Elektronik Deliller ve Yargılamadaki İspat Gücü

MADDE 199- (1) Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir. Senetle ispat zorunluluğu

6. Hukuk Dairesi         2023/1984 E.  ,  2024/4323 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/1967 E., 2022/2341 K. HÜKÜM/KARAR : Esastan Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2019/739 E., 2020/333 K. 1-İlk Derece Mahkemesince; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasında, davacının sözleşme ilişkisini kanıtlayamadığı, banka dekontlarının ve ibraz edilen sözleşmelerin taraflar arasında sözleşme akdedildiğini ispatlayıcı kuvvette bulunmadığı, taraflar arasındaki WhatsApp yazışmalarının delil başlangıcı niteliğinde olmadığı, davacı tarafın yemin deliline de dayanmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. 2-İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekilince istinaf yoluna başvurulması üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. 3-Bu karara karşı süresinde davacı vekilince temyiz yoluna başvurulması üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Her ne kadar taraflar arasında sözleşme ilişkisi kurulmadığından davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı taraf savunmasının ispatı olarak WhatsApp yazışmaları ile davalıya gönderilen ödeme dekontlarını sunmuş, ayrıca tanık deliline dayanmıştır. "HMK nın 199. maddesinde "Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir" düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenleme dikkate alındığında whatsapp yazışmaları belge niteliğindedir. HMK'nın 202/2. maddesi gereğince, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendine karşı ileri sürülen kişi tarafından gönderilen belge delil başlangıcı niteliğindedir. HMK'nın 202/1. maddesi gereğince de delil başlangıcı bulunması halinde tanık dinlenebilir. O halde, mahkemece, davacının tanık dinletme talebinin kabul edilmesi, WhatsApp yazışmaları ve davacı tarafından yapılan bir kısım ödemelerin davalı tarafın kredi borcuna karşılık yapılıp yapılmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve değerlendirme ile yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, ilk derece mahkemesi kararı ile bu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya aykırı olması nedeniyle HMK'nın 373/1. maddesi gereğince Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi kararı KALDIRILARAK; Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/739 Esas, 2020/333 Karar sayılı kararının BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesine gönderilmesine, 25.11.2024 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

1. Hukuk Dairesi         2021/2530 E.  ,  2022/1236 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ : İSTANBUL ANADOLU 12. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL – ECRİMİSİL – BEDEL Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil-ecrimisil-bedel istekli dava sonunda İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince verilen 21/05/2021 tarih 2020/1411 Esas – 2021/768 Karar sayılı karar, yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 16.02.2022 Çarşamba günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat … ile temyiz edilen davalı vekili Avukat … geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verilen ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. dosya incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı, eşinin kardeşi olan davalının kendilerinin yaşadığı yer olan Amerika’ya gelmek istemesi üzerine vize işlemlerinin daha kolay halledilebilmesi amacıyla maliki olduğu 527 parsel sayılı taşınmazdaki 1 nolu bağımsız bölümünü davalıya devrettiğini, söz konusu devir işleminin Üsküdar 20. Noterliğinin 10/07/2015 tarihli vekaletnamesi ile vekil tayin ettiği dava dışı…aracılığıyla 11/05/2017 tarihinde yapıldığını, bu işlem gerçek bir satış işlemi olmadığından, tapuda devir işleminin yapıldığı 11/05/2017 tarihinde, davalı tarafından Üsküdar 22. Noterliğinin vekaletnamesi ile vize işlemleri sonrasında tapunun tekrar kendisine devri için, yine satış işlemlerini yapan vekil …'ye vekalet verildiğini, davalının bu işlemlerden sonra vize alarak Amerika'ya gittiğini, daha sonra davalı ile aralarında problemler çıktığını, kendisinin ve ailesinin 18/10/2017 tarihinde Türkiye'ye geri döndüğünü, davalının …'yi azletmesi nedeniyle dava konusu taşınmazı geri alamadığını, ayrıca taşınmazın kira gelirlerinin de davalı tarafından alındığını ileri sürerek, dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tesciline, kira gelirlerinin 2018 yılı Aralık ayı itibari ile davalıdan mevduata uygulanan en yüksek faiz ile birlikte tahsiline, %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, tescilin mümkün olmaması halinde taşınmazın değerinin davalıdan yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir. II. CEVAP Davalı, dava konusu taşınmaza ilişkin olarak yapılan satışın tarafların gerçek iradesine uygun olduğunu, ablasının davacının eşi olduğunu ve şu anda boşanma sürecinde olduğunu, boşanmak üzere olduğu eşine ve ailesine karşı zarar vermek, zor duruma sokmak için bu davanın açıldığını, ayrıca taşınmazın imar barışından faydalanmakta olup değerinin arttığını, davacının bu nedenle de eldeki davayı açtığını, öte yandan iddiaların yazılı delille kanıtlanması gerektiğini ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul Anadolu 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin 10/09/2020 tarihli ve 2019/44 E. – 2020/135 K. sayılı kararıyla; davacının ileri sürdüğü iddiasını ispata yönelik herhangi bir yazılı delil ibraz edemediği, delil olarak sunulan, davacı ve davalı arasındaki Whatsapp yazışmalarında, davacının, davalıya "Aykan ben evi sana sattım. Senin evin. Bana sorma artık." ibaresinin bulunduğu, iddianın tamamı ile inançlı işlem hukuki sebebine dayandığı, davacının iddiasını ispata yarar soyut iddiadan başka yazılı bir delil sunmadığı, davanın mahiyeti gereği tanık ile ispatının mümkün olmadığı ve yemin deliline de dayanılmadığı gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF 1. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 2.İstinaf Nedenleri Davacı vekili, mahkemece tahkikat aşaması sonlandırılıp sözlü yargılama aşamasına geçilmeden karar verildiğini, delillerin toplanmadığını, deliller arasında birden fazla yazılı delil başlangıcı bulunduğunu, davalının vize işlemlerini yapması için müvekkilin organize ettiği avukat ile mail ortamındaki yazışmaların da delil olarak sunulduğunu, davalı yanın taşınmaz bedelini ödediğine dair bir dekont ve belge sunamadığını, davalı tarafın iddialarını ispatlayan hiçbir delil bulunmadığını, taraflar arasında akrabalık ilişkisi olduğunu, dava konusu gayrimenkulün kiralarının dava konusu işlem sonrasında da yıllarca müvekkilin hesabına yatmaya devam ettiği gerekçeleriyle kararın kaldırılmasını istemiştir. 3. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 21/05/2021 tarihli ve 2020/1411 E. – 2021/768 K. sayılı kararıyla; davacı tarafından herhangi bir yazılı delil ibraz edilmediği, delil olarak sunulan, davacı ve davalı arasındaki Whatsapp yazışmalarında, davacının davalıya "Aykan ben evi sana sattım. Senin evin. Bana sorma artık." ibaresinin bulunduğu, buna karşılık davacının delil olarak dosyaya sunduğu ve davalı tarafından gönderildiği iddia edilen e-mailde de inanç sözleşmesinin varlığını gösterir kabul ya da ikrarın bulunduğunu söyleyebilme olanağının olmadığı, davanın mahiyeti gereği tanık ile ispatının da mümkün olmadığı ve yemin deliline de dayanılmadığı, İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçeleri ile davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ 1.Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Temyiz Nedenleri Özetle Davacı vekili, istinaf mahkemesince istinaf sebeplerinin incelenmediğini, dosya üzerinden red kararı verildiğini, dosya kapsamında birçok yazılı delil başlangıcı bulunduğunu, sözlü yargılamaya geçmeden, tahkikat aşaması sonlandırılmadan bir anda karar verildiğini, tanıkların tamamının dinlenmediğini, davalı tarafın taşınmazın bedelinin ödendiğine ilişkin bir dekont ve belge sunmadığını, davalının iddialarının ispatlanamadığını belirterek kararın bozulmasını istemiştir. 3. Gerekçe 3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, inançlı işlem hukuki nedenine dayalı tapu iptali ve tescil- ecrimisil- bedel istemine ilişkindir. 3.2. İlgili Hukuk 3.2.1. Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder. Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar. Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır. Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır. Diğer bir bakış açısıyla taşınmazın mülkiyeti inanılana (alacaklıya) geçmiştir. Taşınmazda inanarak satanın (borçlu) mülkiyet hakkı kalmadığı gibi, alıcının bu mülkiyet hakkı üzerinde kurulmuş olan bir rehin hakkından da söz edilemez. Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (818 s. Borçlar Kanunu 818 s. Borçlar Kanununun (BK). m.; 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 97. m.) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit hükümleri de TBK'nın 26 ve 27. maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. İnanç sözleşmesine ve buna bağlı işlemle alacaklı olan taraf, ödeme günü gelince alacağını elde etmek için dilerse; teminat için temlik edilen şeyi “ ifa uğruna edim “ olarak kendisinde alıkoyabileceği gibi; o şeyi, açık artırma yoluyla veya serbestçe satıp satış bedelinden alma yoluna da başvurabilir. Bu sonuçlar kendine özgü bu akdin tabiatında mevcuttur. Sözleşme ile öngörülen ifa süresi içerisinde, sırf sözleşmeyi imkansız kılmak amacıyla muvazaalı olarak yapılan temliklerin yasal koruma altında tutulamayacağı izahtan varestedir. Meri hukuk sistemimizde herhangi bir düzenleme olmamasına karşın, inanç sözleşmelerinin yukarıda değinilen ilkeler çerçevesinde uygulama yeri bulan kendine özgü bir müessese olduğu, öğreti ve uygulamada kabul edilegelen bir olgudur. İnanç sözleşmelerinin tarafları arasında, onların gerçek iradelerini ve akitten amaçladıklarını yansıtması bakımından geçerli olduğu; taraflarına Borçlar Kanunu çerçevesinde nispi haklarını talep etme olanağını verdiği tartışmasızdır. Burada üzerinde durulması gereken husus,taşınmaz mallar yada şekle bağlı akitlerde inanç sözleşmelerinin ne gibi hukuki sonuç doğuracağıdır. Diğer bir anlatımla,sözleşmede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde, taşınmaz mülkiyetinin naklinin sebebini oluşturup oluşturmayacağıdır. Bilindiği üzere; uygulamada mesele, 5.2.1947 tarih 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme kararı ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle çözüme gidilmektedir. Söz konusu kararda; eski hukuka göre mümkün ve geçerli olan muvazaa ve nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanunun yürürlüğünden sonra taşınmaz mallar hakkında dinlenip dinlenemeyeceği tartışılmıştır. Anılan kararda; çeşitli sebep ve amaçlarla bir taşınmaz kaydına gerçek malik yerine başka bir nam ve bir sözleşmede akitlerden biri yerine üçüncü bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu, bu gibi hallerde vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir maksatla üçüncü şahıslardan gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli ve haksız gizlemeler” dışında,belirtilen olasılıklara göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya mevcut bir hakka dayanarak bir el değiştirme veya bir hakkın korunması niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde, mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup, halefiyeti düzeltme amacıyla öncelikle mülkiyetin vekile aidiyeti düşünülse bile, temsil hükümlerine aykırı olduğundan bunun korunması ve devamına hükmolunamayacağı, zira TBK'nin 509. maddesindeki “Vekilin, kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet verene geçer.” hükmünün bu düşünceyi doğruladığı, öte yandan gerek taşınır, gerek taşınmaz mallara ilişkin olsun nam-ı müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamayacağı, meselenin akitte ve isimde muvazaayı kapsamına alan TBK'nin 19.maddesi kapsamında düşünülmesinin kanunun amacına uygun düşeceğine, değinildikten sonra sonuçta, nam-ı müstear davalarının dinlenebilir ve yazılı delil ile ispatının mümkün olduğuna, hükmolunmuştur. İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı bulunduğu tartışmasızdır. Nam-ı müstear için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da kuşkusuzdur. Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü,gerek işleyişi açısından,genelde muvazaa, özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir. Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere;inanç sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları bağlayıcı, diğer yandan, mülkiyetin naklinin sebebini teşkil etmesi açısından tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran sözleşmelerdir. Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı kabul edilmelidir. İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği kabul edilen iddiaların ispatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi olarak adlandırılan bu belgenin sözleşmeye taraf olanların imzasını içermesi gereklidir. Bunun dışındaki bir kabul, hem İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde taşınmazların tapu dışı satışlarına olanak sağlamak anlamını taşıyacağından kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz. 3.2.2. HMK’nın 190. maddesinde, "İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.", 3.2.3. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesinde, "Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.", hükümlerine yer verilmiştir. 3.3. Değerlendirme Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı kararın (V/3.2). numaralı paragrafında yer verilen yasal ve hukuksal gerekçeye, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle davalı … tarafından düzenlenen vekaletname ile azilnamenin delil başlangıcı niteliğinde olmadığı, dosya kapsamında yazılı delil veya delil başlangıcı niteliğinde bir belge bulunmadığı, bu nedenlerle inançlı işlem iddiasının ispatı için tanık dinlenemeyeceği gözetilerek yazılı şekilde hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. VI. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, 20/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edilen davalı vekili için 3.815,00-TL duruşma vekâlet ücretinin temyiz eden davacıdan alınmasına, aşağıda yazılı 21,40-TL bakiye onama harcının temyiz eden davacıdan alınmasına, 16/02/2022 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

Madde 6 – Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. II. Resmî belgelerle ispat

MADDE 189- (1) Taraflar, kanunda belirtilen süre ve usule uygun olarak ispat hakkına sahiptir. (2) Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller, mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz. (3) Kanunun belirli delillerle ispatını emrettiği hususlar, başka delillerle ispat olunamaz. (4) Bir vakıanın ispatı için gösterilen delilin caiz olup olmadığına mahkemece karar verilir. İspat yükü

1. Hukuk Dairesi         2021/6703 E.  ,  2021/7141 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ DAVA TÜRÜ : TAPU İPTALİ VE TESCİL Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın reddine karar verilmiş, davacı ve davalı … vekilinin istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, iddianın ileri sürülüş biçimine göre davanın harici olarak düzenlenen sözleşmeye dayalı tapu iptal ve tescil olmadığı takdirde bedel davası olduğu, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmediğinden geçersiz olduğu, davanın niteliği itibariyle watsapp yazışmalarının delil olarak kabul edilip tanık dinlenemeyeceği ve terditli istem olan bedel isteği yönünden ise davacı yanca ödenen bir bedel olmadığı, davanın reddinin bu gerekçe ile doğru olduğu ve davalı … vekili lehine taşınmazın dava tarihi itibariyle belirlenen ve harcı tamamlanan dava değeri üzerinden vekalete hükmedilmesi gerekirken ihale bedeli üzerinden vekalete hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.2 maddesi gereğince davacının ve davalı …’nin istinaf başvurusunun bu yönlerden kabulü ile, hüküm ortadan kaldırılarak davanın reddine ve vekalet ücretinin düzeltilmesine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi …'in raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Dava, tapu iptali ve tescil, olmadığı takdirde bedel isteğine ilişkindir. Davacı, 2 parsel sayılı taşınmazdaki 12. kat 52 nolu bağımsız bölümün icrada satılma aşamasına gelmesi nedeniyle davalılardan … ile 22.05.2013 tarihinde sözleşme yaptığını, bu sözleşmede taşınmazı kendisi yerine emaneten davalı …’nın satın alması ve satış bedeli ödendiğinde emanet aldığı daireyi devretmesi konusunda anlaştıklarını, davalının anlaşmaya uymadığını ve bağımsız bölümü satış suretiyle davalı kardeşi …’ye devrettiğini, işlemin muvazaalı olduğunu, taşınmazda halen oturmaya devam ettiğini ileri sürerek tapu kaydının iptali ile adına tescilini olmadığı takdirde taşınmazın dava tarihi itibariyle değerinin faizi ile tahsilini istemiştir. Davalılar, aslı sunulmayan fotokopi belgeyi kabul etmediklerini, 22.05.2013 tarihli fotokopi belgedeki imzanın davalı …’ya ait olmadığını, bedeli karşılığında bağımsız bölümü satın aldıklarını, kaldı ki bağımsız bölümü ihaleden 127.000,00 TL’ye satın alan ve vergi gibi bir çok ödeme yapan davalı …’nın ödediği bedelden daha azına satma vaadinin de hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davacının ödeme yaptığına dair iddiasının da bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuşlardır. İlk Derece Mahkemesince, 22.05.2013 tarihli fotokopi belge ve altındaki imzanın davalılar tarafından kabul edilmediği, tanık dinletme talebinin yerinde olmadığı ve inançlı işlem iddiasının yazılı delil ile ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, davacı ve davalı … vekilinin istinafı üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesince, iddianın ileri sürülüş biçimine göre davanın harici olarak düzenlenen sözleşmeye dayalı tapu iptal ve tescil, olmadığı takdirde bedel isteğine ilişkin olduğu, resmi şekilde düzenlenmeyen sözleşmenin geçersiz olduğu, davanın belirlenen niteliği itibariyle watsapp yazışmalarının delil olarak kabul edilip tanık dinlenemeyeceği ve terditli istem olan bedel isteği yönünden ise davacı yanca ödenen bir bedel olmadığı, davanın reddinin bu gerekçe ile doğru olduğu ve davalı … vekili lehine taşınmazın dava tarihi itibariyle belirlenen ve harcı tamamlanan dava değeri üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken ihale bedeli üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle 6100 sayılı HMK’nın 353/1.b.2 maddesi gereğince davacının ve davalı …’nin istinaf başvurusunun bu yönlerden kabulü ile, hüküm ortadan kaldırılarak davanın reddine ve vekalet ücretinin düzeltilmesine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 2 parsel sayılı taşınmazdaki 12. kat 52 nolu bağımsız bölüm davacı adına kayıtlı iken yapılan ihalede cebri icra ile davalı … tarafından satın alındığı, 01.07.2013 tarihinde adına tescil edildiği ve anılan bağımsız bölüm davalı … tarafından da 10.11.2015 tarihinde davalı kardeşi …’ye satış suretiyle devredildiği, inanç anlaşmasının dayanağı olarak davacı tarafından sunulan 22.05.2013 tarihli fotokopi niteliğindeki sözleşmenin davalılarca kabul edilmediği, davacı ve davalı … arasında geçen bir takım whatsapp yazışmalarının sunulduğu, Mahkemece davalılardan watsapp yazışmalarının gerçeğe uygun olup olmadığı yönünde beyanda bulunmalarının istendiği, davalılar vekili 26.11.2018 tarihli beyan dilekçesi ile sunulan yazışmaları kabul ettiği, ancak evin emaneten verildiğine dair imaları içeren mesajlara davalı …’nın cevap vermediğini, yalnızca satın alma talebini içeren mesajlara cevap verdiğini, bu hususların da sunulan kayıtlarda gözüktüğünü, mesajların inançlı işlem olarak yorumlanamayacağını beyan etmiştir. Hemen belirtilmelidir ki, dava dilekçesinin içeriği ve iddianın ileri sürülüş biçiminden, davacının "inançlı işlem" hukuksal nedenine dayanarak eldeki davayı açtığı, İlk Derece Mahkemesince davanın hukuki sebebinin inançlı işlem olarak nitelendirildiği, ne var ki, Bölge Adliye Mahkemesince davanın hukuki sebebinin harici satış vaadine dayalı tapu-iptal tescil, olmadığı takdirde tazminat olarak nitelendirdiği ve bu çerçevede inceleme ve değerlendirme yapılarak sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder. Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar. Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır. Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır. Bilindiği gibi, inanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (818 s. Borçlar Kanunu 818 s. Borçlar Kanunu'nun (BK). m.; 6098 s. Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 97. m.) Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit hükümleri de TBK'nin 26 ve 27. maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. Uygulamada mesele, 05.02.1947 tarihli 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle çözüme gidilmektedir. Söz konusu kararda; eski hukuka göre mümkün ve geçerli olan muvazaa ve nam-ı müstear iddialarının, Medeni Kanun'un yürürlüğünden sonra taşınmaz mallar hakkında dinlenip dinlenemeyeceği tartışılmıştır. Anılan kararda; çeşitli sebep ve amaçlarla bir taşınmaz kaydına gerçek malik yerine başka bir nam ve bir sözleşmede akitlerden biri yerine üçüncü bir şahsın gösterilmesinin mümkün olduğu, bu gibi hallerde vekilin kendi namına ve müvekkili hesabına yaptığı tasarruflarda olduğu gibi hukuki bir durum veya herhangi bir maksatla üçüncü şahıslardan gerçeği gizleme gayesi güdülebileceği, “kötüniyetli ve haksız gizlemeler” dışında,belirtilen olasılıklara göre açılacak bir davanın, gerçekten, ya mevcut bir hakka dayanarak bir el değiştirme veya bir hakkın korunması niteliğini taşıyacağı; bu durumun da, temsil ve vekalet ilişkisinde, mülkiyette halefiyet esası olarak kabul edilmiş bir husus olup, halefiyeti düzeltme amacıyla öncelikle mülkiyetin vekile aidiyeti düşünülse bile, temsil hükümlerine aykırı olduğundan bunun korunması ve devamına hükmolunamayacağı, zira TBK'nin 509. maddesindeki “Vekilin, kendi adına ve vekâlet veren hesabına gördüğü işlerden doğan üçüncü kişilerdeki alacağı, vekâlet verenin vekile karşı bütün borçlarını ifa ettiği anda, kendiliğinden vekâlet verene geçer.” hükmünün bu düşünceyi doğruladığı, öte yandan gerek taşınır, gerek taşınmaz mallara ilişkin olsun nam-ı müstear hadiselerinde, meselenin bir istihkak ve mülkiyet davası niteliğini geçemeyeceğinden, ne resmi senet, ne de şekil meselesinin bahse konu olamayacağı, meselenin akitte ve isimde muvazaayı kapsamına alan TBK'nin 19. maddesi kapsamında düşünülmesinin kanunun amacına uygun düşeceğine değinildikten sonra sonuçta, nam-ı müstear davalarının dinlenebilir ve yazılı delil ile ispatının mümkün olduğuna hükmolunmuştur. İçtihadı Bileştirme kararlarının konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı bulunduğu tartışmasızdır. Nam-ı müstear için düzenleme getiren 1947 tarihli kararın, teminat amacıyla temlike dair inanç sözleşmelerini kapsadığı da kuşkusuzdur. Uygulamada anılan sözleşmeler gerek özü, gerek işleyişi açısından, genelde muvazaa, özelde ise nam-ı müstear başlıkları altında nitelendirilegelmektedir. Belirtilen İçtihadı Birleştirme Kararında da değinildiği üzere; inanç sözleşmeleri bir yandan mülkiyeti nakil borcu doğurması bakımından tarafları bağlayıcı, diğer yandan, mülkiyetin naklinin sebebini teşkil etmesi açısından tasarruf işlemlerini bünyesinde barındıran sözleşmelerdir. Bu durumda koşulların oluşması halinde taşınmaz mülkiyetini nakil özelliğini taşıdığı kabul edilmelidir. İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği kabul edilen iddiaların ispatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi olarak adlandırılan bu belgenin sözleşmeye taraf olanların veya inanılanın imzasını içermesi gereklidir. Bunun dışındaki bir kabul, hem İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde taşınmazların tapu dışı satışlarına olanak sağlamak anlamını taşıyacağından kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz. 05.02.1947 tarihli 20/6 sayılı İnançları Birleştirme kararı uyarınca, inançlı işleme dayalı iddianın, şekle bağlı olmayan yazılı delille kanıtlanması gerekeceği kuşkusuzdur. Şayet, ispat külfeti kendisinde olan tarafın yazılı bir belgesi yok ise ancak taraflar arasında gerçekleştirilen mektup, banka dekontu, yazışmalar gibi birtakım belgeler var ise bunların delil başlangıcı sayılacağı ve iddianın her türlü delille kanıtlanmasının olanaklı hale geleceği sabittir. Şayet, delil başlangıcı sayılacak böylesi bir olgu da bulunmuyor ise iddia sahibinin son başvuracağı delilin karşı tarafa yemin teklif etme hakkı olduğu da şüphesizdir Somut olayda, uyuşmazlığın inançlı işlem hukuki nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmazsa bedel isteğine ilişkin olduğu, davacının inançlı işlemin varlığına dair delil olarak dayandığı 22.05.2013 tarihli sözleşmenin fotokopi niteliğinde olması ve davalılar tarafından kabul edilmemesi nedeniyle hükme esas alınması mümkün değil ise de; davacının dayandığı whatsapp yazışmalarının HMK’nin 202/2. maddesi uyarınca delil başlangıcı niteliğinde bulunduğu anlaşılmakla yukarıda değinilen hususlar da gözetilerek tarafların dayanmış olduğu tüm deliller toplanıp, birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı hukuki nitelendirme ve eksik inceleme ile yazılı olduğu üzere karar verilmesi doğru görülmemiştir. Davacının yerinde görülen temyiz itirazlarının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 371/1-a maddesi gereğince İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 24/11/2021 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

3. Hukuk Dairesi         2022/8590 E.  ,  2023/1325 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Konya Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/1543 E., 2022/1297 K. DAVA TARİHİ : 13.10.2020 KARAR : Davanın kabulü İLK DERECE MAHKEMESİ : Aksaray 4. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/335 E., 2022/278 K. Taraflar arasındaki araç kaydının iptali-tescil davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kısmen kabulü ile yeniden esas hakkında davanın kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı taraflarca temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı; araç alım satımı ile iştigal ettiğini, Ordu'da bulunan dava dışı kayıt maliki satıcı … ile … plaka sayılı aracın 160.000 TL bedelle satın alınması hususunda anlaştıklarını, yanında çalışan kişinin akrabası olan Ordu İlinde bulunan davalıyla aracın ekspertiz ve noter işlemleri için görüştüklerini, bu işlemlerin davalı tarafından yapıldığını, aracın satış bedelinin aracın malikine, noter ve ekspertiz masraflarının da davalıya banka aracılığıyla gönderildiğini, güven vermesi nedeniyle aracın kaydının davalı adına yapıldığı Aksaray'a getirip kendisine teslim ettiğini, aracı malik sıfatıyla kullanmaya başladığını, davalıdan satış için vekalet istediğini ancak vekaletname göndermediğini, daha sonra Fatsa Cumhuriyet Savcılığına 16.09.2020 tarihinde asılsız olarak ihbarda bulunması üzerine aracın elinden alınıp yediemine teslim edildiğini, davalının hak sahibi olmadığını ileri sürerek, aracın trafik kaydının iptali ile adına tesciline, olmadığı takdirde araç için ödenen 160.000 TL'nin davalıdan tahsilini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı; dava konusu aracın kendisine ait olduğunu, sadece aracı alırken akrabası olan …'ya ekspertiz raporunu gönderdiğini, dava açıldıktan sonra araç bedelinin davacı tarafından …'ın hesabına gönderdiğini öğrendiğini, bu kişiye karşı dava açması gerektiğini, kendisine karşı husumet yönetilemeyeceğini, aracının satışı için …'ya verdiği vekaleti güveninin sarsılması nedeniyle daha sonra azlettiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI 1. İlk Derece Mahkemesinin 17.03.2021 tarihli ve 2020/240 E., 2021/59 K. Sayılı kararıyla; dava konusu aracın 28.07.2020 tarihli araç satış sözleşmesi ile satıcı …'dan davalının 160.000 TL bedelle satın aldığı, davacının ise 28.07.2020 tarihli 160.000 TL tutarlı "… Plakalı fort için" açıklamalı banka dekontunu dosyaya ibraz ettiği, soruşturma dosyasında yer alan davacı ve aracın satıcısı …'ın beyanlarının birbiriyle tutarlı olduğu, aracın plakasını belirterek açıklamalı para havale ettiği gerekçesiyle, davanın kabulü ile, davalı adına kayıtlı … plakalı aracın kaydının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline, aracın davalı tarafından davacıya teslimine karar verilmiştir. 2. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 3. Bölge Adliye Mahkemesinin 20.10.2021 tarihli ve 2021/1091 E., 2021/1320 K. sayılı kararıyla; uyuşmazlık hakkında inanç sözleşmesine ilişkin hükümlerin tatbik edileceği, yazılı delil veya yazılı delil başlangıcı yoksa inançlı işlem iddiasının ikrar ve yemin gibi kesin delillerle de ispat edilebileceği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 199 uncu maddesine göre, davalı veya temsilcisi tarafından gönderilen ve dava konusu işlemi tamamen ispat etmemekle birlikte o işlemi muhtemel gösteren sms mesajları, ses kayıtları, e-mail gönderileri, whatsapp mesajları ve facebook yazışmalarının yazılı delil başlangıcı teşkil ettiği ve senetle ispat kuralının istisnasını oluşturarak tanıkla ispata olanak tanıdığı, bu kapsamda ibraz edilen kayıtların delil olarak kabul edilebilmeleri için taraflar arasında ihtilafsız olması, ihtilaflı olanlar yönünden bu kayıtların davacının veya davalının cep telefonundaki mesaj ve yazışmaların asılları ile karşılaştırılmaları, aralarında fark bulunup bulunmadığının tespiti ve yazışmalara ilişkin dökümlerin uzman bilirkişi aracılığıyla cep telefonundan alınarak rapor haline getirilmesi gerektiği, somut olayda, mahkemece dosya kapsamına sunulan whatsapp yazışmaları ve sair kayıtlar incelenmeksizin bu kayıtların yazılı delil başlangıcı olduğu göz ardı edilerek özellikle de tarafların tanıkları dinlenmeksizin eksik inceleme ile karar verilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak, yargılamanın yapılması için dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 4. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının dosyaya ibraz ettiği whatsapp mesajları asılları ile karşılaştırıldığı, aralarında fark bulunup bulunmadığı bilirkişi raporu ile kontrol edildiği, mesaj kayıtlarının yazılı delil başlangıcı olarak kabul edildiği, davacı beyanları ile aracın satıcısı olan …'ın beyanlarının birbiriyle tutarlı olduğu, davacının araç satış bedelini banka yoluyla dava konusu aracın plakasını belirterek açıklamalı olarak havale ettiği, dinlenen tüm tanık beyanlarından satış sözleşmesinin dava dışı satıcı olan … ile davacı arasında kurulduğunun anlaşıldığı, davalı ile dava dışı olan … arasındaki uyuşmazlığın başka bir davaya konu olabileceği gerekçesiyle davanın kabulü ile davalı adına aracın kaydının iptali ile davacı adına kayıt ve tesciline karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili; dava konusu araç bedelinin dava dışı …'a ödendiğinden husumetin kendisine yöneltilemeyeceğini, davacının kandırıldığı iddiasının doğru olmadığını, dava açıldıktan sonra paranın davacı hesabından gönderildiğini öğrendiğini, davacı ve ortağı olarak bildiği akrabası olan …'nın iyiniyetinden faydalandığını, kuzeni olması sebebiyle aradaki güven ilişkisinden dolayı kendi aracının satış işlemlerini dava dışı …'ya bıraktığını, dosyaya sunulan ses kayıtları ve whatsapp yazışmalarında da açıkça geçtiği üzere, dava dışı …'nın müvekkiline, aracı 175.000.00 TL'ye sattığını söylediğini, bunun üzerine "Ucuz gitmemiş mi abi" diye sorduğunda "Abim alan kişi tanıdıktı anca bu kadar oldu.” şeklinde yanıt verdiğini, hesap verir gibi açıklama yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olup, iddialarının gerçek dışı olduğunun açıkça bir göstergesi olduğunu, aracının satışı için otomobil alım – satım işleriyle uğraşan …'ya yetki verdiğini, vekaletname çıkarıp aracının zilyetliğini satış için dava dışı …'ya bıraktıktan sonra sürekli kendisini oyalayan beyanlarından şüphelendiğini, günlerce dönüş yapmaması üzerine suç duyurusunda bulunduğunu, dosyaya sunulan whatsapp yazışmaları, ses kayıtlarını yeterli olarak incelenmeden hükme vardığını, davalı tanıkları … ve …'nın beyanlarının hükümde dikkate alınmadığını, araç bedelini ödemek için kredi çektiğini, belgelerinin dosya içerisine sunulduğu halde ilgili yerlere sorulmadan karar verildiğini, sadece satmaları aracı davacıya ve … isimli şahsa bıraktığını, aracın davacıya ait olması gibi bir durumun söz konusu olmadığını, davalı aleyhine maktu vekalet ücretine hükmetmesi gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek; ilk derece mahkemesi kararının ortadan kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ibraz edilen whatsapp yazışma kayıtları uyarınca dinlenen tanık beyanlarından ve özellikle dava konusu aracın satıcısı olan …'ın anlatımları itibariyle davacının, davalı ile aralarındaki dava konusu aracın satın alınarak davacıya tesciline yönelik inanç sözleşmesi ilişkisini ispat ettiği anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön görülmediği, adli yargı yerinde idareyi işlem yapmaya zorlayıcı türden bir karar verilemeyeceği, davaya konu araca ilişkin tescil kararı istenilmiş olmakla, çoğun içinde az vardır ilkesinden hareketle aracın mülkiyetinin tespitine karar verilmekle yetinilmesi gerekirken, yazılı şekilde trafik siciline tesciline yönelik karar verilmesinin usul ve kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, yeniden esas hakkında davanın kabulü ile davalı adına kayıtlı aracın davacıya ait olduğunun tespitine, aracın davacıya teslimine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraflar temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; trafik tescil kaydının adli yargının görev alanında olduğu, aracın davacı adına kayıt ve tesciline karar verilmesi gerektiğini, davalının istinaf itirazlarına cevap dilekçesi sunulduğunu, Bölge Adliye Mahkemesince, yeni hüküm kurulmasına karşın, vekalet ücretinin eski hali ile hüküm altına alındığını, karar tarihindeki tarifeye göre hükmedilmesini ileri sürerek; kararın bozulmasını talep etmiştir. Davalı vekili; istinaf dilekçesinde bildirdiği sebepleri tekrarla, tescil yönünden karar verilmeyeceğinin belirtilmesi neticesinde, terditli taleplerinden birincisinin imkansız hale geldiğini, ikinci talep olan bedel iadesine karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek; kararın bozulmasını talep etmistir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık; davalı adına kayıtlı aracın mülkiyetinin tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 199 uncu maddesinde belge kavramı; ''Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan, kroki, fotoğraf, film,görüntü veya ses kaydı gibi veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara benzer bilgi taşıyıcıları" şeklinde tanımlanmıştır. 2. Aynı Kanunu'nun 202 nci maddesinde de; "(1)Senetle ispat zorunluluğu bulunan hâllerde delil başlangıcı bulunursa tanık dinlenebilir. (2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.” şeklinde düzenleme getirilerek bu tür belgeler delil başlangıcı olarak kabul edilmiştir. 3. Değerlendirme Temyize konu araç mülkiyetinin tespitine ilişkin kararda; hukuki ilişkinin ve bu ilişki nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru şekilde belirlendiği, dava konusu araç bedelinin davacı tarafından açıklamalı olarak satıcıya gönderildiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 199 uncu maddesine göre belge niteliğinde bulunan whatsapp yazışmalarının aynı Kanunu'nun 202 nci maddesi uyarınca yazılı delil başlangıcı olarak kabulünün gerektiği, bu kapsamda dinlenen tanık ve araç satıcısının beyanlarına göre de aracın davacı adına alındığının ifade edildiği, ilk derece mahkemesinin 17.03.2021 tarihli ilk kararını istinaf etmeyen davacı taraf yönünden hükmedilen vekalet ücretinin davalı yönünden usuli kazanılmış hak teşkil ettiğinin anlaşılmasına göre tarafların temyiz itirazlarının reddi ile kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harçlarının temyiz edenlere yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.05.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

3. Hukuk Dairesi         2024/186 E.  ,  2025/259 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 36. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/814 E., 2023/527 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 26. Asliye Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2021/355 E., 2022/188 K. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında ortaklık ilişkisi bulunduğunu, bu bağlamda karşılıklı güven ilişkisi nedeniyle uzunca bir dönem elden borç verme durumunun tezahür ettiğini, yine bu sebeple davalının maddi olarak sıkışık olduğu bir dönemde müvekkili tarafından davalıya 07.07.2020 tarihinde 50.000,00 TL ve 250.000,00 TL olmak üzere toplamda 300.000,00 TL banka havalesiyle borç verildiğini ancak davalı tarafından geri ödenmediğini, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine haksız olarak itiraz edildiğini ileri sürerek, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili; uyuşmazlığın ticari ilişkiden kaynaklanması nedeniyle görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu, müvekkilinin hiçbir zaman davacıdan borç almadığını, davacının haksız kazanç sağlama gayesinde olduğunu, davacı tarafın hiçbir sözleşme yapmadan ya da senet almadan 300.000,00 TL gibi yüklü bir miktarı borç vermiş olmasının hayatın olağan akışına aykırı olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davacının davalının hesabına gönderdiğini bildirdiği havale dekontlarında paranın gönderilme nedenine ilişkin herhangi bir açıklama bulunmadığı, Yargıtayın yerleşik içtihatlarına göre havalenin, bir borç ödeme vasıtası olduğu, bunun aksini ileri süren kişinin bu iddiasını yasal delillerle ispatlaması gerektiği, ispat yükü üzerinde olan davacının delil olarak whatsapp kayıtlarına dayandığı ancak whatsapp mesajlarında davalının borcu kabul ettiğine ilişkin beyan ve ifade bulunmadığı, aksine davacının, parayı davalının dayısına verdiğine ilişkin ikrarları olduğu, davacının havalenin borcun ödenmesinden başka bir amaçla yapıldığını ispatlayamadığı, whatsapp mesajı ve havale dekontu yazılı delil başlangıcı olmadığından, miktar itibariyle de olayda tanık dinlenmesinin mümkün olmadığı gibi ön inceleme duruşmasından önce de tanık listesi bildirilmediğinden tanık dinlenemeyeceği, dava dilekçesinde de açıkca yemin deliline dayanılmadığı gerekçesiyle, ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine, Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. V. TEMYİZ A. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; Whatsapp mesajlarının delil başlangıcı olarak kabul edilmemesinin hukuka aykırı olduğunu, kaldı ki kabulün aksine yazışma içeriğinde borç ikrarının bulunduğunu, tüm yazışmaların bir bütün halinde değerlendirilmesi gerektiğini, ayrıca iddianın dayanağını oluşturan olguların ispatı için gösterilen Whatsapp yazışmalarının HMK’nın 202/2. maddesi uyarınca yazılı delil başlangıçı olduğundan, aynı maddenin birinci fıkrasına göre tanıkların dinlenilmesi mümkün olduğunu, tanıkların dinlenebilmesi için tanık delilinin dava dilekçesinde gösterilmesinin yeterli olduğunu, ön inceleme duruşmasından önce tanık listesinin sunulması zorunluluğunun bulunmadığını ileri sürerek; kararın bozulmasını istemiştir. B. Değerlendirme ve Gerekçe Uyuşmazlık, ödünç verme iddiasına dayalı alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. 4721 sayılı TMK'nın 6. maddesi gereğince herkes iddiasını ispatla yükümlü olup, bu husus 6100 sayılı HMK'nın 190. maddesinde “İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir. Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararında; hukuki ilişkinin ve bu ilişki nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru şekilde belirlendiği, havale bir borç ödeme vasıtası olduğundan, mevcut borcun ödenmesi amacıyla yapıldığına dair yasal karinenin mevcut olduğu, davalı taraf whatsapp yazışmalarından anlaşıldığı üzere yalnızca 'dayı' ismiyle hitap ettikleri ortak bir tanıdıkları için aracılık ettiğini beyan ettiği, davacının ise paranın borç olarak gönderildiği iddiasını yasal delillerle ispatlayamadığı, whatsapp yazışmalarında dava konusu paraların borç olarak gönderildiğine dair delil başlangıcı niteliğinde olabilecek bir konuşma yer almadığı, bu durumda davanın tanıkla ispatının da mümkün olmadığı ve davacı tarafça yemin deliline de dayanılmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının HMK'nın 370/1 hükmü uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harcının temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 15.01.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

1. Hukuk Dairesi         2022/1609 E.  ,  2022/4836 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : SAMSUN BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 1. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ: SAMSUN 2. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil istekli dava sonunda Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesince verilen 10/12/2021 tarih 2021/2469 Esas – 2021/2558 Karar sayılı karar yasal süre içerisinde davacı vekili tarafından duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla; duruşma günü olarak saptanan 14/06/2022 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden davacı vekili Avukat … ile temyiz edilen davalı vekili Avukat … geldiler, duruşmaya başlandı, süresinde verilen ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı, damadı olan davalı ile kızının boşanma aşamasında olduklarını yurt dışında yaşadığı için bu durumu sonradan öğrendiğini, davalının 13/11/2013 tarihinde davacıdan edindiği 4194 ada 9 parsel sayılı taşınmazın aslında kendisine (davacıya) ait olduğunu, yurt dışında olması nedeniyle, taşınmazın kiraya verilmesi, bakım – onarımı, aidat ve giderlerinin takibini yapması için, taşınmaz ile ilgili işlemlerin bu şekilde daha kolay olacağı inancı ile damadına güvenerek bedelsiz olarak devrettiğini, taraflar arasında yapılan anlaşma gereğince yurda kesin dönüş yaptığında taşınmazın tekrar davacıya devredileceği konusunda anlaştıklarını, boşanma aşamasında olan davalının taşınmazı iade etmek istemediğini, telefon mesajlarında davalının kendisine olan güveni kötüye kullanacağını açıkça beyan ettiğini, gurbette yıllarca çalışarak edindiği taşınmazı kaybetme riskiyle karşı karşıya kaldığını belirterek dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tesciline karar verilmesini istemiştir. II. CEVAP Davalı, iddiaların doğru olmadığını, satışın gerçek olduğunu, taşınmazın kiraya verilmesi bakım ve onarımı gibi işlemlerin yürütülmesi için vekalet verilmesi yeterli olup devrine gerek olmadığından, tapu harç ve masrafı yapılmasının hayatın olağan akışına ters olduğunu, inanç sözleşmesinin ispatı için tanık dinlenemeceğini, davacı tarafın evlendikten sonra kendisine borçlandığını, evin vergi ve masrafları yüksek olduğundan satmak isteyince evi kendisinin almak istediğini ve anlaştıklarını, evi bu şekilde satın aldığını ancak eşinin ailesi olduğu için yurt dışından geldiklerinde evi kullanmalarına izin verdiğini, satın aldıktan sonra evin tüm vergilerini ve sigortalarını kendisinin ödediğini, davacının evde hiçbir hakkı bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Samsun 2.Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/09/2019 tarihli ve 2017/313 E., 2019/413 K. sayılı kararıyla; dava konusu taşınmazı davacının adına satış suretiyle damadı olan davalıya devrettiği, davacının bu devrin gerçekte inançlı temlik olduğunu savunduğu, ancak inançlı temlikin yazılı delille kanıtlanması gerektiği, davacının yazılı bir kanıta dayanmadığı, tarafların işlem tarihi itibariyle kayınpeder-damat oldukları anlaşılmakla tanık dinlenebileceği kabul edilse bile davacının yakın akrabası olan tanıkların taşınmazın davacının yurt dışından yardım alabilmesi için danışıklı olarak devredildiğini bildirdikleri, bu beyanlara nazaran taşınmazın ahlaka aykırı bir amacı gerçekleştirmek için devredildiği, bu şekilde verilen şeyin geri istenemeyeceği, nihayet davacı yanın dava dilekçesinde bu vakıaya dayanmadığı, taşınmazla ilgili işlemlerin rahat yürütülebilmesi amacıyla devredildiğine yönelik iddianın, bu sorun verilecek bir vekaletnameyle halledilebileceğinden, hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davalı tanıklarının samimi beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, davacının inançlı temlik iddiasını yasal kanıtlarla kanıtlayamadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF 1. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 2.Kaldırma Kararı Bölge Adliye Mahkemesinin 27/01/2020 tarihli ve 2019/2778 E., 2020/161 K. sayılı kararıyla; “Somut olaya gelince; Mahkemece "..davacının inançlı temlik iddiasını yasal kanıtlarla kanıtlayamadığı " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; yukarıda açıklanan ilkeler uyarınca gerekli araştırmanın yapılması, tarafların tüm delillerinin toplanması, taraf tanıklarının dinlenilmesi ve değerlendirilmesi, davacının yemin deliline dayanmış olması da gözetilerek davacıya bu hakkını hatırlatması sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Davacı vekilinin istinaf itirazları yerindedir.” gerekçesi ile yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına ve dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir. 3. İlk Derece Mahkemesince Kaldırma Kararı Sonrasında Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin 14/09//2021 tarihli ve 2020/87 E., 2021/296 K. sayılı kararıyla; inançlı temlikin yazılı delille kanıtlanması gerektiği, davacının yazılı bir kanıta dayanmadığı, davacı tarafından delil olarak dayanılan tapu masrafları başlıklı belgenin yazılı delil başlangıcı niteliğinde olmadığı, dosyaya ibraz edilen whatsapp yazışmalarının yanlar arasında gerçekleşmediği, inançlı işlemin belgesi niteliğinde ve tapuda yapılan işlemi hükümden düşürecek güçte yazılı delil ya da yazılı delil başlangıcı mahiyetinde olmadığı, kaldı ki dinlenen davacı tanıklarının ifadeleri ile davacının iddiasının örtüşmediği, davacının iddiasını aşar mahiyetteki tanık ifadelerine itibar edilemeyeceği, davacının inançlı işleme dayanak kıldığı sebebe göre, sorun davalıya verilecek bir vekaletname ile çözüme kavuşturulabilecekken taşınmazın devredilmesinin hayatın olağan akışına da aykırı olduğu, davacı tarafça davalıya yemin teklif edilmediği, bu haliyle ispat yükü üzerinde olan davacının iddiasını usulüne uygun delillerle ispatlayamadığı gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir. 4. Kaldırma Kararı Sonrası İlk Derece Mahkemesi Kararına Karşı İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. 5. İstinaf Nedenleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; Yerel Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davalı tanıklarının dinlenmesine muvafakatları bulunmamasına rağmen Mahkemece bu tanıkların dinlendiğini ve hükme gerekçe yapıldığını, Mahkemece her ne kadar tanık beyanlarının birbirini doğrulamadığı davacı iddiasını aşar şekilde beyanda bulunduğu tespiti yapılsa da bu hususun da maddi gereğin uzağında olduğunu, dosya kapsamında dinlenen tanık beyanları dikkate alındığında davalının bedel ödeyerek dava konusu taşınmazı satın aldığına yönelik bir beyanı bulunmadığını, Mahkemece verilen kararın gerekçesinin açıkça ortaya konulmadığını, hangi gerekçe ile kararın verildiğinin açıklanmadığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 6. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 10/12/2021 tarihli ve 2021/2469 E., 2021/2558 K. sayılı kararıyla; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları delillere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, vakıa mahkemesi hakiminin dosyadaki delillerle çelişmeyen tespit ve değerlendirmesine ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, HMK’nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleriyle sınırlı olarak ve re'sen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, İlk Derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varıldığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ 1.Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Temyiz Nedenleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü itirazlarını yineleyip, iddialarını kanıtladıklarını belirterek kararın bozulmasını istemiştir. 3. Gerekçe 3.1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, inançlı işlem hukuki nedenine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 3.2. İlgili Hukuk 3.2.1. Bilindiği üzere; inanç sözleşmesi, inananla inanılan arasında yapılan, onların hak ve borçlarını belirleyen, inançlı muamelenin sona erme sebeplerini ve devredilen hakkın, inanılan tarafından inanana geri verme (iade) şartlarını içeren borçlandırıcı bir muameledir. Bu sözleşme, taraflarının hak ve borçlarını kapsayan bağımsız bir akit olup, alacak ve mülkiyetin naklinin hukuki sebebini teşkil eder. Taraflar böyle bir sözleşme ve buna bağlı işlemle genellikle, teminat teşkil etmek ve iade edilmek üzere, mal varlığına dahil bir şey veya hakkı, aynı amacı güden olağan hukuki muamelelerden daha güçlü bir hukuki durum yaratarak, inanılana inançlı olarak kazandırmak için başvururlar. Diğer bir anlatımla, bu işlemle borçlu, alacaklısına malını rehin edecek, yani yalnızca sınırlı ayni bir hak tanıyacak yerde, malının mülkiyetini geçirerek rehin hakkından daha güçlü, daha ileri giden bir hak tanır. Sözleşmenin ve buna bağlı temlikin, değinilen bu özellikleri nedeniyle, taşınmazı inanç sözleşmesi ile satan kimsenin artık sadece, ödünç almış olduğu parayı geri vererek taşınmazını kendisine temlik edilmesini istemek yolunda bir alacak hakkı; taşınmazı, inanç sözleşmesi ile alan kimsenin de borcun ödenmesi gününe kadar taşınmazı başkasına satmamak ve borç ödenince de geri vermek yolunda yalnızca bir borcu kalmıştır. İnanç sözleşmeleri, tarafların karşılıklı iradelerine uygun bulunduğu için, onlara karşılıklı borç yükleyen ve alacak hakkı veren geçerli sözleşmelerdir. (818 s. Borçlar Kanunu'nun 818 s. Borçlar Kanunu’nun (BK). m.; 6098 s. Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 97. m.). Anılan sözleşmelerde, taraflar, sözleşmenin kendilerine yüklediği hak ve borçları belirlerken, inançlı işlemin sona erme sebeplerini; devredilen hakkın inanılan tarafından inanana iade şartlarını, bu arada tabii ki süresini de belirleyebilirler. Bunun dışında, akde aykırı davranışın yaptırımına da sözleşmelerinde yer verebilirler. Buna dair akit hükümleri de TBK'nın 26 ve 27. maddelerine aykırılık teşkil etmediği sürece geçerli sayılır. Uygulamada mesele, 05.02.1947 tarihli ve 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile ilişkilendirilip, bu karar dayanak yapılmak suretiyle çözüme gidilmektedir. İçtihadı Birleştirme kararının sonuç bölümünde ifade olunduğu üzere, inançlı işleme dayalı olup dinlenilirliği kabul edilen iddiaların ispatı, şekle bağlı olmayan yazılı delildir. İnanç sözleşmesi olarak adlandırılan bu belgenin sözleşmeye taraf olanların veya inanılanın imzasını içermesi gereklidir. Bunun dışındaki bir kabul, hem İçtihadı Birleştirme kararının kapsamının genişletilmesi, hemde taşınmazların tapu dışı satışlarına olanak sağlamak anlamını taşıyacağından kendine özgü bu sözleşmelerle bağdaştırılamaz. 05.02.1947 tarihli 20/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca, inançlı işleme dayalı iddianın, şekle bağlı olmayan yazılı delille kanıtlanması gerekeceği kuşkusuzdur. Şayet, ispat külfeti kendisinde olan tarafın yazılı bir belgesi yok ise ancak taraflar arasında gerçekleştirilen mektup, banka dekontu, yazışmalar gibi birtakım belgeler var ise bunların delil başlangıcı sayılacağı ve iddianın her türlü delille kanıtlanmasının olanaklı hale geleceği sabittir. Şayet, delil başlangıcı sayılacak böylesi bir olgu da bulunmuyor ise iddia sahibinin son başvuracağı delilin karşı tarafa yemin teklif etme hakkı olduğu da şüphesizdir. 3.3. Değerlendirme Dosya içeriğine, toplanan delillere, delillerin takdirinin yerinde olmasına, kararın dayanağı olan, (V./3.2) no.lu paragraftaki yasal ve hukuksal gerektirici nedenlere göre, Bölge Adliye Mahkemesince, (IV./6.) no.lu paragrafta yer verilen gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. VI. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; davacının yerinde bulunmayan temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 370. maddesi uyarınca ONANMASINA, 20/11/2021 tarihinde yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince gelen temyiz edilen davalı vekili için 3.815,00 TL duruşma vekâlet ücretinin ve aşağıda yazılı 21,40 TL bakiye onama harcının davacıdan alınmasına, 14/06/2022 tarihinde kesin olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 400- (1) Taraflardan her biri, görülmekte olan bir davada henüz inceleme sırası gelmemiş yahut ileride açacağı davada ileri süreceği bir vakıanın tespiti amacıyla keşif yapılması, bilirkişi incelemesi yaptırılması ya da tanık ifadelerinin alınması gibi işlemlerin yapılmasını talep edebilir. (2) Delil tespiti istenebilmesi için hukuki yararın varlığı gerekir. Kanunda açıkça öngörülen hâller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı yahut ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilinde bulunuyorsa hukuki yarar var sayılır. Görev ve yetki

Ceza Genel Kurulu         2018/232 E.  ,  2021/469 K. "İçtihat Metni" Kararı Veren Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 20. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi Sayısı : 295-456 Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar … ve …'nın TCK’nın 188/3-4, 62, 52/2-4, 53, 54, 55 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 6 ay hapis ve 45.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, taksitlendirmeye, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba ilişkin … 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.02.2013 tarihli ve 161-14 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri ve sanık … tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 11.05.2015 tarih ve 315-523 sayı ile; "Dosya kapsamı ve 07.07.2011 tarihli olay tutanağına göre; … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) 2011/949 soruşturma sayısına kayden yapılan teknik takip çalışmaları sırasında, … ve … isimli şahısların … İlçesi … Mahallesi … Sokak No: 3 sayılı yerde bulunan ikamete uyuşturucu getirecekleri bilgisi alınması üzerine, bahse konu adrese gidelerek şahısların beklenmeye başlandığı, adı geçen şahısların … Sokağa girdiklerinin ve No: 3 sayılı bina önüne geldiklerinin görülerek, yanlarına gidilip, sanık …'ın elinde bulunan poşet içerisinde ne olduğunun sorulması sonrası sanıkların tedirgin hareketler göstermeleri ve çelişkili cevaplar vermeleri üzerine, poşetin görevlilerce yapılan kontrolü sonrası suç konusu eroinin ele geçirildiği, sanıklar hakkında herhangi bir adli arama kararından bahsedilmediği, dosyada bulunan … İl Emniyet Müdürlüğü'nün 24.02.2012 tarihli, B.05.1.EGM.4.41.20058.22105 2012/K.51 (Giz) sayılı yazısında sanık … hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığı'nın (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) 2011/1297 soruşturma sayılı dosya kapsamında çalışma başlatıldığının bildirildiğinin anlaşılması karşısında, bahsi geçen soruşturma dosyası incelenerek, sanıklar hakkında usulüne uygun adli arama kararı olup olmadığının araştırılıp, sonucuna göre hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 22.12.2016 tarih ve 295-456 sayı ile; sanıklar … ve …’nın CMK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatlarına karar verilmesi ve bu hükümlerin de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 20.11.2017 tarih ve 435-6199 sayı ile hükümlerin onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.01.2018 tarih ve 2017/9498 sayı ile; "…… Cumhuriyet Başsavcılığının (CMK'nın 250. maddesi ile görevli) 2011/949 soruşturma sayısına kayden yapılan teknik takip çalışmaları sırasında, … ve … isimli şahısların … İlçesi … Mahallesi … Sokak No: 3 sayılı yerde bulunan ikamete uyuşturucu getirecekleri bilgisi alınması üzerine, bahse konu adrese gidilerek şahısların beklenmeye başlandığı, adı geçen şahısların … Sokağa girdiklerinin ve No: 3 sayılı bina önüne geldikleri görülerek yanlarına gidilip sanık …'ın elinde bulunan poşet içerisinde ne olduğunun sorulması sonrası sanıkların tedirgin hareketler göstermeleri ve çelişkili cevaplar vermeleri üzerine, görevlilerce poşetin aranmasında üç parça bez ve şeffaf naylona sarılı vaziyette suç konusu dört kilo eroinin ele geçirildiği olayda; Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2016 tarih ve 2016/374 karar sayılı kararı ve devamında, gerekçeleri yazılmış 2017/7- 8- 19- 20- 37- 38- 39- 54- 55- 62- 77- 78- 79- 80- 82- 118- 119- 121- 138- 139 karar sayılı kararlarında değindiği üzere, kolluğun CMK 90/1-a, 90/4, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu (PVSK) 13/1-A, ek 6. maddesi, Adli Arama ve Önleme Yönetmeliği'nin 8, 19, 27. ve diğer maddeleri uyarınca suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da kararı alınmasına gerek olmaksızın, suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddeleri ele geçirip muhafaza altına alması hukuka uygun olup hukuka aykırı delilden söz edilemez. Yine Ceza Genel Kurulunun 2016/374 ve devamı benzer kararlarında değindiği gibi satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden suçlardan olup niteliği itibariyle de suçüstü hükümlerine tabidir. İşlem ilgili Yönetmeliğin 27/g-h bentlerine de uygundur. Açıklanan nedenle sanıklardan ele geçirilen yukarıda niteliği ve miktarına yer verilen suçun konusu ve delili niteliğindeki uyuşturucuların ele geçiriliş şekli değinilen yasalardaki maddelere ve yasaya uygun Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'ne uygun olup Yerel Mahkeme hükmünün adı geçen sanıklar yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 24.04.2018 tarih ve 2722-2058 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanık … hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma, inceleme dışı sanıklar …, … …, …, …, …, … ve … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından verilen beraat hükümleri ile inceleme dışı sanıklar …, …, … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükümlerinin temyiz edilmeksizin; inceleme dışı sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin temyiz isteminin süreden reddi kararının ve inceleme dışı sanıklar …, … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin Özel Dairece onanmasına karar verilmek suretiyle kesinleştiği anlaşıldığından, itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen beraat hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklara atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; … İl Emniyet Müdürlüğünün 08.07.2011 tarihli fezlekesi, olay, yakalama ve el koyma tutanakları ve tüm dosya kapsamına göre; … ili … ilçesinde bir kısım şahısların örgütlü şekilde uyuşturucu madde (esrar ve hap) ticareti yaptıkları yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığınca (CMK’nın 250. maddesi ile yetkili) 2011/949 sayılı dosya üzerinden soruşturma başlatıldığı, yapılan çalışmalar neticesinde şüpheli şahısların kullandıkları tespit edilen GSM hatları ile ilgili olarak mahkemelerden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararlar alındığı, Bu kapsamda; Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Kenevir ve Türevleri Büro Amirliği görevlilerince teknik takip altında bulunan … ve …’nın, 05.07.2011 tarihinde, yine teknik takip altında olan … isimli şahsa ait olup organizasyon içerisinde 'Zula ev' olarak kullanıldığı değerlendirilen … ilçesi, … Mahallesi, … Sokak, No: 3 sayılı yerde bulunan ikamete uyuşturucu madde getirecekleri bilgisinin alındığı, aynı gün saat 10.00 sıralarında … Sokak içerisine gelerek tertibat alan görevlilerin, saat 11.35 sıralarında … ve …'nın İkitelli Caddesinden … Sokağa girdiklerini, …'nın elinde turuncu renkli bir poşet bulunduğunu, şahısların tedirgin hareketler ile çevrelerini kontrol ederek No: 3 sayılı bina önüne geldiklerini görüp adı geçenleri durdurdukları, polis tanıtma kartlarını gösteren görevlilerin şahıslara poşet içerisinde ne olduğunu sordukları, şahısların ise tedirgin hareketler gösterip çelişkili cevaplar vermeleri üzerine …'nın elinde bulunan poşet içerisinde 3 parça bez ve şeffaf naylona sarılı vaziyette rengi ve şekli itibarıyla eroin olduğunu değerlendirdikleri maddeyi görerek el koydukları, saat 11.45 itibarıyla adı geçen şahısların yakalamalarının yapıldığı, Devam eden operasyon kapsamında; Teknik takip altında bulunan …'ın, … ilçesi, … Mahallesi, Halkalı Caddesi üzerinde olduğu bilgisini alan görevlilerin, saat 13.30 sıralarında belirtilen yer civarında tertibat alarak beklemeye başladıkları, saat 13.35 sıralarında adı geçen şahsın Halkalı Caddesi No: 41 sayılı iş yeri önünde olduğunun görülerek görevlilerce durdurulduğu ve saat 13.45 itibarıyla yakalandığı, şahsın kabaca yapılan üst aramasında (… CBS’nin 05.07.2011/12.30 itibarıyla ikamet/iş yeri ve burada bulunan şahıslar üzerinde şeklinde yazılı arama emri var) iç çamaşırına gizlenmiş vaziyette, şeffaf poşette, kâğıtlara sarılı, 20 paket hâlinde esrar olduğu değerlendirilen yeşil renkli toz maddenin ele geçirildiği, Yine, şüphelilerden …'ın ikameti olan … ilçesi, … Mahallesi, … Sokak, No: 50/3 sayılı adrese arama yapmak için gelen görevlilerin zili çaldıkları, kapının açılmaması üzerine "Polis, kapıyı aç" şeklinde seslenmelerinin ardından …'ın kapıyı açtığı, iki oda bir salondan ibaret evde yapılan aramada, mutfak kısmında bulunan "aeron" marka hassas teraziye el konulduğu, Şüphelilerden …'nın iş yeri olan … ilçesi, … Mahallesi, Halkalı Caddesi, No: 41 sayılı adrese gelen görevlilerin, marangozhane olduğu görülen iş yerindeki …'na durum hakkında bilgi vermelerinin ardından yapılan aramada, iş yerinin büro olarak kullanılan kısmındaki deri koltuk altında bir adet "Jamaican Gold Extreme 3 Gr" ibareli paket ile aynı koltuk arasında şeffaf jelatine sarılı şekilde yeşil renkli bitki parçalarını ele geçirdikleri, Diğer şüphelilere ilişkin gerçekleştirilen arama ve yakalama işlemlerinde başkaca suç unsuruna rastlanılmadığı, … Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 26.07.2011 tarihli rapora göre; … ve …’dan elde edilen 3 adet şeffaf naylon poşette net ağırlığı 3913,8 gram gelen kahverengi renkli toz ve topaklar hâlindeki maddenin eroin olduğu, Adli Tıp Kurumu Kimya İhtisas Dairesinin 21.11.2011 tarihli raporuna göre; net 3873 gram maddenin 1363,730 gram eroin ve 74,286 gram 6-MAM içerdiği, …’tan elde edilen kilitli naylon poşette, kâğıtlara sarılı 20 paket hâlinde net ağırlığı 14.2 gram gelen yeşil renkli toz maddenin esrar olduğu, …’ın ikametinde bulunan aeron marka hassas terazi üzerinde eroin bulaşıklarının olduğu, …’nın iş yerinde ele geçen ‘Jamaican Gold Extreme 3GR’ yazılı ambalajda net ağırlığı 3,7 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçaları ile jelatine sarılı net 0,3 gram gelen açık yeşil renkli bitki parçalarının JWH-018 ve JW081 içerdikleri ve 13.02.2011 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Bakanlar Kurulunun 07.01.2011 tarih ve 2011/1310 sayılı kararı ile 2313 sayılı Kanun kapsamında kaldığı, … Cumhuriyet Başsavcılığının 05.07.2011 tarihli ve saat 12.30 itibarıyla …, …, …, …, … ve …'nin ikamet/iş yeri ve bu yerlerin müştemilatları ile burada bulunan şahıslar üzerinde arama yapılmasına dair yazılı arama emrinin dosyada mevcut olduğu, … ve …’nın üzerlerinde arama yapılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısından alınmış bir yazılı arama emri veya mahkemeden alınmış bir arama kararına dosyada rastlanılmadığı, Özel Dairenin bozma ilamı sonrasında mahkemece yazılan müzekkere üzerine … Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun 08.06.2016 tarihli yazı cevabında; 2011/198610 (Eski soruşturma no: 2011/1297) sayılı soruşturma evrakı ile ilgili olarak … ve … hakkında herhangi bir adli arama kaydının bulunmadığının bildirildiği, Anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. A- Genel Olarak Koruma Tedbiri: Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1) Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir. Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır. Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile; "Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir. Şekil ve şartları kanunda gösterilen: Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir. "Madde 2: …j) Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, 3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder" Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır. "Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir: a) Kişiye suçu işlerken rastlanması. b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması. (2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler. (3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir. (4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir. (5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır. (6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır. 2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir. PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi; "Polis, A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri, B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları, C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri, D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları, E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri, F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri, G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri, Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar…" şeklinde düzenlenmiştir. Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir. Anayasamızın 20. maddesi; "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…” 21. maddesi ise; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir. Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri: 1. Arama Kavramı Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113) Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18) Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir. Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir. 2. Arama Çeşitleri Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır. a. Önleme Araması Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382) Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması; 1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde, 2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde, 3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, 4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında, 5) Umumî veya umuma açık yerlerde, 6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir. Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir. Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir. Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır. Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir. Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir. Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat …, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır. 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır. 2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. Maddesi; “Polis, kişileri ve araçları; a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek, b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek, c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek, ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz. Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi; "Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz. Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır: a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir. b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır. c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır. d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir. e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır. f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır. g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir. h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz. i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir. Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir. b. Adli Arama Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400) Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir: 1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması, 2- Görünüşte haklılık, 3- Ölçülülük. Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604) Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır. Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır. CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır: "Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır." Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir. Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez. Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir. Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır. CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir. Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir. Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir. 2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” , "Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır. Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” ve PVSK'nın 25. maddesindeki “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir. Bu aşamada soruşturma işlemleri ve hukuka aykırı aramaya ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir. 5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder" şeklinde tanımlanmış, “İhbar ve şikayet” başlığını taşıyan 158. maddesi; "(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. (2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. (3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir. (4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. (5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir. (6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." “Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi; "(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür" "Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlığını taşıyan 161. maddesi; "(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister. (2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. (3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir. (4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür…" "Adlî kolluk ve görevi" başlığını taşıyan 164. maddesi; "…(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir." şeklinde düzenlenmiştir. Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, … Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK'da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz" şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir. Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir. Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir. Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir. Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir. Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK'nın "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK'nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir. Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Suç şüphesi nedeniyle haklarında soruşturma başlatılan ve mahkemelerden alınan iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayıt altına alınması kararları doğrultusunda takip edilmekte olan sanıklar … ve …’nın, gerçekleştirilen telefon görüşmelerinden 05.07.2011 tarihinde … ilçesi, … Mahallesi, … Sokak No: 3 sayılı yerde bulunan ikamete uyuşturucu madde getireceklerinin değerlendirilerek aynı gün saat 10.00 sıralarında bahsi geçen yere intikal eden kolluk görevlilerince gerekli tertibatın alınarak adı geçen şahısların beklenilmeye başlanıldığı, saat 11.35 sıralarında sanıklar … ve …’nın … Sokağa girdiklerinin, sanık …’nın elinde turuncu renkli bir poşet bulunduğunun, aynı sokak içerisindeki No: 3 sayılı bina önüne gelen sanıkların çevrelerini tedirgin şekilde kontrol ettiklerinin görülmesi üzerine görevlilerce yanlarına gidilip polis tanıtma kartlarının gösterilmesini takiben poşet içerisinde ne olduğunun sorulduğu, sanıkların tedirgin hareketler sergileyerek çelişkili cevaplar vermeleri üzerine sanıklardan …’nın elinde bulunan poşet içerisinin aranması sonucunda, 3 parça bez ve şeffaf naylona sarılı vaziyette suç konusu eroinin ele geçirildiği olayda; Sanıklar … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan başlamış ve yürütülmekte olan bir soruşturmanın bulunduğu, suç şüphesi nedeniyle takip altında olan sanıkların tespit edilen telefon görüşmelerinden hareketle fiziki takiplerinin yapılarak suç konusu uyuşturucu maddeler ile yakalandıkları, somut olayda suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında; 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların üzeri ve eşyalarının aranabileceği, sanık …’nın elinde bulunan eşyası niteliğindeki poşete ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin ise usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucunda elde edilen suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Ceza Genel Kurulu Üyesi: "Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının REDDİNE, 2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 14.10.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir. (2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur: a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse. b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa. c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa. (3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir. (4) (Mülga: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Delil ve olayın geç bildirilmesi

Madde 134 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.) Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir. (2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. (3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. (4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. (5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. BEŞİNCİ BÖLÜM Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması[33][34][35][36][37]