoyu hile unsuru olarak kullanarak kamu kurumu niteliğindeki icra dairesini de aracı kılmak suretiyle katılan  aleyhine icra takibi başlatıp haksız menfaat temin etmeye kalkıştığı ve bu suretle resmi belgede sahtecilik, nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs  ve tefecilik suçlarını işlediğinin iddia edildiği olayda;
1)Sanığa  yüklenen nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından   doğrudan doğruya zarar görmeyen katılan … Hazine'sinin  kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme  hakkı bulunmadığı anlaşılmakla; mevcut temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,
2)Sanık hakkında  resmi belgede sahtecilik suçundan  verilen mahkumiyet hükmüne yönelik katılan vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Sanık savunması, katılan beyanları ve dosya kapsamından sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğu gerekçesine dayanan mahkemenin mahkumiyet yönünde kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre,sanık müdafiinin atılı suçu işlemediğine ve katılan vekilinin alt sınırdan hüküm kurulmaması gerektiğine ilişkin     temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün  ONANMASINA,
3) Sanık hakkında nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik katılan vekilinin ve sanık müdafiinin temyiz taleplerinin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Hapis cezasının alt sınırdan tayin edilmesine rağmen, adli para cezasının belirlenmesi sırasında, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin aynı gerekçeye dayanılarak tam gün sayısının asgari hadden uzaklaşılması suretiyle sanığa fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun'un 6723 sayılı Kanun’un 33. maddesi ile değişik 8/1. maddesi gereğince  uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun aynı kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından adli para cezasına ilişkin sırasıyla "500 gün", "375 gün", “311 gün” ve "6.220 TL." terimlerinin tamamen çıkartılarak yerine, sırasıyla "5 gün", "3 gün", “2 gün”  ve "40 TL" ibarelerinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3) Sanık hakkında tefecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 241. maddesinde atılı suçun; "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, …" biçiminde tanımlandığı, bu düzenlemeye göre suçun oluşması için sanığın yalnızca bir kişiye ödünç para vermesi yeterli olup, bu işi meslek haline dönüştürüp dönüştürmemesinin öneminin bulunmadığı, tefecilik suçunun ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünde topluma karşı suçlar kısmı içinde bulunduğu, 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesi, suçun mağdurunun aynı kişi olmasını suçun zorunlu unsuru haline getirmiş iken, 08/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 6. maddesi ile anılan madde ve fıkraya eklenen "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." hükmü ile zincirleme suçun kapsamının genişletildiği ve mağduru aynı kişi olsun ya da olmasın maddenin son fıkrasındaki istisnalar dışındaki tüm suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün hale getirildiği, bu nedenle suçun temadi ettiğinden ve birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyeceği, ancak suçun zincirleme olarak işlenmesinin olanaklı olduğu, suç tarihinin, tefecilik suçunda kazanç elde etmek amacıyla ödünç paranın verildiği tarih, zincirleme suçlarda ise son suçun işlendiği gün olduğu nazara alınarak; aynı kişiye farklı zamanlarda veya birden fazla kişiye faiz karşılığında para verilmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı, somut olayda sanığın birden fazla kişiye faiz karşılığında para verdiği, en son para verdiği ve son suçun işlendiği tarihin 2006 yılının Aralık ayı olduğu anlaşılmakla;  sanık hakkında TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanık müdafii ve hazine vekilinin  temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden,  5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, 03/10/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2016/5192, K. 2018/4511Kaynağı aç

5. Ceza Dairesi         2016/5192 E.  ,  2018/4511 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ 	:Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ	: Tefecilik
HÜKÜM	: Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
01/06/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nın 241. maddesinde atılı suçun; "Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi,…" biçiminde tanımlandığı, bu düzenlemeye göre suçun oluşması için sanığın yalnızca bir kişiye ödünç para vermesi yeterli olup, bu işi meslek haline dönüştürüp dönüştürmemesinin öneminin bulunmadığı, tefecilik suçunun ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümünde topluma karşı suçlar kısmı içinde yer aldığı, 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesi, suçun mağdurunun aynı kişi olmasını suçun zorunlu unsuru haline getirmiş iken, 08/07/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 6. maddesi ile anılan madde ve fıkraya eklenen "Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır." hükmü ile zincirleme suçun kapsamının genişletildiği ve mağduru aynı kişi olsun ya da olmasın maddenin son fıkrasındaki istisnalar dışındaki tüm suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün hale getirildiği, bu nedenle birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyeceği, ancak suçun zincirleme olarak işlenmesinin olanaklı olduğu,
UYAP kayıtlarına göre; sanık hakkında 10/04/2008 tarihli iddianameyle açılan kamu davasında, birden çok müştekiye yönelik 2008 yılı ve öncesinde işlediği iddia edilen tefecilik suçundan Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesince 05/11/2010 gün ve 2008/435 Esas, 2010/709 sayılı Karar ile mahkumiyetine karar verildiği, verilen kararın temyizi üzerine Dairemizce 2012/7729 Esas, 2013/5107  sayılı ilam ile bozulduğu, temyize konu bu dosyadaki suç tarihinin 2007 yılı, iddianame tarihinin ise 03/01/2012 olması karşısında; dosyalar arasında sanık yönünden  hukuki ve fiili  irtibat bulunduğu, sanığın  eylemlerinin kül halinde zincirleme tefecilik suçunu oluşturabileceği gözetilip, Antalya 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/435 Esas sayılı dosyasının getirtilerek incelenmesi, keza sanık hakkında 10/04/2008 tarihinden önce işlediği iddia olunan tefecilik suçundan dolayı başka dava açılıp açılmadığı araştırılarak mümkünse dosyaların birleştirilmesi, kesinleşmişse onaylı suretlerinin getirtilmesi suretiyle iddianame ve suç tarihlerine göre hukuki kesintinin gerçekleşip gerçekleşmediği, suçun teselsül edip etmediği, zincirleme şekilde işlenmiş olması durumunda mahsup hükümlerinin uygulanma imkanının olup olmadığının tartışılması ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından da; sanığın tefecilik yapıp yapmadığı hususunda kolluk araştırması yaptırılması, ilgili icra dairelerinden sanığın alacaklı olduğu icra dosyalarının sorulup var ise aslı veya onaylı suretleri getirtilip borçlu gözüken kişilerin faiz karşılığı sanıktan para alıp almadıkları konusunda tanıklıklarına başvurulması, gerektiği takdirde ilgili vergi dairesine yazı yazılarak bu konuda vergi inceleme raporu düzenlettirilmesinden sonra hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve CMK 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 19/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin anılan kararında, aynı kişiye değişik zamanlarda veya birden fazla kişiye faiz karşılığında para verilmesinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı kabul edilmiştir. Somut olayda birden fazla kişiye faiz karşılığı para verilmesine rağmen Türk Ceza Kanunu’nun 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının uygulanmaması bozma sebebi sayılmıştır. Karar, tefecilik mahkûmiyetini bozmuştur.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, birden fazla kişiye ödünç verilmesinin tek suç olarak kabul edilemeyeceğini, buna karşılık zincirleme suçun mümkün olduğunu belirtmiştir. Bağlantılı dosyaların getirilmesi, birleştirme, hukuki kesinti ve teselsülün tartışılması ile tefecilik yönünden kolluk, icra ve gerektiğinde vergi incelemesi yapılmadan hüküm kurulması bozma nedenleri arasında gösterilmiştir. Kararın sonucu bozmadır; sanık hakkında kesinleşmiş mahkûmiyet sonucu içermez.

Tüketim ödüncünde faizin istenmesi

Türk Borçlar Kanunu’nun 387 nci maddesi faizi, ödüncün ticari niteliğine göre ayırır. Ticari olmayan tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz, taraflarca kararlaştırılmadıkça istenemez. Hüküm, faiz kararlaştırılmayan her ödünç ilişkisinde faiz alacağı doğduğu sonucunu vermez.

Ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde faiz, taraflarca kararlaştırılmamış olsa bile istenebilir. Madde, bir şirketler grubundaki her finansman ilişkisini ticari tüketim ödüncü saymaz. Ticari nitelik ve sözleşmenin türü, maddede yapılan ayrıma göre belirlenir.

Pay sahibinin şirkete borçlanması

Türk Ticaret Kanunu’nun 358 inci maddesinin birinci fıkrasına göre pay sahipleri iki şart birlikte bulunmadıkça şirkete borçlanamaz: sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borç ifa edilmiş olmalı ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olmalıdır. Yasak, bu şartların düzenlediği durumda pay sahibinin kendi şirketine borçlanmasına ilişkindir.

Madde, grup şirketlerinin birbirine borç vermesini ayrıca düzenlemez. Pay sahibi yasağının şartları gerçekleşmeden şirkete borçlanılabileceği veya grup içindeki başka bir şirkete borç verilmesinin bu maddeyle serbest bırakıldığı sonucu çıkarılamaz. Hüküm, belirtilen şartlar yokken pay sahibinin şirkete borçlanamayacağını gösterir.

Transfer fiyatlandırmasında ödünç işlemleri

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre kurum, ilişkili kişilerle emsallere uygunluk ilkesine aykırı bedel veya fiyat üzerinden mal ya da hizmet alım veya satımı yaparsa kazanç tamamen veya kısmen transfer fiyatlandırması yoluyla örtülü olarak dağıtılmış sayılır. Bu sonuç, ilişkili kişi ve emsallere aykırılık şartlarına bağlıdır.

Aynı fıkrada alım, satım, imalat ve inşaat işlemleri, kiralama ve kiraya verme, ödünç para alınması ve verilmesi ile ikramiye, ücret ve benzeri ödemeyi gerektiren işlemler her hâl ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı olarak değerlendirilir. Ödünç işlemi bu nitelendirmeyle maddenin işlem kapsamına girer.

İlişkili kişi; kurumun kendi ortaklarını, kurumun veya ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek kişi veya kurumu ve idare, denetim ya da sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak bağlı bulunan ya da nüfuzu altında bulundurduğu gerçek kişi veya kurumları kapsar. Ortakların eşleri, ortakların veya eşlerinin üstsoy ve altsoyu ile üçüncü derece dâhil yansoy hısımları ve kayın hısımları da ilişkili kişi sayılır.

Kazancın elde edildiği ülke vergi sisteminin Türk vergi sisteminin yarattığı vergilendirme kapasitesiyle aynı düzeyde imkân sağlayıp sağlamadığı ve bilgi değişimi gözetilerek Cumhurbaşkanınca ilan edilen ülke veya bölgelerde bulunan kişilerle yapılan bütün işlemler, ilişkili kişilerle yapılmış sayılır. Hangi ülke veya bölgelerin ilan edildiği bu hükümde gösterilmez.

İlişki doğrudan veya dolaylı olarak ortaklık kanalıyla oluşuyorsa örtülü kazanç dağıtımı kapsamı için en az yüzde 10 oranında ortaklık, oy veya kâr payı hakkı aranır. Ortaklık ilişkisi olmadan doğrudan veya dolaylı olarak en az yüzde 10 oy veya kâr payı hakkının bulunması da tarafları ilişkili kılar. Bu oranlar ilişkili kişiler bakımından topluca dikkate alınır.

Emsallere uygunluk, ilişkili kişiler arasında uygulanan fiyat veya bedelin böyle bir ilişki olmasaydı oluşacak fiyat veya bedele uygun olmasıdır. Bu ilkeye göre bulunan fiyat veya bedele ait hesaplamaların kayıt, cetvel ve belgelerinin ispat edici kâğıt olarak saklanması zorunludur. Fıkrada saklama süresi belirtilmez.

Kurum, ilişkili işlemde fiyat veya bedeli karşılaştırılabilir fiyat, maliyet artı, yeniden satış fiyatı ve işlemsel kâr yöntemlerinden işlemin mahiyetine en uygun olanını kullanarak tespit eder. Bu yöntemlerle emsal fiyata ulaşma olanağı yoksa işlemin niteliğine uygun olarak mükellefin belirleyeceği yöntem kullanılabilir.

Fiyat veya bedel yöntemi, mükellefin talebi üzerine Maliye Bakanlığı ile anlaşılarak belirlenebilir. Belirlenen yöntem, üç yılı aşmamak üzere anlaşmadaki süre ve şartlar içinde kesinlik taşır. Cumhurbaşkanı bu süreyi beş yıla kadar artırmaya yetkilidir. Yetkinin belirli bir olayda kullanıldığı hükümden anlaşılmaz.

Mükellef ve Bakanlık, belirlenen yöntemin zamanaşımına uğramamış geçmiş vergilendirme dönemlerine uygulanmasını sağlayabilir. Bunun için Vergi Usul Kanunu’nun pişmanlık ve ıslah hükümlerinin uygulanması mümkün olmalı ve anlaşma koşulları o dönemlerde de geçerli olmalıdır.

Transfer fiyatlandırması yoluyla tamamen veya kısmen örtülü dağıtılan kazanç, maddede aranan şartların gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı sayılır. Dar mükellefler bakımından bu tutar, ana merkeze aktarılan tutar sayılır.

Tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye’deki işyeri veya daimi temsilcilerinin ilişkili kişi kapsamında yaptığı yurt içi işlemlerde kazancın örtülü dağıtıldığının kabulü, Hazine zararının doğmasına bağlıdır. Şart, hükümde belirtilen yurt içi işlemlere ilişkindir.

Hazine zararı, emsallere uygunluk ilkesine aykırı fiyat ve bedel nedeniyle kurum ile ilişkili kişiler adına tahakkuk ettirilmesi gereken her türlü vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir. Tanım, belirtilen yurt içi ilişkili işlemlerdeki örtülü kazanç değerlendirmesine ilişkindir.

Transfer fiyatlandırması belgelendirmesi tam ve zamanında yapılmışsa, örtülü dağıtılan kazanç nedeniyle zamanında tahakkuk etmeyen veya eksik tahakkuk eden vergiler için vergi ziyaı cezası yüzde 50 indirimli uygulanır. Vergi Usul Kanunu’nun 359 uncu maddesinde yazılı fiillerle vergi ziyaına sebebiyet verilmesi bu indirimin dışındadır.

Cumhurbaşkanı, ilişkili kişi için aranan oranları gerçek kişiler, kurumlar, ortaklar veya payın edinim şekline göre topluca ya da ayrı ayrı yüzde 1’e kadar indirmeye, yüzde 25’e kadar çıkarmaya veya oran şartını kaldırmaya yetkilidir. Hüküm bir yetki tanır; yetkinin kullanılıp kullanılmadığı metinden görülmez.

Sermaye piyasasında örtülü kazanç aktarımı

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 21 inci maddesinin birinci fıkrası, halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarını kapsar. Bu kuruluşların, yönetim, denetim veya sermaye bakımından ilişkili gerçek veya tüzel kişilerle emsal, piyasa teamülü, basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı farklı fiyat, ücret, bedel veya şart içeren anlaşma ya da uygulama yapması yasaktır. Yasak, işlem hacmi üretmek suretiyle kârın veya malvarlığının azaltılması ya da artışının engellenmesi yoluyla kazanç aktarılmasını da kapsar ve sayılan kuruluşlarla sınırlıdır.

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre esas sözleşme veya iç tüzük çerçevesinde basiretli ve dürüst tacir gibi ya da piyasa teamülleri uyarınca kârı veya malvarlığını korumak veya artırmak için beklenen faaliyetlerin yapılmaması da örtülü kazanç aktarımı sayılır. Bu sonuç, anılan davranış yoluyla ilişkili gerçek veya tüzel kişilerin kârının ya da malvarlığının artırılması hâlinde doğar.

Halka açık ortaklıklar ve kolektif yatırım kuruluşları, ilişkili taraf işlemlerinin emsal, teamül, basiret ve dürüstlük ilkelerine uygun şartlarda yapıldığını belgelemek ve tevsik edici bilgi ve belgeleri en az sekiz yıl saklamak zorundadır. Aykırılığın tespit usul ve esaslarını Kurulun belirleyeceği düzenlenmiştir; bu usul madde metninde ayrıca gösterilmez.

Kurul kazanç aktarımını tespit ederse ilgili kuruluşlar, Kurulca belirlenecek süre içinde aktarılan tutarın kanuni faiziyle birlikte iadesini talep eder. Kazanç aktarılan taraflar da tutarı, talep süresinden ayrı olarak Kurulca belirlenecek süre içinde kanuni faiziyle birlikte iade etmek zorundadır.

Örtülü kazanç aktarımı yasağının ihlalinde Sermaye Piyasası Kanunu’nun 94 üncü ve 110 uncu maddeleri ile ilgili mevzuattaki hukuki, cezai ve idari yaptırımlar saklıdır. Bu yollama, anılan maddelerin içeriğini 21 inci maddenin metninde tekrarlamaz.

Sık sorulan sorular

Bir kişiye bir kez ödünç vermek tefecilik için yeterli midir?

Türk Ceza Kanunu’nun 241 inci maddesi kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para vermeyi cezalandırır. Yargıtay 15. Ceza Dairesinin E. 2015/9915, K. 2018/6260 sayılı kararı ile Yargıtay 5. Ceza Dairesinin E. 2016/5192, K. 2018/4511 sayılı kararında bir kişiye ödünç verilmesinin yeterli olduğu ve işin meslek hâline getirilmesinin önem taşımadığı belirtilmiştir. Kararlar bireysel olaylara ilişkindir.

Birden fazla kişiye faiz karşılığı ödünç vermek nasıl değerlendirilir?

Yargıtay 15. Ceza Dairesinin E. 2015/9915, K. 2018/6260 sayılı kararında aynı kişiye farklı zamanlarda veya birden fazla kişiye faiz karşılığında para verilmesinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Bu kararda tefecilik mahkûmiyeti bozulmuştur. Yargıtay 5. Ceza Dairesi de birden fazla kişiye vermenin tek suç sayılamayacağını, zincirleme suçun mümkün olduğunu ifade etmiş ve hükmü bozmuştur.

Ticari olmayan tüketim ödüncünde faiz istenebilir mi?

Türk Borçlar Kanunu’nun 387 nci maddesine göre ticari olmayan tüketim ödüncünde faiz, taraflarca kararlaştırılmadıkça istenemez. Ticari tüketim ödüncü sözleşmesinde ise faiz, kararlaştırılmamış olsa bile istenebilir.

Pay sahibi hangi şartlarda şirkete borçlanamaz?

Pay sahibi, sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borcunu ifa etmeden şirkete borçlanamaz. Şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde değilse borçlanma yine mümkün değildir. Bu sınır, Türk Ticaret Kanunu’nun 358 inci maddesinde pay sahibinin kendi şirketine borçlanması için düzenlenmiştir.

Ödünç işlemi her durumda örtülü kazanç dağıtımı sayılır mı?

Hayır. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 13 üncü maddesinde ödünç para alınması ve verilmesi her hâl ve şartta mal veya hizmet alım ya da satımı sayılır. Kazancın örtülü dağıtılmış sayılması, işlemin ilişkili kişilerle ve emsallere aykırı bedel veya fiyat üzerinden yapılmasına bağlıdır.

Hazine zararı hangi yurt içi işlemlerde aranır?

Tam mükellef kurumlar ile yabancı kurumların Türkiye’deki işyeri veya daimi temsilcileri arasında ilişkili kişi kapsamında yapılan yurt içi işlemlerde örtülü dağıtımın kabulü Hazine zararının doğmasına bağlıdır. Hazine zararı, emsale aykırı fiyat ve bedel yüzünden kurum ile ilişkili kişiler adına doğması gereken vergi toplamının eksik veya geç tahakkuk ettirilmesidir.

Örtülü kazanç aktarımı yasağı hangi kuruluşları kapsar?

Yasak; halka açık ortaklıkları, kolektif yatırım kuruluşlarını ve bunların iştirakleri ile bağlı ortaklıklarını kapsar. İlişkili tarafla emsal, teamül, basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı şartlarda işlem yapılması veya işlem hacmi üretilmesi yoluyla kârın ya da malvarlığının azaltılması veya artışının engellenmesi yasaktır.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoy İletişim ve randevu

Ticaret hukuku