Franchise sözleşmelerinde yer alan çalışan ayartmama (no-poach) hükümleri; franchise verenin, franchise alanın veya aynı sistem içindeki bağımsız işletmelerin personellerinin işe alınmasını, kendilerine iş teklif edilmesini veya transfer edilmesini engelleyen sözleşme kayıtlarıdır. Bu kısıtlamalar, çalışanların işletmeler arasındaki serbest dolaşımını sınırlandırarak iş gücü piyasasındaki rekabet şartlarını doğrudan etkiler. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan ya da dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikteki anlaşmalar hukuka aykırı ve yasaktır. Franchise ağları bakımından da istihdam piyasası bağımsız bir pazar niteliğinde kabul edilir ve çalışan hareketliliğine yönelik genel yasaklar rekabet hukuku denetimine tabidir.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 4Kaynağı aç
İş Gücü Piyasasında Rekabet ve 4054 Sayılı Kanun Kapsamı
Franchise alan işletmeler, kendi ticari faaliyetlerini sürdüren, personelini bizzat istihdam eden, çalışma koşullarını serbestçe kararlaştıran ve işletme riskini bağımsız biçimde üstlenen teşebbüslerdir. Bu doğrultuda franchise veren ile franchise alan arasında ürün veya hizmetin sunumuna ilişkin dikey bir sözleşme ilişkisinin bulunması, tarafların çalışan istihdamı pazarında rakip teşebbüs sayılmalarını engellemez. 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca teşebbüslerin çıktı piyasasında aynı sektörde faaliyet göstermesi aranmaz; benzer nitelikteki iş gücünü istihdam etmek adına rekabet halinde bulunmaları iş gücü pazarında rakip sayılmaları için yeterlidir. Dolayısıyla aynı marka şemsiyesi altında yer alınması dahi franchise işletmeleri arasındaki istihdam rekabetini hukuken ortadan kaldırmaz.
Rekabet Kurumu tarafından kabul edilen İş Gücü Piyasalarındaki Rekabet İhlallerine Yönelik Kılavuz doğrultusunda, çalışan ayartmama anlaşmaları kural olarak amaç bakımından rekabet ihlali ve kartel niteliğinde değerlendirilmektedir. 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde düzenlenen mal veya hizmet piyasalarının bölüşülmesi ile her türlü piyasa kaynaklarının veya unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü yasağı, emek ve istihdam piyasalarını da kapsamaktadır. Amaç bakımından ihlal nitelendirmesinde Rekabet Kurulunun her somut olayda ücretlerin fiilen düştüğünü, belirli bir personelin geçişinin engellendiğini veya piyasada ölçülebilir bir ekonomik zararın meydana geldiğini ayrıca ispatlaması zorunlu tutulmamaktadır.
Bir anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca piyasadaki fiyat değişmelerinin, arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabetin engellendiği, bozulduğu veya kısıtlandığı piyasalardakine benzerlik göstermesi, teşebbüslerin uyumlu eylem içinde olduklarına karine teşkil eder. Ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanan taraflar, uyumlu eylemde bulunmadıklarını ispatlayarak sorumluluktan kurtulabilir.
Franchise Ağlarında Yatay Boyut ve Merkez-Kollar Koordinasyonu
Franchise verenin marka standartlarını belirlemesi, işletme süreçlerini denetlemesi veya operasyonel talimatlar vermesi, franchise alanları franchise verenin tek bir ekonomik bütünlüğü içerisine sokmaz. Bu nedenle franchise sözleşmelerine konulan personel istihdam yasakları, şirket içi düzenleme ya da grup içi tasarruf gerekçesiyle rekabet denetiminden muaf tutulamaz. Franchise sisteminde yer alan her işletme bağımsız bir teşebbüs vasfını korur.
Franchise verenin kendisine ait doğrudan işlettiği şubelerinin, restoranlarının veya hizmet noktalarının bulunması durumunda, franchise alanlarla doğrudan istihdam rekabeti içine girilmektedir. Böyle bir yapıda franchise verenin merkez çalışanlarının işe alınmasını yasaklaması, yalnızca dikey bir ağ yönetimi önlemi değil; iş gücü piyasasındaki yatay rakipler arasında çalışan paylaşımını sınırlayan bir anlaşma niteliği taşır. Bunun yanı sıra, merkezi bir sözleşme mekanizmasıyla tüm franchise alanların birbirlerinin personelini transfer etmesinin yasaklanması halinde, işletmeler arasında doğrudan temas bulunmasa dahi merkez-ve-kollar (hub-and-spoke) tipi bir koordinasyon riski doğar. İstihdam paylaşımının kurulmasına veya sürdürülmesine aracılık eden üçüncü taraflar da ihlalin tarafı olarak değerlendirilebilir.
Hükmün Niteliği ve Örtülü Kısıtlama Yöntemleri
Bir sözleşme maddesinin rekabet hukuku yönünden değerlendirilmesinde hükmün başlığına veya terminolojisine değil, çalışan hareketliliği üzerindeki gerçek veya muhtemel etkisine bakılır. Düzenlemenin personel koruma, çalışan transfer prosedürü veya etik istihdam ilkesi şeklinde adlandırılması hukuki denetimi etkilemez. Çalışana doğrudan iş teklif edilmesinin yasaklanması, işe alımın mevcut işverenin onayına veya yazılı iznine bağlanması ve yasağın işten ayrılmış eski çalışanları da kapsaması no-poach sınırlaması olarak kabul edilir.
Açık bir işe alma yasağı konulmamış olsa dahi, başka bir franchise işletmesinden çalışan alan tarafa gerçek eğitim maliyetleriyle orantısız ve caydırıcı derecede yüksek cezai şart veya transfer bedeli yüklenmesi, transferi fiilen imkânsız hâle getirebileceğinden iş gücü piyasasının dolaylı paylaşımı olarak değerlendirilebilir. Benzer şekilde, bir çalışanın başka bir franchise işletmesine başvurusunun mevcut işverene bildirilmesi, çalışanların paylaşılmasına veya transferin denetlenmesine hizmet ediyorsa 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi bakımından ihlal riski doğurur.
Yan Sınırlama Savunması ve Orantılılık Ölçütleri
Franchise sözleşmelerindeki bir no-poach hükmünün hukuka uygun bir yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için üç temel şartın birlikte bulunması gerekir. Hükmün asıl franchise anlaşmasıyla doğrudan ilgili olması, asıl anlaşmanın uygulanabilmesi bakımından objektif olarak gerekli bulunması ve süre, kişi, konu, taraf ile coğrafi kapsam yönünden orantılı olması zorunludur. Bu koşullardan birinin eksikliği halinde kısıtlama yan sınırlama vasfını kaybeder ve amaç bakımından rekabet ihlali olarak incelenir. Taraflarca güdülen meşru amaca gizlilik hükümleri veya ölçülü rekabet yasakları gibi piyasayı daha az sınırlayan hukuki araçlarla ulaşılabiliyorsa objektif gereklilik koşulu karşılanmamış sayılır; yan sınırlama koşullarının varlığını ispat yükü bu savunmayı ileri süren tarafa aittir.
Uygulamada süresi belirsiz bırakılan, franchise sözleşmesi bittikten sonra uzun süre yürürlükte kalan, görev ayrımı gözetmeksizin tüm çalışanları veya eski personeli kapsayan, gereğinden geniş coğrafi sınır belirleyen ve tamamen franchise verenin takdirine bırakılmış izin usulleri içeren maddeler orantılılık yönünden yüksek rekabet ihlali riski taşır. Rekabet Kurulunun 07.02.2019 tarihli ve 19-06/64-27 sayılı kararında, sözleşme sonrasına uzanan uzun süreli personel transfer yasakları ile objektif kritere dayanmayan yazılı izin mekanizmaları rekabet açısından sorunlu bulunmuş ve 4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde bu aksaklıkların giderilmesi talimatı verilmiştir.
Buna karşılık, genel iş ilanlarını ve personelin kendiliğinden yaptığı iş başvurularını engellemeyen, yalnızca somut eğitim yatırımı ve know-how aktarımı yapılmış kilit personelle sınırlı tutulan ve sözleşme süresini aşmayan aktif ayartmama yasakları yan sınırlama niteliği bakımından daha savunulabilir durumdadır. Buna rağmen, çalışan ayartmama anlaşmaları genel yapıları gereği rekabeti orantısız sınırlandırdığından ve ekonomik fayda sağlama ihtimalleri düşük görüldüğünden, 4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinde yer alan bireysel muafiyet koşullarından kural olarak yararlanamaz.
Muafiyet Rejimi ve Rekabet Kurulunun Müdahale Yetkisi
4054 sayılı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrası uyarınca teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının 4. madde yasaklamasından muaf tutulabilmesi için dört kanuni şartın birlikte bulunması gerekir. Bu şartlar; malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, tüketicinin bundan yarar sağlaması, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin belirtilen amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmamasıdır. Kanun'un 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Rekabet Kurulu, bu şartların gerçekleşmesi halinde belirli konulardaki anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanıyan tebliğler çıkarabilir.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 5Kaynağı aç
İhlal tespiti halinde Rekabet Kurulu, 4054 sayılı Kanun'un 9. maddesinin birinci fıkrası uyarınca nihai kararında rekabetin yeniden tesisi için ilgililere davranışsal veya yapısal tedbirler bildirir. Getirilecek tedbirlerin ihlalle orantılı ve ihlalin etkili şekilde sona erdirilmesi için zorunlu olması şarttır. Yapısal tedbirlere ancak daha önce uygulanan davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği durumlarda başvurulabilir ve yapısal tedbire uyum için teşebbüslere en az 6 ay süre tanınır. Ayrıca Kanun'un 9. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince, telafisi imkânsız zararların doğmasını önlemek amacıyla nihai karara kadar geçici tedbir tesis edilmesi de mümkündür.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 9Kaynağı aç
Hukuki Geçersizlik ve İdari Para Cezaları
4054 sayılı Kanun'un 56. maddesi uyarınca, Kanun'un 4. maddesine aykırı olan her türlü anlaşma ile teşebbüs birliği kararı geçersizdir ve bu anlaşmalardan doğan edimlerin ifası istenemez. Daha önce yerine getirilmiş edimlerin geçersizlik nedeniyle geri istenmesi hâlinde tarafların iade borcu Borçlar Kanunu'nun 63 ve 64. maddelerine tabidir; Borçlar Kanunu'nun 65. maddesi ise bu uyuşmazlıklara uygulanmaz. Öte yandan sözleşmenin bütünü bakımından 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması diğerlerinin geçerliliğini kural olarak etkilemez; ancak bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz sayılır.
6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU m. 27Kaynağı aç
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 56Kaynağı aç
4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca Kanun'un 4. maddesini ihlal eden teşebbüslere, Kurul tarafından saptanacak yıllık gayrisafi gelirlerinin yüzde 10'una kadar idari para cezası verilir. Teşebbüse idari para cezası verilmesi durumunda, Kanun'un 16. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca ihlalde belirleyici etkisi saptanan yönetici ve çalışanlara da teşebbüse uygulanan cezanın yüzde 5'ine kadar kişisel idari para cezası tatbik edilir. İdari para cezasının takdirinde ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüsün piyasa gücü, belirleyici etkisi ve ortaya çıkan zararın ağırlığı dikkate alınır; Kanun'un 16. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca aktif işbirliği yapan taraflara ceza verilmeyebilir veya cezada indirim uygulanabilir.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 16Kaynağı aç
Rekabet Kurulu, 4054 sayılı Kanun'un 15. maddesi kapsamında görevlerini yerine getirirken teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde yerinde inceleme yapabilir. Bu çerçevede defterler, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü veri ve belge incelenebilir, kopyaları ve fiziki örnekleri alınabilir, belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama istenebilir ve mal varlıklarına ilişkin inceleme yürütülebilir. İlgililer istenen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlü olup incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığı halinde inceleme sulh ceza hâkimi kararıyla yapılır; bu kapsamda teşebbüslerin insan kaynakları yazışmaları dahil elektronik verileri de denetim konusu olabilir.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 15Kaynağı aç
Zarar Görenlerin Tazminat Hakları
4054 sayılı Kanun'un 57. maddesi uyarınca rekabeti engelleyen, bozan veya kısıtlayan eylem, karar veya anlaşmalar nedeniyle zarara uğrayanlar, uğradıkları her türlü zararın tazminini talep edebilir; zararın birden fazla kişinin davranışı sonucu doğması hâlinde sorumlular müteselsilen yükümlüdür. Kanun'un 58. maddesi uyarınca rekabetin sınırlanmasından etkilenen rakip teşebbüsler bütün zararlarının tazminini isteyebileceği gibi, zararın tarafların anlaşması, kararı veya ağır ihmalinden kaynaklandığı hâllerde hâkim, talep üzerine uğranılan maddi zararın ya da zarara neden olanların elde ettiği veya elde etmesi muhtemel kârların üç katı oranında tazminata hükmedebilir.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 57Kaynağı aç
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 58Kaynağı aç
Franchise sözleşmelerindeki no-poach maddeleri tamamen geçersiz midir?
Genel işe alma yasakları 4054 sayılı Kanun m. 4 kapsamında kural olarak geçersiz sayılmakla birlikte, somut know-how aktarımına dayanan, kilit personelle sınırlı ve sözleşme süresini aşmayan ölçülü aktif ayartmama hükümleri yan sınırlama olarak hukuka uygun bulunabilir.
Personel transferinin diğer işletmenin iznine tabi tutulması rekabet ihlali sayılır mı?
Evet, çalışan transferinin mevcut işverenin yazılı onayına bağlanması kısıtlamayı denetimden kurtarmaz; objektif ölçüt taşımayan ve takdire bağlı onay sistemleri iş gücü pazarının paylaşılması kapsamında değerlendirilir.
No-poach maddesinden zarar görenler tazminat talep edebilir mi?
4054 sayılı Kanun'un 57 ve 58. maddeleri uyarınca rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalardan zarar gören kişiler zararlarının tazminini isteyebilir; zararın tarafların anlaşmasından veya ağır ihmalinden kaynaklanması ve kanuni şartların gerçekleşmesi hâlinde hâkim maddi zararın üç katına kadar tazminata hükmedebilir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy