72
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinde düzenlenmiştir. Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bünyelerinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı üstlenilen bir edimin ifası sürecine fesat karıştıran kişi, TCK m. 236/1 uyarınca üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezasıyla yaptırıma tabi tutulur. Suç, taahhüt edilen işin yerine getirilmesi aşamasında ortaya çıkar; sözleşme öncesindeki ihale sürecinde gerçekleştirilen hukuka aykırı fiiller ise TCK m. 235 kapsamındaki ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 236Kaynağı aç
Madde 236- (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler,
bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan
dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına
fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına
fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir
malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim
veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya
kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar
veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş
gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden
görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
Fiyatları etkileme[97]
niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler,
bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan
dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına
fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına
fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir
malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim
veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya
kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar
veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş
gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden
görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
Fiyatları etkileme[97]
İhale Süreci ile Edimin İfası Arasındaki Sınır
Bir fiilin hangi suç tipi kapsamında değerlendirileceği, eylemin hangi aşamada gerçekleştiğine bağlıdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4. maddesi uyarınca ihale süreci, ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam eder. Sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte edimin ifası aşaması başlar ve bu tarihten itibaren gerçekleştirilen hileli eylemler TCK m. 236 çerçevesinde değerlendirilebilir. İhale sürecine ait aşamadaki hileli girişimler ise TCK m. 235'in alanına girer.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2018/11926, K. 2022/5575Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2018/11926 E. , 2022/5575 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : a-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, … hakkında aynı suçtan beraat,
b-Mersin Büyükşehir Belediyesince 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı …Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, sanık … hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine,
c-Mersin Büyükşehir Belediyesince 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, sanık … hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine,
ç-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı … 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
d-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
e-Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
f-Mersin İl Özel İdaresi Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığınca doğrudan temin usulüyle yapılan patlayıcı madde alımı işleri ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
g-Mersin Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce 13/12/2006 tarihinde düzenlenen 2006/163749 sayılı Mersin-Tarsus Şehir Stadı B.A. Karkas A1 Tipi Protokol Tribünü İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet,
ğ-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/09/2006 tarihinde düzenlenen Mersin Çağdaşkent 21 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet,
h-Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında rüşvet suçundan beraat, … ve … hakkında 30/05/2007 tarihinde işledikleri rüşvet suçundan mahkumiyet,
ı-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçlarından tüm sanıklar hakkında beraat,
i-Diğer ihaleye fesat karıştırma isnatları yönünden sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına.
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Beraat hükümlerinin gerekçesine yönelik bir temyizi olmayan, bu itibarla temyizde hukuki yararı bulunmayan sanıklar … ve … müdafilerin anılan hükümlere ilişkin temyiz taleplerinin ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suçlardan ve kendi kurumları tarafından düzenlenmeyen ihaleler ile ilgili ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları ile kendi kurum çalışanı olmayan kamu görevlileri hakkında rüşvet alma ve sanıklar hakkında tüm rüşvet verme suçlarından kurulan hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Milli Eğitim Bakanlığı ve … Başkanlığının sanıklar hakkında bu suçlardan kurulan hükümlere yönelik vekilleri aracılığıyla yapmış oldukları temyiz talepleri ile sanık … müdafi Av. …'ün yasal süresinden sonra vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların CMK'nin 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun'un 264. maddesi de gözetilerek suçtan zarar görenler Milli Eğitim Bakanlığı ve … Başkanlığı vekillerinin bir kısım sanıklar, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklar … ve …, sanıklar …, … ve … müdafilerin bu sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara yönelik temyiz istemlerinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, diğer yandan sanıklar …, …, …, …, …, …, …, … ve … adına temyiz talebinde bulunan ve CMK hükümleri çerçevesinde görevlendirilen müdafin bu sanıklar hakkında verilen temyize tabi cezalar yönünden temyiz talebinde bulunduğu ancak bu sanıklar bakımından temyize tabi bir ceza hükmü verilmediği gözetilerek, başvurularının kapsamına göre incelemenin; sanık … müdafin vekalet ücretine münhasır, sanık … ve müdafin bu sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet verme, sanık … müdafin bu sanık hakkında rüşvet alma, sanıklar …, …, … ve … müdafilerin bu sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, sanık … ve müdafin bu sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen mahkumiyet, katılan Hazine vekilinin sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından verilen tüm beraat, suçtan zarar gören … Başkanlığı vekilinin 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı Mersinli Ahmet Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak sanık …, 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, sanık … hakkında rüşvet alma suçundan verilen beraat, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan … hakkında …'dan rüşvet alma, … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında …'den rüşvet alma, … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili ihaleye fesat karıştırma ve sanık …'e rüşvet verme, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ve 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihaleleri ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında sanık …'na rüşvet verme, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında Mersin Büyükşehir Belediyesince 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma ve …'den rüşvet alma, … hakkında bu sanığa rüşvet verme ve aynı ihaleye fesat karıştırma, … hakkında sanıklar … ve …'e rüşvet verme, … ve … hakkında Mersin İl Özel İdaresi Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığınca doğrudan temin usulüyle yapılan patlayıcı madde alımı işleri ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında Mersin Büyükşehir Belediyesince 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı Mersinli Ahmet Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, …, … ve … ve … hakkında Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç ve sanık yönünden fiili, hukuki bağlantı olduğundan Dairemizin 2021/15373 Esas sırasına kayıtlı dava ile birlikte yapılan incelemede;
1-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet, … hakkında aynı suçtan verilen beraat, Mersin Büyükşehir Belediyesince 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı Mersinli Ahmet Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak sanık …, Mersin Büyükşehir Belediyesince 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak sanık …, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve …, Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve …, Mersin İl Özel İdaresi Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığınca doğrudan temin usulüyle yapılan patlayıcı madde alım işleri ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/09/2006 tarihinde düzenlenen Mersin Çağdaşkent 21 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında …'a rüşvet verme suçundan verilen beraat, sanık … hakkında …'na rüşvet verme, sanık … hakkında bu suça yardım etme suçundan verilen beraat, sanık … hakkında …'e rüşvet verme suçundan verilen beraat, sanık … hakkında …'a rüşvet verme suçundan kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında rüşvet alma, sanık … hakkında …'ya rüşvet verme, sanık … hakkında rüşvet alma, sanık … hakkında …'a rüşvet verme, sanık … hakkında rüşvet alma, sanık … hakkında …'a rüşvet verme suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Suçtan zarar gören … Başkanlığının CMK'nin 260/1. maddesi uyarınca hükümleri temyiz hakkının bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Davaya konu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin sübutu halinde TCK'nin 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında,
Doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, bu itibarla sanıklar … ile …'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde TCK'nin 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma ve bu suça iştirak olarak,
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için bir rüşvet anlaşmasının bulunması, bu anlaşmanın da işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması, ayrıca cinsel yararların ekonomik yarar olmaması nedeniyle rüşvet suçunun konusunu oluşturmayacağı, keza rüşvet anlaşmasına dair yeterli delil bulunmaması, hakeza rüşvet teklifine konu işe mümas suçun zamanaşımına uğraması halinde failin meşru zeminde olduğunun kabulü gerekeceği hususları nazara alındığında kamu görevlisi olan sanıklara yüklenen rüşvet alma isnatlarının suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nin mülga 257/3. madde ve fıkrasında düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama, kamu görevlisi olmayan sanıklara yüklenen rüşvet verme eylemlerinin ise TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca özgü suç niteliğindeki bu suça iştirak etme kapsamında,
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam ettiği, bu süreçteki eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde sınırlı olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma, sözleşmenin imzalanması ile başlayan süreçte ise 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde sınırlı olarak sayılan edimin ifasına fesat karıştırma hallerinin değerlendirilmesi gerektiği, suça konu işlerin kabul sürecinde görev almayan kamu görevlilerinin, sözleşmenin imzalanması sonrasındaki süreçteki gerekli kontrolleri yapmama şeklindeki eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisi olmayan sanıklara yönelik isnatların ise TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca özgü suç niteliğindeki bu suça iştirak etme olarak,
Değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde;
Anılan suçların, söz konusu maddelerde öngörülen cezalarının üst sınırına nazaran TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirlenen 8 ve 12 yıllık asli ve ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet ve … hakkında aynı suçtan verilen beraat hükümleri ile … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/09/2006 tarihinde düzenlenen Mersin Çağdaşkent 21 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden suç tarihi olan 25/06/2007, diğer ihaleler ile ilgili ihaleye fesat karıştırma suçundan ve rüşvet alma ile rüşvet verme suçlarından verilen beraat hükümleri bakımından zamanaşımını kesen son işlem olan 12/01/2012 tarihli mahkumiyet hükümleri ile inceleme günü arasında asli ve ilaveli dava zamanaşımı sürelerinin dolduğu anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7/2 ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,
2-Sanıklardan … hakkında rüşvet alma, … ve … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında rüşvet alma, … ve … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında rüşvet alma, … ve … hakkında bu sanık ile sanık …'a rüşvet verme suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulanması sırasında tespiti yapılan ikili görüşmelerin, görüşmenin tarafı olmayan ve görüşme içeriklerini ve suçu kabul etmeyen sanıklar aleyhine delil olarak kullanılamayacağı gözetilerek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısı ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
3-Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, Mersin Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce 13/12/2006 tarihinde düzenlenen 2006/163749 sayılı Mersin-Tarsus Şehir Stadı B.A. Karkas A1 Tipi Protokol Tribünü İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında sanık …'dan ve … ile …'den rüşvet alma suçundan verilen beraat, …'dan
rüşvet alma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam ettiği, bu süreçteki eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde sınırlı olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma, sözleşmenin imzalanması ile başlayan süreçte ise 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde sınırlı olarak sayılan edimin ifasına fesat karıştırma hallerinin değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca suça konu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ancak 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun'un 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, suça konu işlerin kabul sürecinde görev almayan kamu görevlilerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunun faili olamayacakları, sanıklar hakkında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtlarının CMK'nin 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında edimin ifasına fesat karıştırma suçunun olmaması nedeniyle bu suç yönünden yasal delil olarak kabul edilemeyeceği, hukuka aykırı nitelikteki bu delillerin dışlanması gerektiği de nazara alınarak; Mersin Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce 13/12/2006 tarihinde düzenlenen 2006/163749 sayılı Mersin-Tarsus Şehir Stadı B.A. Karkas A1 Tipi Protokol Tribünü İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak tüm ihale evrakının eksiksiz olarak temini ile sanık …'ın ihale sürecinde aldığı görevin kapsamının belirlenmesi, ayrıca soruşturma evresinde aldırılan 26/09/2007 tarihli bilirkişi raporunda 4.651,46 TL kamu zararı meydana geldiği belirtildiği halde sanıklar müdafilerince dosya arasına sunulan 01/02/2008 tarihli Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Daire Başkanlığınca düzenlenen raporda farklı beton kullanıldığı kabul edilse dahi yeterli olduğunun belirtildiği gözetilerek, 01/02/2008 tarihli raporun onaylı bir suretinin temini ile her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi, zarar olup olmadığının tespiti ile edimin ifasına fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, nitelikli dolandırıcılık suçu ve sanık …'ın iştirak şekli üzerinde de durulmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanıklardan …'ın 05/03/2018, …'nun 27/01/2021 tarihlerinde hükümden sonra öldükleri UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,
Kabule göre de;
Yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık … hakkında, aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına hükmolunması ile sanıklar … ve … hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin, sanıklar müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri gereğince mahkumiyet hükümleri yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla ve sanıklar … ile … açısından sair yönleri incelenmeyen hükümlerin BOZULMASINA 26/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme, suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma, özel belgede sahtecilik
HÜKÜM : a-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyet, … hakkında aynı suçtan beraat,
b-Mersin Büyükşehir Belediyesince 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı …Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, sanık … hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine,
c-Mersin Büyükşehir Belediyesince 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat, sanık … hakkındaki kamu davasının ölüm nedeniyle düşmesine,
ç-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı … 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
d-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
e-Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, …, … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
f-Mersin İl Özel İdaresi Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığınca doğrudan temin usulüyle yapılan patlayıcı madde alımı işleri ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan beraat,
g-Mersin Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce 13/12/2006 tarihinde düzenlenen 2006/163749 sayılı Mersin-Tarsus Şehir Stadı B.A. Karkas A1 Tipi Protokol Tribünü İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet,
ğ-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/09/2006 tarihinde düzenlenen Mersin Çağdaşkent 21 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet,
h-Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında rüşvet suçundan beraat, … ve … hakkında 30/05/2007 tarihinde işledikleri rüşvet suçundan mahkumiyet,
ı-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçlarından tüm sanıklar hakkında beraat,
i-Diğer ihaleye fesat karıştırma isnatları yönünden sanıklar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına.
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Beraat hükümlerinin gerekçesine yönelik bir temyizi olmayan, bu itibarla temyizde hukuki yararı bulunmayan sanıklar … ve … müdafilerin anılan hükümlere ilişkin temyiz taleplerinin ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme ve bu örgüte üye olma suçlarından doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle bahse konu suçlardan ve kendi kurumları tarafından düzenlenmeyen ihaleler ile ilgili ihaleye fesat karıştırma ve edimin ifasına fesat karıştırma suçları ile kendi kurum çalışanı olmayan kamu görevlileri hakkında rüşvet alma ve sanıklar hakkında tüm rüşvet verme suçlarından kurulan hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Milli Eğitim Bakanlığı ve … Başkanlığının sanıklar hakkında bu suçlardan kurulan hükümlere yönelik vekilleri aracılığıyla yapmış oldukları temyiz talepleri ile sanık … müdafi Av. …'ün yasal süresinden sonra vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 317. maddesi gereğince ayrı ayrı REDDİNE, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların CMK'nin 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizi mümkün bulunmadığından, aynı Kanun'un 264. maddesi de gözetilerek suçtan zarar görenler Milli Eğitim Bakanlığı ve … Başkanlığı vekillerinin bir kısım sanıklar, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklar … ve …, sanıklar …, … ve … müdafilerin bu sanıklar hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlara yönelik temyiz istemlerinin itiraz mahiyetinde kabulü ile mercince değerlendirilip gerekli kararın verilmesi mümkün görüldüğünden, diğer yandan sanıklar …, …, …, …, …, …, …, … ve … adına temyiz talebinde bulunan ve CMK hükümleri çerçevesinde görevlendirilen müdafin bu sanıklar hakkında verilen temyize tabi cezalar yönünden temyiz talebinde bulunduğu ancak bu sanıklar bakımından temyize tabi bir ceza hükmü verilmediği gözetilerek, başvurularının kapsamına göre incelemenin; sanık … müdafin vekalet ücretine münhasır, sanık … ve müdafin bu sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma ve rüşvet verme, sanık … müdafin bu sanık hakkında rüşvet alma, sanıklar …, …, … ve … müdafilerin bu sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, sanık … ve müdafin bu sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen mahkumiyet, katılan Hazine vekilinin sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından verilen tüm beraat, suçtan zarar gören … Başkanlığı vekilinin 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı Mersinli Ahmet Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak sanık …, 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, sanık … hakkında rüşvet alma suçundan verilen beraat, O yer Cumhuriyet savcısının sanıklardan … hakkında …'dan rüşvet alma, … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında …'den rüşvet alma, … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili ihaleye fesat karıştırma ve sanık …'e rüşvet verme, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ve 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihaleleri ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, …, …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında sanık …'na rüşvet verme, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında Mersin Büyükşehir Belediyesince 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma ve …'den rüşvet alma, … hakkında bu sanığa rüşvet verme ve aynı ihaleye fesat karıştırma, … hakkında sanıklar … ve …'e rüşvet verme, … ve … hakkında Mersin İl Özel İdaresi Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığınca doğrudan temin usulüyle yapılan patlayıcı madde alımı işleri ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, … hakkında Mersin Büyükşehir Belediyesince 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı Mersinli Ahmet Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma, …, … ve … ve … hakkında Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak ihaleye fesat karıştırma suçlarından verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç ve sanık yönünden fiili, hukuki bağlantı olduğundan Dairemizin 2021/15373 Esas sırasına kayıtlı dava ile birlikte yapılan incelemede;
1-… Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet, … hakkında aynı suçtan verilen beraat, Mersin Büyükşehir Belediyesince 20/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/40560 sayılı Mersinli Ahmet Caddesi Muhtelif Yerlerde Kaldırım Yapılması ihalesi ile ilgili olarak sanık …, Mersin Büyükşehir Belediyesince 10/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/28917 sayılı … 68'liler Ormanı Parkı Tadilatı ihalesi ile ilgili olarak sanık …, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 12/03/2007 tarihinde düzenlenen 2007/14396 sayılı Mersin Gülnar 14 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 16/04/2007 tarihinde düzenlenen 2007/26757 sayılı Mersin Çavuşlu Çağdaşkent İlköğretim Okulu 180 Kişilik Pansiyon Binası İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve …, Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve …, Mersin İl Özel İdaresi Köye Yönelik Hizmetler Daire Başkanlığınca doğrudan temin usulüyle yapılan patlayıcı madde alım işleri ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/09/2006 tarihinde düzenlenen Mersin Çağdaşkent 21 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında …'a rüşvet verme suçundan verilen beraat, sanık … hakkında …'na rüşvet verme, sanık … hakkında bu suça yardım etme suçundan verilen beraat, sanık … hakkında …'e rüşvet verme suçundan verilen beraat, sanık … hakkında …'a rüşvet verme suçundan kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında rüşvet alma, sanık … hakkında …'ya rüşvet verme, sanık … hakkında rüşvet alma, sanık … hakkında …'a rüşvet verme, sanık … hakkında rüşvet alma, sanık … hakkında …'a rüşvet verme suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Suçtan zarar gören … Başkanlığının CMK'nin 260/1. maddesi uyarınca hükümleri temyiz hakkının bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Davaya konu ihaleler nedeniyle kurum zararı oluşmadığı nazara alındığında; sanıklara isnat edilen ihaleye fesat karıştırma eylemlerinin sübutu halinde TCK'nin 6459 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değişik 235/3-b maddesi kapsamında,
Doğrudan teminin bir ihale usulü olmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı, bu itibarla sanıklar … ile …'a isnat edilen eylemlerin sübutu halinde TCK'nin 257/1. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma ve bu suça iştirak olarak,
Rüşvet suçunun oluşabilmesi için bir rüşvet anlaşmasının bulunması, bu anlaşmanın da işin yapılmasından önce veya en geç yapılması anında olması, ayrıca cinsel yararların ekonomik yarar olmaması nedeniyle rüşvet suçunun konusunu oluşturmayacağı, keza rüşvet anlaşmasına dair yeterli delil bulunmaması, hakeza rüşvet teklifine konu işe mümas suçun zamanaşımına uğraması halinde failin meşru zeminde olduğunun kabulü gerekeceği hususları nazara alındığında kamu görevlisi olan sanıklara yüklenen rüşvet alma isnatlarının suç tarihlerinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nin mülga 257/3. madde ve fıkrasında düzenlenen görevinin gereklerine uygun davranmak için çıkar sağlama, kamu görevlisi olmayan sanıklara yüklenen rüşvet verme eylemlerinin ise TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca özgü suç niteliğindeki bu suça iştirak etme kapsamında,
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam ettiği, bu süreçteki eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde sınırlı olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma, sözleşmenin imzalanması ile başlayan süreçte ise 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde sınırlı olarak sayılan edimin ifasına fesat karıştırma hallerinin değerlendirilmesi gerektiği, suça konu işlerin kabul sürecinde görev almayan kamu görevlilerinin, sözleşmenin imzalanması sonrasındaki süreçteki gerekli kontrolleri yapmama şeklindeki eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisi olmayan sanıklara yönelik isnatların ise TCK'nin 40/2. maddesi uyarınca özgü suç niteliğindeki bu suça iştirak etme olarak,
Değerlendirilmesi gerektiği gözetildiğinde;
Anılan suçların, söz konusu maddelerde öngörülen cezalarının üst sınırına nazaran TCK'nin 66/1-e ve 67/4. maddelerinde belirlenen 8 ve 12 yıllık asli ve ilaveli dava zamanaşımı sürelerine tabi olduğu, … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/49449 sayılı Mersin Merkez Akkent İlköğretim Okulu 14 Derslikli Ek Bina İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklardan … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet ve … hakkında aynı suçtan verilen beraat hükümleri ile … Bayındırlık ve İskan Müdürlüğünce 25/09/2006 tarihinde düzenlenen Mersin Çağdaşkent 21 Derslikli İlköğretim Okulu İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden suç tarihi olan 25/06/2007, diğer ihaleler ile ilgili ihaleye fesat karıştırma suçundan ve rüşvet alma ile rüşvet verme suçlarından verilen beraat hükümleri bakımından zamanaşımını kesen son işlem olan 12/01/2012 tarihli mahkumiyet hükümleri ile inceleme günü arasında asli ve ilaveli dava zamanaşımı sürelerinin dolduğu anlaşılmakla, 5237 sayılı TCK'nin 7/2 ile 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddeleri de gözetilmek suretiyle CMUK'un 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, ancak bu hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Yasa'nın 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri gereğince sanıklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,
2-Sanıklardan … hakkında rüşvet alma, … ve … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında rüşvet alma, … ve … hakkında bu sanığa rüşvet verme, … hakkında rüşvet alma, … ve … hakkında bu sanık ile sanık …'a rüşvet verme suçundan verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirinin uygulanması sırasında tespiti yapılan ikili görüşmelerin, görüşmenin tarafı olmayan ve görüşme içeriklerini ve suçu kabul etmeyen sanıklar aleyhine delil olarak kullanılamayacağı gözetilerek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen O yer Cumhuriyet savcısı ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
3-Mersin İl Özel İdaresi İmar İnşaat Daire Başkanlığı Plan Proje Yatırım ve İnşaat Müdürlüğünce 25/06/2007 tarihinde düzenlenen 2007/72020 sayılı Mersin Çamlıyayla Sarıkavak İlköğretim Okulu İstinat Duvarı İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat, Mersin Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce 13/12/2006 tarihinde düzenlenen 2006/163749 sayılı Mersin-Tarsus Şehir Stadı B.A. Karkas A1 Tipi Protokol Tribünü İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet, sanık … hakkında sanık …'dan ve … ile …'den rüşvet alma suçundan verilen beraat, …'dan
rüşvet alma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
4734 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca ihale sürecinin ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam ettiği, bu süreçteki eylemler yönünden 5237 sayılı TCK'nin 235. maddesinde sınırlı olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma, sözleşmenin imzalanması ile başlayan süreçte ise 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde sınırlı olarak sayılan edimin ifasına fesat karıştırma hallerinin değerlendirilmesi gerektiği, ayrıca suça konu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ancak 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun'un 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, suça konu işlerin kabul sürecinde görev almayan kamu görevlilerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunun faili olamayacakları, sanıklar hakkında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtlarının CMK'nin 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında edimin ifasına fesat karıştırma suçunun olmaması nedeniyle bu suç yönünden yasal delil olarak kabul edilemeyeceği, hukuka aykırı nitelikteki bu delillerin dışlanması gerektiği de nazara alınarak; Mersin Gençlik ve Spor İl Müdürlüğünce 13/12/2006 tarihinde düzenlenen 2006/163749 sayılı Mersin-Tarsus Şehir Stadı B.A. Karkas A1 Tipi Protokol Tribünü İnşaatı ihalesi ile ilgili olarak tüm ihale evrakının eksiksiz olarak temini ile sanık …'ın ihale sürecinde aldığı görevin kapsamının belirlenmesi, ayrıca soruşturma evresinde aldırılan 26/09/2007 tarihli bilirkişi raporunda 4.651,46 TL kamu zararı meydana geldiği belirtildiği halde sanıklar müdafilerince dosya arasına sunulan 01/02/2008 tarihli Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğü Tesisler Daire Başkanlığınca düzenlenen raporda farklı beton kullanıldığı kabul edilse dahi yeterli olduğunun belirtildiği gözetilerek, 01/02/2008 tarihli raporun onaylı bir suretinin temini ile her iki rapor arasındaki çelişkinin giderilmesi, zarar olup olmadığının tespiti ile edimin ifasına fesat karıştırma suçunun yasal unsurlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi, nitelikli dolandırıcılık suçu ve sanık …'ın iştirak şekli üzerinde de durulmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu sanıklar …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanıklardan …'ın 05/03/2018, …'nun 27/01/2021 tarihlerinde hükümden sonra öldükleri UYAP sisteminden temin edilen nüfus kayıtlarından anlaşıldığından, bu hususlar mahallinde araştırılarak sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nin 64 ve 5271 sayılı CMK'nin 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,
Kabule göre de;
Yüklenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık … hakkında, aynı Kanun'un 53/5. maddesi gereğince, ayrıca, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına hükmolunması ile sanıklar … ve … hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, katılan Hazine vekilinin, sanıklar müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri gereğince mahkumiyet hükümleri yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla ve sanıklar … ile … açısından sair yönleri incelenmeyen hükümlerin BOZULMASINA 26/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
4734 sayılı KAMU İHALE KANUNU m. 4Kaynağı aç
Madde
4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal
: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve
hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım
ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe,
piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…)[15], tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek
hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik,
meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine
yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların
kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
Yapım
: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü,
tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve
enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi,
toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu
işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım,
restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile
benzeri yapım işlerini,
Tedarikçi
: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların
oluşturdukları ortak girişimleri,
Hizmet
sunucusu : Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Danışman
: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan,
danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde
bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç
sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
Yapım
müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday
: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların
oluşturdukları ortak girişimleri,
Ortak
girişim: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İhaleye katılmak üzere birden
fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan
iş ortaklığı veya konsorsiyumları,
İstekli
: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren
tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: (Ek:
20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya
ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların
oluşturdukları ortak girişimi,
Yerli
istekli: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı
gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel
kişilikleri,
Yüklenici
: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,
İdare
: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,
İhale yetkilisi: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İdarenin,
ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile
usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,
Başvuru
belgesi : Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterliğe katılan aday
tarafından yeterliğinin tespitinde kullanılmak üzere sunulan belgeleri,
İhale
dokümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde;
isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin
projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer
belge ve bilgileri,
Ön
proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin
araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel
etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere
dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir
veya birkaç çözümü içeren projeyi,
Kesin
proje : Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve
zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip
boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin
belirtildiği projeyi,
Uygulama
projesi : Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü
ayrıntısının belirtildiği projeyi,
(…)[16]
İhale
: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım
işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren
ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan
işlemleri,
Teklif:
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi
ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,
Açık
ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Belli
istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare
tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde
kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve
idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve
belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,
Doğrudan
temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet
edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin
edilebildiği usulü,
Sözleşme:
Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında
yapılan yazılı anlaşmayı,
Kurum:
Kamu İhale Kurumunu,
Kurul
: Kamu İhale Kurulunu,
Ön ilan: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Yıl içerisinde ihale edilmesi
planlanmış işlere ilişkin olarak, mali yılın başlangıcını izleyen mümkün olan
en kısa sürede yapılan duyuruyu,
Elektronik Kamu Alımları Platformu: (Ek:
20/11/2008-5812/2 md.) İdareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların
bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve
Kurum tarafından yönetilen elektronik ortamı,
Dinamik alım sistemi: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale dokümanına
uygun ön teklif veren ve sistemin geçerlik süresi içerisinde yeterlik
kriterlerini sağlayan bütün isteklilerin sisteme kabul edildiği, piyasada mamul
olarak bulunan malların tedarikine yönelik tamamen elektronik ortamda
gerçekleştirilen alım sürecini,
Elektronik eksiltme: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Tekliflerin
değerlendirilmesinin ardından elektronik ortamda eksiltme şeklinde sunulan yeni
fiyatların veya belirli teklif unsurlarına ilişkin yeni değerlerin bir
elektronik araç marifetiyle otomatik değerlendirme metotları kullanılarak
yeniden değerlendirilmesi ve sıralandırılması şeklinde tekrar eden işlemleri,
Çerçeve anlaşma: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Bir
veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir
zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan
hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen
anlaşmayı,
Teminat mektubu: (Ek: 28/11/2017-7061/65 md.) Bankalar tarafından
verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri
tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini,
ifade
eder.
Temel
ilkeler
4- Bu Kanunun uygulanmasında;
Mal
: Satın alınan her türlü ihtiyaç maddeleri ile taşınır ve taşınmaz mal ve
hakları,
Hizmet: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Bakım
ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe,
piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…)[15], tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek
hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik,
meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine
yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların
kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,
Yapım
: Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü,
tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve
enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi,
toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu
işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım,
restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile
benzeri yapım işlerini,
Tedarikçi
: Mal alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya bunların
oluşturdukları ortak girişimleri,
Hizmet
sunucusu : Hizmet alımı ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Danışman
: Danışmanlık yapan, bilgi ve deneyimini idarenin yararı için kullanan,
danışmanlığını yaptığı işin yüklenicileri ile hiçbir organik bağ içinde
bulunmayan, idareden danışmanlık hizmeti karşılığı dışında hiçbir kazanç
sağlamayan ve danışmanlık hizmetlerini veren hizmet sunucularını,
Yapım
müteahhidi : Yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişileri veya
bunların oluşturdukları ortak girişimleri,
Aday
: Ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişileri veya bunların
oluşturdukları ortak girişimleri,
Ortak
girişim: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İhaleye katılmak üzere birden
fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan
iş ortaklığı veya konsorsiyumları,
İstekli
: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren
tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek: (Ek:
20/11/2008-5812/2 md.) İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya
ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların
oluşturdukları ortak girişimi,
Yerli
istekli: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı
gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel
kişilikleri,
Yüklenici
: Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi,
İdare
: İhaleyi yapan bu Kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları,
İhale yetkilisi: (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) İdarenin,
ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile
usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlilerini,
Başvuru
belgesi : Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterliğe katılan aday
tarafından yeterliğinin tespitinde kullanılmak üzere sunulan belgeleri,
İhale
dokümanı : İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde;
isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin
projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer
belge ve bilgileri,
Ön
proje : Belli bir yapının kesin ihtiyaç programına göre; gerekli arazi ve zemin
araştırmaları yapılmadan, bilgilerin halihazır haritalardan alındığı, çevresel
etki değerlendirme ve fizibilite raporları dahil elde edilen verilere
dayanılarak hazırlanan plân, kesit, görünüş ve profillerin belirtildiği bir
veya birkaç çözümü içeren projeyi,
Kesin
proje : Belli bir yapının onaylanmış ön projesine göre; mümkün olan arazi ve
zemin araştırmaları yapılmış olan, yapı elemanlarının ölçülendirilip
boyutlandırıldığı, inşaat sistem ve gereçleri ile teknik özelliklerinin
belirtildiği projeyi,
Uygulama
projesi : Belli bir yapının onaylanmış kesin projesine göre yapının her türlü
ayrıntısının belirtildiği projeyi,
(…)[16]
İhale
: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım
işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren
ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan
işlemleri,
Teklif:
Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde isteklinin idareye sunduğu fiyat teklifi
ile değerlendirmeye esas belge ve/veya bilgileri,
Açık
ihale usulü: Bütün isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Belli
istekliler arasında ihale usulü: Ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idare
tarafından davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usulü,
Pazarlık usulü: Bu Kanunda belirtilen hallerde
kullanılabilen, ihale sürecinin iki aşamalı olarak gerçekleştirildiği ve
idarenin ihale konusu işin teknik detayları ile gerçekleştirme yöntemlerini ve
belli hallerde fiyatı isteklilerle görüştüğü usulü,
Doğrudan
temin: Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet
edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin
edilebildiği usulü,
Sözleşme:
Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde idare ile yüklenici arasında
yapılan yazılı anlaşmayı,
Kurum:
Kamu İhale Kurumunu,
Kurul
: Kamu İhale Kurulunu,
Ön ilan: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Yıl içerisinde ihale edilmesi
planlanmış işlere ilişkin olarak, mali yılın başlangıcını izleyen mümkün olan
en kısa sürede yapılan duyuruyu,
Elektronik Kamu Alımları Platformu: (Ek:
20/11/2008-5812/2 md.) İdareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların
bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve
Kurum tarafından yönetilen elektronik ortamı,
Dinamik alım sistemi: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) İhale dokümanına
uygun ön teklif veren ve sistemin geçerlik süresi içerisinde yeterlik
kriterlerini sağlayan bütün isteklilerin sisteme kabul edildiği, piyasada mamul
olarak bulunan malların tedarikine yönelik tamamen elektronik ortamda
gerçekleştirilen alım sürecini,
Elektronik eksiltme: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Tekliflerin
değerlendirilmesinin ardından elektronik ortamda eksiltme şeklinde sunulan yeni
fiyatların veya belirli teklif unsurlarına ilişkin yeni değerlerin bir
elektronik araç marifetiyle otomatik değerlendirme metotları kullanılarak
yeniden değerlendirilmesi ve sıralandırılması şeklinde tekrar eden işlemleri,
Çerçeve anlaşma: (Ek: 20/11/2008-5812/2 md.) Bir
veya birden fazla idare ile bir veya birden fazla istekli arasında, belirli bir
zaman aralığında gerçekleştirilecek alımların özellikle fiyat ve mümkün olan
hallerde öngörülen miktarlarının tespitine ilişkin şartları belirleyen
anlaşmayı,
Teminat mektubu: (Ek: 28/11/2017-7061/65 md.) Bankalar tarafından
verilen teminat mektupları ile Türkiye’de yerleşik sigorta şirketleri
tarafından kefalet sigortası kapsamında düzenlenen kefalet senetlerini,
ifade
eder.
Temel
ilkeler
Seçimlik Hareketler ve Sınırlı Sayı İlkesi
TCK m. 236/2, suçu oluşturan fiilleri sınırlı sayı (tahdidi) ilkesiyle belirlemiştir. Ortak koşul hileli harekettir: bentlerde sayılan fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır. TCK m. 2'de düzenlenen kanunilik ilkesi gereğince maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesi kanunilik ilkesine aykırılık oluşturur.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2018/12719, K. 2020/11536Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2018/12719 E. , 2020/11536 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
KATILANLAR : TEDAŞ, OEDAŞ
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, icrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili tarafından 18/01/2018 tarihli dilekçeyle katılma talebinde bulunulması karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18 ve CMK'nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak bu suç yönünden katılma talebinin KABULÜNE, sanıklar …, … ve …'e yüklenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin vekili aracılığı ile bu sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, tebliğname başlığında adlarına yer verilen sanıklar …, … ve … hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi olduğu, bu kararlara karşı herhangi bir temyiz talebinin bulunmadığı gözetilerek, incelemenin sanıklar …, …, …, …, …, …, … müdafilerinin temyiz itirazları ile sınırlı, sanık … yönünden duruşmalı, diğer sanıklar yönünden ise duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihlerinde sanıklardan …'in TEDAŞ … il müdür yardımcısı ve müdürü, …'in teknik müdür yardımcısı, …'in başteknisyen, …'ın ve …'in Sistem İşletme Bakım Müdürlüğünde elektrik-elektronik mühendisi, …'in OEDAŞ şirket müdürü olarak görev yaptıkları, …'ın ise 2005/4, 2006/2, 2006/4, 2007/3, 2007/4 grup bakım onarım işlerinin yüklenicisi Acar Elektrik İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi'nin yetkilisi olduğu, bakım ve onarım işlerinin yapımı sırasında kamu görevlisi olan sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları, sanık …'ın ise edimin ifasına fesat karıştırdığı iddiası ile haklarında kamu davası açıldığı,
Kamu görevlisi olan sanıkların, hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul etme şeklindeki eylemlerinin sübutu halinde edimin ifasına fesat karıştırma, edimin yerine getirilmesi aşamasında gerekli kontrolleri yapmama, istihkakları hatalı olarak düzenleme şeklindeki eylemlerinin ise görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Ayrıca, 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, bu itibarla yüklenici …'ın 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca edimin ifasına fesat karıştırma suçuna azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği,
Dosya arasında mevcut birbiriyle çelişen bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı, diğer taraftan dosya kapsamından suça konu yedi grup onarım işinden 2005/4 sayılı grup onarım ihalesi haricindeki tüm işlerde geçici kabul işlemlerinin, ayrıca bütün işlerde kesin hesapların yapıldığı anlaşılmakla birlikte, kesin kabullerle ilgili bir belgeye rastlanmaması karşısında, ilgili kuruluştan kesin kabullerin yapılıp yapılmadığının sorulması, yapılmış ise buna ilişkin tüm evrakın ve dosya arasında bulunmayan 2005/4 sayılı grup bakım ve onarım işine ilişkin sözleşme ve ekleri ile katılan kurum tarafından sanıklar aleyhine açılan … Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/182 Esasında kayıtlı tazminat davasına ilişkin dosyanın onaylı suretinin temini, bilirkişi heyetinin hükme esas alınan kök raporu ile ek raporunda teknik inceleme yapılması talep olunan "montaja dahil olduğu halde ödenen malzeme bedelleri nedeniyle ortaya çıkan zarar" olup olmadığı hususunda teknik bilirkişi raporu alınması sonrasında, dosya ve tüm eklerinin Sayıştay emekli uzman
denetçilerinden ve yapılan işlerin niteliğine göre tayin edilecek teknik bilirkişilerden oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, suça konu hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre ifa edilip edilmediğini, yüklenici firmaya yapılan ödemelerin işe uygun olup olmadığını, ihale kararına veya sözleşmeye aykırı ifa halinde sanıkların edimin ifası sürecindeki sıfat ve sorumluluklarını belirler nitelikte yeni bir rapor alınmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde TCK'nın 236/2-e maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun asli faili olamayacak sanık … hakkında bu suçtan, diğer sanıklar hakkında ise icrai ve ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması,
UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; … 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/25 Esas sayılı dosyası kapsamında sanıklardan …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında, söz konusu davanın akıbetinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneğinin getirtilip incelenmesi, keza sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılmış başkaca kamu davası bulunup bulunmadığının belirlenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, çok daha vahim eylemlerde uygulanmadığı halde, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak takdirde hataya düşülerek temel cezaların azami hadden belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,
Sanıklardan …, … ve …'in sübutu kabul edilen eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK'nın 257/1. maddesine uyduğu nazara alınmadan aynı Kanunun 257/2. maddesi uyarınca mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın gelecekleri üzerindeki etkileri gibi hususlar gözetilerek haklarında takdiri indirim hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz tutum ve davranışı bulunmayan sanıklar hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması,
Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 18/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
18/06/2020 tarihinde verilen iş bu karar 19/06/2020 tarihinde Yargıtay C.Savcısı Ayşegül Ersen olduğu halde sanık … ile müdafi Av. …'in yüzüne karşı tefhim olundu.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
KATILANLAR : TEDAŞ, OEDAŞ
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, icrai davranışla görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve vekili tarafından 18/01/2018 tarihli dilekçeyle katılma talebinde bulunulması karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18 ve CMK'nın 237/2. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak bu suç yönünden katılma talebinin KABULÜNE, sanıklar …, … ve …'e yüklenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin vekili aracılığı ile bu sanıklar hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, tebliğname başlığında adlarına yer verilen sanıklar …, … ve … hakkında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarının CMK'nın 231/12. maddesi uyarınca itiraz kanun yoluna tabi olduğu, bu kararlara karşı herhangi bir temyiz talebinin bulunmadığı gözetilerek, incelemenin sanıklar …, …, …, …, …, …, … müdafilerinin temyiz itirazları ile sınırlı, sanık … yönünden duruşmalı, diğer sanıklar yönünden ise duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihlerinde sanıklardan …'in TEDAŞ … il müdür yardımcısı ve müdürü, …'in teknik müdür yardımcısı, …'in başteknisyen, …'ın ve …'in Sistem İşletme Bakım Müdürlüğünde elektrik-elektronik mühendisi, …'in OEDAŞ şirket müdürü olarak görev yaptıkları, …'ın ise 2005/4, 2006/2, 2006/4, 2007/3, 2007/4 grup bakım onarım işlerinin yüklenicisi Acar Elektrik İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi'nin yetkilisi olduğu, bakım ve onarım işlerinin yapımı sırasında kamu görevlisi olan sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları, sanık …'ın ise edimin ifasına fesat karıştırdığı iddiası ile haklarında kamu davası açıldığı,
Kamu görevlisi olan sanıkların, hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul etme şeklindeki eylemlerinin sübutu halinde edimin ifasına fesat karıştırma, edimin yerine getirilmesi aşamasında gerekli kontrolleri yapmama, istihkakları hatalı olarak düzenleme şeklindeki eylemlerinin ise görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Ayrıca, 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, bu itibarla yüklenici …'ın 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesi uyarınca edimin ifasına fesat karıştırma suçuna azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği,
Dosya arasında mevcut birbiriyle çelişen bilirkişi raporlarının hüküm kurmaya yeterli ve elverişli olmadığı, diğer taraftan dosya kapsamından suça konu yedi grup onarım işinden 2005/4 sayılı grup onarım ihalesi haricindeki tüm işlerde geçici kabul işlemlerinin, ayrıca bütün işlerde kesin hesapların yapıldığı anlaşılmakla birlikte, kesin kabullerle ilgili bir belgeye rastlanmaması karşısında, ilgili kuruluştan kesin kabullerin yapılıp yapılmadığının sorulması, yapılmış ise buna ilişkin tüm evrakın ve dosya arasında bulunmayan 2005/4 sayılı grup bakım ve onarım işine ilişkin sözleşme ve ekleri ile katılan kurum tarafından sanıklar aleyhine açılan … Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/182 Esasında kayıtlı tazminat davasına ilişkin dosyanın onaylı suretinin temini, bilirkişi heyetinin hükme esas alınan kök raporu ile ek raporunda teknik inceleme yapılması talep olunan "montaja dahil olduğu halde ödenen malzeme bedelleri nedeniyle ortaya çıkan zarar" olup olmadığı hususunda teknik bilirkişi raporu alınması sonrasında, dosya ve tüm eklerinin Sayıştay emekli uzman
denetçilerinden ve yapılan işlerin niteliğine göre tayin edilecek teknik bilirkişilerden oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilerek, suça konu hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre ifa edilip edilmediğini, yüklenici firmaya yapılan ödemelerin işe uygun olup olmadığını, ihale kararına veya sözleşmeye aykırı ifa halinde sanıkların edimin ifası sürecindeki sıfat ve sorumluluklarını belirler nitelikte yeni bir rapor alınmak suretiyle sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde TCK'nın 236/2-e maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun asli faili olamayacak sanık … hakkında bu suçtan, diğer sanıklar hakkında ise icrai ve ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet hükümleri kurulması,
UYAP sisteminden yapılan sorgulamada; … 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/25 Esas sayılı dosyası kapsamında sanıklardan …, … ve … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında, söz konusu davanın akıbetinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneğinin getirtilip incelenmesi, keza sanıklar hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılmış başkaca kamu davası bulunup bulunmadığının belirlenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığı, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması ile sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanunun 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenlemeler ile dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek şekilde ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle ilgili kanun maddesindeki cezanın alt ve üst sınırları arasında takdir hakkının kullanılması, temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde tayin edilmesi gerekirken, çok daha vahim eylemlerde uygulanmadığı halde, belirtilen ilkelere ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak takdirde hataya düşülerek temel cezaların azami hadden belirlenmesi suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,
Sanıklardan …, … ve …'in sübutu kabul edilen eylemlerinin icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu düzenleyen TCK'nın 257/1. maddesine uyduğu nazara alınmadan aynı Kanunun 257/2. maddesi uyarınca mahkumiyet hükümleri kurulması,
Sanıkların geçmişleri, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları ile cezanın gelecekleri üzerindeki etkileri gibi hususlar gözetilerek haklarında takdiri indirim hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz tutum ve davranışı bulunmayan sanıklar hakkında yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle TCK'nın 62. maddesinin uygulanmaması,
Suçun 5237 sayılı TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nın 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA 18/06/2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
18/06/2020 tarihinde verilen iş bu karar 19/06/2020 tarihinde Yargıtay C.Savcısı Ayşegül Ersen olduğu halde sanık … ile müdafi Av. …'in yüzüne karşı tefhim olundu.
TCK m. 236/2-a kapsamında ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan farklı bir malın hileli biçimde teslim ya da kabul edilmesi suç oluşturur.
TCK m. 236/2-b, ihale kararında ya da sözleşmede belirtilen miktardan eksik mal teslimini suç olarak tanımlar. TCK m. 236/2-c ise edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesini, hileli yapılması hâlinde seçimlik hareket olarak sayar. TCK m. 236/2-d yapım ihalelerinde eserin ya da kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmede belirlenen şartlara, miktar ya da niteliklere uymadığı hâlde kabul edilmesini düzenler. TCK m. 236/2-e'de ise hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara uygun verilmemesine ya da eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi suç olarak sayılmıştır.
Hizmetin eksik ifa edildiğinin gözden kaçması gibi durumlarda hileli davranış unsuru gerçekleşmediğinden suç oluşmaz. Salt ayıplı ya da eksik ifanın varlığı tek başına bu suçu doğurmaz; ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması gerekir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2021/5557, K. 2024/2716Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2021/5557 E. , 2024/2716 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2010/480 Esas, 2013/475 Karar
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Milli Eğitim Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkrası gereğince başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek yapılan incelemede;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması, sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin de gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun … şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu,
Oskar Elektronik Ofis Sistemleri Ltd. Şti'nin ortağı ve çalışanı olan sanıklar tarafından, yurt dışından şirket adına fotokopi makinesi ithal edildiği halde beyannamelerde ahşap stand göstermek suretiyle kaçakçılık yapıldığı ihbarı üzerine başlatılan soruşturmada, …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi tarafından doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda söz konusu kaçak fotokopi makinelerinden teslim edilmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia edilen somut olayda; öncelikle kaçak olduğu iddia olunan makinelerle ilgili olarak sanıklar haklarında 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan açılan kamu davasının akıbetinin araştırılarak, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi'ne teslimi yapılan fotokopi makinelerinin söz konusu davada kaçak olarak ithal edilen makinelerden olup olmadığı tespit edilip, bahse konu makinelerin ihale şartnamelerine uygunluğuna dair inceleme de yaptırıldıktan sonra edime konu mallar sebebiyle kurumun zarara uğrayıp uğramadığı da araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, İzzet. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, …, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, … …. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/…, …/…, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, … …/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, … Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a …, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, …. İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, …, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya …, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, …. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur. Alımların doğrudan temin usulüyle yapılmış olması karşısında gerekçesi yerinde olmamakla birlikte sonucu itibarıyla doğru olduğundan hükümlerin onanması kanaatiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2010/480 Esas, 2013/475 Karar
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Milli Eğitim Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkrası gereğince başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek yapılan incelemede;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması, sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin de gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun … şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu,
Oskar Elektronik Ofis Sistemleri Ltd. Şti'nin ortağı ve çalışanı olan sanıklar tarafından, yurt dışından şirket adına fotokopi makinesi ithal edildiği halde beyannamelerde ahşap stand göstermek suretiyle kaçakçılık yapıldığı ihbarı üzerine başlatılan soruşturmada, …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi tarafından doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda söz konusu kaçak fotokopi makinelerinden teslim edilmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia edilen somut olayda; öncelikle kaçak olduğu iddia olunan makinelerle ilgili olarak sanıklar haklarında 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan açılan kamu davasının akıbetinin araştırılarak, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi'ne teslimi yapılan fotokopi makinelerinin söz konusu davada kaçak olarak ithal edilen makinelerden olup olmadığı tespit edilip, bahse konu makinelerin ihale şartnamelerine uygunluğuna dair inceleme de yaptırıldıktan sonra edime konu mallar sebebiyle kurumun zarara uğrayıp uğramadığı da araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, İzzet. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, …, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, … …. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/…, …/…, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, … …/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, … Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a …, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, …. İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, …, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya …, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, …. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur. Alımların doğrudan temin usulüyle yapılmış olması karşısında gerekçesi yerinde olmamakla birlikte sonucu itibarıyla doğru olduğundan hükümlerin onanması kanaatiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
Zarar Koşuluna İlişkin Tartışmalı Değerlendirme
Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin E. 2021/5557 – K. 2024/2716 sayılı kararında, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olmasının yanı sıra sözleşmenin tarafı olup da alıcı konumundaki tarafın zarar görmesinin de aranması gerektiği yönünde oy çokluğuyla bir değerlendirme ortaya konulmuştur. Öte yandan TCK m. 236 metni zararı açıkça suçun unsuru olarak saymamaktadır. Bu nedenle zararın bağımsız bir unsur olarak gerekip gerekmediği konusunda kanun metni ile söz konusu karar değerlendirmesi arasında bir gerilim bulunmaktadır; bu mesele yargılama aşamasında dikkatle ele alınması gereken bir nokta olmayı sürdürmektedir.
Özgü Suç Niteliği ve Faillik
Edimin ifasına fesat karıştırma, maddede sayılan bentler bakımından yalnızca özel faillik niteliği taşıyan kişilerin gerçekleştirebileceği bir suç tipidir. Sınırlı sayı ilkesi gereği faillik durumu da genişletilemez.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 40Kaynağı aç
Madde 40- (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş
bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi,
diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde
bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail
olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya
yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en
azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme
bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi,
diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde
bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail
olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya
yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en
azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme
Özel faillik niteliği taşımayan kişiler bu suçun müşterek faili olamaz; ancak TCK m. 40/2 uyarınca azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla sorumlulukları doğabilir. (d) ve (e) bentleri kapsamında kabul işlemini gerçekleştiren kamu görevlileri hakkında kamu davası açılmamışsa, yüklenici konumundaki sanıklar hakkında da bu bentler kapsamında mahkûmiyet kurulamaz; zira faili bulunmayan suça şeriklik mümkün değildir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2017/4096, K. 2021/5491Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2017/4096 E. , 2021/5491 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Temyiz başvurularının kapsamına göre; incelemenin katılan Hazine vekilinin sanık … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükmüne, müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının ise sanıklar … ve … haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik lehe temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık … hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanıklar … ve … haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Suça konu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ancak 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2.
maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun'un 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası olmaması karşısında, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı gözetilerek sanıklar hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi gereğince sanıklar hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 10/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
Temyiz başvurularının kapsamına göre; incelemenin katılan Hazine vekilinin sanık … hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükmüne, müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının ise sanıklar … ve … haklarında verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik lehe temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık … hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;
Bozmaya uyularak gereği yerine getirilmek, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanıklar … ve … haklarında kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Suça konu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ancak 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2.
maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun'un 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası olmaması karşısında, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı gözetilerek sanıklar hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,
Kabule göre de;
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nin 53/1. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi gereğince sanıklar hakkında yasaklama kararına hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin ve O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 10/11/2021 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Sözleşmenin tarafı olan bir şirkette çalışan ve özel faillik niteliği taşımayan kişilerin TCK m. 236/2-b kapsamındaki fiile katılması hâlinde de bu kişiler müşterek fail olarak değil, TCK m. 39 kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmelidir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2021/1844, K. 2025/6302Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2021/1844 E. , 2025/6302 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI: 2014/251 Esas, 2016/194 Karar
SUÇTAN ZARAR GÖREN: Hazine
SUÇ: Edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma, rüşvet verme
HÜKÜM: Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (7417 sayılı Kanun) yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce vekalet ücreti yönünden temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Katılan Hazine vekilinin aleyhe temyiz iradesi bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı Kanun'un 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın ikinci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; ikinci fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı Kanun'un 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve 236/2-b maddesi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette tanker şoförü olarak çalışan sanık …'ın eyleminin aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, müşterek fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,
Aynı ihale sözleşmesine dayalı olarak başlayan edimin ifası sürecinde edimlerin parçalar halinde yüklenici firma tarafından teslim edilmesi halinde, suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı nazara alınarak tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması,
Ayrı ayrı rüşvet anlaşması yapılmadığı sürece, sanıkların başlangıçta hedeflediği ve almak istediği miktara yönelik olarak gerçekleştireceği birden fazla eylemlerin, ilk başta alınması hedeflenen miktar yükseltilerek fazlalaştırılmadığı müddetçe fiilin gerçekleşme şekli ve eylem bütünlüğü içinde tek suç oluşturacağı nazara alınmadan, son eylemde yapılması istenen işe ilişkin olarak ayrı bir talep olmadığı, bu nedenle de zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeksizin, sanıklar … ve … hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesi uyarınca uygulama yapılarak fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık … hakkında aynı Kanun'un 53. maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar … ve … müdafileri, sanık … ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin birinci fıkrası da gözetilerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 13.05.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi
SAYISI: 2014/251 Esas, 2016/194 Karar
SUÇTAN ZARAR GÖREN: Hazine
SUÇ: Edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma, rüşvet verme
HÜKÜM: Mahkumiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma, rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile Bazı Kanunlarda ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (7417 sayılı Kanun) yürürlük tarihi olan 05.07.2022 tarihinden önce vekalet ücreti yönünden temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu'nun değişiklik öncesindeki 18/2. madde ve fıkra hükmü uyarınca başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Katılan Hazine vekilinin aleyhe temyiz iradesi bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
5237 sayılı Kanun'un 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın ikinci maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; ikinci fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı Kanun'un 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve 236/2-b maddesi uyarınca yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri tarafından işlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, sözleşmenin tarafı olan şirkette tanker şoförü olarak çalışan sanık …'ın eyleminin aynı Kanun'un 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, müşterek fail olarak cezalandırılmasına karar verilmesi,
Aynı ihale sözleşmesine dayalı olarak başlayan edimin ifası sürecinde edimlerin parçalar halinde yüklenici firma tarafından teslim edilmesi halinde, suçun hukuki konusu ve maddi unsuru nazara alındığında, yargılama konusu olayda hukuki anlamda bütünlük arz eden eylemlerin tek suç oluşturacağı ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı nazara alınarak tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması,
Ayrı ayrı rüşvet anlaşması yapılmadığı sürece, sanıkların başlangıçta hedeflediği ve almak istediği miktara yönelik olarak gerçekleştireceği birden fazla eylemlerin, ilk başta alınması hedeflenen miktar yükseltilerek fazlalaştırılmadığı müddetçe fiilin gerçekleşme şekli ve eylem bütünlüğü içinde tek suç oluşturacağı nazara alınmadan, son eylemde yapılması istenen işe ilişkin olarak ayrı bir talep olmadığı, bu nedenle de zincirleme suç hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı gözetilmeksizin, sanıklar … ve … hakkında 5237 sayılı Kanun'un 43/1. maddesi uyarınca uygulama yapılarak fazla ceza tayini,
Kabule göre de;
Yüklenen suçu 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanık … hakkında aynı Kanun'un 53. maddesinin beşinci fıkrası gereğince hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,
Kanuna aykırı, sanıklar … ve … müdafileri, sanık … ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Yasa'nın 8. maddesinin birinci fıkrası da gözetilerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu'nun 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 13.05.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Kabul İşlemi Dışındaki Kamu Görevlilerinin Durumu
Edimin ifası sürecindeki kabul işlemlerinde görev almayan kamu görevlileri bu suçun faili olamaz. Sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreçte gerekli kontrolleri yapmama şeklindeki eylemler, edimin ifasına fesat karıştırma değil görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilebilir. Kamu görevlisinin hizmeti eksik ya da şartsız kabul etmesi ise edimin ifasına fesat karıştırma kapsamına girebilir.
Aynı Sözleşmeye Dayanan Eylemlerde Zincirleme Suç
Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin E. 2021/1844 – K. 2025/6302 sayılı kararında, aynı ihale sözleşmesine dayalı olarak başlayan edimin ifası sürecinde edimlerin parçalar hâlinde teslim edilmesi hâlinde, suçun hukuki konusu ve maddî unsuru gözetildiğinde eylemlerin hukuki anlamda bütünlük arz ettiği ve tek suç oluşturacağı belirlenmiş; zincirleme suç hükümlerinin uygulanma olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Menfaat Temin Eden Kamu Görevlisinin Sorumluluğu
TCK m. 236/3 uyarınca edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca ilgili suç hükmüne göre de cezalandırılır.
Cezanın Belirlenmesi ve Güvenlik Tedbirleri
Temel ceza belirlenirken TCK m. 61/1'de sıralanan ölçütlerin ve TCK m. 3/1'deki orantılılık ilkesinin birlikte uygulanması zorunludur. Somut gerekçe gösterilmeksizin cezanın azami sınırdan belirlenmesi bozma nedeni sayılmaktadır. Duruşmada olumsuz tutum ve davranışı bulunmayan sanıklar hakkında TCK m. 62 kapsamındaki takdiri indirim uygulanıp uygulanmayacağı karar yerinde gerekçeli biçimde değerlendirilmelidir; yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle bu indirimden yararlandırılmaması da bozma nedeni oluşturur.
Suçun TCK m. 53/1-a kapsamındaki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi hâlinde, TCK m. 53/5 uyarınca hapis cezasıyla birlikte ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar o hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına hükmedilmesi gerekir. Bu yaptırımın uygulanmaması bozma nedeni sayılmaktadır. TCK m. 53'te Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararıyla bazı ibareler iptal edilmiş olup bu hüküm uygulanırken söz konusu iptal kararının da gözetilmesi gerektiği bozma gerekçelerinde vurgulanmaktadır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 53Kaynağı aç
Madde 53- (1) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis
cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;[13]
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu
kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye,
köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca
verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…)13,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette
bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket,
kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi
olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun
iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek
erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının
infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(3) Mahkûm olduğu hapis cezası
ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya
da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve
kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm
olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak
cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın
(e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar
verilebilir.[14]
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada
onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü
uygulanmaz.[15]
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye
kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet
halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın
yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına
karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle
işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde,
hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin
kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya
konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından
itibaren işlemeye başlar.
(6) Belli bir meslek veya sanatın ya
da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık
dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç
yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya
da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma
hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından
itibaren işlemeye başlar.
Eşya müsaderesi
cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak;[13]
a) Sürekli, süreli veya geçici bir kamu görevinin üstlenilmesinden; bu
kapsamda, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliğinden veya Devlet, il, belediye,
köy veya bunların denetim ve gözetimi altında bulunan kurum ve kuruluşlarca
verilen, atamaya veya seçime tabi bütün memuriyet ve hizmetlerde istihdam edilmekten,
b) Seçme ve seçilme ehliyetinden (…)13,
c) Velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette
bulunmaktan,
d) Vakıf, dernek, sendika, şirket,
kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi
olmaktan,
e) Bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun
iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek
erbabı veya tacir olarak icra etmekten,
yoksun bırakılır.
(2) Kişi, işlemiş bulunduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının
infazı tamamlanıncaya kadar bu hakları kullanamaz.
(3) Mahkûm olduğu hapis cezası
ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezası infaz edilen ya
da koşullu salıverilen hükümlünün kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve
kayyımlık yetkileri açısından yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanmaz. Mahkûm
olduğu hapis cezası ertelenen veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak
cezası infaz edilen ya da koşullu salıverilen hükümlü hakkında birinci fıkranın
(e) bendinde söz konusu edilen hak yoksunluğunun uygulanmamasına karar
verilebilir.[14]
(4) Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada
onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü
uygulanmaz.[15]
(5) Birinci fıkrada sayılan hak ve yetkilerden birinin kötüye
kullanılması suretiyle işlenen suçlar dolayısıyla hapis cezasına mahkûmiyet
halinde, ayrıca, cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın
yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına
karar verilir. Bu hak ve yetkilerden birinin kötüye kullanılması suretiyle
işlenen suçlar dolayısıyla sadece adlî para cezasına mahkûmiyet halinde,
hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin
kullanılmasının yasaklanmasına karar verilir. Hükmün kesinleşmesiyle icraya
konan yasaklama ile ilgili süre, adlî para cezasının tamamen infazından
itibaren işlemeye başlar.
(6) Belli bir meslek veya sanatın ya
da trafik düzeninin gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık
dolayısıyla işlenen taksirli suçtan mahkûmiyet halinde, üç aydan az ve üç
yıldan fazla olmamak üzere, bu meslek veya sanatın icrasının yasaklanmasına ya
da sürücü belgesinin geri alınmasına karar verilebilir. Yasaklama ve geri alma
hükmün kesinleşmesiyle yürürlüğe girer ve süre, cezanın tümüyle infazından
itibaren işlemeye başlar.
Eşya müsaderesi
Mahkûmiyet hâlinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 27. maddesi uyarınca yasaklama kararı verilmesi de gündeme gelebilir. Bu madde kapsamında, yasak fiil veya davranışlar nedeniyle haklarında mahkûmiyet kararı verilenler hakkında idarece verilen yasaklama kararının bitiminden itibaren uygulanmak üzere bir yıldan az olmamak şartıyla üç yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasak getirilebilir. Bunun yanı sıra yasak fiil veya davranışlar nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri ya da ortağı olduğu şahıs şirketleri mahkeme kararıyla sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
4735 sayılı KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİ KANUNU m. 27Kaynağı aç
Madde 27- İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit
edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza
Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel
kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine
göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda
bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama
kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere
üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte
yasaklanırlar.
Bu Kanunda belirtilen
yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile
bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya
bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine
göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca
sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere
de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli
olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları,
Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak
suretiyle duyurulur.
Görevlilerin ceza sorumluluğu
edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza
Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel
kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine
göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda
bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama
kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere
üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine
katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte
yasaklanırlar.
Bu Kanunda belirtilen
yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile
bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya
bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu
ihalelerine katılmaktan yasaklanır.
Bu madde hükümlerine
göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca
sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere
de ilgili meslek odalarına bildirilir.
Sürekli
olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları,
Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak
suretiyle duyurulur.
Görevlilerin ceza sorumluluğu
Soruşturma, Kovuşturma ve Delil Kuralları
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu şikâyete bağlı değildir; savcılık tarafından resen soruşturulur. Şikâyetten vazgeçme davanın düşmesi sonucunu doğurmaz.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi'nin E. 2018/11926 – K. 2022/5575 sayılı kararında, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun CMK m. 135/8'de sayılan katalog suçlar arasında yer almadığı ve bu nedenle bu suç kapsamında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbirleriyle elde edilen görüşme kayıtlarının yasal delil sayılamayacağı, hukuka aykırı nitelikteki bu delillerin yargılamadan dışlanması gerektiği belirlenmiştir.
Hazine'nin Davaya Katılımı
Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan zarar gören Hazine, CMK m. 260/1 ve CMK m. 237/2 ile 3628 sayılı Kanun m. 18 uyarınca katılan sıfatını kazanabilir. Hazine vekili katılma talebinde bulunarak kanun yoluna başvurma hakkını kullanabilir.
Dava Zamanaşımı
TCK m. 66/4 uyarınca zamanaşımı süresinin belirlenmesinde kanunda yer alan cezanın üst sınırı esas alınır; seçimlik cezayı gerektiren suçlarda hapis cezası esas alınır. TCK m. 236'da bu suç için öngörülen ceza üst sınırı yedi yıldır. TCK m. 66/1-d uyarınca beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda dava zamanaşımı on beş yıldır; bu suçun yedi yıllık üst sınırı bu dilime girmektedir. Zamanaşımının kesilmesi hâlinde TCK m. 67/4 uyarınca süre, ilgili suça ilişkin kanunda belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar. Uygulanacak dilim ve uzama miktarı her somut olayda ayrıca değerlendirilmelidir.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 66Kaynağı aç
Madde 66- (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında
kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda
yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda
onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını
gerektiren suçlarda sekiz yıl,
geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını
doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup
da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin
geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller
itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun
kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları
gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.
(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8
md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece
bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı
süresi yeni baştan işlemeye başlar.
(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs
halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda
kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara
karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından
işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye
başlar.
(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış
müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların
yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz.
Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi
kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda
yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda
onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını
gerektiren suçlarda sekiz yıl,
geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını
doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup
da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin
geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller
itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun
kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları
gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.
(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8
md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece
bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı
süresi yeni baştan işlemeye başlar.
(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs
halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda
kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara
karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından
işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye
başlar.
(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış
müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların
yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz.
Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 67Kaynağı aç
Madde 67- (1) Soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, izin veya
karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna
bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne
veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç
faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur.
(2) Bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması
veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
halinde, dava zamanaşımı kesilir.
(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye
başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde,
zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden
işlemeye başlar.
(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda
belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.
Ceza zamanaşımı
karar alınması veya diğer bir mercide çözülmesi gereken bir meselenin sonucuna
bağlı bulunduğu hallerde; izin veya kararın alınmasına veya meselenin çözümüne
veya kanun gereğince hakkında kaçak olduğu hususunda karar verilmiş olan suç
faili hakkında bu karar kaldırılıncaya kadar dava zamanaşımı durur.
(2) Bir suçla ilgili olarak;
a) Şüpheli veya sanıklardan birinin savcı huzurunda ifadesinin alınması
veya sorguya çekilmesi,
b) Şüpheli veya sanıklardan biri hakkında tutuklama kararının verilmesi,
c) Suçla ilgili olarak iddianame düzenlenmesi,
d) Sanıklardan bir kısmı hakkında da olsa, mahkûmiyet kararı verilmesi,
halinde, dava zamanaşımı kesilir.
(3) Dava zamanaşımı kesildiğinde, zamanaşımı süresi yeniden işlemeye
başlar. Dava zamanaşımını kesen birden fazla nedenin bulunması halinde,
zamanaşımı süresi son kesme nedeninin gerçekleştiği tarihten itibaren yeniden
işlemeye başlar.
(4) Kesilme halinde, zamanaşımı süresi ilgili suça ilişkin olarak Kanunda
belirlenen sürenin en fazla yarısına kadar uzar.
Ceza zamanaşımı
Sık Sorulan Sorular
İhaleye fesat karıştırma ile edimin ifasına fesat karıştırma arasındaki fark nedir?
İki suç, hukuka aykırı fiilin gerçekleştiği aşamaya göre ayrılır. 4734 sayılı Kanun m. 4 uyarınca ihale süreci, ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalandığı ana kadar devam eder. Bu aşamadaki hileli eylemler TCK m. 235 kapsamındaki ihaleye fesat karıştırmayı; sözleşmenin imzalanmasından sonra edimin yerine getirilmesi sürecindeki hileli eylemler ise TCK m. 236 kapsamındaki edimin ifasına fesat karıştırmayı oluşturur.
Yüklenici çalışanı bu suçtan nasıl sorumlu tutulur?
Edimin ifasına fesat karıştırma özgü suç niteliği taşıdığından, özel faillik niteliği olmayan yüklenici çalışanları müşterek fail olarak sorumlu tutulamaz. Bu kişiler TCK m. 40/2 uyarınca yalnızca azmettiren ya da yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilir. Sözleşmenin tarafı olan bir şirkette TCK m. 236/2-b kapsamındaki fiile katılan kişiler de aynı kapsamda, TCK m. 39 uyarınca yardım eden olarak değerlendirilmelidir.
Kamu görevlisi kontrol yapmadığında hangi suç oluşur?
Kamu görevlisinin hizmeti eksik ya da şartsız kabul etmesi edimin ifasına fesat karıştırma kapsamına girebilirken; edimin yerine getirilmesi aşamasında gerekli kontrolleri yapmama ya da istihkakları hatalı düzenleme eylemleri, edimin ifasına fesat karıştırma değil görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilebilir.
Yalnızca eksik mal teslim edilmesi bu suçu oluşturur mu?
Mal ya da hizmetin yalnızca ayıplı veya eksik ifa edilmiş olması tek başına bu suçu oluşturmaz. Suçun oluşabilmesi için ayıplı ya da eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması gerekir. Bunun ötesinde, zararın bağımsız bir unsur olarak aranıp aranmayacağı konusunda TCK m. 236 metni ile yargı değerlendirmeleri arasında bir gerilim bulunmaktadır; bu husus yargılama aşamasında somut olaya göre ele alınır.
Dinleme kayıtları bu davada delil olarak kullanılabilir mi?
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun CMK m. 135/8'deki katalog suçlar arasında yer almadığını belirlemiş ve bu suça yönelik iletişim tespiti ile dinleme tedbiriyle elde edilen kayıtların yasal delil sayılamayacağını, bu nedenle yargılamadan dışlanması gerektiğini hükme bağlamıştır.
Kabul yapan kamu görevlileri yargılanmazsa diğer sanıklar nasıl etkilenir?
Faili bulunmayan bir suça şeriklik mümkün değildir. TCK m. 236/2-d kapsamındaki yapım işleri ile 2-e kapsamındaki hizmet edimi bentlerinde kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında kamu davası açılmamışsa, onlarla birlikte hareket ettiği ileri sürülen diğer sanıklar hakkında da bu bentler kapsamında mahkûmiyet kurulamaz.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy