Ceza Hukukunda Suçu Meslek Edinen Kişi ve İnfaz Rejimi

Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak
katılan kişi,
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler,
adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar,[2]
e) Gece vakti deyiminden; güneşin
batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam
eden zaman süresi,
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak
üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa
yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel
ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve
farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç
işleyen kişi,
anlaşılır.
İKİNCİ
BÖLÜM
Kanunun
Uygulama Alanı
Zaman bakımından uygulama

Ceza Genel Kurulu         2017/888 E.  ,  2018/235 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza
Sanıklar … ve … hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan açılan kamu davalarında birleştirilerek yapılan yargılama sonucunda sanık …'nun 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2, 53, 54 ve 58/9. maddeleri uyarınca iki kez 1 yıl 3 ay hapis ve 4500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, sanık …'nun da 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 50/1-a, 52/2-4 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye, her iki sanık yönünden müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2009 gün ve 228-259 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesince 08.04.2013 gün ve 11897-8273 sayı ile;
"I- Sanık … hakkında kurulan hükümler ile ilgili temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;
1- 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesi hükümleri uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili olarak suçun mağduru olan şirketlerin sunduğu hak sahipliği belgeleri ile hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikâyetçi olduklarını belirtmeleri karşısında, lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken, 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi hükümleri karşılaştırılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sanık hakkında hüküm kurulurken, 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi uyarınca alt sınırdan uygulama yapılacağı belirtildiği halde 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca teşdiden uygulama yapılmak suretiyle çelişkiye düşülmesi,
3- Dosya kapsamındaki vergi levhasına göre VCD ve CD kiralama işi ile uğraşan sanığın işyerinde yargılamaya konu iki eylem ve daha önceki bir eylem nedeniyle yapılan denetim ve aramalar sırasında bandrolsüz materyallerin bulunması nedeniyle TCK'nun 58/9. maddesi uyarınca meslek edindiği gerekçesiyle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının gözetilmemesi,
4- 2007/327 Esas sayılı dava konusu olan ve adli emanetin 2006/10883 sırasında kayıtlı materyal yönünden alınan bilirkişi raporuna göre, 73 adet materyal dışındakilerin orijinal olduklarının belirtilmesine rağmen yazılı şekilde tüm materyallerin müsaderesine karar verilmesi,
II- Sanık … hakkında kurulan hükümle ile ilgili temyiz istemlerine yönelik yapılan incelemede;
1- Sanık hakkında, 5846 sayılı Yasanın 5101 sayılı yasa ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlâl ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan 'Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.' şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesindeki '…kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- Sabıkasız olan ve dosyaya olumsuz kişiliği yansımayan sanık hakkında, '…Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış…' şeklindeki yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" isabetsizliklerinden, ceza miktarı itibarıyla kazanılmış haklarının saklı tutulması suretiyle bozulmasına karar verilmiştir.
Sanık … Uncuosmanoğlu hakkındaki (2) ve (4) numaralı bozma nedenlerine uyan yerel mahkeme ise diğer bozma nedenlerine karşı 12.09.2013 gün ve 286-429 sayı ile;
"a) 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği yönünden:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanmamıştır.
Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih, 2005/7-67 E, 2005/97 K. sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlâli olsa da, mali hak ihlâli bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da Sayın Yüksek Dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır. O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılık Kanunla yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır. Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmekte, bandrole tabi olup bandrolsüz olarak yakalan ürün varsa eyleme 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşündedir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi, sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne var ki kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi sanık … bakımından TCK'nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın, mahkememiz tarafından para cezası verildiğine göre yine ve mutlaka para cezası verilmesi gerektiğini varsayarak, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerine göre ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezasının seçilmesi suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkememiz bu görüşte değildir. Çünkü;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK'nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca artırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK'nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Mahkememiz bu yüzden sanık hakkında 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4 maddesi uyarınca ceza tayin etmiştir.
Ayrıca 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki eylem iddianamede açıkça gösterilmemiştir. CMK'nun 170/3-d-f maddesine uygun olarak şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ismine ve adresine, CMK'nun 170/4 maddesine uygun olarak şikâyetçiye, suçtan zarar görene yönelik vakıalara ve delillere, CMK'nun 170/6 maddesine uygun olarak ilgili sevk maddelerine yer verilmemiştir.
CMK'nun 225/1 maddesine göre hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Bandrole tabi olan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması, 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesinde, bandrole tabi olmayan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 72/3-c maddelerinde belirtilen suçları oluşturur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtilen görüşe uygun olarak bir değerlendirme yapılabilmesi için: 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 75/1. maddesine uygun olarak soruşturma sırasında öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri de eklenerek açıkça şikâyetçi olunması, iddianamede hak sahibinin ve hak sahibi olduğu eserin açıkça ismine yer verilerek, mali ve manevi hak ihlâli suçunun işlendiğinin de belirtilmesi veya kamu davası açılmış ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması, ayrı bir kamu davası açılıp davaların birleştirilmesi gerekir. Bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığına göre fikri içtima değerlendirmesi yapılamaz. Mali ve manevi hak ihlâli suçundan dolayı açılmış bir kamu davası bulunmadığından, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması, satılması dolayısıyla bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma oldu diye fikri içtima kurallarına göre ceza verilmesi CMK'ya uygun değildir. Sonradan yapılan şikâyet iddianamede yer almayan bir fiilin diğeri ile birlikte cezalandırılmasına yetmez. İzinsiz çoğaltma ve satışa sunma, satma, ticari amaçla satın alma her iki maddede de yer almakta ise de ayırıcı temel unsur bandroldür. Ürün bandrole tabi olmasa idi şikâyet bulunmadığı takdirde zaten kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecekti. İzinsiz çolatılıp satışa sunulan, satılan, ticari amaçla satın alınan eserlerden dolayı zarar görenler kamu davasına kendilerine ait eserin izinsiz çoğaltılıp, satışa sunulması, satılması, ticari amaçla satın alınması yüzünden katılmışlardır; ama dava hala bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Bunun içinde diğer suç da vardır, her ikisinden de dava açılmıştır, sonradan yapılan şikâyet içtimaen ceza verilmesini sağlar, ek savunma ile karar verilebilir denemez. Aksi takdirde hiç kimsenin iddianamede yer almayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesi bertaraf edilmiş olur. Hukuki güvenlik zedelenir. Kanun gereği fikri içtima dahi, usulüne uygun biçimde şikâyette bulunulduktan sonra iddianamede yer verilen fiiller için söz konusu olabilir. Bu nedenle de 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri ile 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesi karşılaştırılarak lehe kanun belirlenmemiştir.
b) TCK'nun 58/9. maddesinin uygulanmaması gerektiği yönünden:
Her ne kadar suç işlemeyi meslek edinme dolayısı ile uygulama yapılan benzer nitelikteki bir kararımız, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.02.2012 Tarih, 2011/9738 Esas, 2012/3210 Karar sayılı kararıyla bu davada olduğu gibi '5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyetin bulunmadığının anlaşılması karşısında, adı geçen sanığın suçu meslek edinen olarak kabulü ile hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine karar verilmesinde isabet görülmediği' gerekçesiyle bozulmuş ise de Mahkememiz bozma kararındaki gerekçeye katılmamaktadır.
Türk Ceza Kanununun 58. maddesi bir infaz kurumu olarak tekerrür hâlini düzenlemiştir. Maddenin 6. ve 7. fıkrasında daha önce verilmiş bir ceza mahkûmiyeti dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Genel nitelikteki bu tekerrür düzenlemesinin dışında, Türk Ceza Kanununun 58. maddesinin 9. fıkrasında ayrı bir tekerrür düzenlemesi yapılmıştır. Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Daha önce kesinlemiş ceza mahkûmiyeti bulunmadığı halde örgüt mensubu suçlular hakkında TCK'nun 58/9. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulaması bulunmaktadır. Fıkranın uygulanabileceği diğer durumlar itiyadi suçluluk ve suçu meslek edinmedir.
TCK'nun 6. maddesindeki tanımlar bölümünde itiyadi suçluluk, örgüt mensubu suçluluk ve suçu meslek edinme tanımlanmıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararındaki gerekçe belki itiyadi suçluluk için geçerli olabilir ise de suçu meslek edinme bakımından geçerli değildir.
İtiyadi suçlu deyiminden, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi, suçu meslek edinen kişi deyiminden, kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi anlaşılır.
765 sayılı TCK'nun 572. maddesinde itiyad haline getirilmiş sarhoşluk suçu tanımlanmıştır. Maddeye ve Yargıtayımızın istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir yıl içinde iki defa mahkûm olduktan sonra aynı fiili tekrar işleyenler fiili itiyad etmiş sayılırlar.
5237 sayılı TCK'nun 6. maddesinde suçun bir yıl içerisinde ikiden fazla işlenmesinden bahsedilmiş, iki defa kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesinden bahsedilmemiş ise de; uygulamanın bir yıl içerisinde üst üste iki kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesi durumunda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması şeklinde gelişeceği düşünülebilir.
5237 sayılı TCK'nun itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması için herhangi bir suç ayrımı yapılmamıştır. Kazanç getirsin getirmesin aynı nitelikteki bütün suçlarda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Kanun koyucu kazanç getirici suçlarda bir yıl içerisinde ya da bir yıldan fazla sürede kazanç getirici suçu ikiden fazla işleme halinde suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanmasını isteseydi tanımı bu şekilde yapardı. İtiyadi suçlulukla ilgili düzenleme varken kanun koyucunun bir kez de suçu meslek edinmeye ilişkin düzenleme yapması boşuna değildir. Suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanması bakımından önceden kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin bulunması gerekmez. Sanığın yargılandığı davada geçimini suçtan elde ettiği gelirle sağladığını ve bunun uzun zamandan beri devam ettiğini söylemesi ya da mahkemenin bu hususu belirlemesi yeterlidir.
765 sayılı TCK'nun 403/8. maddesinde suçu meslek edinme ile ilgili benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.06.2001 tarih, 17842 Esas, 19117 Karar sayılı kararında aynen şöyle denmektedir: 'Hazırlıkta alınan ifadesinde uyuşturucu madde satarak geçimini temin ettiğini söyleyen sanık hakkında TCK'nun 403/8. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.' Bu karar Mahkememizin uygulamasını doğru olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma görüşüne aykırı olarak sanık hakkında TCK'nun 58/9 maddesi uygulanmıştır.
c) Sanık … Uncumusaoğluna verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması yönünden:
Mahkememizin kararında 'Sanık … ilk kez suç işlemiştir. Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış, sanığın kişiliği, ekonomik ve sosyal durumu dikkate alınarak takdiren hapis cezası para cezasına çevrilmiştir.' denmiştir.
Bu gerekçede hem hükmün açıklanmasının neden geri bırakılmadığı, hem de neden para cezası tayin edildiğine ilişkin birlikte gerekçe gösterilmiştir. Çünkü; pişmanlığı olmayan sanığın kişiliği itibarıyla ileride suç işlemekten çekinmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı, ancak hapis cezasının fazla olacağı, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gereği para cezasının yeterli olduğu, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu itibarıyla cezanın etkisini, acısını hissetmesinin ıslah olup eylemin tekrarından çekinmesinde daha fazla fayda sağlayacağı belirtilmek istenmiştir. İleride suç işlemekten çekinmeyeceğine inanılan bir sanık için cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gözetilerek para cezası verilmesi doğrudur. Gerekçe yasal ve yeterlidir" gerekçesiyle, sanıkların önceki hükümlerdeki gibi cezalandırılmalarına karar vermiştir.
Bu hükümlerin de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istemli tebliğnamesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar hakkında lehe olan kanunun, ayrıca sanık … hakkında TCK'nun 58. maddesinin 9. fıkrasının uygulama şartlarının bulunup bulunmadığının ve sanık … hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair kararın yasal ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen ısrar kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp, bozmaya eylemli uyma sonucunda verilen yeni bir hükümdür. Bu nitelikteki bir hükmün temyiz edilmesi halinde ise incelemenin Yargıtayın ilgili dairesi tarafından yapılması gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanıklar hakkında Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan kurulan ilk mahkûmiyet hükümlerinin, Özel Dairece; "Sanık … hakkında; suçun mağduru olan şirketlerin hak sahibi olduklarını ispatladıkları ve sanıktan şikâyetçi olduklarını belirtmeleri karşısında, lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenmesi, ayrıca 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi uyarınca alt sınırdan uygulama yapılacağı belirtildiği halde 5728 sayılı yasa ile değişik 81/4. maddesi uyarınca teşdiden uygulama yapılmak suretiyle çelişkiye düşülmesi ve TCK'nun 58/9. maddesi uyarınca meslek edindiği gerekçesiyle mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanamayacağının gözetilmemesi ile bilirkişi raporuna göre, 73 adet materyal dışındakilerin orijinal olduklarının belirtilmesine rağmen yazılı şekilde tüm materyallerin müsaderesine karar verilmesi, sanık … hakkında da; katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Yasa ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesindeki düzenlemenin suç tarihi itibarıyla uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Yasa'nın 5728 sayılı Yasa ile değişik 71/1. maddesindeki '…kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının l/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırılarak sanık yararına olan yasanın belirlenmesi ayrıca yasal olmayan ve yetersiz gerekçe ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi" nedenleriyle bozulmasından sonra, bozma ilamında sanık … hakkındaki (2) ve (4) numaralı bozma nedenlerine uyan yerel mahkemece diğer bozma nedenlerine karşı ise önceki hükümde yer almayan; "a) 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği yönünden:
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlâli suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı Kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında artırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlâl ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlâl etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir.
5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 1. fıkrasında bandrol zorunluluğu, ikinci fıkrasında bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanıklar bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi benzer bir çok kararında olduğu gibi 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağını belirtmiştir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye, 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece badrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlâli suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinden dolayı ceza tayin edilmelidir. Mahkememiz Yargıtay 7. Ceza Dairesi ile aynı görüşte değildir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığından sanık hakkında 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri uygulanmamıştır.
Ceza Genel Kurulunun 12.7.2005 tarih, 2005/7-67 E, 2005/97 K. sayılı kararına göre, eylem aynı zamanda mali hak ihlâli olsa da, mali hak ihlâli bandrolsüzlük eylemi ile birlikte işlendiğinde, bandrolsüzlükten dolayı tek ceza verileceğine ilişkin kararı da sayın Yüksek Dairenin değil mahkememizin kararını doğrulamaktadır. O tarihte bandrolsüzlük suçunun sadece bandrol yükümlüleri tarafından işlenebileceğine ilişkin görüş değerlendirilmiş, çoğunluk tarafından eserlerin bandrole tabi olması nedeniyle suçun bandrol yükümlüleri de dahil herkes tarafından işlenebileceği yönünde karar verilmiştir. 5728 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle bu tereddüt giderilmiş, suçun unsurlarına hem bandrol yükümlülüğü hem bandrolsüzlük alınarak her iki seçimlik hareket ceza yaptırımına bağlanmıştır. Sayın Yüksek Daire bu seçimlik hareketleri bire indirmekte ve hepsini bandrol yükümlülüğü kategorisinde değerlendirmekte, bandrole tabi olup bandrolsüz olarak yakalan ürün varsa eyleme 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerinin uygulanması gerektiği görüşündedir. 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde 'bandrolsüz olarak' dense idi, sayın Yüksek Dairenin görüşü doğru olurdu. Ne var ki kanuni düzenleme bu görüşe uygun değildir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi sanık … bakımından TCK'nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın, mahkememiz tarafından para cezası verildiğine göre yine ve mutlaka para cezası verilmesi gerektiğini varsayarak, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddelerine göre ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezasının seçilmesi suretiyle lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkememiz bu görüşte değildir. Çünkü;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK'nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Şikâyet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca artırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hâkime bırakmamıştır. Böylece TCK'nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Mahkememiz bu yüzden sanık hakkında 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4 maddesi uyarınca ceza tayin etmiştir.
Ayrıca 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki eylem iddianamede açıkça gösterilmemiştir. CMK'nun 170/3-d-f maddesine uygun olarak şikâyetçinin, suçtan zarar görenin ismine ve adresine, CMK'nun 170/4. maddesine uygun olarak şikâyetçiye, suçtan zarar görene yönelik vakıalara ve delillere, CMK'nun 170/6 maddesine uygun olarak ilgili sevk maddelerine yer verilmemiştir.
CMK'nun 225/1 maddesine göre hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve fail hakkında verilir. Bandrole tabi olan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması, 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesinde, bandrole tabi olmayan bir eserin çoğaltılıp satışa sunulması, satılması, dağıtılması 5828 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 72/3-c maddelerinde belirtilen suçları oluşturur.
Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararında belirtilen görüşe uygun olarak bir değerlendirme yapılabilmesi için: 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 75/1. maddesine uygun olarak soruşturma sırasında öğrenme tarihinden itibaren 6 aylık şikâyet süresi içinde hak sahipliği belgeleri de eklenerek açıkça şikâyetçi olunması, iddianamede hak sahibinin ve hak sahibi olduğu eserin açıkça ismine yer verilerek, mali ve manevi hak ihlâli suçunun işlendiğinin de belirtilmesi veya kamu davası açılmış ise 6 aylık şikâyet süresi içerisinde Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunulması, ayrı bir kamu davası açılıp davaların birleştirilmesi gerekir. Bu şekilde açılmış bir dava bulunmadığına göre fikri içtima değerlendirmesi yapılamaz. Mali ve manevi hak ihlâli suçundan dolayı açılmış bir kamu davası bulunmadığından, sadece hak sahibi olunan bandrole tabi bir eserin satışa sunulması, satılması dolayısıyla bandrol zorunluluğuna aykırılık suçundan dolayı açılan kamu davasına katılma oldu diye fikri içtima kurallarına göre ceza verilmesi CMK'ya uygun değildir. Sonradan yapılan şikâyet iddianamede yer almayan bir fiilin diğeri ile birlikte cezalandırılmasına yetmez. İzinsiz çoğaltma ve satışa sunma, satma, ticari amaçla satın alma her iki maddede de yer almakta ise de ayırıcı temel unsur bandroldür. Ürün bandrole tabi olmasa idi şikâyet bulunmadığı takdirde zaten kovuşturmaya yer olmadığına karar verilecekti. İzinsiz çolatılıp satışa sunulan, satılan, ticari amaçla satın alınan eserlerden dolayı zarar görenler kamu davasına kendilerine ait eserin izinsiz çoğaltılıp, satışa sunulması, satılması, ticari amaçla satın alınması yüzünden katılmışlardır; ama dava hala bandrol zorunluluğuna aykırılıktır. Bunun içinde diğer suç da vardır, her ikisinden de dava açılmıştır, sonradan yapılan şikâyet içtimaen ceza verilmesini sağlar, ek savunma ile karar verilebilir denemez. Aksi takdirde hiç kimsenin iddianamede yer almayan bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı ilkesi bertaraf edilmiş olur. Hukuki güvenlik zedelenir. Kanun gereği fikri içtima dahi, usulüne uygun biçimde şikâyette bulunulduktan sonra iddianamede yer verilen fiiller için söz konusu olabilir. Bu nedenle de 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri ile 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1.b maddesi karşılaştırılarak lehe kanun belirlenmemiştir.
b) TCK'nun 58/9. maddesinin uygulanmaması gerektiği yönünden:
Her ne kadar suç işlemeyi meslek edinme dolayısı ile uygulama yapılan benzer nitelikteki bir kararımız, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 09.02.2012 tarih, 2011/9738 Esas, 2012/3210 Karar sayılı kararıyla bu davada olduğu gibi '5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyetin bulunmadığının anlaşılması karşısında, adı geçen sanığın suçu meslek edinen olarak kabulü ile hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre infaz edilmesine karar verilmesinde isabet görülmediği' gerekçesiyle bozulmuş ise de Mahkememiz bozma kararındaki gerekçeye katılmamaktadır.
Türk Ceza Kanununun 58. maddesi bir infaz kurumu olarak tekerrür hâlini düzenlemiştir. Maddenin 6. ve 7. fıkrasında daha önce verilmiş bir ceza mahkûmiyeti dolayısıyla tekerrür hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir. Genel nitelikteki bu tekerrür düzenlemesinin dışında, Türk Ceza Kanununun 58. maddesinin, 9. fıkrasında ayrı bir tekerrür düzenlemesi yapılmıştır. Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedileceği düzenlenmiştir. Daha önce kesinlemiş ceza mahkûmiyeti bulunmadığı halde örgüt mensubu suçlular hakkında TCK'nun 58/9. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay 9. Ceza Dairesinin istikrar kazanmış uygulaması bulunmaktadır. Fıkranın uygulanabileceği diğer durumlar itiyadi suçluluk ve suçu meslek edinmedir.
TCK'nun 6. maddesindeki tanımlar bölümünde itiyadi suçluluk, örgüt mensubu suçluluk ve suçu meslek edinme tanımlanmıştır. Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma kararındaki gerekçe belki itiyadi suçluluk için geçerli olabilir ise de suçu meslek edinme bakımından geçerli değildir.
İtiyadi suçlu deyiminden, kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi, suçu meslek edinen kişi deyiminden, kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi anlaşılır.
765 sayılı TCK'nun 572. maddesinde itiyad haline getirilmiş sarhoşluk suçu tanımlanmıştır. Maddeye ve Yargıtayımızın istikrar kazanmış uygulamalarına göre bir yıl içinde iki defa mahkûm olduktan sonra aynı fiili tekrar işleyenler fiili itiyad etmiş sayılırlar.
5237 sayılı TCK'nun 6. maddesinde suçun bir yıl içerisinde ikiden fazla işlenmesinden bahsedilmiş, iki defa kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesinden bahsedilmemiş ise de; uygulamanın bir yıl içerisinde üst üste iki kesinleşmiş ceza mahkûmiyetinden sonra üçüncü suçun işlenmesi durumunda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması şeklinde gelişeceği düşünülebilir.
