71
TCK 236 Kapsamında Suçun Tanımı ve Yasal Çerçevesi
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinin birinci fıkrasında edimin ifasına fesat karıştırma suçu düzenlenmiştir. Madde uyarınca kamusal kurumlar, meslek kuruluşları, bunlara bağlı şirketler, vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler nezdinde üstlenilen edimlerin yerine getirilmesine fesat karıştıran kişilere üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası verilir.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 236Kaynağı aç
Madde 236- (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu
niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler,
bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan
dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına
fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına
fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir
malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim
veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya
kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar
veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş
gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden
görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
Fiyatları etkileme[97]
niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler,
bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan
dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına
fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına
fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir
malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim
veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa
edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya
kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar
veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede
belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş
gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden
görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
Fiyatları etkileme[97]
Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kamu görevlisi; kamusal nitelikteki bir faaliyetin yürütülmesinde atama, seçilme ya da benzeri bir yolla devamlı, süreli yahut geçici surette yer alan kişiyi ifade etmektedir.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 6Kaynağı aç
Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak
katılan kişi,
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler,
adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar,[2]
e) Gece vakti deyiminden; güneşin
batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam
eden zaman süresi,
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak
üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa
yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel
ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve
farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç
işleyen kişi,
anlaşılır.
İKİNCİ
BÖLÜM
Kanunun
Uygulama Alanı
Zaman bakımından uygulama
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak
katılan kişi,
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler,
adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar,[2]
e) Gece vakti deyiminden; güneşin
batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam
eden zaman süresi,
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak
üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa
yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel
ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve
farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç
işleyen kişi,
anlaşılır.
İKİNCİ
BÖLÜM
Kanunun
Uygulama Alanı
Zaman bakımından uygulama
Suçun Maddi Unsurları, Hile Şartı ve Zarar Koşulu
Türk Ceza Kanunu'nun 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri tahdidi olarak sayılmıştır. Bu maddede belirlenen seçimlik hareketlerin veya faillik durumunun yorum yoluyla genişletilmesi TCK m. 2'de düzenlenen kanunilik ilkesine aykırılık oluşturur.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2021/13589, K. 2022/4443Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2021/13589 E. , 2022/4443 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Onama
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nin 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesindeki düzenlemenin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak kamu davasına katılan olarak kabulüne, sanık … müdafin yasal süresinden sonra vaki temyiz talebi ile diğer sanıklar müdafilerin hükmolunan sonuç ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan ve yasal süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı reddiyle, incelemenin katılan … Genel Müdürlüğü vekilinin tüm hükümlere, katılan Hazine vekilinin sanıklar …, … ve … hakkında verilen beraat, … ve … dışındaki sanıklar müdafilerin mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan 19/12/2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 4. maddesinde muayene ve kabul komisyonlarında görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, yapılan işlerin kabul sürecinde görev yapan kamu görevlisi sanıkların muayene ve kabul ile görevlendirildikleri işlerin uzmanı olmadıkları yönünde savunmada bulundukları nazara alınarak; katılan kurumdan kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ve eğitim durumlarına ilişkin detaylı bilgi alınarak muayene ve kabul işlemlerini yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle teknik eleman olarak kabul edilip edilmeyeceklerinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi, sözleşmenin tarafı yüklenicinin sorumlu olduğu da gözetilerek kamu görevlisi olmayan sanıkların bağlantılı eylemlerinin de birlikte değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Suça konu edimlerin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nin 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; TCDD müfettişlerince yapılan suç duyuruları üzerine Adana, Mersin, Çumra, Tarsus, Ulukışla, Karaman, İskenderun, Erzin, Nizip, Suruç Asliye Ceza Mahkemelerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından çok sayıda kamu davası açıldığının UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde anlaşılması karşısında; söz konusu davaların akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmeleri, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması, ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezadan aynı Kanun'un 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyalarından verilen cezaların mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde kararlar verilmesi,
TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nin 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 28/04/2022 tarihinde bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, İzzet. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, Ali Rıza. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/Erol, Ramazan/Erol, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nin 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, Murat Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesini gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, Mehmet.” İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur.
Doğrudan temin usulü ile işlerin yapılmış olması karşısında, açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle de bozma yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi kanaate bu ek gerekçe ile iştirak edilmiştir.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Mahkumiyet, beraat
EK TEBLİĞNAMEDEKİ DÜŞÜNCE : Onama
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;
CMK'nin 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasa'nın 18. maddesindeki düzenlemenin verdiği yetkiye ve CMK'nin 237/2. maddesine dayanılarak kamu davasına katılan olarak kabulüne, sanık … müdafin yasal süresinden sonra vaki temyiz talebi ile diğer sanıklar müdafilerin hükmolunan sonuç ceza miktarları itibarıyla koşulları bulunmayan ve yasal süresinden sonra vaki duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'un 317 ve 318. maddeleri uyarınca ayrı ayrı reddiyle, incelemenin katılan … Genel Müdürlüğü vekilinin tüm hükümlere, katılan Hazine vekilinin sanıklar …, … ve … hakkında verilen beraat, … ve … dışındaki sanıklar müdafilerin mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Suç tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan 19/12/2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 4. maddesinde muayene ve kabul komisyonlarında görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, yapılan işlerin kabul sürecinde görev yapan kamu görevlisi sanıkların muayene ve kabul ile görevlendirildikleri işlerin uzmanı olmadıkları yönünde savunmada bulundukları nazara alınarak; katılan kurumdan kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ve eğitim durumlarına ilişkin detaylı bilgi alınarak muayene ve kabul işlemlerini yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle teknik eleman olarak kabul edilip edilmeyeceklerinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi, sözleşmenin tarafı yüklenicinin sorumlu olduğu da gözetilerek kamu görevlisi olmayan sanıkların bağlantılı eylemlerinin de birlikte değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Suça konu edimlerin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK'nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK'nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa'nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK'nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nin 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; TCDD müfettişlerince yapılan suç duyuruları üzerine Adana, Mersin, Çumra, Tarsus, Ulukışla, Karaman, İskenderun, Erzin, Nizip, Suruç Asliye Ceza Mahkemelerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından çok sayıda kamu davası açıldığının UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde anlaşılması karşısında; söz konusu davaların akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmeleri, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması, ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezadan aynı Kanun'un 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyalarından verilen cezaların mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde kararlar verilmesi,
TCK'nin 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı TCK'nin 53. maddesinde yer alan bazı ibarelerin iptaline ilişkin Kararının değerlendirilmesi lüzumu,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerin ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 28/04/2022 tarihinde bozmada oy birliği gerekçede oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, İzzet. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, Ali Rıza. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/Erol, Ramazan/Erol, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nin 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, Hasan Tahsin/Artuç, Mustafa. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, Murat Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesini gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, Mehmet.” İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, Mahmut, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur.
Doğrudan temin usulü ile işlerin yapılmış olması karşısında, açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle de bozma yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi kanaate bu ek gerekçe ile iştirak edilmiştir.
TCK m. 236'da düzenlenen suç, ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız müstakil bir suç tipidir. Mal veya hizmetin salt hile olmaksızın ayıplı ya da eksik ifa edilmiş bulunması bu suçu oluşturmaz. Suçun vücut bulabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın hileli hareketlerle gizlenmiş olması ve edimin alıcısı konumundaki tarafın zarara uğramış bulunması zorunludur. Yasa metninde zarar açıkça yazılmamış olsa dahi, 6459 sayılı Kanun değişiklik gerekçesi doğrultusunda zararın varlığı suçun zorunlu bir unsuru olarak kabul edilmektedir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2021/5557, K. 2024/2716Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2021/5557 E. , 2024/2716 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2010/480 Esas, 2013/475 Karar
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Milli Eğitim Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkrası gereğince başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek yapılan incelemede;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması, sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin de gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun … şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu,
Oskar Elektronik Ofis Sistemleri Ltd. Şti'nin ortağı ve çalışanı olan sanıklar tarafından, yurt dışından şirket adına fotokopi makinesi ithal edildiği halde beyannamelerde ahşap stand göstermek suretiyle kaçakçılık yapıldığı ihbarı üzerine başlatılan soruşturmada, …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi tarafından doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda söz konusu kaçak fotokopi makinelerinden teslim edilmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia edilen somut olayda; öncelikle kaçak olduğu iddia olunan makinelerle ilgili olarak sanıklar haklarında 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan açılan kamu davasının akıbetinin araştırılarak, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi'ne teslimi yapılan fotokopi makinelerinin söz konusu davada kaçak olarak ithal edilen makinelerden olup olmadığı tespit edilip, bahse konu makinelerin ihale şartnamelerine uygunluğuna dair inceleme de yaptırıldıktan sonra edime konu mallar sebebiyle kurumun zarara uğrayıp uğramadığı da araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, İzzet. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, …, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, … …. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/…, …/…, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, … …/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, … Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a …, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, …. İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, …, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya …, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, …. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur. Alımların doğrudan temin usulüyle yapılmış olması karşısında gerekçesi yerinde olmamakla birlikte sonucu itibarıyla doğru olduğundan hükümlerin onanması kanaatiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2010/480 Esas, 2013/475 Karar
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Beraat
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
EK TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5271 sayılı Kanun'un 260/1. maddesine göre edimin ifasına fesat karıştırma suçundan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Milli Eğitim Bakanlığının kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından 7417 sayılı Kanun'un 40. maddesiyle değişik 18/2. madde ve fıkrası gereğince başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazandığı gözetilerek yapılan incelemede;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, hile olmaksızın mal veya hizmetin ayıplı veya eksik ifasının söz konusu olduğu durumlarda, mal veya hizmetin salt ayıplı veya eksik ifa edilmiş olmasının edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağı, suçun oluşabilmesi için ayıplı veya eksik ifanın ayrıca hileli hareketlerle gizlenmeye çalışılmış olması, sözleşmenin tarafı olup da mal veya hizmetin alıcısı konumundaki tarafın da zarar görmesinin de gerektiği, maddedeki suç tanımında zarar unsur olarak açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, 6459 sayılı Yasa'ya ilişkin değişiklik önergesinin gerekçesinde de ihaleye fesat karıştırma suçunun … şekline ilişkin ceza ile TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen ve bir zarar suçu niteliği taşıyan edimin ifasına fesat karıştırma suçunun cezası arasındaki uyumsuzluğu gidermek amacıyla 235. maddenin birinci fıkrasındaki cezaların alt ve üst sınırlarında değişiklik yapıldığının ifade edilmesi karşısında, zararın suçun unsuru olarak kabul edilmesinin zorunlu olduğu,
Oskar Elektronik Ofis Sistemleri Ltd. Şti'nin ortağı ve çalışanı olan sanıklar tarafından, yurt dışından şirket adına fotokopi makinesi ithal edildiği halde beyannamelerde ahşap stand göstermek suretiyle kaçakçılık yapıldığı ihbarı üzerine başlatılan soruşturmada, …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi tarafından doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlarda söz konusu kaçak fotokopi makinelerinden teslim edilmek suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddia edilen somut olayda; öncelikle kaçak olduğu iddia olunan makinelerle ilgili olarak sanıklar haklarında 5607 sayılı Yasa'ya muhalefet suçundan açılan kamu davasının akıbetinin araştırılarak, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı ile …, Süloğlu Halk Eğitim Merkezi ve Edirne Devlet Hastanesi'ne teslimi yapılan fotokopi makinelerinin söz konusu davada kaçak olarak ithal edilen makinelerden olup olmadığı tespit edilip, bahse konu makinelerin ihale şartnamelerine uygunluğuna dair inceleme de yaptırıldıktan sonra edime konu mallar sebebiyle kurumun zarara uğrayıp uğramadığı da araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı takdir ve tayini yerine eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kanuna aykırı, katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı Kanun'un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA 12.03.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, İzzet. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, …, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, Çetin/Töngür, … …. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/…, …/…, Mesut. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, … …/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, … Volkan. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, Uğur Alacakaptan’a …, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, …. İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (Demir, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, …, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya …, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, …. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur. Alımların doğrudan temin usulüyle yapılmış olması karşısında gerekçesi yerinde olmamakla birlikte sonucu itibarıyla doğru olduğundan hükümlerin onanması kanaatiyle çoğunluk görüşüne iştirak edilmemiştir.
Sözleşmenin bir ihale kararına dayanmasının zorunlu olmadığı ve doğrudan temin yöntemiyle yapılan alımlara fesat karıştırılmasının da bu suçu oluşturabileceği yönünde yargı kararları bulunmakla birlikte; doğrudan temin usulünün ihale niteliğinde olmaması sebebiyle suçun meydana gelmeyeceğini savunan yaklaşım da mevcuttur.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2012/9073, K. 2013/8043Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2012/9073 E. , 2013/8043 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, marka hakkına tecavüz
HÜKÜM : Beraet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan doğrudan zarar görmeyen … vekili ile Marka hakkına tecavüz suçundan doğrudan zarar görmeyen … vekilinin 11/11/2008 tarihli celsedeki katılma talepleri üzerine usulsüz olarak verilen katılma kararı, hükmü temyiz hakkı kazandırmayacağından; 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi hükmü de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca … vekilinin edimin ifasına fesat karıştırma suçundan, … vekilinin de marka hakkına tecavüz suçundan verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin REDDİNE, sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükmünü katılan … vekilinin temyizi, marka hakkına tecavüz suçundan verilen beraet hükmünü de katılan … vekilinin temyiz istemi ile sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık hakkında marka hakkına tecavüz suçundan verilen beraet hükmünün yapılan temyiz incelemesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan … vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükmünün yapılan temyiz incelemesinde ise;
5237 sayılı TCK'nın Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar başlığı altında yer alıp 236/1. maddesinde müstakil bir suç olarak düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun konusunun madde metninde "…taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırma" olarak belirtilmesi karşısında edimin konusunu oluşturan sözleşmenin mutlaka bir ihale kararına dayanması gerekmemekte olup, ihale olmaksızın imzalanan sözleşmenin konusunu oluşturan edimin ifasına fesat karıştırılması halinde de suçun oluşacağı, bu kapsamda doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına da fesat karıştırılması halinde suçun sübuta ereceği kabul edilmekle; sanığın katılan kurum ile imzaladığı sözleşmede vermeyi taahhüt ettiği '29420 RULMAN SKF- FAG' yerine taklit başka bir malzeme verdiğinin anlaşılması karşısında edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/07/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma, marka hakkına tecavüz
HÜKÜM : Beraet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
Edimin ifasına fesat karıştırma suçundan doğrudan zarar görmeyen … vekili ile Marka hakkına tecavüz suçundan doğrudan zarar görmeyen … vekilinin 11/11/2008 tarihli celsedeki katılma talepleri üzerine usulsüz olarak verilen katılma kararı, hükmü temyiz hakkı kazandırmayacağından; 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi hükmü de gözetilerek CMUK'nın 317. maddesi uyarınca … vekilinin edimin ifasına fesat karıştırma suçundan, … vekilinin de marka hakkına tecavüz suçundan verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz istemlerinin REDDİNE, sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükmünü katılan … vekilinin temyizi, marka hakkına tecavüz suçundan verilen beraet hükmünü de katılan … vekilinin temyiz istemi ile sınırlı olarak incelenmesine karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Sanık hakkında marka hakkına tecavüz suçundan verilen beraet hükmünün yapılan temyiz incelemesinde;
Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan … vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,
Sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan verilen beraet hükmünün yapılan temyiz incelemesinde ise;
5237 sayılı TCK'nın Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar başlığı altında yer alıp 236/1. maddesinde müstakil bir suç olarak düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunun konusunun madde metninde "…taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırma" olarak belirtilmesi karşısında edimin konusunu oluşturan sözleşmenin mutlaka bir ihale kararına dayanması gerekmemekte olup, ihale olmaksızın imzalanan sözleşmenin konusunu oluşturan edimin ifasına fesat karıştırılması halinde de suçun oluşacağı, bu kapsamda doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen mal ve hizmet alımlarına da fesat karıştırılması halinde suçun sübuta ereceği kabul edilmekle; sanığın katılan kurum ile imzaladığı sözleşmede vermeyi taahhüt ettiği '29420 RULMAN SKF- FAG' yerine taklit başka bir malzeme verdiğinin anlaşılması karşısında edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/07/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Kanunda Sayılan Seçimlik Hareketler
TCK m. 236/2 uyarınca sayılan fiillerin hileli olarak icra edilmesi durumunda edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır. Bu kapsamda, ihale kararında veya sözleşmede nitelikleri belirtilen maldan başka bir malın hileli biçimde teslim veya kabul edilmesi suç sayılmıştır; sözleşmede kararlaştırılan malzeme yerine taklit başka bir malzemenin teslim edilmesi de bu çerçevede değerlendirilmiştir. Bir diğer seçimlik hareket ise ihale kararında veya sözleşmede kararlaştırılan miktardan eksik malın hileli olarak teslim veya kabul edilmesidir.
Maddenin diğer seçimlik hareketleri edimin kabulü süreçlerine ilişkindir: Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine karşın hileli olarak süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi suçu oluşturur. Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname ya da sözleşmede belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen hileli olarak kabul edilmesi de madde kapsamındadır. Son olarak, hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen hileli olarak verilmiş gibi kabul edilmesi seçimlik hareket olarak öngörülmüştür.
Aynı edim çerçevesinde birden çok seçimlik hareketin gerçekleştirilmesi durumunda müstakil suçlar yerine farklı seçimlik hareketlerle işlenen tek bir edimin ifasına fesat karıştırma suçu meydana gelir.
Özgü Suç Niteliği ve İştirak Hükümleri
TCK m. 236/2 kapsamındaki edimin ifasına fesat karıştırma suçu özel faillik niteliği taşıyan kişilerce işlenebilen özgü bir suç niteliğindedir. Fıkranın (a) ve (b) bentlerinde düzenlenen teslim veya kabul hareketlerinde yüklenici konumundaki kişiler, bunların temsilcileri ile edim sürecinde görevli kamu görevlileri fail olabilir. Buna karşılık (c), (d) ve (e) bentlerinde sayılan kabule dayalı hareketlerde yalnızca edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri fail sıfatını taşıyabilir.
TCK m. 40/2 uyarınca özgü suçlarda ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir; suça katılan diğer kimseler azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. Bu kapsamda kabul sürecinde yer alan kamu görevlisince işlenebilen eylemlere iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabileceği kabul edilmektedir. TCK m. 39/1 uyarınca yardım edenin cezasında kural olarak yarı oranında indirim yapılır ve verilecek ceza sekiz yılı geçemez. Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullananlar TCK m. 37/2 gereğince fail sayılır; kusur yeteneği bulunmayanların araç kılınması halinde ise ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 40Kaynağı aç
Madde 40- (1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş
bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi,
diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde
bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail
olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya
yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en
azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme
bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi,
diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde
bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail
olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya
yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en
azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda gönüllü vazgeçme
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 37Kaynağı aç
Madde 37- (1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 39Kaynağı aç
Madde 39- (1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi
yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar
hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda
verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla
sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek
veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin
işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak
icrasını kolaylaştırmak.
Bağlılık kuralı
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi
yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar
hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda
verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla
sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek
veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin
işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak
icrasını kolaylaştırmak.
Bağlılık kuralı
İçtima Kuralları, Cezanın Belirlenmesi ve Güvenlik Tedbirleri
TCK m. 236/3 uyarınca edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca ilgili suç hükmüne göre de cezalandırılır. Sanık hakkında aynı suçtan açılmış birden fazla kamu davasının bulunması durumunda ise eylemler arasında hukuki kesintinin gerçekleşip gerçekleşmediği, TCK m. 43/1 kapsamındaki zincirleme suç şartlarının veya mükerrerliğin bulunup bulunmadığı suç ve iddianame tarihleri üzerinden değerlendirilir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi, E. 2021/2884, K. 2022/10476Kaynağı aç
5. Ceza Dairesi 2021/2884 E. , 2022/10476 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Zincirleme olarak edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan 19/12/2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 4. maddesinde muayene ve kabul komisyonlarında görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, yapılan işlerin kabul sürecinde görev yapan kamu görevlisi sanıkların muayene ve kabul ile görevlendirildikleri işlerin uzmanı olmadıkları yönünde savunmada bulundukları nazara alınarak; katılan kurumdan kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ve eğitim durumlarına ilişkin detaylı bilgi alınarak muayene ve kabul işlemlerini yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle teknik eleman olarak kabul edilip edilmeyeceklerinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
TCDD müfettişlerince yapılan suç duyuruları üzerine sanıklar hakkında Adana, Mersin, Çumra, Tarsus, Ulukışla, …, İskenderun, Erzin, … Asliye Ceza Mahkemelerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından çok sayıda kamu davası açıldığının UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde anlaşılması karşısında; söz konusu davaların akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmeleri, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması, ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezadan TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyalarından verilen cezaların mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde kararlar verilmesi,
Temel cezadan TCK'nın 43. maddesi uyarınca yapılan artırım sonucu bulunan 3 yıl 9 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası yerine, hesap hatası neticesinde 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunması suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini,
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 14/09/2022 tarihinde bozmada oy birliğiyle gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, …. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, …/Töngür, … …. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/…, …/…, …. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, … …/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, …, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, … …. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, … Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (…, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, …. İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (…, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, …, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur.
Doğrudan temin usulü ile işlerin yapılmış olması karşısında, açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle de bozma yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi kanaate bu ek gerekçe ile iştirak edilmiştir.
KARŞI OY :
Mahkemece uyulan Dairemizin 04/10/2016 tarihli ve 2014/4483 Esas, 2016/8146 Karar sayılı bozma ilamı da nazara alınarak;
Sanıklar hakkında TCDD müfettişlerince yapılan suç duyuruları üzerine Adana, Mersin, Çumra, Tarsus, Ulukışla, …, İskenderun, Erzin, …, Suruç Asliye Ceza Mahkemelerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından çok sayıda kamu davası açıldığının UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde anlaşılması karşısında; söz konusu davaların akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmeleri, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması, ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezadan TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyalarından verilen cezaların mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde kararlar verilmesi nedeniyle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun kabule göre olan bozma gerekçelerine katılmakla birlikte eksik inceleme yönündeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Edimin ifasına fesat karıştırma
HÜKÜM : Zincirleme olarak edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Suç tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan 19/12/2002 tarihli ve 24968 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin 4. maddesinde muayene ve kabul komisyonlarında görevlendirilecek olanların tamamının teknik eleman olmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, yapılan işlerin kabul sürecinde görev yapan kamu görevlisi sanıkların muayene ve kabul ile görevlendirildikleri işlerin uzmanı olmadıkları yönünde savunmada bulundukları nazara alınarak; katılan kurumdan kamu görevlisi olan sanıkların görevlerine ve eğitim durumlarına ilişkin detaylı bilgi alınarak muayene ve kabul işlemlerini yaptıkları işlerin niteliği de gözetilmek suretiyle teknik eleman olarak kabul edilip edilmeyeceklerinin karar yerinde tartışılıp değerlendirilmesi sonrasında sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
TCDD müfettişlerince yapılan suç duyuruları üzerine sanıklar hakkında Adana, Mersin, Çumra, Tarsus, Ulukışla, …, İskenderun, Erzin, … Asliye Ceza Mahkemelerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından çok sayıda kamu davası açıldığının UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde anlaşılması karşısında; söz konusu davaların akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmeleri, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması, ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezadan TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyalarından verilen cezaların mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde kararlar verilmesi,
Temel cezadan TCK'nın 43. maddesi uyarınca yapılan artırım sonucu bulunan 3 yıl 9 ay hapis cezasından aynı Kanun'un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapıldıktan sonra 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezası yerine, hesap hatası neticesinde 2 yıl 13 ay 15 gün hapis cezasına hükmolunması suretiyle sanıklar hakkında eksik ceza tayini,
TCK'nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanun'un 53/5. maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'un 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA 14/09/2022 tarihinde bozmada oy birliğiyle gerekçede oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY:
Madde metninde yer alan sözleşme teriminin, ihale kararına dayalı olarak yapılan sözleşmeyi mi, yoksa idareye karşı belli bir edimde bulunma yükümlülüğü altına girilen tüm sözleşmeleri mi kapsadığı hususunun değerlendirilmesi suçun konusu bağlamında oluşumu açısından önem arz etmektedir.
Öğretide bir kısım görüşe göre herhangi bir ihale usulü takip edilmeksizin piyasadan sağlanan mal veya hizmet edimleri de suçun konusunu oluşturabilmektedir. (Özgenç, …. İhale Sürecinde İşlenen Suçlar, 4. Baskı, Ankara 2013, s.115-116 Dipnot 84, Altıparmak, Cüneyt, Türk Ceza Kanunu’nda İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin 2012, s.138, Arslan, …/Töngür, … …. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, TAAD 2013/14, s.234, Ünal, Nurdoğan/…, …/…, …. İhale ve Sözleşme Yönetiminde Kamu Görevlilerinin Cezai-İdari-Mali Sorumlulukları, Ankara 2015, s.148)
Öğretide ağırlıklı görüşe göre ise; ihale kararı sonrası yapılan sözleşmeler bu kapsamda değerlendirilecek, ihale ile alım usulü olmayan doğrudan temin yoluna başvurulmasından sonra yapılan sözleşmeler ile idarenin yaptığı diğer sözleşmeler gereğince taahhüt edilen edimin yerine getirilmesinde hileli hareketlerde bulunulması, TCK’nın 236. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilmeyecektir. (Gökcan, … …/Artuç, …. Türk Ceza Kanunu Şerhi, Adalet Yayınevi, VI. Cilt, Ankara 2021, s. 7927 vd.; Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50, …, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25, Eker Kazancı, Behiye. İhaleye Fesat Karıştırma ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçları, 2. Baskı Ankara 2011, s.216, Şen, Ersan/Aksüt Ertekin, Uygulamada İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 289)
O halde bu suçun oluşabilmesi için olmazsa olmaz şart, maddenin birinci fıkrasında gösterilen tüzel kişilere karşı taahhüt altına girilen bir ihalenin var olmasıdır. (Dülger, … …. Ekonomik Suçlar Bağlamında İhale Sürecine ve Sözleşmesine İlişkin Suçların Değerlendirilmesi, … Alacakaptan’a Armağan, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2008, sh. 231)
Bunun gerekçesi olarak, madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesi gösterilebilir. Madde de, “ihale kararında” kavramından sonra, “sözleşmede” ifadesinin yer alması, bu ifade ile sözleşmenin ihale sonucunda imzalanan sözleşme olması gerekliliğini vurgulamıştır. (…, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Fasikül, Nisan 2013, Sayı: 41, s.25)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun ihaleye fesat karıştırma suçundan hemen sonra düzenlenmesi bu suçların birbirlerini tamamlayıcı nitelikte olduğu ve ortak özelliklerinin ihale yolsuzluklarını engellemek olması nedeniyle, ihalenin olmadığı yerde edimin ifasına fesat karıştırmanın mümkün olmadığı ifade edilmektedir. (Yaşin, …. İhale İstisnası Kamu Satın Alımlarında Edimin İfasına Fesat Karıştırılması Mümkün müdür?, Mali Kılavuz, 2007/97, s. 99, Akbulut, Berrin. Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, Ceza Hukuku Dergisi, Ağustos 2009, sh. 50)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılması kural olmakla beraber, belirtmek gerekir ki, ihale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunmaktadır. Buna örnek olarak, Kamu İhale Kanunu madde 21'de belirtilen pazarlık usulü ile yapılan ihaleler gösterilebilir. Yine, Devlet İhale Kanunu madde 51'de belirtilen bazı işlerin pazarlık usulüyle yapılabileceği ve bu işler ile ilgili olarak şartname düzenlenmesi, tahmini bedel tespiti, teminat alınması ve sözleşme yapılmasının zorunlu olmadığı düzenlenmiştir. Bu nedenle madde metninde, “ihale kararında veya sözleşmesinde” ibaresi kullanılmayarak, “ihale kararında veya sözleşmede” ifadesinin tercih edilmesinin bilinçli bir tercih olduğunu kabul etmek gerekir. Birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması, taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olmasını zorunlu kılmaktadır. (…, Nazlı Hilal, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, s. 25, Kaplan, …, Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu, İHFM Füsun Sokullu-Akıncıya Armağan, Cilt 2, 2013, s.713 Dipnot 19) (aynı şekilde doğrudan temin kapsamında alımı yapılacak olan malın teslimi veya hizmetin ya da yapım işinin tamamlanmasının belli bir süreyi gerektirmesi durumunda alımın bir sözleşmeye bağlanması zorunlu olup bir defada yapılacak alımlarda sözleşme yapılması idarenin takdirindedir. Bu halde idareler, sözleşme yapmayabilirler. Doğanyiğit, Sadettin. Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 15. Baskı, s.566)
İhale sonrasında sözleşmenin yapılmadığı bazı istisnai durumlar bulunması, bir kısım halde ise sözleşme yapılmasının idarenin takdirinde olması, takdire bağlı olarak yapılacak sözleşme ile suçun oluştuğunun kabul edilmesinin mümkün olmaması, birinci fıkrada taahhüt altına girilen edim tabiri kullanıldıktan sonra suçun oluşumunu bağlı hareketli olarak gösteren ikinci fıkranın beş bendinde de ihale tabirinin kullanılmış olması nedeniyle taahhüt altına girilen edimin ihaleye dayalı olması yasal zorunluluktur.
Doğrudan temin usulü ile işlerin yapılmış olması karşısında, açıklanan nedenlerle, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşmayacağından bahisle de bozma yapılması gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi kanaate bu ek gerekçe ile iştirak edilmiştir.
KARŞI OY :
Mahkemece uyulan Dairemizin 04/10/2016 tarihli ve 2014/4483 Esas, 2016/8146 Karar sayılı bozma ilamı da nazara alınarak;
Sanıklar hakkında TCDD müfettişlerince yapılan suç duyuruları üzerine Adana, Mersin, Çumra, Tarsus, Ulukışla, …, İskenderun, Erzin, …, Suruç Asliye Ceza Mahkemelerinde edimin ifasına fesat karıştırma suçlarından çok sayıda kamu davası açıldığının UYAP sistemi üzerinden yapılan sorgulama neticesinde anlaşılması karşısında; söz konusu davaların akıbetlerinin araştırılması, derdest ise birleştirilmeleri, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneklerinin getirtilerek incelenmesi sonrasında suç ve iddianame tarihlerine göre eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının, zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının ve mükerrer dava olup olmadığının saptanması, ayrıca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiğinin belirlenmesi halinde sanıklara verilecek cezadan TCK'nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyalarından verilen cezaların mahsubu ile oluşur ise aradaki fark kadar cezaya hükmedilmesi, hukuki kesintinin gerçekleşmesi halinde ise ayrı ceza verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde kararlar verilmesi nedeniyle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluğun kabule göre olan bozma gerekçelerine katılmakla birlikte eksik inceleme yönündeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Temel ceza TCK m. 61/1 çerçevesinde suçun işleniş biçimi, kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ile failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik gözetilerek alt ve üst sınırlar arasında tayin olunur. Suç tanımında zaten unsur niteliği taşıyan hususlar temel cezanın belirlenmesinde ikinci kez değerlendirilemez. Temel ceza tayininden sonra TCK m. 61/5 uyarınca sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, şahsi indirim sebepleri ve takdiri indirim nedenleri tatbik edilir. Süreli hapis cezalarında TCK m. 61/7 uyarınca sonuç ceza otuz yılı aşamaz. TCK m. 53/1-a bendindeki hak ve yetkileri kötüye kullanan kamu görevlileri hakkında TCK m. 53/5 gereğince hak yoksunluğu uygulanması zorunludur.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 61Kaynağı aç
MADDE 61. – (1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın
alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle
indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu
hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı
gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel
cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla
teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı
ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile
takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün,
yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir.
Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının
artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.
(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren
bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan
fazla olamaz.
(8) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)
Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve
bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.
Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı
ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.
(9) (Ek: 6/12/2006 – 5560/1 md.) Adlî para cezasının seçimlik ceza
olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç
tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının
üst sınırından fazla olamaz.
(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne
eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.[18][19]
Takdiri indirim nedenleri
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın
alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle
indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu
hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı
gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel
cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla
teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı
ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile
takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün,
yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir.
Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının
artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.
(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren
bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan
fazla olamaz.
(8) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)
Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve
bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.
Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı
ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.
(9) (Ek: 6/12/2006 – 5560/1 md.) Adlî para cezasının seçimlik ceza
olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç
tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının
üst sınırından fazla olamaz.
(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne
eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.[18][19]
Takdiri indirim nedenleri
Soruşturma Usulü, Katılma Hakkı ve Zamanaşımı
Edimin ifasına fesat karıştırma suçu şikâyete bağlı değildir; yetkili mercilere ulaşan ihbar üzerine soruşturma ve kovuşturma işlemleri resen yürütülür. Suçun kamu tüzel kişileri aleyhine işlendiği hallerde uzlaşma yoluna gidilemez.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 260/1. maddesi uyarınca suçtan katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan ilgili kamu kurumu ve Hazine kamu davasında kanun yoluna başvurma yetkisine sahiptir; 3628 sayılı Kanun'un 18. maddesi uyarınca da ilgili kamu kurum veya kuruluşları yazılı başvuruda bulunarak müdahil sıfatını kazanabilmektedir. TCK m. 66/1-d ve m. 66/6 hükümleri uyarınca beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda olağan dava zamanaşımı süresi on beş yıl olup, bu süre kural olarak suçun işlendiği günden itibaren hesaplanır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 66Kaynağı aç
Madde 66- (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında
kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda
yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda
onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını
gerektiren suçlarda sekiz yıl,
geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını
doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup
da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin
geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller
itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun
kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları
gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.
(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8
md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece
bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı
süresi yeni baştan işlemeye başlar.
(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs
halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda
kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara
karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından
işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye
başlar.
(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış
müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların
yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz.
Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi
kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda
yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda
onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını
gerektiren suçlarda sekiz yıl,
geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını
doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup
da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin
geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller
itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun
kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları
gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.
(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8
md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece
bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı
süresi yeni baştan işlemeye başlar.
(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs
halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda
kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara
karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından
işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye
başlar.
(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış
müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların
yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz.
Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi
3628 sayılı MAL BİLDİRİMİNDE BULUNULMASI, RÜŞVET VE YOLSUZLUKLARLA MÜCADELE KANUNU m. 18Kaynağı aç
Madde
18 – Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar
doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar
tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde
sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin
kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine
takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.
(Ek fıkra:
12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve
iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına
bildirilir. (Değişik cümle: 1/7/2022-7417/40 md.) İlgili kamu kurum veya
kuruluşları tarafından yazılı başvuruda bulunulması halinde bu kurum veya
kuruluşlar, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.[4]
Bu
suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya
emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına
ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler
tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk
ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu
merciden isteyebilir.
17
nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve
muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı
tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı
Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.
İhbar
konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak
yasaktır.
Soruşturma usulü
18 – Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar
doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar
tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde
sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin
kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine
takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.
(Ek fıkra:
12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve
iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına
bildirilir. (Değişik cümle: 1/7/2022-7417/40 md.) İlgili kamu kurum veya
kuruluşları tarafından yazılı başvuruda bulunulması halinde bu kurum veya
kuruluşlar, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.[4]
Bu
suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya
emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına
ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler
tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk
ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu
merciden isteyebilir.
17
nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve
muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı
tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı
Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.
İhbar
konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak
yasaktır.
Soruşturma usulü
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 260Kaynağı aç
Madde 260 – (1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet
savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile
katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek
surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
(2) (Değişik: 18/6/2014-6545/73
md.) Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza
mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye
mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin
kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler.
(3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına
başvurabilir.
Avukatın başvurma hakkı
savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile
katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek
surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
(2) (Değişik: 18/6/2014-6545/73
md.) Ağır ceza mahkemelerinde bulunan Cumhuriyet savcıları, ağır ceza
mahkemesinin yargı çevresindeki asliye ceza mahkemelerinin; bölge adliye
mahkemesinde bulunan Cumhuriyet savcıları, bölge adliye mahkemelerinin
kararlarına karşı kanun yollarına başvurabilirler.
(3) Cumhuriyet savcısı, sanık lehine olarak da kanun yollarına
başvurabilir.
Avukatın başvurma hakkı
Sık Sorulan Sorular
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun temel cezası ne kadardır?
TCK m. 236/1 uyarınca edimin ifasına fesat karıştıran kişi hakkında üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür; somut temel ceza m. 61 ölçütleri gözetilerek bu sınırlar içinde tayin edilir.
Eksik veya ayıplı ifa tek başına bu suçu oluşturur mu?
Hayır. Hile olmaksızın mal veya hizmetin salt ayıplı ya da eksik ifa edilmiş olması bu suçu oluşturmaz; suçun vücut bulması için ayıplı veya eksik ifanın hileli hareketlerle gizlenmesi ve alıcının zarara uğraması şarttır.
Doğrudan temin ile yapılan alımlar TCK 236 kapsamına girer mi?
Yargı kararlarında sözleşmenin ihale kararına dayanmasının zorunlu olmadığı ve doğrudan temin alımlarının da suç kapsamında sayılabileceği kabul edilmekle birlikte, doğrudan teminin ihale usulü olmaması nedeniyle suçun oluşmayacağını ileri süren karşıt yaklaşım da bulunmaktadır.
Kamu görevlisi olmayan kişi bu suçun doğrudan faili olabilir mi?
TCK m. 236/2'nin (a) ve (b) bentlerinde yüklenici ve temsilcileri fail olabilirken; (c), (d) ve (e) bentlerinde yalnızca edim sürecinde görevli kamu görevlileri fail olabilir, kamu görevlisi olmayanlar ise ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilir.
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunda dava zamanaşımı süresi kaç yıldır?
TCK m. 66/1-d uyarınca beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda olağan dava zamanaşımı süresi on beş yıldır ve süre suçun tamamlandığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy