CMK 207 Kapsamında Delil ve Olayın Geç Bildirilmesi

Madde 207 – (1) Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat
edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez.
Tanığın duruşma salonundan ayrılması

16. Ceza Dairesi         2020/2363 E.  ,  2020/4355 K.
"İçtihat Metni"
İtirazla İlgili Mahkeme Kararı : Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi
İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63. maddeleri gereği mahkumiyete
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Dosya incelenerek gereği düşünüldü ;
I-İTİRAZ KONUSU:
Dairemizin 25.12.2019 tarih ve 2019/6242 Esas, 2019/8317 Karar sayılı bozma kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendiğinde;
Sanık … hakkında Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2019 tarih ve 2018/304 E. – 2019/96 K. sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 62, 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca mahkumiyetine karar verildiği, kararın sanık ve müdafii tarafından istinaf edildiği, Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 10.04.2019 tarihi, 2019/531 E. ve 2019/269 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanık ve müdafii tarafından temyizi ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama talep eden 27.05.2019 tarihli tebliğnamesi üzerine, Dairemizin 25.12.2019 tarih ve 2019/6242 E.- 2019/8317 K. sayılı ilamı ile; yapılan yargılamada, 18.09.2018 ve 15.11.2018 tarihli celselerde sanık ve müdafiinin savunma yapmak üzere süre istedikleri, mahkemece savunma yapmaları için süre verildiği, verilen süreye rağmen savunma yapılmaması halinde bu haktan vazgeçileceğine ilişkin bir ihtarata yer verilmediği gibi, savunma hakkından vazgeçildiğine dair karar da verilmemiş olduğundan, sanığın savunması alınmaksızın esas hakkındaki mütalaa sunularak hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkını kısıtladığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması, kanuna aykırı, sanık ve müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca bozulmasına oybirliği ile karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.03.2020 tarih ve KD – 2019/46749 sayılı yazısı ile Yargıtay 16'ıncı Ceza Dairesinin 25.12.2019 gün ve 2019/6242-2019/8317 sayılı ilamının kaldırılarak, Kocaeli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 14.03.2019 tarih ve 2018/304 – 2019/96 sayılı kararının onanmasına hükmedilmesini talep etmiştir.
II-İTİRAZ NEDENLERİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 05.03.2020 tarih ve KD–2019/46749 sayılı yazısı ile;
"Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK'nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olmasının infaz aşamasında gözetilmesinin mümkün olduğu gözetilerek yapılan incelemede;
Sanık hakkında Kocaeli Başsavcılığının 20.06.2018 tarihli iddianamesi ile TCK'nın 314/2, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 58/9, 63 maddeleri gereğince cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sırasında hakkındaki iddianame sanığa 28.06.2018 günü tebliğ edilmiş, müdafiinin de 03.07.2018 günü dosyaya vekaletname sunup dosyadan fotokopi almıştır. Davanın ilk duruşması bu işlemlerden iki ayı geçen bir süre sonrasında 18.09.2018 günü yapılmış, iddianame okunmuş, atılı suç anlatılmış ve yasal hakları sanığa bildirilmiş, sanık ve müdafii savunma hazırlamak için süre talep etmiş, bu istek mahkemece uygun görülerek bir sonraki celseye kadar savunma hazırlamak üzere sanık ve müdafiine süre verilmiştir. Yaklaşık 2 ay sonra yapılan 15.11.2018 günlü celsede sanık müdafiince herhangi bir mazeret gösterilmeden savunmayı hazırlayamadıklarından bahisle yeniden süre talebinde bulunulmuş, mahkemece bu istek yeniden kabul edilerek bir kez daha bir sonraki celseye kadar sanık ve müdafiine savunmalarını hazırlamak üzere süre verilmiştir. Üçüncü celse de bir ay sonra 19.12.2018 günü yapılmış, sanık ve müdafisi savunma yapmak istediklerine dair bir beyanda bulunmamış, mahkemece bu konuda herhangi bir şey onlardan sorulmamış, bu celsede tanık dinlenmiş, sanık müdafisince tanık dinlenmesi talebinde bulunulmuş, bu istek mahkemece reddedilkten sonra Cumhuriyet savcısı iddianame ile paralel olacak şekilde davanın esas hakkındaki mütalaasını bildirmiştir. Sanık esas hakkındaki mütalaadan sonra davanın esası hakkında savunma yapmış, müdafii ise bir kez daha davanın esası hakkında savunma hazırlamak üzere süre talebinde bulunmuş, mahkemece bu istek kabul edilerek kendisine bir sonraki celseye kadar süre vermiş, sanık müdafii 16.01.2019 ve 05.02.2019 tarihli celselere mazeret bildirerek katılmamış, 15.03.2019 tarihli celseye katılarak kısmen savunma içeren kısmen de tahkikatın genişletilmesi talebini içeren bir savunma dilekçesi vermiş, tahkikatın genişletilmesi talebi reddedildikten sonra da sözlü savunmasını yapmış, mahkeme sanıktan tekrar esas hakındaki savunmasını ve son sözünü sorarak duruşmaya son vermiş ve mahkumiyet hükmünü kurmuştur.
Sanık ve müdafii istinaf dilekçelerinde ayrıntılı beyanlarda bulunmuş ancak savunma haklarının kısıtlandığını ileri sürmemişlerdir. Sanık temyiz aşamasında bu hususu gündeme getirmiştir.
Savunma hakkı, sanığın en temel haklarındandır. Savunma hakkının temelini irade özgürlüğü oluşturur. Bu hak kapsamında sanık, savunma araçlarını ve kendi savunmasının kapsamını kendi iradesiyle özgürce belirleyebilmelidir. Suçlama karşısında susmak da bir savunma şeklidir. Kişi serbest iradesiyle bu savunma şeklini de tercih edebilir. Sanığa genel nitelikteki savunma hakkı kapsamında, isnat edilen fiille ilgili olarak susma hakkı Anayasanın 38/5 ve CMK'nın 147 maddeleri gereğince ayrıca ve açıkça tanınmıştır. Maddi savunma kapsamında, aktif bir savunma yapılması zorunlu değildir. Sanık, kendisine isnat edilen fiille ilgili olarak susarak da savunmasını gerçekleştirebilir. Anayasanın 38 ve CMK'nın 147. maddesi gereğince susma hakkı bulunan sanığın savunma yapmaya zorlanması da mümkün değildir.
Anayasanın 90. maddesi gereğince iç hukuk kuralı gibi uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6/3 maddesi de sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zaman ve kolaylıklara sahip olmak hakkının bulunduğunu kabul etmiştir.
İlk duruşma tarihinden iki ayı aşan bir süre önce iddianameden haberdar olan sanık ve müdafiinin 18.09.2018 tarihli celsede iddianame okunmak ve hakları hatırlatılmak suretiyle savunma ve delilleri sorulduğunda savunma hazırlamak için süre talebinde bulunulması üzerine bir sonraki celseye kadar süre verilerek duruşmanın ertelendiği, yaklaşık iki ay sonra 15.11.2018 günlü celsede herhangi bir mazeret dayanmadan yeniden bu konuda süre talebinde bulunulmuş mahkeme yine sanık ve müdafiine savunmalarını hazırlamak üzere bir sonraki celseye kadar süre vermişse de bir ay sonraki celsede yine savunma yapılmamıştır. İddianamenin tebliğinden itibaren esas hakkındaki mütalaanın sunulduğu 19.12.2018 tarihli celseye kadar geçen sürenin sanık ve müdafiinin savunması için yeterli bir süre olduğu ve bu anlamda savunma hakkının kısıtlanmış kabul edilemeyeceği, diğer taraftan sanık ve müdafiine iki kez savunma hazırlamak için süre veren mahkemenin sanığa haklarının hatırlatılması dışında, savunma yapmazlarsa bu haklarından vazgeçmiş sayılacaklarına dair bir ihtarda bulunması gerektiğine dair yasal bir zorunluluk bulunmadığı gibi, böyle bir ihtarın sanık ve müdafiini savunma yapmaya zorlama anlamına geleceği de düşünülmüştür. Mahkeme yargılama boyunca savunma hakkı kapsamındaki tüm talepleri kabul etmiş, sanık ve müdafiine savunmalarını hazırlamak ve mahkemeye bildirmek konusunda kolaylaştırıcı bir usul uygulamış, buna rağmen sanık müdafii savunmalarını yapmamış, ancak iddianameyle uyumlu olduğu anlaşılan, Cumhuriyet savcısının davanın esası hakkındaki mütalaası üzerine davanın esası hakkında savunma yapmışlardır. Somut olayın gelişimi itibariyle, İlk Derece Mahkemesinin sanık ve müdafiinin savunma yapmalarını engelleyici bir usuli işlemi olmadığı gibi, aksine savunma hazırlığına yönelik her talebi kabul ederek sanık ve müdafiine savunma hazırlamak için yeterli zamanı vermiştir. Buna rağmen savunma yapılmamış olmasının, zımnen de olsa susma hakkının kullanılması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır. Kendilerine verilen savunma hakkını kullanmayıp, istinaf aşamasında değil fakat temyiz aşamasında bu hususun hak ihlali olarak ileri sürülmesinin de hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu düşüncesi ile Yüksek Dairenin bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz isteminde bulunulmuştur.
III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Duruşmaya, sanık ve müdafiinin hazır bulunup bulunmadığı, çağırılmış tanık ve bilirkişilerin gelip gelmediği tespit edilerek başlanır. Duruşmanın başladığı iddianamenin kabul kararı okunarak açıklanır. Tanıklar duruşma salonundan dışarı çıkarılır, sanığın açık kimliği tespit edilir. İddianame ve iddianame yerine geçen belgede yer alan suçlamanın dayanağını oluşturan eylemler ve deliller ile suçlamanın hukuki nitelendirilmesi anlatılır. Sanığa kanuni hakları bildirilir. Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde; usulüne göre sorgusu yapılır. (CMK 191 md.) Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunamayan sanık hakkında duruşma yapılamaz. (CMK 193/1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanılır. Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılmamış olması delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller sonradan gelen sanığa bildirilir. (CMK 206/1) Delil ve olayın geç bildirilmesi ret nedeni olarak kabul edilemez. (CMK 207/1)
İddia ve savunma makamının ortaya koyduğu deliller tartışılırken söz sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir. (CMK 216/1) Taraflar birbirlerinin açıklamalarına karşı cevap verebilirler. Duruşmanın nasıl yapıldığı, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığı, ancak tutanakla ispat olunabilir. (CMK 222/1)
Yukarıda açıklanan yasal düzenleme karşısında somut olay değerlendirildiğinde;
18.09.2018 tarihli ilk celsede, sanığın kimliğinin tespiti yapıldıktan sonra iddianame okunup suçun anlatıldığı, yasal hakların hatırlatıldığı, sanık ve müdafii yeterince görüşme imkanı bulamadıkları gerekçesiyle savunma hazırlamak amacıyla süre istedikleri, savunma için süre talebi mahkemece yerinde görülerek bir sonraki celseye kadar süre verildiği, 15.11.2018 tarihli 2. celsede; sanığın ve müdafiinin duruşma salonunda hazır olmasına rağmen önceki kimliği tahtında suçlama hatırlatılarak savunma alınması için gerekli uyarıların yapılması lüzumuna rağmen gelen delillerin okunarak duruşmaya devam edildiği, okunan delillere karşı sanık müdafiine söz verilince sanık müdafii tarafından esas hakkında yeterince savunma hazırlama imkanı bulamadıkları gerekçesiyle yeniden süre istendiği ve mahkemece yeniden kendilerine gelecek celseye kadar süre verildiği, 19.12.2018 tarihli 3. celsede ise sanığın ve müdafiinin hazır olmasına rağmen savunmasının alınmasına geçilmeden önce tanık …'ın dinlendiği, akabinde Cumhuriyet savcısının esas hakkında mütalaasını sunması için söz verildiği, mütaala sonrasında "sanıktan soruldu" denilerek sanığın esasa ilişkin savunması alınmıştır.
Sanık tarafından bu hususun hem 25.03.2019 tarihli istinaf başvurusu dilekçesinde, hem de 22.04.2019 tarihli temyiz dilekçesinde "Ben ne sözlü ne de yazılı bir savunma yapmadan iddia makamı cezalandırılmamı isteyen mütalaasını veriyor. Bu durumu da takdirinize bırakıyorum" şeklindeki gerekçeyle istinaf ve temyiz nedeni yapmıştır.
5271 sayılı CMK'ya göre kural olarak duruşmalar bir celsede bitirilir. Ancak zorunlu hallerde ileri tarihe ertelenebilecektir. Sanık bulunmaksızın duruşma yapılamayacaktır. Sanığın duruşmaya mazeretsiz gelmemesi hali hariç olmak üzere delillerin ortaya konulması sanığın savunmasından sonra gerçekleştirilecektir. Deliller sunulup tartışılmasında ilk söz katılan veya vekiline, ondan sonra Cumhuriyet savcısına daha sonra ise sanığa ve müdafiine verilecektir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre davanın sonuçlandırılabilmesi için sanığın savunma yapması zorunlu değildir. Savunma için yeterli imkanların sağlanması yeterlidir. Bizim usul hukukumuzda ise mahkumiyet hükmü verilecekse sanığın sorgusunun yapılması zorunluluğu bulunmaktadır (CMK 193/2 m). Savunma hakkı ile ilgili olduğu gibi bir kısım hakların kötüye kullanılmasını kanun korumaz. İtiraz gerekçesinde yer alan hakkın kötüye kullanılması durumunda savunma yapmış sayılacağı yönünde Dairemizin kararları da mevcuttur. Davaların makul sürede sonuçlandırılmasının başka bir yolu da yoktur. Zira duruşmaların seyirlerini taraflar değil, mahkeme hakimi veya başkanı belirleyecektir (CMK. 203 m.). Somut olayda ise; ilk celsede; sanık ve müdafiinin mazereti yerinde görülüp duruşmanın ertelenmesi gerekirken delillerin ibrazına başlanıldığı, ikinci celsede; kendisine daha önceden savunma için süre verilen sanığa söz hakkı verilmeden, delillerin ibrazına devam edildiği, bu celse tekrar süre isteyen sanık ve müdafiine süre verilmesine rağmen sürenin kesin olduğu davanın makul sürede sonuçlanabilmesi için tekrar savunma yapılmaması halinde savunmadan vazgeçilmiş sayılacağına karar verileceği hususunun hatırlatılmadığı, 3. celsede ise sanığın savunması alınmadan doğrudan iddia makamından mütaala alındığı, bu şekilde usul hukukundaki bir çok kuralın uygulanmadığı veya yanlış uygulanarak hukuka aykırılık gerçekleştirildiği, yapılan hukuka aykırılık savunma hakkını kısıtlayıcı ve adil yargılama ilkesini zedeleyici nitelikte görülmesi halinde hükmün de bozulmasına karar vermek gerekeceğinden,
Dairemizin bozma kararındaki gerekçeler yerinde görüldüğünden 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen 2. ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.09.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

7. Ceza Dairesi         2013/5127 E.  ,  2013/17549 K.
"İçtihat Metni"
Kaçak eşyayı bilerek ticari amaçlı satışa arz etmek suçundan sanıklar … ve …'in, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 3/5, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 62, 52.maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500,00 Türk Lirası adli para cezaları ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının 5237 sayılı Kanun'un 51.maddesi gereğince ertelenmesine 5237 sayılı Kanun'un 53/1-a-b-d-e maddesindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, anılan Kanun'un 53/1-c maddesindeki haklardan ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına, 5237 sayılı Kanun'un 54.maddesi gereğince suça konu eşyanın müsaderesine dair ANTALYA 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 tarihli ve 2012/215-696 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 15.02.2013 gün ve 11130 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve KYB. 2013-59330 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Mezkür ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre;
1-Suç tarihi olan 28.01.2012 günü, şüphe üzerine durdurulan sanıkların kullanımındaki … plakalı araçtan ele geçen 202 parça muhtelif markalardaki kaçak parfümlere el konularak atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında,
2-Sanıklara hükmedilen hapis cezalarının ertelenmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 53/4.maddesinde yer alan "Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz" hükmüne aykırı olacak şekilde, kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıklar haklarında aynı Kanun'un 53/1.maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
Tebliğname içeriğindeki bozma nedeninin yerinde olup olmadığı konusunda esastan incelemeye geçilmeden önce, Sayın Üyeler … ve Turgut Emiroğlunun, “Tebliğnamedeki bozma nedeninin Mahkemenin delil takdiri kapsamında kaldığı ve mahkemenin delil takdirine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Başsavcılığı talebinin, esastan incelenmeden bu nedenle reddi gerektiği” görüşünü ileri sürmeleri üzerine Heyet tarafından öncelikle bu ön meselenin karara bağlanması gerekmiştir.
Sorunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun konu ile ilgili hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklıklı 206. maddesinde;
“(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.” Hükmünün yer aldığı,
Aynı Kanunun 207.maddesinde, delillerin ve olayın geç bildirilmesinin, 208. maddesinde, Tanığın duruşma salonundan ayrılması, 209. maddesinde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakların neler olduğu, 210. maddesinde, duruşmada okunmayacak belgelerin neler olduğu, 211. maddesinde, duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgelerin neler olduğu, 212. maddesinde, tanığın önceki ifadesinin okunması, 213. maddesinde sanığın önceki ifadesinin okunması, 214. maddesinde, rapor, belge ve diğer yazıların okunması, 215. maddesinde, dinleme ve okumadan sonra diyeceklerinin taraflara sorulması, 216. maddesinde delillerin tartışılması konularının düzenlendiği,
309. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, “(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.
(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.” Hükümlerine yer verildiği,
Yine CMK nun, çözümü gereken konumuzla ilgili “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217.. maddesinde;
“(1) Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestce takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Hükmü yer almaktadır.
Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde görülmektedir ki;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğine göre “Birinci Kısım” “Dördüncü Bölümde” 206-218. maddelerinde “Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması” konuları hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu bölümde yer alan ilk hüküm olan 206. maddesine göre, delillerin ortaya konulmasına sanığın sorgusundan hemen sonra başlanmaktadır. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise ortaya konan delillerin hangi hallerde mahkemece reddedileceği belirtilmektedir. Bu fıkranın (a) bendine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise reddedilmesi gerekmektedir.
Delillerin ortaya konulması ve reddi aşamasından sonra ise CMK nun 207-216. maddelerine göre delillerin taraflarca tartışılması diye adlandırabileceğimiz aşamaya geçilmektedir. Bu aşamadan sonra ise 217. madde hükmüne göre delillerin takdiri aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada maddenin 1. fıkrasına göre “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestce takdir edilir.”Bu hükmün 2.cümlesi Hakimin takdir yetkisini düzenlemektedir. Yargıtayın istikrar bulmuş uygulamalarına göre bu takdir yetkisine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacaktır. Maddenin 2. fıkrasına göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delillerle ispatı gerekmektedir.
Aynı Kanunun 309. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, Adalet Bakanlığı, temyiz edilmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde hukuka aykırılıklar bulunduğunu öğrendiği takdirde nedenlerini belirterek kararın bozulması için durumu Yargıtay Başsavcılığına bildirecektir. Yargıtay Başsavcılığı ise, Bakanlığın bildirdiği nedenleri değiştirmeden aynen yazarak bozma istemi yazısını Yargıtayın ilgili dairesine gönderecektir.
Bu tespit ve değerlendirmeler ışığında çözülmesi gerekli ön sorunu ele aldığımızda;
İhbarnamede 1.bozma nedeni olarak gösterilen “…usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında….” şeklindeki gerekçe, “delilleri takdir yetkisini” düzenleyen 217. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi hükmü kapsamına girmemektedir.
Yukarıda açıklanan gerekçelere göre, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan hükme ilişkin ihbarnamenin 1 nolu bendine konu hususa karşı, belirtilen nedenlerle, CMK nun 309. maddesi hükmü gereğince Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulabileceği, Sayın Üyeler … ve … karşı oylarıyla ve oy çokluğu ile kabul edilerek yapılan incelemede:
Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiş olması karşısında, bu aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı görüşüyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de, sanık araç bagajını kendi rızası ile açmış olup, sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan hukuka aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey delil yasakları sh.44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.02.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve insan hakları mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüşümüz yönünde olup; İnsan hakları mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hakları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesi gözetilmek zorundadır.
Somut olayımızda da sahte ve kaçak parfüm insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı diğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırı bir durum olmadığına üyeler … ve
Dr. …'ın karşı oyu ve oyçokluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan talebinin 1 no'lu bendi yönünden REDDİNE,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamenin 2 nolu bendinde belirtilen husus ise yerinde görüldüğünden, Antalya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 gün ve 2012/215 esas, 2012/696 karar sayılı kararının CMK.nun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA, hüküm fıkrasından “sanık hakkında TCK.nun 53.mad. Uygulanmasına TCK 53.maddesinin a, b, d, e bentlerinde gösterilen hakları mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin c bendindeki hakları koşullu salıvermeye kadar kullanılamayacağına” ibarelerinin çıkarılmasına, 03.07.2013 gününde, ihbarnamenin 1 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak oyçokluğuyla, ihbarnamenin 2 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak ise oybirliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve 2013/59330 sayılı Kanun Yararına Bozma Talebinde belirtilen 1 nolu bozma nedenin reddine karar veren Sayın Çoğunluk, karar gerekçesinde de belirtildiği gibi aramanın rıza ile yapıldığını, sanığın hakkı ihlal edilerek arama yapılmış olsa dahi elde edilen bu delilin ölçülülük ilkesi gereğince mahkumiyet kararında ispat aracı olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir.
Sayın Çoğunluğun bu kararının gerekçesine göre aramızda oluşan görüş ayrılığı, mahkeme kararı ya da yetkili mercilerin yazılı izni olmadan rıza ile yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı, arama hukuka aykırı olsa dahi elde edilen delilin yargılamada ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
Bu nedenle karşı görüşümüzü, önce somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı sonrada bu aramada elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağını açıklayarak ortaya koymaya çalışacağız.
Somut olayda, mahkumiyet kararına dayanak yapılan delilin elde edildiği aramanın hukuka aykırı olup olmadığı sorununun değerlendirmesi:
Somut olaydaki arama işlemi 5936 kod nolu ekipde görev yapan polis memurlarının düzenlediği 29.01.2012 tarihli olay- yakalama tutanağına göre şu şekilde gerçekleşmiştir:
28.01.2012 günü saat 23.15 sıralarında Antalya Emniyet Müdürlüğü Haber Merkezinden 16 TA 979 plaka sayılı Kartal marka bir aracın kaçak eşya taşıdığı anons edilmiştir. Antalya-Mersin Karayolu üzerinde görev yapan 5936 kod nolu üç kişilik polis ekibi saat 23.40 civarında Aksu kavşağında söz konusu aracı durdurmuşlardır. Görevli polisler, araçta bulunan sanıklar üzerinde kaba bir üst araması yaptıktan sonra otellere parfüm sattıklarını söyleyen sanıklardan aracın bagajını açmasını istemişlerdir. Sanıkların bagaj kapağını açmaları üzerine görevli polislerce yapılan bagaj kontrolünde üç koli bulunmuştur. Bu kolileri inceleyen görevli polisler kolilerin içerlerinde toplam 201 adet muhtelif marka ve ebatlarda parfüm bulunduğunu tespit etmişlerdir. Bu tespitten sonra aracı, tespit edilen parfümleri ve sanıkları Aksu Polis Merkezine götürerek teslim etmişlerdir.
Bu olaydaki arama faaliyet ve işlemi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen koruma tedbirleri kapsamında bir adli aramadır.
Somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığını belirlemek için konuya ilişkin uluslararası sözleşme ile anayasal ve yasal düzenlemelere kısaca değinmek yararlı olacaktır:
Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Bu hükümler şöyledir:
AİHS.nin 8. maddesi;
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”
Anayasanın 20. maddesi:
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/5 md.)
(Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
Anayasanın 21. maddesi:
"Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar."
Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi insanın, devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından biri olan”özel hayatın gizliliği” ve konut dokunulmazlığı hakkına kamu otoritesinin hangi amaçlarla müdahale edilebileceği belirtilmiş ve bu müdahalenin kanunla öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir.(Klass ve diğerleri-Almanya kararı)
Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir. Anılan Kanunun 116. maddesinde hangi amaçla arama yapılabileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilecektir.118. maddesinde aramanın ne zaman yapılacağı konusu düzenlenmiştir. 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararını kimlerin vereceği belirtilmiştir. Bu hüküm şöyledir: “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” 2. fıkrada, arama karar veya emrinin neleri kapsayacağı, 3. fıkrada, aramayı yapanların tutanağa isimlerinin yazılacağı, 4. fıkrada aramada bulunması zorunlu kişilerin kimler olduğu ve 5. fıkrada askeri mahallerde aramanın nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde aramada hazır bulmaya hakkı olan kişiler, 121.maddesinde ise arama sonucu verilecek belge ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.
Arama bakımından araç, CMK nun 119. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşya kapsamındadır. (Prf. Dr.Veli Özer Özbek – Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı 2005 baskı-s.417) AİHM’ nin 15.07.2003 günlü ERNST ve diğerleri – Belçika kararına göre de araç araması Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan haklara müdahale kapsamına girmektedir. Bu nedenle arama kararı bakımından CMK nun 119. maddesindeki hükümlere tabidir. Araç (otomobil) araması için hakim kararı alınmamıştır. Somut olayın özelliği ve zaman itibariyle gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilmesi mümkün ise de böyle bir durumda CMK nun 119. maddesinde öngörüldüğü şekilde Cumhuriyet Savcısından arama için alınması gereken yazılı emir de alınmamıştır. Dosyada herhangi bir bilgi ve belge olmamakla birlikte Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı kabul edilse dahi bu durumda yine 119. madde hükmü gereği kolluk amirinden arama için yazılı emir alınması gerekmekte olup, böyle bir yazılı emir de alınmamıştır. Öte yandan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6.fıkrası hükmüne göre Polis, durdurduğu aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez. Somut olayda polisler sanıklardan bagajın kapağını açmasını istemişlerdir. Bu talep üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Bu durumu Sayın Çoğunluk, aramanın hukuka uygun olduğu anlamına gelecek şekilde, rıza ile yapıldığını kabul etmektedir.
Bu kabule aşağıda açıklayacağımız nedenler ile katılmıyoruz:
Gerek mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda muvafakatlı arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendinde “ilgilinin rızası ile” yapılacak aramalarda hakim kararı veya yazılı emir alınmasına gerek olmadığına ilişkin bir düzenleme yer alıyordu. Ancak bu düzenleme Danıştayın 13.03.2007 gün ve 2005/6392 esas, 2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2005/144 – 150 sayılı kararında rıza ile yapılan aramayı hukuka aykırı olarak kabul etmiştir. Yüksek Kurul bu kabulünü 17.112009 gün ve 2009/160 – 264 sayılı kararıyla tekrar etmiştir. Yüksek Kurulun bu kararları Yargıtay Ceza Dairelerince de benimsenerek uygulama halen bu yönde sürdürülmektedir. (örnk: 13.Ceza Dairesi 27.03.2013 gün ve 2012/456 E.2013/8436 K., 5.Ceza Dairesi 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E., 2013/2126 K. sayılı kararlar)
Bu gün için pozitif hukuk normlarında hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı emri olmadan rıza ile arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide de rıza ile yapılan aramanın hukuka uygun olacağını kabul eden bir görüş olmadığı gibi bu yönde bir yargısal kararda bulunmamaktadır.
Öğretide arama hukuku ihlal edilerek elde edilen deliller hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller arasında gösterilmektedir.( Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s. 404-405 prg.78.3 )
Açıklanan bu nedenlerle somut olayda rıza olsa dahi arama, Anayasanın 20. maddesi ve CMK nun 119/1. maddesi hükümlerine aykırıdır.
Kaldı ki somut olayda rıza da sözkonusu değildir. Görevli polisler sanıklardan aracın bagajını açmalarını istemişlerdir. Kolluğun bu istediği üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Görevli üç polisin bu talebine karşı çıkmamaları sanıkların rıza gösterdikleri anlamına gelmez. Sanıklar el konulan eşyaları da kendi rızalarıyla teslim etmemişlerdir. Görevli polisler, araçta el koydukları eşyaları Aksu Polis Merkezine kendileri teslim etmişlerdir. El koyma işlemi de CMK nun 127. maddesine aykırıdır. Hakim kararı veya yetkili merciin yazılı emrine dayanmamaktadır. El koyma işlemi hakim onayına da sunulmamıştır. Bu yönüyle de arama ve el koyma kanuna aykırıdır.
Somut olaydaki aramanın kanuna aykırı olduğunu bu şekilde belirledikten sonra kanuna aykırı biçimde yapılan aramada elde edilen bu delilin yargılamada değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorununa gelince:
Bu konudaki görüşümüzüde, önce öğretideki görüşlere, sonra mukayeseli hukuka, ardından iç hukuk düzenlemeleri ile yargısal kararlara ve AİHM si uygulamalarına kısaca değinerek açıklamaya çalışacağız.
Öğreti:
Hukuka aykırı elde edilen delilin belli şartlar altında kullanılabileceğini kabul eden görüşler:
Bu görüşü kabul eden yazarların bazılarına göre, temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delil kullanılabilir. Temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ilke olarak delil kullanılamaz. Ancak ağır suçlarda istisnai olarak bu şekilde elde edilen delil sanık hakları teorisi (ihlal edilen hak ile kamu yararı) çerçevesinde değerlendirme yapılarak kullanılabilir.
(Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s.420) Bu görüş oranlılık (ölçülülük) ilkesine dayanmaktadır. Yazarlar, bu eserinde delil elde etmedeki aykırılık adil yargılanma hakkını ihlal etmiyorsa kullanılabileceğini de belirtmektedir. Bu yönde görüşe sahip bazı başka yazarlara göre ise delil elde edilirken yapılan ve hak ihlaline yol açmayan basit aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olmamalıdır. Bu şekilde elde edilen delil oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre mahkemece değerlendirilebilmelidir.(Prof.Dr. Bahri Öztürk – Doç.Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Doç. Dr. Veli Özer Özbek “Uygulamalı Ceza Muhakemesi” isimli eser) Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu esere atıf yaparak 2012/96 K. sayılı ve 2007/159 K. sayılı kararlarında hakim kararıyla yapılan aramada iki kişinin hazır bulunmamasını basit aykırılık olarak kabul edip bu aramada elde edilen delilin kullanılabileceğine karar vermiştir. Buna karşılık Ceza Genel Kurulunun atıf yaptığı eserin yazarı sayın Prof. Dr. Bahri Öztürk'ün editörlüğünü yaptığı ve yazarları arasında yer aldığı “Ceza Muhakemesi Hukuku” isimli eserin Şubat 2013 tarihli 5. baskısının 396. sahifesinde mutlak delil yasağı ve nisbi delil yasağının bizim hukukumuz bakımından geçerli olmadığı, Anayasa ve CMK da geçerli olan delil yasağı Anglo-Amerikan hukukunda olduğu gibi mutlak delil yasağı olduğu belirtilmektedir. Yine aynı eserin 513. sahifesinde CMK nun 120. maddesine göre hazır bulundurulması gereken kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında hazır bulundurulmamaları halinde aramanın hukuka aykırı olacağı ve bu aramada elde edilen delillerin de kullanılamayacağı ifade edilmektedir.
Hukuka aykırı elde edilen delilin kesinlikle kullanılamayacağı görüşü:
Öğretide bir çok yazar tarafından ileri sürülen bu görüşe göre özetle, Türk ceza siyaseti 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla mülga CMUK nun 135/A ve 254/2 maddelerinde yaptığı düzenleme ile çağdaş ceza yargılaması sistemini benimsemiştir. Ne pahasına olursa olsun suçluyu cezalandırma yerine suçun ispat aracı olarak kullanılacak delillerin toplanmasında kamu otoritesine sınırlamalar getirilmiştir. Kamu otoritesi suçu ispat etmek için hukukun belirlediği sınırlar içersinde kalarak delil toplamak zorundadır. Anaysanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 206 ve 217. madde hükümleri yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve nettir. Bu hükümlere göre delil elde etmede önemsiz, basit, sonuca etkili olmayan şekli aykırılık, nisbi-mutlak aykırılık ayırımı yapılamaz. Keza İhlal edilen hak ile kamu yararı karşılaştırılması (oranlılık-ölçülülük) yapılması da söz konusu değildir. Delil elde etme kurallarına aykırı olarak elde edilen delil aykırılığının, önemli-önemsiz olmasına bakılmaksızın yargılamanın hiç bir aşamasında kullanılamaz.Bu görüşün öğretide baskın olduğunu söyleyebiliriz. Bu görüşü benimseyen yazarlardan bazıları şunlardır: Prof. Dr. Nevzat Toroslu – “Hukuka Aykırı Deliller Sorunu” Ankara Üniversitesi Hukuk FakültesiYayınları No.498 Ankara, 1995 Sayfa: 55-58, Prof. Erdener Yurtcan – Nurullah Kunter’e Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını N0:716 İst. 1998, Prof. Duygun Yarsuvat – Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği “yarsuvat-law.com.tr/articles/article 2 pdf” (erişim-11.07.2013 22.48), Centel Nur – Zafer Hamide – Ceza Muhakemesi Hukuku 6. Bası sh. 697 vd. CGK. nun 17.11.2009 gün ve 2009/160 – 264 sayılı kararına yapılan atıf, Prof. Dr. Ersan Şen- Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir 6. baskı shf. 49-58, Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller:Üç Yanlış Bir Doğruyu Götürür mü? Yargı Dünyası Dergisi Şubat 2013 sayı 206, Prof. Dr. Yener Ünver – Prof. Dr. Hakan Hakeri – Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Cilt 7. Baskı 2013 shf. 181, Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf” (erişim, 11.07.2013 22.31). Bu görüşü biz de benimsiyoruz..
Mukayeseli Hukuk:
Fransa hukuk sisteminde, kanunla getirilen yasaklara aykırı olarak elde edilen deliler geçersiz kabul edilmektedir. Buna karşılık kanunda yer almayan aykırılıklarla elde edilen delilillerin kullanılıp kullanılmayacağına her olayda hakim karar vermektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat – Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği“ başlıklı makale)
İsviçre hukuk sisteminde, şekil kuralına aykırılık (düzensizlik) suretiyle elde edilen delilin kullanılacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık kanuna aykırılık halinde önemli bir hak ihlal edilmiş demektir ve bu suretle elde edilen delil kullanılması kabul edilmemektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat )
İtalya hukuk sisteminde, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılamayacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu yönüyle İtalyan Ceza Usul Kanunu ile Türk Ceza Muhakemesi Kanunu arasında paralellik bulunmaktadır. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat)
Alman Hukuk sisteminde, oranlılık (ölçülülük) ilkesi benimsenmiştir. Her olayda mahkeme, delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün koruduğu hukuki menfaat ile suçun ortaya çıkarılması ve sanığın cezalandırılmasındaki kamu yararının hangisinin üstün olduğuna karar verdikten sonra delili kullanmakta veya kullanmamaktadır.
İngiltere hukuk sisteminde, hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceği konusunda esnek teori benimsenmektedir. Buna göre hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışında tutmak hakimin takdirindedir. Hukuka aykırı delilin kabul edilmesi mahkemenin dürüstlüğüne etki edecek bir sonuç doğuracaksa bu delil kabul edilmemektedir. (Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf”)
Amerikan hukuk sisteminde, mutlak delil yasağı benimsenmiştir. Anglo Amerikan hukuk sistemi kolluğu disipline etmek amacıyla mutlak delil yasağı teorisini benimsemiştir. Herhangi bir ihlal suretiyle elde edilen delil mutlak surette değerlendirme dışı bırakılmaktadır.
İç hukukumuzdaki düzenlemeler ve yargı kararları:
Türk hukuk sisteminin benimsediği çağdaş ceza yargılaması hukukunda İtalya ve Amerika gibi mutlak delil yasakları teorisi kabul edilmiştir. Bu konudaki ilk yasal düzenleme mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla eklenen 135/A ve 254/2. maddelerinde yapılmıştır. Kanun Koyucu bununla da yetinmeyerek 03.11.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle Anayasanın 38. maddesine delil yasakları konusunda 6. fıkra hükmü eklemiştir.
1412 sayılı CMUK nun yürürlükten kaldıran ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da benzer düzenlemelere yer verildiğini görmekteyiz.
Bu noktada mevzuatımızdaki hukuka aykırı delilerin kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri somut olayımızın konusu olan hukuka aykırı arama ile sınırlı olarak değerlendireceğiz.
Konumuzla ilgili hukukumuzdaki düzenlemeleri şöyle sıralayabiliriz:
Anayasanın 38.maddesinin 6. fıkrası
“(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”
Ceza Muhakemesi Kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi;
Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
Aynı Kanunun 217. maddesinin 2. fıkrası:
“Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir."
CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi;
“Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”
Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasındaki düzenlemeyle Türk ceza, siyaseti hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada değerlendirme dışı bırakılmasını Anayasa hükmü haline getirmiştir. Fıkrada belirtilen “kanuna aykırı” ifadesini “hukuka aykırı” olarak değerlendirmek gerekmektedir. Fıkra hükmündeki “bulgular” ifadesi “delilleri” de kapsamaktadır. “Bulgu” kavramının içersinde “delil” kavramı da bulunmaktadır. Yasa koyucu Anayasanın bu hükmü gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunun 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerinde hukuka aykırı deliller konusunda düzenlemeler yapmıştır. CMK nun tasarısında, 226. maddesinin son fıkrası olarak düzenlenen ancak 217/2. maddesi olarak yasalaşan hükmün gerekçesinde de bu husus belirtilmektedir. Sözünü ettiğimiz gerekçe şöyledir: “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.
Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.”
CMK nun 206. maddesinin 2.fıkrasının(a) bendine göre ortaya konan delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde mahkemece reddedilmesi gerekmektedir. 217. maddenin 2. fıkrası hükmüne göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delilerle ispat edilmesi zorunludur. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller yeni ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. Ayrıca CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası ile de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
Yerel mahkeme kararında, yukarıda belirttiğimiz hükümlere uymamıştır.
Anayasadaki ve CMK daki sözünü ettiğimiz bu düzenlemeler farklı hiç bir değerlendirmeye ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve nettir. Anayasanın 38/6, CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddeleri, nispi-mutlak, önemli, önemsiz, şekli-esas, hakların ihlali-toplum yararı ayırımı yapmadan hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağını emretmektedir. Aksi yorum ve kabul CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddelerini ihlal eder. Dolayısıyla da Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasını ihlal eder. Anayasa kendisini ihlale izin vermez. Aksini kabul hukuk devletinin gerekleriyle bağdaşmaz.
Sayın Çoğunluğun karar gerekçesininde yukarıda belirttiğimiz kurallara uygun olmadığı görüşündeyiz.Sayın Çoğunluk, arama kararı olmadan hukuka aykırı olarak elde edilen delilin oranlılık ilkesi uyarınca yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu karar AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları bakımından geleceğe yönelik endişe verici sonuçlara yol açabilecektir. Şöyleki;
Hakim kararı veya koşulları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı, bulunamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri gereken bir olayda karar veya yazılı emir alınmadan yapılan aramada elde edilen bir delilin hukuka aykırı olduğu konusunda öğreti ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır. Bu şekilde elde edilen hukuka aykırı bir delilin kullanılıp kullanılmayacağı hususunda ihlal edilen hak ile suçu işleyenin cezalandırılmasındaki kamu yararı karşılaştırılarak kullanılabileceği kabul edilirse, hemen hemen her olayda bu delilin kullanılma ihtimali çok yüksektir. Zira delil kullanılmadığında (feda edildiğinde) sanığın cezasız kalacağı endişesi gündeme gelecek ve delili kullanarak sanığı cezalandırmak için gerekçeler yaratılması yoluna gidilebilecektir. Örneğin işlenen suçun, kamu güvenliğini veya kamu düzenini ya da kamu sağlığını veyahut ülke ekonomisini tehlikeye attığı gerekçesi ileri sürülerek hukuka aykırı delili kullanmanın, kişinin ihlal edilen hakkından daha üstün tutulması ihtimali yüksektir. Bu durumda Anayasanın 20., 21. maddeleri ve CMK. nın arama ile ilgili madde hükümleri işlevsiz kalacak ve özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakkına hakim kararı olmadan kamu otoritesinin hukuka aykırı olarak müdahale etmesinin önü açılacaktır.
Nitekim somut olayda da mahkeme hukuka aykırı delili kullanmıştır. Bunu yaparken de delilin hukuka aykırı olup olmadığı konusunu tartışmamış ve delili kullanma gerekçesini de göstermemiştir. Sayın Çoğunluk mahkemenin göstermesi gereken gerekçeyi, mahkeme yerine geçerek kendisi göstermiştir. Sayın Çoğunluk, bu gerekçede hukuka aykırı arama ile elde edilen parfümler sahte olduğu için kamunun yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle elde edilen delili ihlal edilen haktan daha üstün tutmuş ve kullanılabileceğini kabul etmiştir. Sayın Çoğunluğun bu gerekçesi hukuka aykırı delil konusundaki düzenlemelere aykırı olduğu gibi oluşa ve dosya kapsamına da uygun değildir. Zira işlendiği iddia edilen suç kaçakçılık suçudur. Kaçakçılık suçuna konu eşyanın kamunun yaşam hakkı ile bir ilişkisi yoktur. Zira sahte parfümlerin vücuda sıkıldığında ağır sağlık sorunlarına veya ölüme neden olabileceklerine ilişkin dosyada bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yerel mahkemece de böyle bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Kaldı ki söz konusu parfümlerin hukuka aykırı elde edildiği kabul edilse dahi sahiplerine iade edilmeyecek 5325 sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere yetkili mercilere gönderilmesi gerekecektir. Sahte üretilen parfümler hakkında Daire uygulamalarımız da bu yöndedir.
Sonuç olarak; Türkiye, “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışını terk ederek bireyin hak ve özgürlüklerine saygı duyan, delil toplama faaliyetlerinde kamu otoritesine hukuki sınırlamalar getiren çağdaş ceza yargılaması anlayışını kabul etmiştir. Bu amaca uygun olarak Anayasasında ve Ceza Muhakemesi Kanununda hukuki düzenlemeler yapmıştır. Bu anlayışın uygulamaya da yansıdığını ve bu konudaki uygulamaların istikrara kavuşmakta olduğunu aşağıda gün ve sayısını vereceğimiz Yargısal kararlarından anlamaktayız.
Açıklanan bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun kararı, Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu karar ile Yasa Koyucunun terk ettiği “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışına dönülmekle birlikte bu konudaki yargısal kararlardan da dönülmüş olacaktır.
Konuya ilişkin Yargısal kararlar:
Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı bir parti kapatma davasında, 22.06.2001 gün ve 1999/2 E. 2001/2 K. sayı ile verdiği kararda, “Delilin elde ediliş biçimi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir” şeklindeki tespitinden sonra konuşma bandının Anayasanın 22. maddesinde belirtilen biçimde kaydedilmediğinden haberleşme özgürlüğünü ihlal ettiği ve bu nedenle hukuka uygun elde edilmediği gerekçesiyle delilin hükme esas alınamayacağına karar vermiştir.
Yine Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı rüşvet alma-verme suçlarıyla ilgili bir davada, 19.12.2012 gün ve 2011/1 E. 2012/2 K. sayılı kararda, Adalet müfettişinin yetkisiz olarak kendisinin verdiği ve yine müfettişin talebi üzerine hakim tarafından verilen iletişimin denetlenmesi ve teknik takip kararları vermelerini basit bir hukuka aykırılık olarak kabul edilemeyeceğine ve bu yolla elde edilen delilin kullanılamayacağına karar vermiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, izinsiz hint keneviri ekme suçuyla ilgili bir davada verdiği, 29.11.2005 gün ve 2005/144-150 sayılı kararında hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer verilmiştir:
“Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınmaz.
Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspetiz raporlarının Yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır”
Y.C.G.K. lu bu kabulünü, sahte rakı üretimi suçuyla ilgili verdiği, 17.11.2009 gün ve 2009-264 sayılı kararında aynı ifadelerle tekrar etmiştir.
Y.C.G.K. nun görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili bir davada, 13.06.2006 gün ve 2006/122-162 sayılı kararında, haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların arasında geçen konuşmanın tespit edildiği tutanağın hukuka aykırı olduğu ve yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer vermiştir:
“Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat edilmiş suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekle bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.”
Yine Y.C.G.K.nun görevi kötüye kullanma suçları ile ilgili bir davada, 21.01.2008 gün ve 2007/101 E. 2008/3 K. sayılı kararında, 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 4422 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca hakim kararıyla yapılan dinlemede tesadüfen elde edilen delilin kullanılabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından bu dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılmasına hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir.
Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, iftira suçuyla ilgili bir davada, 22.12.2009 gün ve 2007/11957 E. 2009/21077 K. sayılı kararıyla, hukuka aykırı olduğu saptanan kamera çekimine ilişkin kayıtların delil olarak kullanılamayacağına karar verilmiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili bir davada, 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E. 2013/2126 K. sayılı kararıyla, hakim kararı olmadan yapılan aramada düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ve Cumhuriyet Savcılığına ulaşılamadığına dair hiç bir belirlemeye yer verilmeden ve hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağına ilişkin dosyada hiç bir bilgi ve belge de bulunmadığı halde kolluğun arama yapmasının hukuka aykırı olduğuna ve bu suretle elde edilen delilin de yasal delil sayılamayacağına karar verilmiştir.
Yargıtay 13. Ceza Dairesi, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçuyla ilgili bir davada, 27.03.2013 gün E.2012/456, K.2013/8436 sayılı kararında, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2009/144-150 sayılı kararında da belirtildiği üzere. arama kararı alınmadan hukuka aykırı biçimde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması hukukunda dikkate alınamayacağı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de,” şeklindeki ifadeyle Y.C.G.K. kararına atıf yapılmak suretiyle hukuka aykırı olarak yapılan aramada elde edilen delillerin Ceza Yargılamasında kullanılamayacağını kabul etmektedir.
Yukarıda belirtilen yargısal kararlarda hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına karar verilirken, delil elde etmede ihlal edilen hak ile suçlunun cezalandırılmasındaki kamu yararının karşılaştırılması ilkesi (oranlılık-ölçülülük ilkesi) gözetilmemiş ve bu ilkeye göre bir değerlendirme yapılmamıştır. Başka bir ifadeyle oranlılık-ölçülülük ilkesi Türk Ceza Yargılaması hukukunda uygulanmamaktadır. Tarih ve sayısını verdiğimiz kararlara konu suçların bir çoğu, somut olayımıza konu kaçakçılık suçuna göre kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesi bakımından çok daha ağır suçlar olduğu açıktır. (Örneğin, rüşvet alma-verme, sahte rakı üretimi ve izinsiz hint keneviri ekme suçları gibi.) Buna rağmen Türk ceza yargılaması hukukunda yer verilmediği için söz konusu Anayasa ve Yargıtay kararlarında oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre bir değerlendirme yapılmamıştır.
Bu nedenlerle de Sayın Çoğunluğun kararı, istikrar bulmuş yargısal kararlara aykrıdır.
AİHM kararları:
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 15.07.2003 günlü ERNTS-BELÇIKA kararında, arama kararlarının geniş terimlerle ifade edilmesinin soruşturmacıya geniş yetkiler verdiğini belirterek, bu kararlara göre yapılan aramanın Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Yine AİHM, 25.02.1993 günlü CREIEUX – FFRANSA kararında, aynı günlü FUNKE – FRANSA kararında, 16.04.2002 günlü STES COLAS EST ve Diğerleri – FRANSA kararında, “yargısal bir arama müzekkeresi” olmadan yapılan aramanın, Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.
Somut olayımızdaki aramada da hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı bir emrini içeren müzekkeresi yoktur.Bu nedenle söz konusu arama ile sözleşmenin 8.maddesi ihlal edilmiştir.
AİHM, 8. maddenin ihlali veya başka nedenle hukuka aykırı olarak elde edilen delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunu 1998 yılında verdiği SCHENK – İSVİÇRE ve 2000 yılında verdiği KHAN – İNGİLTERE kararlarında incelemiştir. [Dr.Güçlü Akyürek – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu – TBB Dergisi 2012 (101)] Mahkeme bu kararlarında, başvurucular tarafından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılarak Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal iddialarını reddetmiştir. Gerekçe olarak da adil yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddede hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, bu konuda ulusal mahkemelerin yetkili olduğunu göstermiştir. Mahkeme, bu konudaki görüşünü sonraki kararlarında da devam ettirmiş, ancak hukuka aykırı delil kullanılsa dahi yargılamanın bütününde, adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini denetlemekle yetkili olduğunu söylemektedir. Adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğini tespit ettiği takdirde hukuka aykırı olarak kullanılan delil konusunda değerlendirme yapmaya kendisini yetkili görmemiştir. Buna karşı Mahkeme, Sözleşmenin 3. maddesi ile güvence altına alınan işkence ve kötü muamele görmeme hakkının ihlali suretiyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.(2006 – Jalloh – Almanya kararı) Yine Mahkemeye göre soruşturmacı organların aktif davranışı olmadığı takdirde işlenmeyecek biri suç, provoke ile işlenmişse bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini kabul etmiştir. (Pysgiotakis – Yunanistan, Prof.Dr. Öztürk, Prof.Dr.Tezcan, Prof. Dr. Erdem, Yrd.Doç.Dr. Sırma – Kırtıt – Ceza Muhakemesi Hukuku 5.bası s. 430, 431) Mahkeme bu kararını Hun – Türkiye davasında da tekrarlamıştır.
Yukarıdaki kararlar ışığında, hukuka aykırı elde edilen delillere ilişkin AİHM in yaklaşımını özetlersek; AİHM kural olarak yargılamanın bütününde adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine bakmaktadır. Adil yargılanma hakkı ihlali tespit etmediği bir davada, hukuka aykırı delil kullanılmış olsa da AİHM bu delil konusunda değerlendirme yapma yetkisinin bulunmadığını kabul etmektedir. Bu konunun çözümünü ulusal hukuka ve ulusal yargı organlarına bırakmaktadır. Buna karşılık Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali ve kolluk provakasyonu ile elde edilen hukuka aykırı delillerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceğine karar vermektedir.
Bu belirlemeye göre, somut olayımızdaki iç hukuk kurallarına aykırı arama ile elde edilen hukuka aykırı delilin kullanılıp kullanılmayacağı işini tespit de Türk yargı organlarına ait olacaktır. Çağdaş ceza yargılama sistemini benimseyen iç hukukumuzda Anayasal ve yasal kurallar ile hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılması yasağı getirilmiştir. Bu kuralları yukarıda açıklamış idik. Hukuka aykırı delillerin kullanılıp kullanılmayacağı konusunda AİHS de bir düzenleme bulunmamaktadır.
Sayın Çoğunluk kararında, konumuzla ilgili AİHM si kararlarının bağlayıcılığına ve Anayasanın 90/son maddesi hükmüne yanlış anlam vererek, kişilere, Sözleşmede tanınan haklardan başka, bir hakkın tanınamayacağı şeklinde anlaşılabilecek bir gerekçeye yer vermiştir. Sözleşme ve AİHM kararları kamu otoritesine karşı bireylerin insan hakları ve temel özgürlüklerinin asgari sınırını belirler. Kamu otoritesinin bu asgari sınıra uymasını öngörür. Sözleşmenin 53. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşmedeki asgari sınırın üstünde tanınan insan hak ve temel özgürlüklerini AİHS ve AİHM aleyhe yorumlayamaz ve sınırlayamaz. Bu nedenle Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebini red gerekçesinde yer alan bu husus da isabetli değildir görüşündeyiz.
Yukarıdaki açıklama ve tespitlerimizi birlikte değerlendirdiğimizde sonuç olarak:
Somut olayda araçta yapılan arama için hakimden karar alınmamıştır. Gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Savcıya başvurularak arama emri talep edilmemiştir. Savcıya ulaşılamadığı gerekçesiyle kolluk amirinden de yazılı emir alınmamıştır. Bu şekilde aramada elde edilen delil hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırı delili yerel mahkeme, Anayasanın 38/6.,CMK nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri hükümlerine aykırı olarak kullanmıştır. Mahkumiyet hükmüne dayanak yapmıştır. Karar gerekçesinde bu hukuka aykırı delil ile ilgili bir değerlendirme ve tartışma yapmamıştır. Karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Yargıtay Başsavcılığı ise 2 nolu bozma nedeniyle birlikte hukuka aykırı elde edilen söz konusu delilin kullanılamayacağı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunmuştur. Kanun yararına bozma talebinde belirtilen (1) nolu bozma nedeni açıkladığımız gerekçelerle yerinde olduğundan kabulüne, dosya kapsamına göre sanığın mahkumiyetini gerektirecek başkaca şüpheden uzak bir delil bulunmadığından sanık hakkında verilen cezanın CMK. nun 309/4-d maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına ve gerekçesine katılmıyoruz.
KARŞI OY
Her ne kadar usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmaksızın, sahipleri tarafından rızaları ile tespit edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı delil ile mahkumiyet hükmü kurulması iddia olunmuş ise de;
Kovuşturma aşamasında, delil reddi veya kabulü hususunda, mahkemece bir karar verilmemesi, artık geri dönülemeyen bir durum olduğundan ve mahkemenin bu şekilde elde edilmiş delile dayanarak, mahkumiyet hükmü vermesi karşısında, söz konusu delilin niteliğini tartışmak, delil tartışması vasfında (niteliğinde) olduğundan ve bu hususta kanun yararına bozma, yasa yoluna gelinmesi isabetli görülmediğinden, talebin reddi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra
delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29
md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle
sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz.
Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde
reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza
gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya
konulmasından vazgeçilebilir.
(4) (Mülga: 25/5/2005 – 5353/29 md.)
Delil ve olayın geç bildirilmesi

Ceza Genel Kurulu         2017/16 E.  ,  2017/420 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ağır Ceza
Kasten öldürme suçundan sanık …'ın eyleminin olası kastla öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 81/1, 21/2, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Bodrum Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.03.2016 gün ve 145-58 sayılı hükmün, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 17.10.2016 gün ve 4296-3591 sayı ile onanmasına oyçokluğu ile karar verilmiş,
Daire Üyeleri M. Üstüner ve …; sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nun 81, 29 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.11.2016 gün ve 188906 sayı ile;
"İtiraza konu uyuşmazlık; kovuşturma konusu olan bir kişinin ölümü ile neticelenen olayda sanık …'in eylemini taksirle mi, bilinçli taksirle mi, olası kastla mı yoksa doğrudan kastla mı gerçekleştirdiğinin tespitine ilişkindir.
…
İncelenen dosya kapsamına göre; maktul …'in sanıklardan …'in babasına ait … isimli yatta çalıştığı, olay tarihinde … isimli yat ile sanık …'in amcasına ait olan … isimli yatın yan yana demirledikleri, anlaşılamayan bir sebepten dolayı sinirli olan maktulün alkol alarak yüksek sesle müzik dinlediği sırada … isimli teknede bulunanların rahatsız oldukları, bu rahatsızlığın dile getirilmesi ile zaten sinirli olan maktulün etrafındakilere hakaret edip tehditler savurmaya başladığı, arkadaşı olan İsa'nın ortamı yatıştırmak istemesi üzerine maktulün ona da küfür ettiği, sanık …'nın … isimli tekneye geçmesine teknedekilerin engel oldukları, taşkınlık yapmaya devam eden maktulün … isimli tekneye geçmek istediği ancak başarılı olamayınca yüzerek … isimli tekneye geri çıktığı, bu sırada maktulün kolunu denize inen merdivenlere çarptığı, maktulün saldırgan tavırlarını sürdürmesi üzerine … isimli teknede bulunanların tanık …'tan sahilde bulunan sanık …'i getirmesini istedikleri, gece yarısından sonra kıyıya giden tanık …'ın bulunduğu bota sanık … ve arkadaşı 'in bindikleri, tekneye yaklaştıklarında sanık …'nın da … isimli tekneden bota bindiği, botta bulunanların … isimli tekneye yaklaşıp güvertesine çıktıkları, maktulün taşkınlık yapması nedeniyle sanıklar … ve …'in de bulunduğu grubun, demir çubuk da kullanarak tekme tokat maktulü basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde dövdükleri, maktulün darbedildiği sırada komşu teknelerde bulunanlar tarafından çığlık atılır tarzda 'yapmayın, vurmayın' şeklinde bağrışmaların olduğu, aldığı darbelerin etkisiyle yere düşen maktulün küpeşte denen korkuluklara tutunarak ayağa kalktığı sırada …'in maktulü itekleyerek denize düşürdüğü, denize düşen maktulün hiçbir çırpınma ve hayat belirtisi göstermeksizin suyun içinde denizin dibine doğru battığı, maktulün dibe doğru battığını gören sanık …'nın derhal suya atladığı ancak maktulü bulup denizden çıkaramadığı, sanık …'in de içinde bulunduğu grubun yaklaşık 40 dakika maktulü aramalarına rağmen bulamadıkları, havanın aydınlanmasıyla maktulün cesedinin sahil güvenlik birimlerince denizden çıkartıldığı, maktulün suda boğulmaya bağlı mekanik asfiksi sonucu öldüğünün anlaşıldığı olayda; sanığın eyleminin sübut bulduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olayda; yüzmeyi bilen ve onüç aydır … isimli teknede gemici olarak çalışan, ölüme neden olan eylemden kısa bir süre önce aşırı alkollü vaziyette … isimli tekneye gitmek amacıyla denize atlayarak yüzen, dosya kapsamına göre sağlıklı ve güçlü olduğu anlaşılan maktul …'in ölebileceğini sanığın öngöremediği kanaatine varıldığından, öngörülebilir olan suçun kanuni tanımında belirtilen neticesini öngöremediği eylemi nedeniyle taksirle ölüme neden olma suçundan hüküm kurulması…,
Mahkemenin kabulüne göre de; 'olay akşamı çevreye verdiği rahatsızlıklar ve sanık …'ın yemek yediği sırada rahat ve huzurunun kaçırılarak olay yerine gelmiş olması nedeniyle bir nevi cezalandırma düşüncesiyle denize atılması olayında maktulün ölebileceğinin öngörüldüğü, ancak buna rağmen denize atıldığı' belirtildiğinden, itekleyerek denize düşürdüğü maktulün ölebileceği olasılığını öngörmesine rağmen bu neticenin gerçekleşmeyeceğini düşünerek işlediği eylem nedeniyle, sanığın bilinçli taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçundan cezalandırılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 08.12.2016 gün, 5761-4220 sayı ve oyçokluğuyla, itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel mahkemece, tanıklar … ve … hakkında suç duyurusunda bulunulmuş, Özel Dairece, sanıklar … ve … hakkında kasten öldürme suçundan kurulan beraat hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş, sanık … hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç niteliğinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, tanık dinlenmesi hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar …, …, … ve … hakkında maktul …’i, … isimli tekne içerisinde birlikte darbettikleri, sanık …’ın maktulün kafasına bir cisimle vurduğu, yere düşen maktulün ayağa kalkmak için çabaladığı ve tutunacak bir yer aradığı sırada sanık …’ın maktulü itekleyerek denize düşürdüğü, maktulün sanıklar tarafından darbedilerek hareket kabiliyeti kısıtlanmış ve kendinden geçmiş şekilde deniz dibine batarak öldüğü, sanıkların bu suretle iştirak halinde kasten öldürme suçunu işledikleri iddiasıyla kamu davaları açıldığı,
Sanık … müdafiinin kovuşturma aşamasında verdiği 08.12.2015 tarihli dilekçesinde; Göltürkbükü Jandarma Komutanı ile Cemal Yarar isimli kişinin olayın akabinde birlikte olay yerine gittikleri, inceleme dışı sanık …’ın bu kişilere olayın sıcaklığı ile samimi itiraf ve beyanlarda bulunduğu yönünde açıklamalara yer vererek, Cemal Yarar ile Göltürkbükü Jandarma Komutanının, yine olay yeri krokisinde bahsi geçen Serbekan (Serbeca) isimli teknenin sahibi olduğunu belirttiği Selim Erdoğan’ın ve savcılıkta dinlenen tanık Tayfun Özdoğan'ın dinlenmesini talep ettiği, yerel mahkemece sanık müdafiinin dinlenmesini istediği tanıkların çağrılıp çağrılmayacağı hususunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmediği ve adı geçenlerin tanık olarak dinlenmediği,
29.12.2015 tarihli oturumda; olay sırasında … isimli teknede bulunduğu belirtilen …’ın tanık olarak dinlenmesine karar verildiği, tanığın dinlenmesi için yazılan talimatın ikmal edilmeden döndüğü, sonrasında bu tanığın dinlenmediği ve dinlenmesinden vazgeçilmesi hususunda da bir karar verilmediği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle, adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Ülkemizin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi;
“3. Bir suç ile itham edilen herkes aşağıdaki asgari haklara sahiptir:
…
d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;” şeklinde düzenlenmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ile ilgili olarak öğretide; "…3. fıkranın (d) bendi sanığa istediği kişileri savunma tanığı olarak dinlenmeleri için mahkeme önüne davet ettirmek gibi mutlak bir hak tanımamaktadır…İç hukuk, tanıkların kabul edilmesine ilişkin bazı kurallar koyabilir ve özellikle yetkili yargı makamı delilin ilgisiz olduğu nedeniyle tanığın dinlenmesini reddedebilir. Delillerin ilgili veya ilgisiz olduğunu, gerçeği aydınlatmaya yardımcı olup olmayacağını değerlendirmek konusunda asıl yetkili milli mahkemedir. Bununla beraber Sözleşme organları yargılamayı bir bütün olarak denetlemektedir. Bu nedenle, md. 6'nın ihlal edildiğini iddia eden bir kişi, sadece belirli bir tanığı davet edemediğini değil, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için bu tanığın dinlenmesinin gerekli olduğunu ve dinlenmemesinin savunma haklarına zarar verdiğini de ispatlamak zorundadır. Eğer gerçeğin ortaya çıkması ile milli mahkemenin çağırmayı reddettiği tanıklar arasında bir bağın olduğu başvurucu tarafından ortaya koyulamazsa adil yargılanma hakkı da (md. 6/1 ve 6/3-d) ihlal edilmemiş olacaktır…İHAM'ne göre savunma tanıklarının daveti ve dinlenmesi açısından, md. 6/3-d'nin amacı, savunmanın istediği bütün tanıkları dinletebilmesi değildir, hükümde yer alan 'aynı şartlar altında' sözcüğü ile işaret edildiği gibi, 'silahların eşitliği'dir. Dolayısıyla savunmanın tanıklarını dinletme hakkına sınırlama getirilebilir, fakat bu konuda getirilecek sınırlamalar silahların eşitliği ilkesine uygun olmak zorundadır…Adil yargılama kavramına uygun olduğu müddetçe bir delilin gerekli olup olmadığına karar verme yetkisi yetkili ulusal makamlara bırakılmıştır; fakat, iddia ve savunma kanıtlarının mahkemeye sunuluşu, bunların mahkeme tarafından kabulü veya reddi ve ispat değerlerinin takdiri, her ne kadar, ulusal mevzuat uyarınca ulusal mahkemenin yetkisinde ise de, yargılamanın bütünü açısından bu işlemlerin adil niteliğini takdir İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin yetkisindedir. Bu nedenle, Sözleşme organlarına göre, bir savunma tanığının dinlenmesi istemini reddeden mahkeme, kendisini bu sonuca götüren gerekçeleri, kararında göstermek zorundadır" (Sibel İnceoğlu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı-Kamu ve Özel Hukuk Alanlarında Ortak Yargısal Hak ve İlkeler, 4. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2013, s.224-225); "Sözleşmenin 6 (3) (d) bendi ayrıca, sanığın 'lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama' hakkını güvence altına almaktadır. Bu hak, sanığın 'tanık dinletme hakkı'nı da içerir. Mahkeme'ye göre, genel bir kural olarak, önlerindeki kanıtları ve sanıkların göstermek istedikleri kanıtın olayla ilgisini değerlendirmek, ulusal mahkemelere düşen bir iştir. Sözleşme'nin 6 (3) (d) bendi tanıkları çağırmanın uygun olup olmadığını değerlendirmeyi de kural olarak ulusal mahkemelere bırakmıştır. Bu bent, sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmez; bu bendin esas amacı, 'aynı koşullar altında' sözcüklerinin de işaret ettiği gibi, olayda tam bir 'silahlarda eşitlik'tir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin niçin önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir. Buna rağmen, tanık dinletme talebinin gerekçesiz olarak reddedilmesi, bu bent bakımından bir sorun doğurabilir" (Osman Doğru-Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. Bası, Yargıtay Başkanlığı, Ankara, 2012, s.650) şeklinde görüşler bulunmaktadır.
5271 sayılı CMK'nun, "Kovuşturma Evresi"ne ilişkin üçüncü kitabının, "Kamu Davasının Yürütülmesi" başlıklı birinci kısmının, "Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması" başlıklı dördüncü bölümünde yer alan, "Delillerin ortaya konulması ve reddi" başlıklı 206. maddesi;
"(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.",
"Delil ve olayın geç bildirilmesi" başlıklı 207. maddesi ise;
"(1) Delilin ortaya konulması istemi, bunun veya ispat edilmek istenen olayın geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemez."
Şeklinde düzenlenmiştir.
CMK'nun 206. maddesinin ikinci fıkrasında, ortaya konulması istenilen bir delilin reddolunacağı hâller gösterilmiş, 207. maddesinde ise, delilin ortaya konulması isteminin geç bildirilmiş olması nedeniyle reddedilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.
Uygulamada, iddianamede yer verilmeyen yeni delillerin duruşma evresinde araştırılması ve tartışılmasına soruşturmanın genişletilmesi (tevsii tahkikat) denilmektedir. Taraflar da mahkemeden soruştumanın genişletilmesi talebinde bulunabilirler.Soruşturmanın genişletilmesi kavramı, yargılamada bir geriye dönüşü ortadan kaldırmak, taraflara delil ileri sürme olanağını tanımak amacına yönelik bir ilkedir. Soruşturmanın genişletilmesi imkânından yararlanılarak bir delilin ortaya konulması istemi, mahkemenin süzgecinden geçmek durumundadır. Mahkeme bu istemi serbestçe değerlendirecek, ret gerekçelerini dikkate alarak talebin kabulü ya da reddi biçiminde bir karar verecektir. Mahkemece soruşturmanın genişletilmesi kapsamı içinde bir delilin toplanması ve tartışılması yerinde görüldüğünde, bunun için gerekli işlem yapılacaktır. Söz gelimi bu bir tanık olduğunda, tanık duruşmaya çağrılacak ve dinlenecektir. (Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul, 2008, s.607; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 10. Bası, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 2004, s.537-538)
Anayasa Mahkemesinin başta 26.02.2015 gün ve 2014/9817 başvuru numaralı kararı olmak üzere süregelen kararlarında, yargılama sırasında tanık dinletme hakkının adil yargılanma hakkının unsurlarından olan "silahların eşitliği ilkesi" kapsamında olduğu, silahların eşitliği ilkesinin davanın taraflarının usuli haklar bakımından aynı koşullara tabi tutulması ve taraflardan birinin diğerine göre daha zayıf bir duruma düşürülmeksizin iddia ve savunmalarını makul bir şekilde mahkeme önünde dile getirme fırsatına sahip olması anlamına geldiği, genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında uygun imkânların tanınması gerektiği, AİHS'nin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendinin ilk olarak sanığın iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme hakkını, ikinci olarak da sanığın, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla "aynı koşullar altında" davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkını güvence altına aldığı, ancak sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve dinlenmesini gerektirmediği, gösterilen tanıkların dinlenmek üzere çağrılmasının uygun olup olmadığının değerlendirilmesinin kural olarak yargılamayı yapan mahkemenin takdir yetkisi dahilinde olduğu, mahkemenin maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebileceği kabul edilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 30.04.1973 gün ve 114-377 sayılı kararında, soruşturmayı genişletmeye götürecek istekler ve yeni tanıklara ilişkin dilekler konusunda, kabul veya ret niteliğinde açık bir karar verilmesinin zorunlu olduğu, 02.02.1981 gün ve 431-20 sayılı kararında ise, çağrılmalarına karar verilen ve adlarına davetiye çıkarılan tanıklar dinlenmeden veya usulüne uygun şekilde dinlenmelerinden vazgeçilmesi hususunda bir karar verilmeden hüküm kurulmasının yasaya aykırı olduğu sonuçlarına ulaşılmıştır.
Bütün kararlarda olduğu gibi, tanıkların çağrılması isteminin reddine ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Gösterilen gerekçelerin hukuka, yasaya ve dosya kapsamına uygunluğunun da kanun yolu mercilerinin denetimine tâbi olacağında şüphe bulunmamaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Ceza yargılamasının amacının, hiçbir kuşkuya yer bırakmaksızın maddi gerçeğin ortaya çıkarılması olduğundan hareketle, adil bir yargılamanın yürütülebilmesi için "silahların eşitliği ilkesi"ne uygun olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 3. fıkrasının (d) bendi ile güvence altına alınan, sanığın savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını isteme hakkını gözetmek bakımından, sanık müdafiinin soruşturmanın genişletilmesi kapsamında ortaya konulmasını istediği tanık deliline ilişkin 08.12.2015 tarihli dilekçesi ile dinlenmesini istediği tanıklar …,… ve … ile Göltürkbükü Jandarma Komutanının dinlenmek üzere çağrılıp çağrılmayacağı hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği, yine tanık …'ın dinlenmesine karar verildiği halde, bu tanık dinlenmeden ya da CMK'nun 206/3. maddesine uygun şekilde dinlenmesinden vazgeçilmeden hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanık müdafiinin 08.12.2015 tarihli dilekçesi ile dinlenmesini talep ettiği tanıkların çağrılıp çağrılmayacağı hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ve tanık …'ın dinlenmesine karar verildiği halde, bu tanık dinlenmeden ya da CMK'nun 206/3. maddesine uygun şekilde dinlenmesinden vazgeçilmeden yargılamaya devam edilerek eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi; tanık dinlenmesi hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulmadığı düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 17.10.2016 gün ve 4296-3591 sayılı onama kararının sanık … yönünden KALDIRILMASINA,
3- Bodrum Ağır Ceza Mahkemesinin 16.03.2016 gün ve 145-58 sayılı hükmünün, sanık müdafiinin 08.12.2015 tarihli dilekçesi ile dinlenmesini talep ettiği tanıklar …,… ve … ile Göltürkbükü Jandarma Komutanının çağrılıp çağrılmayacağı hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ve tanık …'ın dinlenmesine karar verildiği halde, bu tanık dinlenmeden ya da CMK'nun 206/3. maddesine uygun şekilde dinlenmesinden vazgeçilmeden yargılamaya devam edilerek eksik araştırma ile hüküm kurulması isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ön sorun bakımından 04.07.2017 günü yapılan ilk müzakerede yeterli yasal çoğunluk sağlanamadığından 17.10.2017 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.