5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 235. maddesinin başlığı ihaleye fesat karıştırmadır. Kamu kurumları ile kamu kuruluşları adına yapılan alım, satım ve kiralama ihalelerine ve yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi hakkında üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülür.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 235Kaynağı aç
Suçun kanundaki yeri ve korunan değer
Suç, Kanunun özel hükümler kitabında yer alır. Bulunduğu kısım topluma karşı suçlar, bölüm ise ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlardır. Madde başlığı ihaleye fesat karıştırmadır.
Adalet Komisyonu, hükümle korunmak istenen hukuki değeri kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun yürütüldüğüne duyulan güvene bağlar. Bu bağ, özellikle kamu adına yapılan mal veya hizmet alımı ya da satımı gibi ihale işlemleri yönünden kamu görevlilerine duyulan güveni de kapsar. Korunan değere ilişkin bu açıklama komisyon raporundadır.
Birinci fıkranın kapsamı ve cezası
Birinci fıkra, 11/4/2013-6459/12 madde işaretiyle değişiktir. Kapsam iki grubu birlikte yazar. Birinci grup, kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı, satımı ve kiralamaya ilişkin ihalelerdir. İkinci grup yapım ihaleleridir. Bu ihalelere fesat karıştıran kişinin hapis cezası üç yıldan yedi yıla kadardır.
Adalet Komisyonu, suçun oluşması için ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmasını şart görmez. Komisyona göre önemli olan, ihalenin kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı, satımı ya da kiralamaya ilişkin olmasıdır. Bu cümle yapım ihalesini saymaz.
Komisyon, suçun konusunu mal veya hizmet alımına ya da satımına ilişkin ihale veya kiralama ihalesi olarak tanımlar. İhalenin konusunun suçun oluşması bakımından bir önemi olmadığını da yazar. Tanım yapım ihalesini anmaz. Değişiklik işaretli birinci fıkra ise yapım ihalelerini de sayar. İki anlatım bu noktada birebir aynı kapsamda değildir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi kabul metni olarak ayrılan birinci fıkra, kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alımı, satımı ya da kiralamaya ilişkin ihaleler için beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası yazar ve yapım ihalesini anmaz. 11/4/2013-6459/12 işaretini taşıyan birinci fıkra ise üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörür ve yapım ihalelerini de kapsar. Bu iki metin aynı birinci fıkra değildir.
İhale sürecinin sınırı
Adalet Komisyonu ihale sürecini, sözleşmenin imzalanmasına kadar süren idari işlemlerin bütünü olarak tanımlar. Tanım, en çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul niteliğindeki irade bildirimine ve bu iradenin oluşmasını sağlayan şartlara dayanır. Komisyona göre sözleşmenin imzalanmasıyla süreç sona erer. Bu sınır komisyon açıklamasındadır.
Fesat karıştırılmış sayılan hâller
İkinci fıkra, hangi hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılacağını giriş cümlesiyle belirtir ve bu hâlleri (a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sıralar. Adalet Komisyonu, sayılan seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleşmesiyle suçun işlenmiş olacağını belirtir.
Hileli davranışa bağlı fiiller
(a) bendi dört fiili hileli davranışlara bağlar. İlk fiil, katılma yeterliğine veya koşullarına sahip kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmasının engellenmesidir. İkinci fiil, bu yeterliğe veya koşullara sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasının sağlanmasıdır. İkinci fiil yalnız ihaleye katılmayı yazar. İlk fiildeki ihale sürecindeki işlemler ibaresi onda yoktur.
Üçüncü fiil, teklif edilen mallar şartnamede belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılmasıdır. Dördüncü fiil, bu niteliklere sahip olmayan malların sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye alınmasıdır. Üçüncü ve dördüncü fiiller mallara ilişkindir.
Gizli teklif bilgilerine ulaşılmasını sağlamak
(b) bendi, tekliflerle ilgili olup ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamayı düzenler. Bentte hile, cebir veya zarar şartı yazılmaz. Fiilin fesat sayılan hâller arasında bulunması, ikinci fıkranın giriş cümlesinden gelir.
Adalet Komisyonu, gizli bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamanın ihale sürecinde işleneceğini ve ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturacağını belirtir. Komisyona göre bu durumda hile yoktur. Gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Cebir, tehdit ve hukuka aykırı diğer davranışlar
(c) bendi, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla gerçekleştirilen engellemeyi düzenler. Engellenen kişiler, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olanlardır. Metin, engellemenin yöneldiği katılmayı ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere biçiminde ve virgülle yazar. (a) bendindeki engelleme ise hileli davranışa bağlıdır ve ihaleye katılma ile ihale sürecindeki işlemlere katılmayı veya bağlacıyla yazar.
Adalet Komisyonu, (c) bendine örnek olarak isteklilerin ihalenin günü veya saati ya da ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılmasını gösterir. Örnekte bu yanıltma, teklif veya pazarlık için öngörülen sürenin geçirilmesine yol açar. Anlatım örnek diye yer alır. Bendin tek uygulama biçimi olduğu yazılmaz.
İhale şartlarını etkilemeye yönelik anlaşma
(d) bendi, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin kendi aralarında anlaşmasını düzenler. Anlaşmanın amacı ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemektir. Açık anlaşma ile gizli anlaşma bentte birlikte geçer. Metin bunları ayrı ayrı yeter sayı olarak yazmaz.
Adalet Komisyonu, ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için yapılan açık veya gizli anlaşmayı ihaleye fesat karıştırma suçu sayar. Gerekçe, bu fiillerin ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engellemesidir.
Cebir veya tehditle işlenmede alt sınır
11/4/2013-6459/12 madde işaretiyle değişik üçüncü fıkranın (a) bendi, suçun cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesini düzenler. Bu hâlde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Bent üst sınırı ayrıca yazmaz. Kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri gerçekleşirse, ayrıca bu suçlar dolayısıyla da cezaya hükmolunur.
Zararın doğmaması ve farklı ceza anlatımları
Aynı değişiklik işaretini taşıyan üçüncü fıkranın (b) bendi, suçun işlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar doğmamış olmasını düzenler. Bu durumda, (a) bendinde belirtilen hâller hariç, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. İndirimli bu ceza, zararın yokluğuna ve (a) bendinin dışında kalmaya birlikte bağlıdır. (a) bendi, suçun cebir veya tehdit kullanılarak işlenmesine ilişkindir. Değişik üçüncü fıkra zararı, cezayı artıran nitelikli hâl diye yazmaz.
Adalet Komisyonu raporu, suçun oluşabilmesi için ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesini gerekli saymaz. Rapora göre zarar doğması nitelikli hâldir. Artırım için zararın meydana gelmesi yeterlidir; miktarın tam olarak belirlenmesi gerekmez. Türkiye Büyük Millet Meclisi kabul metni ise zarar doğmuşsa cezayı yarı oranında artırır. Zarar sabit olmakla birlikte miktarı belirlenememişse bu hükmün uygulanmasının engellenmeyeceğini yazar. Değişiklik işaretli üçüncü fıkra bu artırım düzenini yazmaz. O fıkra, zarar doğmamışsa ve (a) bendindeki hâller yoksa bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörür. Bu anlatımlar aynı hüküm değildir.
Menfaat temin eden görevli kişiler
Dördüncü fıkra, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişilere ilişkindir. Bu kişiler ayrıca, bu nedenle, ilgili suç hükmüne göre cezalandırılır. Fıkra ilgili suç hükmünü adlandırmaz. Menfaat temin edilmesinin suçun kurucu unsuru olup olmadığını da bu cümlede yazmaz.
Adalet Komisyonu, suçun oluşabilmesi için kamu görevlilerinin ve sair kişilerin menfaat temin etmiş olmasını gerekli görmez. Menfaat temin edilmişse, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre sorumluluk yoluna gidileceğini belirtir. Sair kişiler ibaresi dördüncü fıkrada yoktur. Fıkra görevli kişileri yazar.
Artırma, eksiltme ve sayılan kuruluşlar
Beşinci fıkra, yukarıdaki fıkraların hükümlerinin başka işlemlerde de uygulanacağını düzenler. Kamu kurum veya kuruluşlarının aracılık ettiği artırmalar ile eksiltmeler bu işlemlerdendir. Mal alımı, hizmet alımı, satım ve kiralama da, fıkrada anılanlar adına yapıldığında aynı hükme girer. Anılanlar arasında kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu bulunur. İştirakle kurulmuş şirket de bulunur. İştirak, bir kamu kurumuna veya kuruluşuna ait olabileceği gibi kamu kurumu niteliğindeki bir meslek kuruluşuna da ait olabilir. Fıkra, bunların bünyesinde faaliyet yürüten vakıfları da sayar. Kamu yararına çalışan dernek ile kooperatif de sayılır. Hüküm, bu işlemlerde fesat karıştırılmasına bağlı olarak uygulanır.
Beşinci fıkra yapım ihalelerini ayrıca anmaz. Birinci fıkra, kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan ihaleler arasında yapım ihalelerini de sayar. Metin iki fıkra arasındaki bu yazım farkını kapatmaz.
Sık sorulan sorular
İhaleye fesat karıştırma suçunun cezası nedir?
Değişiklik işaretli birinci fıkrada hapis cezası üç yıldan yedi yıla kadardır. Bu aralık, kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan alım, satım ve kiralama ihaleleri ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi içindir. İşaret 11/4/2013-6459/12 biçimindedir.
İhale 4734 veya 2886 sayılı kanuna tabi olmalı mıdır?
Adalet Komisyonu, mal veya hizmet alımı, satımı ve kiralamaya ilişkin ihalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmayı suçun şartı saymaz. Belirleyici gördüğü nokta, ihalenin kamu kurumu veya kuruluşları adına bu alım, satım veya kiralamaya ilişkin olmasıdır. Cümle yapım ihalesini saymaz.
Hileyle ihaleye katılmayı engellemek fesat sayılır mı?
Hileli davranışlarla, katılma yeterliğine veya koşullarına sahip kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmasının engellenmesi fesat sayılan hâllerdendir. Aynı yeterliği veya koşulları taşımayan kişilerin ihaleye katılmasının sağlanması da bu benttedir. İkinci fiil, ihale sürecindeki işlemleri yazmaz.
Şartnameye aykırı malın değerlendirmeye alınması fesat mıdır?
Şartnamedeki niteliklere sahip malların sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakılması ve bu niteliklere sahip olmayan malların sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye alınması, hileli davranışa bağlı fesat hâllerindendir. Her iki fiil de mallara ilişkindir.
Gizli teklif bilgisine başkasını ulaştırmak fesat sayılır mı?
Tekliflerle ilgili olup ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak fesat sayılan hâllerdendir. Bent hile, cebir veya zarar şartı yazmaz. Adalet Komisyonu bu durumda hile bulunmadığını, buna karşılık objektif ve serbest rekabetin engellendiğini belirtir.
İsteklilerin fiyat üzerinde anlaşması fesat sayılır mı?
(d) bendi bu anlaşmayı fesat sayılan hâller arasına alır. Anlaşma, ihaleye katılmak isteyen kişiler ile katılan kişiler arasında kurulur. Amaç ihale şartlarını etkilemektir. Fiyat, bu amaç içinde özellikle yazılır. Anlaşma açık olabilir; gizli de olabilir. Adalet Komisyonu, aynı fiillerin ihaleyi serbest ve objektif rekabet koşulları içinde yapılmaktan alıkoyduğunu belirtir.
Cebir veya tehditle işlenirse alt sınır ne olur?
Suç cebir veya tehdit kullanılarak işlenirse temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Bu bent üst sınırı yazmaz. Kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâlleri gerçekleşirse ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunur.
Kamu kurumu zarar görmezse hangi ceza uygulanır?
İlgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından zarar doğmamışsa, üçüncü fıkranın (a) bendindeki hâller hariç, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (a) bendi cebir veya tehdit kullanılarak işlenen hâli düzenler.
Zarar doğması cezayı artırır mı?
11/4/2013-6459/12 işaretli üçüncü fıkra, zarar doğmasını cezayı artıran nitelikli hâl diye yazmaz. Zarar yoksa ve cebir veya tehdit hâli yoksa bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası öngörür. Adalet Komisyonu zararı nitelikli hâl sayar. Kabul metni ise zarar doğmuşsa yarı oranında artırım yazar ve miktarın belirlenememesinin hükmü engellemeyeceğini belirtir. Bu anlatımlar değişiklik işaretli fıkrayla aynı hüküm değildir.
Menfaat elde etmek suçun oluşması için gerekli midir?
Adalet Komisyonu, suçun oluşması için kamu görevlilerinin ve sair kişilerin menfaat temin etmiş olmasını gerekli görmez. Menfaat temin edilmişse ilgili suç hükmüne göre ayrıca sorumluluk yoluna gidileceğini belirtir. Dördüncü fıkra yalnızca menfaat temin eden görevli kişileri, adı verilmeyen ilgili suç hükmüne göre ayrıca cezalandırır.
Sözleşmenin imzalanması ihale sürecini bitirir mi?
Adalet Komisyonu, sözleşmenin imzalanmasıyla ihale sürecinin sona erdiğini belirtir. Süreci, en çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul eden irade bildirimine ve bu iradenin oluşmasını sağlayan şartlara dayalı olarak imzaya kadarki idari işlemlerin bütünü diye tanımlar.
Artırma ve eksiltmelerde aynı hükümler uygulanır mı?
Kamu kurum veya kuruluşları aracılığıyla yapılan artırma veya eksiltmelere fesat karıştırılmasında önceki fıkralar uygulanır. Beşinci fıkra, saydığı kuruluşlar adına yapılan mal veya hizmet alımı, satımı ve kiralamayı da kapsar. Yapım ihalesini bu fıkrada ayrıca anmaz.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy