DMK Madde 85 Kapsamında Silah Altına Alınan Memurlar

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2018/4269 E.  ,  2021/7229 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2018/4269 Karar No : 2021/7229 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … KARŞI TARAF (DAVALI) : …Müdürlüğü VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU : …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünde …kadrosunda görev yapan davacı tarafından; 26/02/2007-29/08/2011 tarihleri arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli subaylıkta geçen hizmeti (fiili hizmet süresi zammı dahil) ile yüksek öğrenim borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesi ve subaylıkta geçen hizmetinin intibak işlemlerinde dikkate alınması talebiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin 21/02/2014 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: …İdare Mahkemesince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda, memurların derece ve kademelerinin ne şekilde belirleneceği ve belirlenen bu derece ve kademelerinin de hangi hallerde yükseltileceğinin düzenlendiği; bu düzenlemelerle belirlenen durumlar haricinde memurların derece ve kademelerinin yükseltilmesinin mümkün olmadığı; anılan Kanun'un 36. maddesinin (C) bendinde, bazı hizmet sınıflarında görev yapan memurların, resmi veya özel kuruluşlarda geçen hizmetlerinin, kazanılmış hak aylık derecesinin tespitinde dikkate alınmasının öngörüldüğü; aynı maddenin (C-6) alt bendinde de, 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözlemeli statüde görev yapmakta iken memuriyet statüsüne geçirilenlerin, sözleşmeli olarak geçen sürelerinin kazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirilmesinin kurala bağlandığı; bununla birlikte, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun kapsamında sözleşmeli statüde çalışmakta iken 657 sayılı Kanun'a tabi memur kadrolarına atananların, bu statüde geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylığında değerlendirilmesine yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği; buna göre, iş ve meslek danışmanı kadrosunda görev yapan davacının sözleşmeli subaylıkta geçen hizmetlerinin kazanılmış hak aylık derecesinin tespitinde dikkate alınmasının mümkün bulunmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Sözleşmeli subaylıkta geçen hizmetinin (fiili hizmet süresi zammı dahil) ve yüksek öğrenim borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesi ve subaylıkta geçen hizmetinin intibak işlemlerinde dikkate alınması talebiyle yapılan başvurunun reddi üzerine işbu dava açılmış ise de, Mahkeme kararında sadece kazanılmış hak aylık derecesi yönünden uyuşmazlığın değerlendirildiği; emeklilik hizmet süresi ve emekli keseneğine esas aylık derecesi yönünden herhangi bir değerlendirme yapılmadığı; diğer taraftan, 26/02/2007 tarihinden itibaren emeklilik yönünden 5434 sayılı Kanun'a tabi olduğu halde, subaylıkta geçen hizmetinin ve yüksek öğrenim borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmediği; ayrıca 4678 sayılı Kanun'un 23. maddesi uyarınca askerlik yükümlülüğünü yerine getirmiş sayılması nedeniyle, sözleşmeli subaylıkta geçen hizmetinin 657 sayılı Kanun'un 84. maddesi kapsamında kazanılmış hak aylığında dikkate alınması gerektiği, kaldı ki Devlet Personel Başkanlığının da görüşlerinin lehine olduğu belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : … DÜŞÜNCESİ : 657 sayılı Kanun'un 83 ilâ 85. maddelerinde, memurların gerek muvazzaf askerlikte geçen sürelerinin, gerekse muvazzaflık hizmeti dışında talim ve manevra maksadıyla veya seferde silah altına alınmak suretiyle askerlikte geçen sürelerinin kazanılmış hak aylık derece ve kademesinin tespitinde dikkate alınması öngörülmüş iken; 4678 sayılı Kanun kapsamında profesyonel asker olan sözleşmeli subayların, 657 sayılı Kanun'a tabi memur kadrolarına atanmaları halinde, sözleşmeli subaylıkta geçen sürelerinin de evleviyetle memuriyetten sayılması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, 01/10/2008 tarihinden önce 4678 sayılı Kanun kapsamında göreve başlayan sözleşmeli subayların, anılan Kanun'un 16. maddesi uyarınca emeklilik yönünden 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na tabi oldukları dikkate alındığında, sözleşmeli subaylıktan ayrıldıktan sonra 657 sayılı Kanun kapsamında memuriyete atananların, sözleşmeli subaylıkta geçen hizmet sürelerinin (fiili hizmet süresi zammı dahil) ve hizmet borçlanmalarının emeklilik fiili hizmet süresine sayılması ve sözleşmeli subaylıkta geçen sürenin emekli keseneğine esas aylık derecesinin tespitinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, 26/02/2007-29/08/2011 tarihleri arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığında emeklilik yönünden 5434 sayılı Kanun'a tabi olarak sözleşmeli subay statüsünde görev yapan davacının, sözleşmeli subaylıkta geçen hizmet sürelerinin; kazanılmış hak aylık derecesinin, emekli keseneğine esas aylık derecesinin ve emeklilik fiili hizmet süresinin tespitinde dikkate alınması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığından, temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ Davacı, 25/06/1999 tarihinde dört yılı süreli Kimya Teknik Lisesini bitirmiş ve 13/06/2005 tarihinde Hacettepe Üniversitesi Eğitim Fakültesi kimya öğretmenliği bölümünden lisans ve tezsiz yüksek lisans diplomasıyla mezun olmuş; daha sonra Kara Kuvvetleri Komutanlığında 26/02/2007 tarihinde sözleşmeli subay olarak (9. derecenin 1. kademesinden) göreve başlamış ve emeklilik yönünden Emekli Sandığıyla ilgilendirilmiştir. 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun 15. maddesinin (e) fıkrası kapsamında, yüksek öğrenimde geçen süreye ilişkin hizmet borçlanması yapmıştır. Davacı, kazanılmış hak aylık derecesi ile emekli keseneğine esas aylık derecesi 7. derecenin 1. kademesinde iken, 29/08/2011 tarihinde sözleşmesini kendi isteğiyle feshederek görevinden ayrılmıştır. Kayseri Çalışma ve İş Kurumu İl Müdürlüğünde 657 sayılı Kanun'un 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli iş ve meslek danışmanı olarak 21/02/2013 tarihinde göreve başlamış; 6495 sayılı Kanun uyarınca da 15/11/2013 tarihinde iş ve meslek danışmanı kadrosuna atanmıştır. Davalı idare tarafından, davacının memuriyet başlangıç derecesi 9. derecenin 1. kademesi olarak belirlenmiş, lise öğreniminin normal öğrenim süresinden fazla olması (ilave 1 kademe) ve yüksek lisans eğitimi (ilave 1 kademe) nedeniyle 9. derecenin 3. kademesine yükseltilmiş, ayrıca 657 sayılı Kanun'un 4/B kapsamında geçen 8 ay, 24 günlük süresi kıdemine sayılmış; bununla birlikte sözleşmeli subaylıkta geçen hizmet süresi, kazanılmış hak aylık derecesi ile emekli keseneğine esas aylık derecesinde dikkate alınmamıştır. Davacı tarafından, sözleşmeli subaylıkta geçen hizmeti (fiili hizmet süresi zammı dahil) ile hizmet borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesi ve subaylıkta geçen hizmetinin intibak işlemlerinde dikkate alınması talebiyle yapılan başvurunun 21/02/2014 tarihli işlemle reddi üzerine temyizen incelenmekte olan dava açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT VE HUKUKİ DEĞERLENDİRME: İdare ve vergi mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenerek bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde belirtilen nedenlerden birinin bulunması halinde mümkün olup, temyize konu Mahkeme kararının "sözleşmeli subaylıkta geçen sürelerin kazanılmış hak aylık derecesinde dikkate alınması istemi yönünden davanın reddine" ilişkin kısmında 49. maddede belirtilen bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, kararın bu kısmına yönelik temyiz istemi yerinde görülmemiştir. Mahkeme kararının, "askerlikte geçmiş sayılan sürenin kazanılmış hak aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması istemi yönünden davanın reddine" ilişkin kısmına gelince; 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 23. maddesinde, "Askerlik hizmetine başlamadan sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubaylığa kabul edilenlerin sevkleri; ilgili Kuvvet Komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil Güvenlik Komutanlığının teklifine istinaden, sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubay nasbedilinceye kadar, Milli Savunma Bakanlığı tarafından tehir edilir. Sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubaylar ile sözleşmeli subay ve sözleşmeli astsubay adaylarından, askerlik yükümlülüğünü daha önce yerine getirmemiş olanların, askerlik yükümlülüklerine ilişkin olarak uygulanacak hükümler şunlardır: a) Subaylıktan çıkarılmayı gerektirmeyen herhangi bir nedenle sözleşmesi sona eren sözleşmeli subaylardan, ön sözleşme ve sözleşme sürelerinin toplamı yedek subaylık hizmet süresini karşılayanlar, askerlik hizmetini yapmış sayılır. Hizmet süresi toplamı yedek subay hizmet sürelerinden az olanların kalan askerlik hizmetleri, ilişikleri kesilmeden ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenecek birliklerde ve bulundukları rütbede tamamlattırılır. …" kuralı yer almıştır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 84. maddesinde de, "Muvazzaf askerlik görevini yaptıktan sonra Devlet memurluğuna atananlar adaylık esaslarına tabi olurlar ve muvazzaf askerlikte geçen süreleri asaletlerinin tasdikinden sonra kademe ilerlemesi yapılmak ve sınav veya seçmeye tabi tutulmak suretiyle derece yükseltilmesinde de değerlendirilir." kuralına yer verilerek, memuriyet öncesinde askerlik hizmetini yapanların, askerlikte geçen sürelerinin kazanılmış hak aylığının tespitinde dikkate alınacağı belirtilmiştir. Buna göre, 4678 sayılı Kanun'un 23. maddesi uyarınca sözleşmesi sona eren subayların, sözleşmeli hizmet süreleri toplamının, yedek subaylık hizmet süresini karşılaması halinde, askerlik hizmetini yapmış sayıldığı; 657 sayılı Kanun'un 84. maddesiyle de memuriyet öncesinde askerlik hizmetini yapmış olanların, askerlikte geçen sürelerinin kazanılmış hak aylık derecesinde değerlendirildiği dikkate alındığında; sözleşmeli subaylıktan kendi isteğiyle ayrıldıktan sonra memur kadrosuna atananların, "sözleşmeli subaylıkta geçen sürenin askerlik hizmetine sayılan (yedek subaylık hizmet süresine isabet eden) kısmının", 657 sayılı Kanun'un 84. maddesi kapsamında kazanılmış hak aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, Kara Kuvvetleri Komutanlığında 26/02/2007-29/08/2011 tarihleri arasında sözleşmeli subay olarak görev yaptıktan sonra kendi isteğiyle görevinden ayrılan ve Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünde 657 sayılı Kanun kapsamında iş ve meslek danışmanı kadrosuna atanan davacının, 26/02/2007-29/08/2011 tarihleri arasında sözleşmeli subaylıkta geçen hizmetinin askerlik hizmetine sayılan (yedek subaylık hizmet süresine isabet eden) kısmının, kazanılmış hak aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. Kararın, "sözleşmeli subaylıkta geçen hizmet süresi (fiili hizmet süresi zammı dahil) ile hizmet borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesi ve subaylıkta geçen hizmetinin emekli keseneğine esas aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması istemleri yönlerinden davanın reddine" ilişkin kısmına gelince; 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun'un 17. maddesinde, "Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve astsubaylar; ön sözleşme yapılması ile birlikte 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilirler ve bu Kanunun muvazzaf subaylara ve astsubaylara tanıdığı bütün haklardan aynen faydalandırılırlar…" kuralı; 18. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde, "…Emeklilik hakkını kazanmadan Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılanların başka sosyal güvenlik kurumlarına tâbi olarak geçen hizmetleri, 24.5.1983 tarihli ve 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre birleştirilir. … Hizmet sürelerinin hesabında 8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 32 nci ve 36 ncı madde hükümleri de dikkate alınır." düzenlemelerine yer verilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'nun mülga 31. maddesinin birinci fıkrasında, "Fiili hizmet müddeti, iştirakçinin 30 uncu madde gereğince bu kanunla tanınan haklardan faydalanmaya başladığı tarihten itibaren tam kesenek vermek suretiyle geçirdiği müddettir." kuralı yer almıştır. 5434 sayılı Kanun'un mülga 32. maddesinin (a) bendinde, muvazzaf, yedek ve gedikli subaylarla askeri memur ve gedikli erbaşların her fiili hizmet yılı için 3 ay fiili hizmet süresi zammından yararlanacağı kurala bağlanmış; aynı Kanun'un 33. maddesinde de, "…Fiili hizmet müddeti zamları, emeklilik muamelelerinde fiili hizmet sayılır. Bu zamların toplamı 8 yılı geçemez…" kuralına yer verilerek, askeri personelin fiili hizmet süresi zammı belirlenmiş ve bu sürenin emeklilik fiili hizmet süresine sayılacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan, anılan Kanun'un mülga 15. maddesinin (e) fıkrasında, "…Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarında kendi hesabına okuduktan sonra muvazzaf subay veya astsubay nasbedilen veya askerlik hizmetini takiben muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilen ve bir yıllık deneme süresini başarı ile tamamlayarak Türk Silâhlı Kuvvetleri kadrolarına asil olarak atananların yüksek öğrenim süresinin fiilî hizmetlerinden sayılması nedeniyle doğacak borçlanmaya ait borç miktarı, göreve başladıkları tarihteki rütbeleri aylığının emekli keseneğine ait unsurları ve borçlanmanın yapıldığı tarihteki katsayı rakamı esas alınarak hesaplanır. Borç miktarına ait kesenek ilgilinin aylığından kesilerek, karşılığı da kurumlarınca verilmek suretiyle, tebliğ tarihinden itibaren üç yıl içinde Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığına ödenir." kuralına yer verilerek, yüksek öğrenim gördükten sonra subaylığa nasbedilenlerin yüksek öğrenimde geçen sürelerinin, hizmet borçlanması suretiyle fiili hizmet süresine dahil edilmesine imkan sağlanmıştır. Aynı Kanun'un mülga Ek 18. maddesinde, "Sosyal Sigortalar Kanununa tabi görevlerde bulunduktan sonra iştirakçi olanların, emeklilik keseneklerine, personel kanunları gereğince kazanılmış hak olarak aldıkları derece ve kademe aylıkları üzerine, sigorta primi ödemek suretiyle geçirdikleri sürelerin, her yılı bir kademe ilerlemesine ve tahsil durumlarına göre her 2, 3, 4 veya 5 yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde eklenerek bulunacak derece ve kademe aylığı esas alınır. Bunların, personel kanunlarına göre kazanılmış hak olarak aldıkları kademelerin ilerletildiği veya derecelerin yükseltildiği sürece, emeklilik keseneğine esas kademeleri ilerletilir ve dereceleri yükseltilir. Ancak, bunların emeklilik keseneğine esas aylık derecelerinin yükseltilebilmesi için, tahsil durumları itibariyle personel kanunları hükümlerine göre, en son yükselebilecekleri dereceleri geçmemeleri ve bir derecede en az geçirilmiş gereken yıl sayısı kadar kademeden emeklilik keseneği ödemiş olmaları şarttır. Şu kadar ki, 18 nci yaşın ikmalinden önce veya iştirakçi oldukları tarihteki tahsil derecelerinden daha aşağı bir tahsil derecesinde sigorta primi ödemek suretiyle geçirdikleri süreler dikkate alınmaz. Sigorta primi ödemek suretiyle geçen sürelerin, personel kanunları hükümlerine göre, memuriyette geçmiş sayılmak suretiyle, kazanılmış hak derece ve kademelerinin tespitinde değerlendirilen kısımları, bu madde uyarınca, emeklilik keseneğine esas aylığın tespitinde ayrıca nazara alınmaz." kuralına yer verilmiştir. Yukarıda yer verilen mevzuat ve açıklamaların birlikte değerlendirilmesinden; 4678 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli subay olarak istihdam edilenlerin emeklilik yönünden 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu'na tabi olacağı; 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun Geçici 4. maddesi uyarınca, 01/10/2008 tarihinden önce Emekli Sandığı iştirakçisi olan ve halen kamu kurum ve kuruluşlarının kadrolarında görev yapanlar hakkında, 5434 sayılı Kanun hükümlerinin (mülga hükümleri dahil) uygulanmasına devam olunacağı; 5434 sayılı Kanun'un 15., 31., 32. ve 33. maddelerinde yer alan düzenlemelere göre, kesenek ve karşılık ödenmek suretiyle geçen tüm hizmet sürelerinin, fiili hizmet süresi zammının ve hizmet borçlanmalarının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesinin yasal zorunluluk olduğu; ayrıca aynı Kanun'un Ek 18. maddesi çerçevesinde iştirakçi olarak (memur, askeri personel gibi farklı statülerde) geçen hizmet sürelerinin tamamının, bir bütün olarak değerlendirilerek emekli keseneğine esas aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu durumda, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğünde iş ve meslek danışmanı kadrosunda görev yapan davacının; sözleşmeli subay olarak görev yaptığı dönemde Emekli Sandığı iştirakçisi olması nedeniyle, 5510 sayılı Kanun'un Geçici 4. maddesi kapsamında emeklilik işlemleri yönünden 5434 sayılı Kanun (mülga hükümler dahil) hükümlerine tabi olduğu göz önünde bulundurulduğunda; 5434 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri uyarınca, 26/02/2007-29/08/2011 tarihleri arasında Kara Kuvvetleri Komutanlığında sözleşmeli subaylıkta geçen hizmetleri (fiili hizmet süresi zammı dahil) ile yüksek öğrenim borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesi ve subaylıkta geçen hizmetinin emekli keseneğine esas aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde ve bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin kısmen reddi ile …İdare Mahkemesinin …tarih ve E:…, K:…sayılı kararının, "sözleşmeli subaylıkta geçen sürenin kazanılmış hak aylık derecesinde dikkate alınması istemi yönünden davanın reddine" ilişkin kısmının ONANMASINA, 2. Davacının temyiz isteminin kısmen kabulü ile Mahkeme kararının "askerlikte geçmiş sayılan sürenin kazanılmış hak aylık derecesinin tespitinde dikkate alınması, sözleşmeli subaylıkta geçen hizmet süresi (fiili hizmet süresi zammı dahil) ile yüksek öğrenim borçlanmasının emeklilik fiili hizmet süresine dahil edilmesi ve subaylıkta geçen hizmetinin emekli keseneğine esas aylık derecesinin tespitinde değerlendirilmesi istemleri yönünden davanın reddine" ilişkin kısmının BOZULMASINA, 3. Dosyanın bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine, 4. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 29/12/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.