Anonim Şirket Kuruluşu ve Tescil Sürecinin Esasları

MADDE 344- (1) Nakden taahhüt edilen payların itibarî değerlerinin en az yüzde yirmibeşi tescilden önce, gerisi de şirketin tescilini izleyen yirmidört ay içinde ödenir. Payların çıkarma primlerinin tamamı tescilden önce ödenir. (2) Sermaye Piyasası Kanununun pay bedellerinin ödenmelerine ilişkin hükümleri saklıdır. 2. Ödeme yeri

MADDE 333- (1) Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilan edilecek anonim şirketler Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulur. Bu şirketlerin esas sözleşme değişiklikleri de aynı Bakanlığın iznine bağlıdır. Bakanlık incelemesi sadece kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden yapılabilir. Bunun dışında hukuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa olsun anonim şirketin kuruluşu ve esas sözleşme değişiklikleri herhangi bir makamın iznine bağlanamaz. 2. Kamu tüzel kişilerinin yönetim kurulunda temsili

10. Hukuk Dairesi         2015/23760 E.  ,  2019/1212 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi Dava, ödeme emrinin iptali ile kuruma karşı borçlu olmadığının tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, kararında belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi … tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 1) Somut olayda, davacı, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim ve gecikme cezası borcu bulunan dava dışı Limited Şirketteki hissesini 28.01.2008 tarihinde Noterde yapılan Limited Şirket Hisse Devir Senedi ile devrettiği, Limited Şirketin 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile “hisse devir sözleşmesinde bahsi geçen devrin kabulüne ve devir hususunun şirket pay defterine işlenmesine” karar verildiği, hisse devrinin 16.09.2008 tarihinde Ticaret Sicile tescil ile 22.09.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde de ilan edildiği, mahkemece “devrin resmi noter sözleşmesi ile yapılması nedeniyle hukuken sorumluluğun sona erdiren bir devir olduğundan, hukuki sorumluluğun hisse devrinin ticaret siciline kayıt tarihinden sonra değil noter satış tarihinden itibaren sona erdiğinden” bahisle davanın kabulüne, davacı borçluya gönderilen ödeme emirlerinin iptaline ve davacının bu ödeme emirlerinde istenen borçlar nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmiştir. Hakim; Hukuk Muhakemeleri Kanunu 26. maddesi olan "her iki tarafın iddia ve müdafaaları ile bağlı olup ondan fazlasına veya başka bir şeye hüküm veremez" kuralına bağlı biçimde hüküm kurmalıdır. Eldeki davada ise davacı sadece 26.03.2014 tarihli 4854908 sayılı ve 2009/025116 takip numaralı ödeme emrinin iptalini talep etmiş, mahkemece talebe konu olmayan 2012/048671 takip numaralı ödeme emrinin de iptaline karar verilmiştir. Anılan yasal düzenleme uyarınca, talepten fazlasına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 2) Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 80, 5510 sayılı Kanun'un 88 ve 6183 sayılı Kanun'un 35. maddesi olup, 506 sayılı Kanun'un 80/12. maddesinde sigorta primlerini haklı sebepleri olmaksızın birinci fıkrada belirtilen süre içerisinde tahakkuk ve tediye etmeyen kamu kurum ve kuruluşlarının tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri mesul muhasip, sayman ile tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin üst düzeydeki yönetici ve yetkililerinin kuruma karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacakları, 5510 sayılı Kanun'un 88/20. maddesinde de Kurum'un sigorta primleri ve diğer alacakları haklı bir sebep olmaksızın bu Kanun'da belirtilen sürelerde ödenmez ise kamu idarelerinin tahakkuk ve tediye ile görevli kamu görevlileri, tüzel kişiliği haiz diğer işverenlerin şirket yönetim kurulu üyeleri de dahil olmak üzere üst düzeydeki yönetici veya yetkilileri ile kanuni temsilcilerinin Kurum'a karşı işverenleri ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olacakları belirtilmiştir; 5510 sayılı Kanun'un 88/20. maddesi 506 sayılı Kanun'un 80/12. maddesinden farklı olarak, tüzel kişiliği haiz işverenlerin üst düzeydeki yönetici ve yetkilileri yanında, şirket yönetim kurulu üyelerini de sorumlu tutmaktadır. 6183 sayılı Yasa'nın 35. maddesinde de, ( Değişik madde: 22.07.1998 – 4369/21. m. ) limited şirket ortakları ( Değişik ibare: 04.06.2008 – 5766 S.K./3. m. ) şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar. (Ek fıkra: 04.06.2008 – 5766 S.K./3. m.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. (Ek fıkra: 04.06.2008 – 5766 S.K./3. m.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur, düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemeler uyarınca, Limited şirketin prim borçlarından dolayı ortakların, şirkette hisse sahibi oldukları döneme ait prim borçlarından sorumlu olacakları açıktır. Ancak, davaya konu Limited şirket ortaklığından ayrılan davacı yönünden, noter satış sözleşmesi ile ortaklar kurulu kararı tarihi arasında uzun bir süre olması ve kararın ticaret siciline tescil ve ilanının da farklı tarihlerde yapılması nedeniyle, davacının Kurum prim borçlarından sorumluluğunun sona ereceği tarihin belirlenebilmesi için uyuşmazlığa konu dönemde yürürlükte bulunan (Mülga) 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun ilgili hükümlerinin değerlendirilmesi gerekmektedir. Ticaret siciline tescil, kural olarak bildirici etkiye sahiptir. İstisnai olarak, ticaret unvanı ve işletme adının korunması; ticaret şirketlerinin tüzel kişilik kazanabilmesi; esnaf işletmelerinde ticari mümessil tayini; anonim şirketlerde ana sözleşmenin değişikliğinin hüküm ifade etmesi ve ticari işletme rehni halleri için ticaret siciline tescil, zorunlu ve kurucu niteliktedir. 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 38. maddesinde (6102 sayılı Kanunu madde 36) sicil kayıtlarının etkisinin üçüncü şahıslar açısından başlangıcı düzenlenmiş ve ticaret sicili kayıtlarının, üçüncü kişiler hakkında kaydın ilan edildiği günü takip eden işgününde hüküm ifade edeceği belirtilmiştir. Ticaret sicilinin dış etkileri ise, aynı Kanunun 39.maddesinde “Üçüncü şahısların, yukarı ki madde gereğince kendilerine karşı hüküm ifade etmeye başlayan kayıtları bilmediklerine müteallik iddiaları dinlenmez. ( 6102 sayılı kanun madde 36/3) Tescili lazım geldiği halde tescil edilmemiş veya tescil edilip de ilanı gerekirken ilan edilmemiş olan bir husus ancak bunu bildikleri ispat edilmek şartıyla, üçüncü şahıslara karşı dermeyan edilebilir.” şeklinde açıklanmıştır. 6762 sayılı Kanunun “Devir” başlıklı 520. maddesinde ; “Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder. Devir hususunun pay defterine kaydedilebilmesi için, ortaklardan en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayesinin en az dörtte üçüne sahip olması şarttır. Ortağın koymayı taahhüt ettiği sermaye ayın ise, payını şirketin kuruluşunu takip eden üç yıl içinde başkasına devredemez. Şirket mukavelesi payların devrini yasak edebileceği gibi yukarıdaki fıkralarda derpiş edilenlerden daha ağır şartlara da bağlı tutabilir. Payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi, hüküm ifade etmez.” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre limited şirket pay devrinin geçerli olabilmesi için, limited şirket pay devrinin yazılı şekilde yapılması ve imzaların noterce tasdik edilmesinden sonra, pay devrinin limited şirkete bildirilerek, ana sözleşmede aksine hüküm yoksa ortakların en az dörtte üçünün devre muvafakat etmesi ve bunların esas sermayenin dörtte üçüne sahip olması, ayrıca devrin pay defterine kaydedilmesi gerekir. Bu devrin ticaret siciline tescili ise, pay devrinin gerçekleşmesi için zorunlu bir şekil şartı değildir. 6762 sayılı Kanunun “Tescil ve ilan” başlıklı 515.maddesinde ise: “…Mukavelede yapılan her değişiklik, ilk mukavelede olduğu gibi tescil ve ilan edilir. Mukavelenin değiştirilmesi hakkındaki kararlar üçüncü şahıslar hakkında, tescil tarihinden itibaren hüküm ifade eder.” denilmiştir. Buna göre, limited şirket ortağı veya müdür değişikliğinin ilan edilmemesi halinde, bu kişilerin şirket adına işlem yapmaları durumunda, değişikliği ilan etmeyen şirket iyiniyetli üçüncü kişilere karşı sorumlu olur. Ancak, şirket temsilcisi veya ortağının kamu alacaklarına karşı sorumluluğu ilan edilmemenin sonuçlarına bağlanamaz, zira kamu kurumu 6762 sayılı Kanunun 38 ve 39.maddeleri anlamında üçüncü kişi olmadığı gibi, tescil edilmemeye dayanılabilmesi için yetkisiz temsilcinin şirket adına işlem yapması zorunluluğu bulunmaktadır. Somut uyuşmazlıkta, davacının, dava dışı şirketteki hissesinin tamamını …Noterliğinin 28.01.2008 tarihli 2747 sayılı hisse devir senedi ile dava dışı ….’ e devrettiği, limited şirketin 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile “hisse devir sözleşmesinde bahsi geçen devrin kabulüne ve devir hususunun şirket pay defterine işlenmesine” karar verildiği, hisse devrinin, 16.09.2008 tarihinde Ticaret Sicile tescil ile 22.09.2008 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edildiği hususlarında uyuşmazlık bulunmamakta olup, davacının dava dışı şirketteki ortaklık sıfatının sona ermesi ve bu durumun sicil gazetesinde ilanının, işlemin hukuken varlık kazanmasına değil, bu hususun üçüncü kişilere açıklanması amacına yönelik olduğu, dolayısıyla inşai değil bildirici bir işlem olduğu sabit olmakla, mahkemenin bu yöndeki tespiti yerinde ise de, 6762 sayılı Kanunun 520. maddesi uyarınca limited şirkette hisse devrinin geçerli olabilmesi için noterde yapılan devir sözleşmesi yeterli olmayıp, bu devre ortaklar kurulu kararı ile onay verilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, davacının limited şirket ortaklığı 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile sona ermiştir. Mahkemece davacının şirket ortaklığının noter devir sözleşmesine istinaden 28.01.2008 tarihinde sona erdiğinin kabulü isabetli olmayıp, davacının ortak olduğu 15.09.2008 tarihine kadar davalı Kurum tarafından tahakkuk ettirilen prim borçlarından sorumlu olduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. 3) Diğer yandan, Limited Şirket ortaklarının kamu borçlarından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 22.07.1998 gün ve 4369 sayılı Kanun’un 21. maddesiyle değişik 35. maddesi; “Limited şirket ortakları şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” hükmünü taşımakta iken; 04.06.2008 günlü Resmi Gazete’de yayımlanarak bazı maddeleri dışında aynı gün yürürlüğe giren 5766 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunda ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un 3. maddesiyle, 35. maddede yer alan, “şirketten tahsil imkanı bulunmayan” ibaresi "şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan" şeklinde değiştirilmiş ve aynı maddeye; “Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur.” “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur." Şeklinde iki fıkra eklenmiştir. Ayrıca, 5766 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 6183 sayılı Kanunun 3. maddesine eklenen;"Tahsil edilemeyen amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun bu Kanun hükümlerine göre yapılan mal varlığı araştırması sonucunda haczi kabil herhangi bir mal varlığının bulunmaması, haczedilen mal varlığının satılarak paraya çevrilmesine rağmen, satış bedelinin amme alacağını karşılamaması gibi nedenlerle tahsil edilemeyen amme alacaklarını,”; Tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı terimi: “Amme borçlusunun haczedilen mal varlığına bu Kanun hükümlerine göre biçilen değerlerin amme alacağını karşılayamayacağının veya hakkında iflas kararı verilen amme borçlusundan aranılan amme alacağının iflas masasından tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması gibi nedenlerle tahsil dairelerince yürütülen takip muamelelerinin herhangi bir aşamasında amme borçlusundan tahsil edilemeyeceği ortaya çıkan amme alacaklarını,”ifade eder, olarak açıklanmıştır. 5766 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi de; “ Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümlerin; hükümlerin, yürürlüğe girdiği tarih itibariyle tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır." hükmünü taşımakta iken, Anayasa Mahkemesinin geçici 1. maddenin iptaline dair yapılan başvuru üzerine verdiği 2009/39E.; 2011/68 K. sayılı ve 28.04.2011 günlü kararı ile “5766 sayılı Kanun’da esas olarak bir kamu alacağı ile ilgili bireylerin sorumluluklarını arttıran ve müteselsil sorumluluk getiren düzenlemelerin, Kanunun geçici 1. maddesi ile yürürlük tarihi itibari ile tahsil edilmemiş alacaklara da uygulanması hukuk kurallarının geriye yürütülmesi anlamına gelmekte ve Anayasada yer alan hukuk devleti kapsamındaki hukuk güvenliği ilkesi ile bağdaşmamaktadır.” gerekçesi ile anılan düzenlemeyi iptal etmiştir. Eldeki davada; davacının Kurum alacakları bakımından ortak olduğu dönemle ilgili olarak, sorumlu olması doğal ve yasal gerekliliktir. Davacının ortaklığının sona erdiği tarihten sonraki döneme ilişkin şirket borçlarından sorumluluğu hususunda ise Anayasa Mahkemesinin 28.04.2011 tarihli kararı ile 5766 sayılı Yasanın geçici 1.maddesini iptal etmesi nedeniyle 6183 sayılı Yasanın geçici 1.maddesi ve her kanunun yürürlükte olduğu dönemde uygulanması gerektiğine ilişkin genel hukuk kuralı nedeniyle 6183 sayılı Yasanın 35. maddesine 04/06/2008 tarihinde 5766 sayılı Yasanın 3. maddesiyle eklenen fıkraların uygulanmasına olanak bulunmamaktadır. Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurularak somut olay değerlendirildiğinde; Davacının dava dışı limited şirket ortaklığı 15.09.2008 tarihli Ortaklar Kurulu Kararı ile sona erdiğinden, davalı Kurum tarafından dava dışı limited şirket adına tahakkuk ettirilen ve dava ile iptali talep edilen 2009/025116 Takip numaralı ödeme emrine konu 2008 yılı 4-5-6-7- 8. aylara ilişkin prim borçlarından sorumlu olduğu, 2008 yılı 9-10-11-12.aylar ile 2009 yılı 1-2.aylara ilişkin prim borçlarından ise sorumlu olmadığı anlaşılmakla, mahkemece yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkelere uygun değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme sonucu talep aşılarak ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ : Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, Başkan …’in muhalefetine karşı; Üyeler …, …, … ve …’ün oylarıyla ve oyçokluğuyla 14.02.2019 gününde karar verildi. KARŞI OY Dava konusu olayda uyuşmazlık, devirden sonra yapılan takip nedeniyle payını devreden limited şirket ortağının, ortak olduğu dönemde tahakkuk eden prim borcundan dolayı 6183 sayılı Yasa'nın 35 maddesi kapsamında sorumlu olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır. Daire çoğunluğu kararda belirtilen gerekçelerle davacının sorumlu olduğuna karar verilmiştir. Bu karara aşağıdaki nedenlerle katılmak mümkün değildir. Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğu 6183 sayılı Yasanın 35. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin 5766 sayılı Yasa değişikliğinden önceki hali: “Limited şirket ortakları, şirketten tahsil imkânı bulunmayan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.” Madde 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği sonucu; “Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar. (Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur. (Ek fıkra: 4/6/2008-5766/3 md.) Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden birinci fıkra hükmüne göre müteselsilen sorumlu tutulur” şeklinde değişikliğe uğramıştır. Aynı Yasa ile 6183 sayılı Yasa’ya Geçici 1. madde eklenmiştir. Bu maddede; “Bu Kanunla 6183 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ve eklenen hükümler, hükümlerin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla tahsil edilmemiş bulunan amme alacakları hakkında da uygulanır.” Limited şirket, en az bir, en çok elli gerçek veya tüzel kişi tarafından kurulan, belirli bir ticaret unvanına ve tüzel kişiliği sahip, borçlarından dolayı mal varlığı ile sorumlu olan ve ortakların sorumluluğu taahhüt ettikleri sermaye ile sınırlı olan şirkettir. Limited şirket ortakları, kamu (SGK) borcundan dolayı sermaye payları ile sorumludurlar. Limited şirketteki payını devreden ortağın, devrettiği payın pay defterine kaydedilmesi ile yeni ortak, sermaye payını bütün hak ve borçları ile devralmış sayılır. Payını devreden ortağın şirketten tüm alacakları ve şirkete olan tüm borçları devir ile birlikte devralan ortağa geçer. Bu sebeple payı devralan ortağın, basiretli bir tacir gibi davranarak şirketin mali durumunu, borç ve alacaklarını, payını devraldığı ortağın sermaye borcu olup olmadığını araştırması gerekir. Zira devralan ortak, alacaklara hak kazandığı gibi önceki borçlardan da sorumlu hale gelmektedir. Limited şirket ortaklarının amme borçlarından sorumluluğunu düzenleyen 6183 sayılı Kanunun 35. maddesinin ilk şekline göre, Kurum önce şirkete karşı takip yapacak, şirketten tahsil imkânı bulunmazsa ortağa hissesi oranında takip yapacaktır. Burada takip yapılacak ve sorumlu tutulacak ortak, takip tarihinde kayıtlı bulunan son ortaktır. Anayasa Mahkemesinin yorumunda da değinildiği gibi, amme alacağının sorumluluğunun tespitinde, alacağı doğuran olayın gerçekleştiği zaman değil, borcun tahsil edildiği dönemdeki yasal düzenleme ve duruma bakılır. Dolayısıyla limited şirketlerin kamu borcu yönünden, borcun doğduğu dönemdeki değil, tahsil tarihindeki ortağın sorumluluğuna gidilmelidir. Takip tarihindeki mevcut ortağın sorumlu olduğunda öğretide ve yargı kararlarında tereddüt yoktur. Yukarıdaki açıklamalar yasa koyucunun da kabulünde olduğundan 4.6.2008 tarihli 5766 sayılı Yasa değişikliği ile ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan şahıslar devir öncesine ait amme alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu hale getirilmiştir. Yasanın gerekçesinde yargı kararları dikkate alınarak değişiklik yapıldığı belirtilmiştir. Zira, yargı kararları ile, takip tarihinde ortak olmayan devreden ortaklar da hatalı olarak sorumlu tutuluyordu. Ancak 5766 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihinden itibaren yasal düzenleme olması nedeniyle artık, devreden ortaklar da sorumludur. İhtilaf konusu olan, 5766 sayılı Kanun değişikliği öncesi devreden ortağın sorumluluğuna gidilip gidilemeyeceğidir. Yasa Koyucu geçici 1. madde ile bu değişikliğin geçmişe de uygulanacağına hükmetmiştir. Limited şirket payını devreden ortağın da borçlardan sorumluluğunu düzenleyen fıkranın geçmişe yürürlüğünü düzenleyen geçici 1. madde, Anayasa Mahkemesinin 28.4.2011 tarih 2011/68 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İptal gerekçesi; “Kural olarak hukuk güvenliği yasaların geriye yürütülmemesini zorunlu kılar. Bu nedenle “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki hukuki durumlara uygulanabileceklerinden, sonradan çıkan bir kanun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanmaz. Kamu alacaklarının tahsilinde, geriye yürümenin söz konusu olup olmadığının saptanabilmesi için alacağı doğuran olayın ne zaman meydana geldiğinin tespiti gerekir. Genel olarak kamu alacağı alacak konusu olayın meydana gelmesi veya hukuki durumun oluşması ile doğmaktadır. Dolayısıyla kamu alacağını doğuran olayın meydana geldiği veya hukuki durumun oluştuğu tarihte yürürlükte olan kanunun bu alacak için uygulanması gerekir.” (Any. Mh. 28.4.2011 t. 2009/39 E, 2011/68 K.) 6183 sayılı Kanunun 35. maddesine göre limited şirket ortağının sorumluluğuna gidilebilmesi için, öncelikle şirket hakkında bir takip olmalıdır. Akabinde şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılan amme alacağı bulunmalıdır. Ancak bu iki hal gerçekleştikten sonra limited şirket ortakları, sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar. Şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya edilemeyeceği anlaşılması, takip tarihine göre belirlenir. Ortağın şirketi yönetme ve kendi döneminde doğan kamu borçlarını ödeme yetkisi yoktur. Dolayısıyla 5766 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi, ortaklık döneminde doğan ve takip edilmeyen kamu borcunun, yıllar sonra yapılan takiple anlaşılan şirketten tahsil edilemeyeceği olgusu geçmişe yürütülemez. Bu durumda, şirketin mali durumu iyiyken, tahsil imkânı varken ve yöneticilerin kusuru ile ödenmeyen kamu borcunun, ortaklığın devrinden çok sonra yapılan takiple geçmişteki ortağın da sorumlu tutulması mümkün değildir. Ne var ki, takip tarihindeki ortağın yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da sorumluluğu sonradan çıkan kanun ile kabul edilmiştir. Yine 5766 sayılı Kanun ile değiştirilen ve yöneticilerin sorumluluğunu düzenleyen mükerrer 35. maddedeki “Amme alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği zamanlarda kanuni temsilci veya teşekkülü idare edenlerin farklı şahıslar olmaları halinde bu şahıslar, amme alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulur” hükmü Anayasa Mahkemesinin 19.03.2015 tarih 2014/144 E, 2015/29 sayılı Kararı ile iptal edilmiştir. Kamu borcunun takip edildiği tarihte limited şirketten tahsil edilemeyen borçtan mevcut ortakların yanında borcun doğduğu tarihteki devreden ortağın da yasal değişiklik ile sorumlu tutulduğu ve değişikliğin geçmişe de uygulanacağına dair geçici 1. madde Anayasa Mahkemesince iptal edildiği ve Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı karşısında artık geçmişe yürüyeceğine ilişkin yorum yapmak imkânsız hale gelmiştir. Somut olayda, 6183 sayılı Kanunun, 5766 sayılı Kanunla 35. maddesindeki değişiklikler, Kanunun yürürlük tarihi olan 6.6.2008 tarihi öncesine uygulanamaz. Dolayısıyla takip tarihinde ortak olmayan davacının, bu tarihten önce gerçekleşen Kurum borcundan ortak sıfatıyla sorumluluğuna gidilemez düşüncesinde olduğumdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Hukuk Genel Kurulu         2019/118 E.  ,  2022/47 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “itirazın iptali” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyiz istemi üzerine Yargıtay 11. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; müvekkili …’nun (TMSF) 28.06.2007 tarihli kararı doğrultusunda … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin ticaret sicili kaydının 26.07.2007 tarihinde terkin edildiğini, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 134/9 maddesi gereğince tasfiye olunan şirketlere ilişkin hukuk davalarına TMSF tarafından halef olarak devam edileceğini ve takip haklarına kanunî halefi sıfatı ile haiz olduğunu, davalının … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin ana sözleşmesi gereğince 31.12.2005 tarihinde ödenmesi taahhüt edilen 3/4 oranındaki sermaye taahhüt borcunu ödemediğini, bunun üzerine hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığını, TMSF tarafından takibin devamının talep edildiğini, ancak … İcra Müdürlüğünce alacaklı şirketin tüzel kişiliği bulunmadığı ve itiraz kaldırılmadığı sürece işlemlere devam edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle talebinin reddine karar verildiğini, söz konusu kararın kaldırılması için yapılan şikâyetin de aynı gerekçeyle reddedildiğini, oysa şirketin 26.07.2007 tarihinde terkin edilmesine rağmen icra takibinin 23.07.2007 tarihinde başlatıldığını, dolayısıyla icra takibi başlatıldığında alacaklı şirketin tüzel kişiliğinin mevcut olduğunu ileri sürerek borçlu tarafından söz konusu takibe yapılan itirazın iptaline ve icra inkâr tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; takibe konu alacaklı şirketin takip tarihinden önce tüzel kişiliğinin sona erdiğini, dolayısıyla icra takibinde alacaklının aktif husumetinin bulunmadığını, ayrıca müvekkiline apel ödeme çağrısı yapılmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. … Asliye Ticaret Mahkemesinin 04.10.2012 tarihli ve 2011/311 E., 2012/602 K. sayılı kararı ile; … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin sicilden terkin işleminin 26.07.2007 tarihinde yapıldığı, icra takibinin ise 23.07.2007 tarihinde başlatıldığı, her ne kadar terkin işlemi takip tarihinden sonra ise de takip alacaklısı şirketin tüzel kişiliğinin TMSF’nin 28.06.2007 tarihli kararı ile sona erdiği, bu nedenle takip tarihi itibari ile tüzel kişiliği bulunmayan takip alacaklısı … Yazılım ve Dış Tic A.Ş.'nin takip yapmasının mümkün olmadığı, ortada geçerli bir takibin bulunmadığı, ayrıca alacaklı … Yazılım ve Dış Tic A.Ş.'nin kanunî halefi sıfatıyla TMSF vekilinin icra dairesine müracaat ile bundan böyle icra takip ve tahsil işlemlerine TMSF tarafından devam edilmesini talep ettiği, İcra Müdürlüğünce takip tarihi itibariyle şirketin tüzel kişiliğinin bulunmadığı belirtilerek talebin reddine karar verildiği, davacı tarafından söz konusu kararın kaldırılması amacı ile yaptığı şikâyetin … İcra Hukuk Mahkemesinin 10.02.2011 tarihli ve 2011/135 E., 2011/162 K. sayılı kararı ile takip tarihi itibari ile şirketin tüzel kişiliği olmadığından takip yapma hakkının da bulunmadığı belirtilerek şikâyetin reddine karar verildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 21.01.2015 tarihli ve 2014/15246 E., 2015/781 K. sayılı kararı ile; “…Dava, alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 134/9 maddesi gereğince … Yazılım ve Dış Ticaret A.Ş'nin tasfiyesine ilişkin olarak 28.06.2007 tarihli TMSF Fon Kurulu kararı alındığı, vaki icra takip tarihi itibariyle icra takibine başlayan şirketin tüzel kişiliğinin son bulduğu ve bu nedenle geçerli bir icra takibinin bulunmadığı kabul edilmiş ise de, gerek Fon Kurulu kararının içeriği gerekse Yasa'nın 134/9 maddesinde yer alan düzenleme dikkate alındığında, Fon Kurulu kararı alındıktan sonra şirket tasfiyeye girecek olup, tasfiye işlemleri henüz takip tarihi itibariyle tamamlanmadığı gibi, şirketin ticaret sicilinden terkini de icra takibi sonrasında 26.07.2007 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu durumda takip tarihi olan 23.07.2007 itibariyle şirketin henüz terkin edilmediği ve tüzel kişiliğinin bulunduğu, şirketin terkininden sonra da TMSF tarafından kanuni halef sıfatıyla bu davanın açıldığı gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde karar vermek gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. … Asliye Ticaret Mahkemesinin 29.11.2016 tarihli ve 2016/338 E., 2019/961 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçeye ek olarak, … İcra Hukuk Mahkemesinin 10.02.2011 tarihli ve 2011/135 E., 2011/162 K. sayılı kararının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, dolayısıyla söz konusu şirketin 28.06.2007 tarihi itibariyle tüzel kişiliğinin son bulduğu hususunun mahkeme kararı ile kesinleşmiş olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; TMSF’nin 28.06.2007 tarihli kararıyla … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin sicilden terkin edilmesine karar verilmesi ve terkin işleminin 26.07.2007 tarihinde yapılması karşısında anılan şirketin icra takip tarihi olan 23.07.2007 tarihi itibariyle tüzel kişiliğinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle anonim şirketlerde, “şirketin sona ermesi” ve “şirket tüzel kişiliğinin sona ermesi” kavramları hakkında açıklama yapılmasında yarar bulunmaktadır. 13. Somut olaya uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (6762 sayılı TTK) 137. maddesi gereğince ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir [6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (6102 sayılı TTK) m. 125/1). Tüzel kişilik ile ticaret şirketi, kendisini meydana getiren kişilerden ayrı bir hukukî varlık kazanarak; hukukî bir kişiliğe, ehliyete ve kendi bağımsız malvarlığına sahip olur. Buna karşılık adi şirketin tüzel kişiliği bulunmamakta olup ortaklar tarafından getirilen sermaye ve sonradan edinilen varlıklar üzerinde mülkiyetin ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olması söz konusudur. Dolayısıyla tüzel kişiliğin bulunması, ticaret şirketlerinin ayırt edici temel bir niteliğidir. Tüzel kişiliğin ticaret şirketlerinin temel niteliklerinden biri olması, ticaret şirketlerinin tüzel kişilik kazandıkları anda hukukî varlıklarına kavuşması şeklinde kendini gösterir. 14. 6762 sayılı TTK’nın 301/1 (6102 sayılı TTK’nın 355/1) maddesi gereğince anonim şirket ticaret siciline tescille tüzel kişilik kazanır. Bu bağlamda tescil kurucu nitelikte olup sicil kaydının varlığı, tüzel kişilik ve ticaret şirketi statüsü için zorunludur. Ticaret siciline kayıt tüzel kişilik kazanılması için kurucu nitelikte olmakla beraber bu kaydın yapılmaması sadece üçüncü kişilere karşı tüzel kişiliğin, dolayısıyla ticaret şirketi statüsünün kazanılıp kazanılmadığı konusunda önem taşır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 520/2 (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 620/2) maddesi gereğince bir şirket, ticaret kanununda tarif edilen şirketlerin mümeyyiz vasıflarını haiz değil ise bu şirket, adi şirket sayılır. Bu nedenle bir anonim şirketin ticaret siciline tescil edilemediği hâllerde, henüz bir tüzel kişilik bulunmadığı için ortakların, ayrı ve bağımsız nitelik kazanmamış malvarlığıyla tali bir şirket olarak adi şirket niteliğinde faaliyet göstermesi olanaklıdır. 15. Ticaret siciline kayıtla birlikte tüzel kişilik kazanıldıktan sonra şirket malvarlığının sahibi şirket tüzel kişiliği olur; ancak ticaret sicilinden kaydının silinmesi, malvarlığının kendiliğinden ortaklara geçmesi sonucunu doğurmaz. Başka bir deyişle tüzel kişiliğin sona ermesiyle malvarlığının doğrudan ortaklara aktarılmasını sağlayan bir mirasçılık düzeni bulunmamaktadır. Ortaklar, ancak tasfiye sonucunda kalan şirket malvarlığının dağıtımı veya devri ile malvarlığı üzerinde mülkiyet hakkını kazanabilir. Dolayısıyla ticaret sicilinden şirketin kaydının silinmesi ile ortaklar, adi şirket olarak anonim şirketinin devamı şeklinde hukukî ilişkiler sürdüremez, bir davada davacı ve davalı olamaz ve doğrudan faaliyette bulunamazlar. Bu nedenle tüzel kişilik ve şirket ortadan kaldırılmadan önce şirket malvarlığının dağıtıldığı ve hukukî ilişkilerinin sonlandırıldığı tasfiye işlemlerinin yapılması gerekir. 16. 6762 sayılı TTK’nın 434 vd. (6102 sayılı TTK’nın 529 vd.) maddelerinde anonim şirketin infisah veya fesih hâlinde sona ereceği düzenlenmiştir. İnfisah, kanunda veya esas sözleşmede öngörülen sebeplerden birinin gerçekleşmesi ile ayrıca bir karar alınmasına veya ihbarda bulunulmasına gerek olmaksızın şirketin kendiliğinden sona ermesini ifade ederken; fesih ise kanun veya esas sözleşmede yer alan sebeplerden birine dayanarak bu yetkiye sahip olanlar tarafından şirketin karar şeklinde somutlaşan irade ile sona erdirilmesidir. 6762 sayılı TTK’nın 439. (6102 sayılı TTK’nın 533.) maddesi gereğince sona eren şirket, tasfiye hâline gelir; tasfiye hâlindeki şirket pay sahipleriyle olan ilişkileri de dâhil, tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliğini korur ve ticaret unvanını “tasfiye hâlinde” ibaresi eklenmiş olarak kullanır. Tasfiye ise anonim şirketin malvarlığının nakde dönüştürülmesi, alacakların tahsil edilip borçların ödenmesi ve varsa kalanın kural olarak ortaklara dağıtılmasını ifade eder. Bu işlemlerin kesin olarak sonuçlandırılmasıyla tasfiye tamamlanır. Tasfiye işlerinin tamamlanması için zorunlu olduğundan, sona eren şirketin tüzel kişiliği ve hak ehliyeti tasfiye sürecinde de devam eder. Ancak tasfiye işlerinin tamamlanması, ticaret siciline kayıtla tüzel kişilik kazanan anonim şirketin ortadan kalkması için gerekli olsa da yeterli değildir. Başka bir deyişle anonim şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesi için 6762 sayılı TTK’nın 449. (6102 sayılı TTK’nın 545/1) maddesi gereğince tasfiyenin tamamlanmasından sonra tasfiye memurları, şeklen var olan durumun ortadan kalkması amacıyla ticaret unvanının ticaret sicilinden silinmesini talep etmesi ve bu istemin kabul edilerek silinmenin tescil edilmesi gerekmektedir. Tasfiye tamamlanmasına rağmen tasfiye memurları bu yükümlülüklerini yerine getirmezse, müdürler, ortaklar ya da üçüncü kişiler ticaret sicil müdürüne başvurarak 6762 sayılı TTK’nın 35/1 (6102 sayılı TTK’nın 33/1) maddesi gereğince tescile davet yetkisini kullanmasını ve bu yolla şirketin ticaret sicilinden silinmesini isteyebilir. Ticaret unvanının ticaret sicilinden silinmesiyle birlikte anonim şirketin tüzel kişiliği ortadan kalkar, şirket hukukî varlığını ve hak ehliyetini kaybeder (Tekinalp, Ünal: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 4. Baskı, İstanbul, 2015, s. 192). 17. Görüldüğü üzere bir anonim şirketin sona ermesiyle hukukî varlığının tamamen ortadan kalkmasını ifade eden tüzel kişiliğinin sona ermesi birbirinden tamamen farklı durumlardır. Sona ererek tasfiye hâline gelen ve tasfiye işlemleri eksiksiz bir şekilde tamamlanan şirketin tüzel kişiliğinin sona erebilmesi için ayrıca ticaret sicilinden de silinmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle anonim şirketin tüzel kişiliğinin sona erdiğinden bahsedebilmemiz için hem tasfiye işlemlerinin eksiksiz olarak tamamlanması hem de hukuk güvenliğinin sağlanması açısından ticaret sicilinden silinmesi ve bu iki durumun birlikte gerçekleşmesi gerekir. Dolayısıyla mal varlığı olmayan veya tasfiyesi eksiksiz tamamlanan bir anonim şirket ticaret sicilinden terkin edilmemişse tüzel kişi olarak varlığını devam ettirir (Yılmaz, Asuman: Türk Ticaret Kanununa Göre Anonim ve Limited Şirketlerde Ek Tasfiye, BATİDER, 2016, C. XXXII, S. 2, s. 154). 18. Bu itibarla anonim şirkete ait alacağın veya borcun varlığı ya da malvarlığı ile ilgili olmasa da taraf sıfatını gerektiren devam eden hukukî ilişkilerinin söz konusu olduğu hâllerde ticaret sicilinden silinme şirketin gerçekten ve kesin olarak ortadan kalkmış olması sonucunu doğurmaz; bu hukukî ilişkilerin sonlandırılabilmesi için şirketin tüzel kişiliğinin devamının sağlanması gerekir. 6762 sayılı TTK döneminde ticaret sicilinden terkin edilen bir şirketin, daha sonra tasfiyesinin eksik yapıldığının anlaşılması ya da taraf sıfatını gerektiren devam eden hukukî ilişkilerinin söz konusu olması hâlinde, bu şirketin ek tasfiyesinin mümkün olduğu ve ek tasfiyeye karar verilerek geçici olarak tescil edilebileceği öğreti ve uygulamada kabul edilmekteydi. 6102 sayılı TTK’nın 547. maddesiyle “ek tasfiye” özellikle düzenlenmiş; anonim şirketin tasfiye işlemleri tamamlanıp ticaret sicilinden terkin edilmesinden sonra tasfiyenin eksiksiz bir şekilde gerçekleştirilmediğinin ve dolayısıyla ek tasfiye işlemlerinin yapılmasının zorunlu olduğunun anlaşılması hâlinde son tasfiye memurları,  yönetim kurulu  üyeleri, pay sahipleri veya alacaklıların şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret  mahkemesinden, bu ek işlemler sonuçlandırılıncaya kadar, şirketin yeniden tescilini isteyebilecekleri; mahkeme istemin yerinde olduğuna kanaat getirirse, şirketin ek tasfiye için yeniden tesciline karar vereceği ve bu işlemlerini yapmaları için son tasfiye memurlarını veya yeni bir veya birkaç kişiyi tasfiye memuru olarak atayarak tescil ve ilan ettireceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere TTK’nın 547. maddesi ile ek tasfiye işlemleri tamamlanıncaya kadar, ticaret sicilinden silinmiş olan şirketin mahkeme kararı ile sicile yeniden tescil ettirilmesi açıkça öngörülmüştür. Dolayısıyla TTK’nın 547. maddesi, bir anonim şirketin tüzel kişiliğinin sona ermesi için hem tasfiye işlemlerinin eksiksiz olarak tamamlanmasının hem de ticaret sicilinden silinmesinin birlikte gerçekleşmesi gerektiğini göstermektedir. 19. Bununla birlikte 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134/9 maddesi gereğince TMSF tarafından tasfiyesine karar verilen ve ticaret sicilinden terkin edilen şirketlerin TTK’nın 547. maddesi kapsamında ihyası istenemez. Gerçekten de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134/9 maddesi gereğince sermayesinin %50'sinden fazlası TMSF tarafından temsil edilen şirketler, yönetim kurulları tarafından alacaklılarına ve borçlularına TMSF’nin belirlediği esaslar çerçevesinde yapılacak ilânı müteakiben düzenlenen bilançoları esas alınarak TMSF kararı ile İcra ve İflas Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın tasfiye olunur; tasfiyeye ilişkin TMSF kararı şirketin infisah ettirilmesi anlamına gelir. İnfisah eden bu şirketler TMSF’nin yazılı bildirimi üzerine ilgili sicilden başkaca bir işleme gerek kalmaksızın terkin olunur. TMSF’nin kararı ile tasfiye olunan ve sicilden terkin edilen şirketlerin hâkim ortakları ve yöneticileri ile üçüncü şahıslar aleyhine açılan şahsi sorumluluk, iflas ve alacak davaları kanunî halef; ceza davaları ise kanunî müdahil sıfatıyla TMSF tarafından devam ettirilir. Bu davalar sonucunda herhangi bir tahsilat yapılması hâlinde başkaca bir işleme gerek kalmaksızın tahsil edilen meblağ düzenlenmiş sıra cetveline uygun olarak dağıtılır. 20. Görüldüğü üzere TMSF tarafından tasfiyesine karar verilen şirketlerin de TMSF’nin tasfiye kararı doğrultusunda tasfiyenin tamamlanması ve ticaret sicilinden silinmesi üzerine tüzel kişiliği sona ermektedir. Sadece Kanun tarafından TMSF’nin bu şirketlerin kanunî halefi olarak ön görülmesi nedeniyle tasfiyenin eksik yapılması durumunda bu şirketlerin ihyası istenemeyecek, talepler kanunî halef sıfatıyla TMSF tarafından gerçekleştirilecektir. Öte yandan anılan şirketlerin tüzel kişiliğinin ticaret sicilinden silinmekle sona erdiği hususu Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun Kontrolündeki Şirketlerin Tasfiyesine Dair Yönetmelik’in 8/2 maddesinde özellikle belirtilmiştir. Anılan madde gereğince şirket veya iştirakin sicilden terkini, ilgili kamu kurumlarına ve vergi dairelerine, şirket aleyhine açılan davaların görüldüğü mahkemelere, şirket aleyhine yapılan takiplerin yürütüldüğü icra müdürlüklerine ve halka açık şirket ve iştiraklerde ise Sermaye Piyasası Kuruluna ve … Menkul Kıymetler Borsasına ayrıca bildirilir. Dolayısıyla ilgili yerlere şirketin infisah olduğu değil, ticaret sicilinden terkin olduğu bildirilmektedir. 21. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dava konusu icra takibinde alacaklı olan … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134/9 maddesi gereğince sermayesinin %50'sinden fazlasının TMSF tarafından temsil edilen şirketlerden olduğu, anılan şirketin yönetim kurulu tarafından düzenlenen bilançolar dikkate alınarak TMSF’nin 28.06.2007 tarihli ve 2007/278 sayılı kararı ile şirketin tasfiyesine ve neticede sicilden terkinine karar verildiği, tasfiye işlemleri için üç kişiden oluşan tasfiye komisyonu görevlendirildiği anlaşılmaktadır. TMSF’nin anılan kararı gereğince … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin Kanun gereğince infisah olduğu ve tüzel kişiliğinin hâlen devam ettiği aşikardır. 22. TMSF’nin kararı gereğince görevlendirilen Tasfiye Komisyonu tarafından … Ticaret Sicil Memurluğuna yazılan 09.07.2007 tarihli ve 2007-178/2 sayılı yazıda; şirketin borca batık olduğu, tüzel kişiliğinin devam etmesinin yarar sağlamayacağı belirtilerek ticaret sicilinden terkin edilmesi talep edilmiştir. Bunun üzerine … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş., … Ticaret Sicil Memurluğu tarafından 26.07.2007 tarihinde ticaret sicilinden terkin edilmiştir. Dolayısıyla yukarıda da bahsedildiği üzere … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin tüzel kişiliği 26.07.2007 tarihinde sona ermiştir. 23. Dava konusu icra takibinin ise 23.07.2007 tarihli olduğu gözetildiğinde bu tarihte … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin tüzel kişiliği bulunmaktadır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134/9 maddesi dikkate alındığında, TMSF kararı alındıktan sonra şirket infisah ederek tasfiyeye girecek olup tasfiye işlemleri henüz takip tarihi itibariyle tamamlanmadığı gibi, şirketin ticaret sicilinden terkini de icra takibi sonrasında 26.07.2007 tarihinde gerçekleşmiştir. Bu durumda takip tarihi olan 23.07.2007 itibariyle şirketin henüz ticaret sicilinden terkin edilmediği ve tüzel kişiliğinin bulunduğu, şirketin terkininden sonra da TMSF tarafından kanunî halef sıfatıyla bu davanın açıldığı gözetilerek oluşacak sonuç çerçevesinde karar verilmesi gerekmektedir. 24. Hemen belirtilmelidir ki; mahkemece direnme kararında … İcra Hukuk Mahkemesinin 10.02.2011 tarihli ve 2011/135 E., 2011/162 K. sayılı kararının Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği, dolayısıyla söz konusu şirketin 28.06.2007 tarihi itibariyle tüzel kişiliğinin son bulduğu hususunun mahkeme kararı ile kesinleşmiş olduğu belirtilmiştir. Oysa icra mahkemeleri dar yetkili yargı yerleri olup, genel olarak icra ve iflas takibi sırasında doğan uyuşmazlıkları biçimsel olarak incelemeye ve karar vermeye yetkilidir. Dolayısıyla genel mahkemeler gibi geniş yetkili bir mahkeme olmadığı için bu sınırlandırılmış yetkisinden ötürü icra mahkemelerinin kararları sınırlandırılmış yetki nedeniyle kural olarak maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmez. Mahkemenin takip hukukuna ilişkin kararları sadece yürütülen takip konusu bakımından tarafları bağlar ve sadece takip hukuku anlamında kesin hüküm teşkil eder. Bu itibarla … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin tüzel kişiliğinin 28.06.2007 tarihi itibariyle son bulduğu hususunda icra mahkemesi tarafından verilen kararın, eldeki uyuşmazlık yönünden kesin hüküm niteliğinde olduğundan bahsedilmesi mümkün değildir. 25. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 134/9 maddesi gereğince TMSF tarafından tasfiyesine karar verilen şirketler infisah ederek tasfiye sonuna kadar tüzel kişiliklerinin devam edeceği, TMSF tarafından görevlendirilen dava konusu icra takibinde alacaklı olan … Yazılım ve Dış Tic. A.Ş.’nin tasfiye komisyonunun … Ticaret Sicil Memurluğu’na yazdığı 09.07.2007 tarihli ve 2007-178/2 sayılı yazı ile anılan şirketin tasfiyesinin sona erdiğini bildirdiği, dolayısıyla şirketin tüzel kişiliğinin 09.07.2007 tarihinde sona erdiğini kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla icra takibi tarihinde şirketin tüzel kişiliğinin bulunmadığı, sonucu itibariyle doğru olan direnme kararının bu değişik gerekçeyle onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 26. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, Aynı Kanun’un 440-III/1 maddesi gereğince miktar itibariyle karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 25.01.2022 tarihinde oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. Değişik Gerekçe İle Onama KARŞI OY Tüzel kişinin ticaret sicilinden terkin edildiği tarih gözetildiğinde somut uyuşmazlık 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (TTK) hükümleri de gözetilerek çözülmelidir. Anonim şirketin genel infisah sebepleri TTK 434. maddede sayılmış olup genel kurulca feshe karar verilmiş olması 9. bentte infisah nedenleri arasında sayılmıştır. Anonim şirketin infisah etmesiyle tüzel kişiliğin son bulup bulmadığı konusunda TTK 439. madde hükmüne bakmak gerekir. Şirketin diğer bir şirketle birleşmesi, bir limited şirket şekline çevrilmesi veya bir âmme hükmi şahsı tarafından devralınması hâlleri hariç olmak üzere, infisah eden şirket tasfiye hâline girer (TTK 439/1). Tasfiye hâline giren şirket, pay sahipleriyle olan münasebetlerinde dahi, tasfiye sonuna kadar ve ehliyeti, 232'nci madde hükmü mahfuz olmak kaydiyle tasfiye gayesiyle mahdut olarak hükmi şahsiyetini muhafaza ve ticaret ünvanını (tasfiye hâlinde) ibaresini ilâve suretiyle kullanmakta devam eder (TTK 439/2). Bu hükümler ile infisah ile tüzel kişiliğin son bulmadığı tasfiye gayesiyle sınırlı olarak tüzelkişiliğin devam edeceği ve bu devam etmenin tasfiye sonuna kadar olacağı anlaşılmaktadır. Tüzel kişilik tasfiye ile sona ereceğine göre tasfiyenin hangi tarihte sona erdiğinin de belirlenmesi gerekir. Bu ise tasfiyenin ticaret sicilinden yapılan terkin ile mi sona ereceği ya da terkin istenmeden dahi sona ermiş olup olmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu konuda belirleyici bir düzenleme olarak; “Tasfiyenin sona ermesi üzerine şirkete ait ticaret unvanının sicilden terkini tasfiye memurları tarafından sicil memurluğundan talep olunur. İşbu talep üzerine terkin keyfiyeti tescil ve ilân olunur.” (TTK 449/1) hükmü bulunmaktadır. Bu hükümde tasfiyenin sona erdiği ticaret siciline bildirileceğine göre terkinden önce tasfiyenin sona ereceği ve bu sona ermenin tescil edileceği açıkça anlaşılmaktadır. Şirketin tasfiye edildiği ve sona erdiğinin ticaret siciline tescil edilmesi böylece şirketin tescil edilmesinin kurucu değil açıklayıcı bir işlem olduğu yukarıdaki düzenlemelerin sonucu olarak açıkça anlaşılmaktadır. Gerek sözü edilen düzenlemeler gerekse TTK 26 vd. maddelere göre bu tescilin açıklayıcı işlem olduğu sonucuna varılabilmekte ise de bu terkinin zorunlu olmasına göre bu işlemin kurucu işlem sayılması gerekip gerekmediği üzerinde de durumalıdır. TTK hükümleri ile bazı hususların ticaret siciline bildirilmesi zorunlu olsa da bu şekilde getirilen zorunluluk hükümleri üçüncü kişilerin haklarının korunabilmesi, sicile itimat prensibinden yararlanılması ve üçüncü kişilere karşı şirket ortaklarının kişisel olarak da sorumlu sayılabilmesi yönünden önemli olup tescil açık bir geçerlilik şekli olarak öngörülmedikçe bunun geçerlilik koşulu olduğu sonucuna varılmamalıdır. Bu yönüyle de farklı bir sonuca varılabilmesi mümkün değildir. İcra takibinde bulunan şirket 5411 sayılı Bankacılık Kanunuu 134. madde kapsamındaki şirketler olduğundan bu konuda sözü edilen kanunda özel hüküm var ise öncelikle uygulanmalı özel düzenleme bulunmayan hâllerde TTK’daki hükümler esas alınmalıdır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu 134/10. maddede bu konuda bir düzenleme yer almakta olup hüküm şöyledir: Bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu'nun 15'inci maddesinin (7) numaralı fıkrası ile bu madde kapsamında olan şirketler ile sermayesinin %50'sinden fazlasını temsil eden hisselere Fonun, Fon Bankasının veya Fon iştiraklerinin sahip olduğu şirketler, yönetim kurulları tarafından alacaklılarına ve borçlularına Fonun belirlediği esaslar çerçevesinde yapılacak ilanı müteakiben düzenlenen bilançoları esas alınarak Fon Kurulu kararı ile İcra ve İflas Kanunu, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın tasfiye olunur. Tasfiyeye ilişkin Fon Kurulu kararı şirketin infisah ettirilmesi anlamında olup, bu şirketler Fonun yazılı bildirimi üzerine ilgili sicilden başkaca bir işleme gerek kalmaksızın terkin olunur. Tasfiye kararı aleyhine ilgililer tarafından açılacak davalar Fonun merkezinin bulunduğu yer idare mahkemelerinde görülür. Fon Kurulu tarafından tasfiyesine karar verilen şirketlerin iflas ve ihyası istenemez. Yapılan ilan neticesinde kayıt altına alınan alacaklar Fon tarafından Bu Kanun, 6183 sayılı Kanun ve İcra ve İflas Kanunu'nun 206'ncı maddesine uygun olarak düzenlenecek sıra cetveli ile tasfiye kararı verilen şirketin alacaklılarına dağıtılır. Bu madde hükümlerine uygun olarak tasfiye olunan şirketlerin hakim ortakları ve yöneticileri ile üçüncü şahıslar aleyhine açılan şahsi sorumluluk, iflas ve alacak davaları kanunî halef; ceza davaları kanunî müdahil sıfatıyla Fon tarafından devam ettirilir. Bu davalar sonucunda herhangi bir tahsilat yapılması hâlinde başkaca bir işleme gerek kalmaksızın tahsil edilen meblağ düzenlenmiş sıra cetveline uygun olarak dağıtılır. Dağıtım sonrasında alacağını tamamen alamamış olan alacaklılara talepleri hâlinde şirketin tasfiye edildiğine ve dağıtılacak tasfiye bakiyesi bulunmadığına dair bir belge verilir. Bu belge İcra ve İflas Kanunu'nun 105'inci maddesi hüküm ve sonuçlarını doğurur. Alacaklılara sıra cetveline uygun olarak yapılacak dağıtım sonrası tasfiye bakiyesi kalması hâlinde bu bakiye şirket hissedarlarına hisseleri oranında ödenir. Tasfiyenin usul ve esasları Fon Kurulu tarafından çıkarılacak Yönetmelikle belirlenir. Maddede, Fon Kurulu kararı ile İcra ve İflas Kanunu, Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın tasfiye olunacağı, tasfiyeye ilişkin Fon Kurulu kararı şirketin infisah ettirilmesi anlamında olup, bu şirketlerin Fonun yazılı bildirimi üzerine ilgili sicilden başkaca bir işleme gerek kalmaksızın terkin olunacağı düzenlenmiş olup bu hükümler arasında tüzelkişiliğin ne zaman sona ermiş sayılacağına dair bir düzenleme yer almadığından yukarıda anılan TTK hükümlerine göre sonuca gidilmesi gerekir. Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde 28.06.2006 tarihli Fon kararı ile tüzel kişilik sona ermiş olmayıp tasfiye sonuna kadar tüzel kişilik devam edecektir. Tasfiyenin sona erdiği konusunda dosyada delil olarak tasfiye memurlarının ticaret siciline yazığı 09.07.2007 tarihli yazı bulunmaktadır. Bu yazı tasfiye sona erince yazılacak bir yazı olduğuna göre en geç bu tarihte tasfiyenin tamamlandığı ve tüzel kişiliğin de sona erdiğinin kabulü gerekir. Somut olayda ise icra takibi bu tarihten sonra ancak terkinden önce yapılmış olduğundan tasfiye edilen şirketin takip tarihinde tüzel kişiliğinin bulunmadığı sonucuna varılmalıdır. Mahkemece verilen karar sonucu itibarıyla bu esaslara uygun ise de gerekçesi itibarıyla buna uygun değildir. Bu durumda mahkeme kararının gerekçesi yukarıda açıklanan şekilde düzeltilmek suretiyle hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan tüzel kişiliğin terkin tarihinde sona erdiği kabul edilerek özel daire kararı gibi bozma yönünde oluşan değerli çoğunluk görüşüne katılamıyorum.