5237 sayılı TCK'nun itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması için herhangi bir suç ayrımı yapılmamıştır. Kazanç getirsin getirmesin aynı nitelikteki bütün suçlarda itiyadi suçluluk hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Kanun koyucu kazanç getirici suçlarda bir yıl içerisinde ya da bir yıldan fazla sürede kazanç getirici suçu ikiden fazla işleme halinde suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanmasını isteseydi, tanımı bu şekilde yapardı. İtiyadi suçlulukla ilgili düzenleme varken kanun koyucunun bir kez de suçu meslek edinmeye ilişkin düzenleme yapması boşuna değildir. Suçu meslek edinme hükümlerinin uygulanması bakımından önceden kesinleşmiş bir ceza mahkûmiyetinin bulunması gerekmez. Sanığın yargılandığı davada geçimini suçtan elde ettiği gelirle sağladığını ve bunun uzun zamandan beri devam ettiğini söylemesi ya da mahkemenin bu hususu belirlemesi yeterlidir.
765 sayılı TCK'nun 403/8. maddesinde suçu meslek edinme ile ilgili benzer bir düzenleme bulunmaktadır. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 18.06.2001 tarih, 17842 Esas, 19117 Karar sayılı kararında aynen şöyle denmektedir: 'Hazırlıkta alınan ifadesinde uyuşturucu madde satarak geçimini temin ettiğini söyleyen sanık hakkında TCK'nun 403/8. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.' Bu karar Mahkememizin uygulamasını doğru olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, Yargıtay 7. Ceza Dairesinin bozma görüşüne aykırı olarak sanık hakkında TCK'nun 58/9 maddesi uygulanmıştır.
c) Sanık … Uncumusaoğluna verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmaması yönünden:
Mahkememizin kararında 'Sanık … ilk kez suç işlemiştir. Ancak arama sırasındaki davranışları, eşiyle birlikte görevlilere yaptıkları davranışlar karşısında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının yeterli olmayacağı, cezanın acısını bir miktar hissetmesi gerektiği kanısına varılmış, sanığın kişiliği, ekonomik ve sosyal durumu dikkate alınarak takdiren hapis cezası para cezasına çevrilmiştir.' denmiştir.
Bu gerekçede hem hükmün açıklanmasının neden geri bırakılmadığı, hem de neden para cezası tayin edildiğine ilişkin birlikte gerekçe gösterilmiştir. Çünkü; pişmanlığı olmayan sanığın kişiliği itibarıyla ileride suç işlemekten çekinmeyeceğinin anlaşılması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı, ancak hapis cezasının fazla olacağı, cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gereği para cezasının yeterli olduğu, sanığın kişiliği, sosyal ve ekonomik durumu itibarıyla cezanın etkisini, acısını hissetmesinin ıslah olup eylemin tekrarından çekinmesinde daha fazla fayda sağlayacağı belirtilmek istenmiştir. İleride suç işlemekten çekinmeyeceğine inanılan bir sanık için cezanın kişiselleştirilmesi ilkesi gözetilerek para cezası verilmesi doğrudur. Gerekçe yasal ve yeterlidir" şeklindeki yeni ve değişik gerekçeyle, sanıkların önceki hükümlerdeki gibi cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Yerel mahkemece, bozmadan sonraki yargılamada, bozma ilamında lehe olan Kanunun tespiti bakımından karşılaştırılması gerektiği belirtilen kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının tartışılması ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulmuş olması karşısında; verilen karar direnme kararı niteliğinde değildir. İlk hükümde yer almayan bu hususlar Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, Özel Dairece denetlenmeyen bir konunun ilk kez ve doğrudan Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmesine kanunen imkân bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkemenin son uygulaması direnme kararı olmayıp, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, Özel Daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni hükmün doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmadığından dosyanın incelenmek üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 12.09.2013 gün ve 286-429 sayılı direnme kararı, yeni hüküm niteliğinde olduğundan, dosyanın temyiz incelemesi yapılabilmesi amacıyla Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.05.2018 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2013/399 E.  ,  2014/58 K.FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNUNA MUHALEFETSAHTE BANDROLLÜ KİTAP SATMAKBANDROLSÜZ KİTAP SATMAKSUÇ İŞLEMEYİ MESLEK EDİNMEKTEKERRÜRFİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU (5846) Madde 81CEZA VE GÜVENLİK TEDBİRLERİNİN İNFAZI HAKKINDA KANUN (5275) Madde 108CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 308TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 6TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 58TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62
"İçtihat Metni"
5846 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık H.. S..'ın 21.09.2009 tarihli eylemleri tek suç kabul edilerek 5846 sayılı Kanunun 81/9, TCK’nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis ve 15.000 Lira adli para cezası, 14.03.2010, 13.07.2010 ve 14.11.2010 tarihli eylemleri nedeniyle üç kez 5846 sayılı Kanunun 81/4, TCK’nun 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis ve 3.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, sanığın suç işlemeyi meslek edindiği anlaşıldığından TCK’nun 58/9. maddesi uyarınca sanığa verilen hapis cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin, İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 27.06.2012 gün ve 335-307 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.12.2012 gün ve 25108-32709 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.03.2013 gün ve 240621 sayı ile;
“İtirazlarımız Yüksek Dairenin onama ilamının kaldırılarak, yerel mahkeme hükmünün suç işlemeyi meslek edindiği sabit olmayan sanık hakkında TCK'nun 58/9. maddesi uygulanmaması gerektiği yönünden bozulması ve bu kısmın hükümden çıkartılarak düzeltilerek onanması istemine yöneliktir.
1- 5237 sayılı TCY’nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca, bazı özel hallerde bulunan faillerin, tekerrüre ilişkin genel şartlar aranmaksızın, cezalarının mükerrilere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi esası kabul edilmiştir. Bu çerçevede tekerrürün genel şartları bulunmasa bile itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik hükümleri uygulanacaktır.
Nitekim madde gerekçesinde 'özel tehlike hali gösteren suçlular grubundan bir diğerini oluşturan suçu meslek edinen kişinin tanımının yapılması gerektiği görüşünden esinlenerek düzenlenmiştir.
Buna göre, kısmen de olsa suçtan elde ettiği kazançla geçimini sağlamaya alışmış kişi suçu meslek edinen kimsedir. Başka bir deyişle suçu meslek edinen kişi, suçtan elde ettiği kazançla hayatını sürdürme alışkanlığını (mutaden) elde etmiş bir kimsedir. Başka kazanç kaynağı olsa da, ne olursa olsun her türlü suçu kazanç sağlamak için işleyen kişi suçu meslek edinen kimsedir' denilmektedir.
2- Türk Dil Kurumu sözlüğünde ise meslek edinmek '1) Bir işi meslek olarak yapacak bilgi ve beceriyi kazanmak; 2) Bir şeyi yapmayı alışkanlık hâline getirmek anlamlarına gelmektedir.
3- 5237 sayılı TCK'nun 6 (i) maddesinde suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi anlaşılmaktadır, denilmektedir.
4- Bir kimsenin kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlaması için hukuken var denilebilecek bir suçun varlığı ile mümkündür. Bir kimsenin hukuken suç işlediği ise ancak kesinleşmiş bir ve veya birden çok kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün bulunması ile anlaşılabilecektir. Aksinin kabulü, hakkında masum olması ve bu sebeple de beraat etmesi veya benzeri sebeplerle ceza almayacak kişiler hakkında da bu hükmün uygulanması sonucunu doğuracaktır ki bunu kabul etmek mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;
Sanığın 5846 sayılı Yasaya aykırılık fiilinden devam eden yargılamaları var ise de, henüz suç tarihinden önce kesinleşmiş eski mahkumiyet kaydı bulunmamaktadır. Bu halde sanığın kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağladığına ilişkin hukuken var olan bir veri bulunmamaktadır. Bu sebeplerle sanığın suç işlemeyi meslek haline getiren olarak kabul etmek mümkün görünmemektedir. Nitekim Yüksek Dairenizin 09.02.2012 gün ve 2011/9738 Esas, 2012/3210 Karar nolu kararı da bu yöndedir.
Bu sebeplerle, Özel Dairenin onama kararı vermesi hatalı olmuştur” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 25.03.2012 gün ve 3833-6934 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde sabıkası bulunmayan sanığın yerel mahkemece suçu meslek edinen kişi olarak kabulüyle TCK'nun 58/9. maddesi uyarınca hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, Ç.. ilçesi, İ.. Caddesi, No: 4/A ve 79/B adreslerinde iki ayrı kitapevi işlettiği, emniyet görevlilerince yapılan aramalarda sanığın iş yerlerinde, evinde ve aracında pek çok sayıda sahte bandrollü veya bandrolsüz kitap ile bandrolsüz kitaplara basılmak üzere üretilmiş sahte bandrollerin ele geçirildiği,
Bu kapsamda;
1- 21.09.2009 günü saat 14.00'de sanığın İ..Caddesi No.4/A adresindeki işyerinde yapılan aramada 3245 adet bandrolsüz kitabın ele geçirildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 29.08.2011 gün ve 438 sayılı iddianame ile sanık hakkında kamu davası açıldığı, mahkemenin 2011/331 esas sırasına kaydının yapıldığı,
2- 21.09.2009 günü saat 17.30'da sanığın kullandığı 34 .. 6737 plaka araçta yapılan aramada 1.060 adet bandrolsüz kitap ile VHP serisinden 1130 adet yapıştırılmamış sahte bandrol, ikamet ettiği evde yapılan aramada ise 354 adet bandrolsüz kitap ele geçirildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.09.2011 gün ve 447 sayılı iddianame ile sanık hakkında kamu davası açıldığı, mahkemenin 2011/341 esas sırasına kaydının yapıldığı,
3- 14.03.2010 tarihinde sanığın İnkilap Caddesi No:79/B adresindeki işyerinde yapılan aramada bandrolleri şüpheli görülen 191 adet kitaba el konulduğu, bu kitaplardan 47 adedinin sahte bandrol yapıştırılmak suretiyle satışa arz edildiğinin bilirkişi raporu ile belirlendiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.8.2011 gün ve 427 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, mahkemenin 2011/342 esas sırasına kaydının yapıldığı,
4- 13.07.2010 tarihinde sanığın İnkilap Caddesi No:79/B adresindeki işyerinde yapılan aramada 160 adet bandrolsüz kitabın ele geçirildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 02.09.2011 gün ve 448 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, mahkemenin 2011/335 esas sırasına kaydının yapıldığı,
5- 14.11.2010 tarihinde sanığın İnkilap Caddesi No:79/B adresindeki işyerinde yapılan aramada 382 adet bandrolsüz kitabın ele geçirildiği, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 28.8.2011 gün ve 426 sayılı iddianame ile kamu davası açıldığı, mahkemenin 2011/347 esas sırasına kaydının yapıldığı,
Yargılama aşamasında tüm dosyaların inceleme konusu olan 2011/335 esas sayılı dosya içerisinde birleştirilmesine karar verildiği ve yargılamaya bu dosya üzerinden devam edildiği,
Sanıktan elde edilen kitaplar üzerinde soruşturma aşamasında bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, bilirkişi raporlarına göre suça konu kitapların tamamının kopya, bir kısmının bandrolsüz, bir kısmının ise sahte bandrollü olduğunun belirlendiği, buna göre 21.09.2009, 14.03.2010, 13.07.2010 ve 14.11.2010 tarihlerinde sanığın işletmiş olduğu kitap evlerinde, evinde ve aracında yapılan aramalarda sayıları farklılık göstermekle birlikte pek çok sayıda bandrolsüz veya sahte bandrollü kitabın ele geçirildiği,
Sanığın savunmalarında suçlamayı kabul etmediği, suça konu kitapları İstanbul’da faaliyet gösteren kitap toptancılarından aldığını, işyerinde bulunan çok sayıda kitap arasında ele geçen kitapların bandrolsüz veya sahte bandrollü olduğunu bilmediğini ifade ettiği,
Sanığın lise mezunu, bekar, sabıkasız, anne ve babasına bakmakla yükümlü olduğu, 1.000 Lira aylık gelirinin olduğunu beyan ettiği, suça konu kitapların satışa arz edildiği kitapevlerini işlettiği, başka gelir elde edebileceği faaliyetinin bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için tekerrür, özel tehlikeli suçlular, mükerrirlere özgü infaz rejiminin mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nun "Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular" başlıklı 58. maddesi;
“(1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi hâlinde, tekerrür hükümleri uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet hâlinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
Geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür hâlinde hükmolunan ceza, mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir" şeklinde düzenlenmiş olup,
Maddenin 1. fıkrasında önceden işlenen suçtan dolayı verilen hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanacağı, tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki hükmün kesinleşmesi ve ikinci suçun kesinleşmeden sonra işlenmesi yeterli olup, cezanın infaz edilmiş olmasına gerek bulunmadığı belirtilmiştir. Kanun koyucu tekerrür hükümlerinin uygulanabilmesi için önceki cezanın infaz edilmesi şartını aramadığı halde, 2. fıkrada ise infazdan sonra belirli bir sürenin geçmesi halinde tekerrür hükümlerinin uygulanmayacağını hüküm altına almıştır. Buna göre, beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde cezanın infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl, beş yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezasına mahkûmiyet halinde ise cezanın infaz tarihinden itibaren üç yıl geçmekle tekerrür hükümleri uygulanmayacaktır.
5237 sayılı TCK'nun 58. maddesi uyarınca kişinin mükerrir sayılması için ilk hükmün kesinleşmesinden sonra ikinci suçun 1 Haziran 2005 tarihinden sonra işlenmesi yeterli olup, ilk suçun 1 Haziran 2005 tarihinden önce veya sonra işlenmesinin ise mükerrirlik açısından herhangi bir önemi bulunmamaktadır.
Maddenin 4. fıkrasında tekerrüre esas alınamayacak suçlar sayılmış, 5. fıkrasında ise fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı belirtilmiştir.
Maddenin 3. ve 6. fıkralarında mükerrirliğin sonuçları düzenlenmiş, 3. fıkrada sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik olarak hapis ve para cezası öngörülmesi durumunda hapis cezasının seçilmesi gerektiği, 6. fıkrasında ise hükmolunan cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi ve infazdan sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması gerektiği belirtildikten sonra, 7. fıkrada bu durumun kararda açıkça gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş, 8. fıkrada mükerrirlere özgü infazın ve denetimli serbestlik tedbirin kanunda gösterilen şekilde yapılması gerektiği belirtilmiştir.
Maddenin 9. fıkrasında ise mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu hakkında da uygulanmasına hükmedilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
5275 sayılı Kanunun "Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri" başlıklı 108. maddesi ise;
"(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının,
b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının,
c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün,
İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir.
(2) Tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktar, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz.
(3) İkinci defa tekerrür hükümlerinin uygulanması durumunda, hükümlü koşullu salıverilmez.
(4) Hâkim, mükerrir hakkında cezanın infazının tamamlanmasından sonra başlamak ve bir yıldan az olmamak üzere denetim süresi belirler.
(5) Tekerrür dolayısıyla belirlenen denetim süresinde, koşullu salıverilmeye ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Hâkim, mükerrir hakkında denetim süresinin uzatılmasına karar verebilir. Denetim süresi en fazla beş yıla kadar uzatılabilir" şeklinde düzenlenmiştir.
5275 sayılı Kanunun 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp, tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hallerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Maddeye göre, mükerrir ve özel tehlikeli suçlular, mahkum oldukları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılını, müebbet hapis cezasının otuzüç yılını ve süreli hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda iyi halli olarak geçirmeleri durumunda şartlı salıvermeden yararlanabilecektir. Bununla birlikte mükerrir ve özel tehlikeli suçlu oldukları belirlenenler hakkında cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanacaktır. Denetim süresini belirleme görevi hükmü veren mahkemeye ait değildir. Hükmü veren mahkeme, TCK'nun 58/7. maddesi uyarınca mükerrir ve özel tehlikeli suçlular hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra da denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar vermekle yetinecek, ayrıca denetimli serbestlik tedbirinin süresini tayin etmeyecektir. Denetim süresini belirleme ve uzatma görevi, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek şartlı salıverilme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye aittir. Bu mahkeme bir yıldan az olmamak kaydıyla denetim süresi belirleyecek, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla da denetim süresinin uzatılmasına karar verebilecektir.
Özel tehlikeli suçlular düzenlenmesine ilk kez 5237 sayılı TCK'nda yer verilmiş olup, kanun koyucu itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluyu özel tehlikeli suçlu olarak kabul etmiştir. Özel tehlikeli suçlular bakımından, mükerrerliğin şartları oluşmaksızın mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması esası getirilmek suretiyle, cezanın özel önleme amacı ön plana çıkarılmıştır. Söz konusu kişilerin özel tehlikeli olarak kabulünün sebebi ise diğer suç faillerine göre suça eğilimlerinin yüksek olmasıdır.
İtiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluluk hallerinden birinin varlığı mahkemece tespit edildiği takdirde, hükümde bu durumun açıkça belirtilip, mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz eden "suçu meslek edinen kişi" kavramı üzerinde de durulmasında yarar bulunmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin (i) bendinde;
"Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
… Anlaşılır” hükmü yer almaktadır.
Suçu meslek edinen kişi hakkında TCK’nun 6. maddesinin gerekçesinde “Tasarının 45, 46 ve 47. maddelerinde yer alan ‘İtiyadı suçlu’, ‘Suçu meslek edinen kişi’ ve ‘Örgüt mensubu suçlu’ deyimlerine ilişkin tanımlar, bu madde kapsamına alınmıştır” açıklaması yapılmış,
Türk Ceza Kanunu Tasarısının 46. maddesinin gerekçesinde ise; “özel tehlike hali gösteren suçlular grubundan bir diğerini oluşturan suçu meslek edinen kişinin tanımının yapılması gerektiği görüşünden esinlenerek düzenlenmiştir.
Buna göre, kısmen de olsa suçtan elde ettiği kazançla geçimini sağlamaya alışmış kişi suçu meslek edinen kimsedir. Başka bir deyişle suçu meslek edinen kişi, suçtan elde ettiği kazançla hayatını sürdürme alışkanlığını (mutaden) elde etmiş bir kimsedir. Başka kazanç kaynağı olsa da, ne olursa olsun her türlü suçu kazanç sağlamak için işleyen kişi suçu meslek edinen kimsedir” açıklamasına yer verilmiştir.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 09.12.2003 gün ve 260-284 sayılı kararında açıklandığı üzere geçim; bir kimsenin bakımı ve beslenmesi, temel ihtiyaçlarının karşılanması, bunun için gerekli olan şeyler demektir. Suçun geçim vasıtası haline getirilmesi ise failin, kısmen de olsa süreklilik içinde suç işleyerek geçimini sağlamasıdır. Suçu meslek edinen kişi kısmen de olsa geçimini suçtan ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi olup, kişinin suçu işlemesinin sebebi, geçimini suçtan elde ettiği kazançla sağlama alışkanlığıdır. Bununla birlikte failin suçu geçim vasıtası haline getirdiğinin kabul edilmesi için aynı suçtan daha önce mahkum olmuş olması şartı aranmayacaktır. Ancak, failin daha öncede bu tür fiilleri işlediği hususunda kanaat oluşturacak yeterli deliller bulunmalıdır. Bununla birlikte failin, tek geçim vasıtasının suçtan elde ettiği kazanç olması da zorunlu değildir.
Mevcut kanuni düzenlemeler ve Ceza Genel Kurulu kararı birlikte değerlendirildiğinde; suçu meslek edinen kişiden söz edebilmesi için sanığın kısmen de olsa suçtan elde ettiği kazançla geçimini sağlamaya alışmış olması, diğer bir ifadeyle suçtan elde ettiği kazançla hayatını sürdürme alışkanlığını devam ettirmesi gerekmektedir. Sanığın başka kazanç kaynağı olsa dahi, kazanç sağlamak için her türlü suçu işlemesi halinde de suçu meslek edinen kişi olarak kabulü gerekir. Buna karşın, bir kimsenin suçu meslek edinen kişi olarak kabul edilebilmesi için aynı suçtan daha önce hakkında kesinleşmiş mahkumiyet hükmünün bulunması şart değildir.
Mahkemece, suçu meslek edinen kişi sıfatını belirlemek amacıyla her somut olayda sanığın yaşam tarzı, faaliyetleri, sosyal ve ekonomik durumuna ilişkin araştırma yapılmalı, sanığın kısmende olsa geçimini işlemiş olduğu suçtan elde ettiği kazançla sağladığının ve bunu alışkanlık haline getirdiğinin tespit edilmesi halinde, suçu meslek edinen kişi sıfatıyla TCK'nun 58/9. maddesi uyarınca hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmelidir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Çeşme ilçesinde iki farklı adreste kitapevi işletmeciliği yaparak geçimini sağlayan ve gelir elde edebileceği bir başka faaliyeti bulunmayan sanığın, 2009 ve 2010 yılları arasında dört farklı zamanda iş yerlerinde, evinde ve aracında yapılan aramalarda satışa hazır halde çok sayıda bandrolsüz ve sahte bandrollü kitap ile bandrolsüz kitaplara basılmak üzere üretilmiş sahte bandroller ele geçirildiği, yapılan her arama faaliyetinden sonra sanık hakkında adli soruşturma başlatılıp, Cumhuriyet savcısınca savunmasının alındığı, sanığın böylece eylemlerinin ceza soruşturmasına konu olduğunu ve hakkında devam eden soruşturmalar bulunduğunu öğrenmesine rağmen eylemlerini devam ettirmek suretiyle suçtan elde ettiği kazançla geçimini sağladığı ve bunu alışkanlık haline getirdiği anlaşılmaktadır.
Buna göre, yerel mahkemece sanığın suçu meslek edinen kişi olarak kabulü ile hakkında TCK'nun 58/9. maddesinin uygulanmasında, Özel Dairece de bu uygulamanın isabetli bulunarak yerel mahkeme hükmünün onanmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.02.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2016/433 E.  ,  2022/17 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi
Sanıklar …, …, …, … ve …’nın suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçundan TCK’nın 220/2-3-7, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 1 ay 26 gün hapis cezası; ayrıca sanık …’ın nitelikli yağma suçundan TCKnın 149/1-a-c-d-f-g, 62/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası; tehdit suçundan da aynı Kanun’un 106/2-a-c-d, 62/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin … (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın 250. maddesi ile görevli) verilen 24.01.2013 tarihli ve 119-10 sayılı hükümlerin, sanıklar …, … ve İlkay müdafileri ile sanıklar Hakan ve … … tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.01.2012 tarih ve 14746-41688 sayı ile; sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin yargılama gideri açısından düzeltilerek onanmasına; sanıklar …, İlkay, Hakan ve … … hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ise onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.12.2015 tarih ve 391821 sayı ile;
“Tüm sanıklar hakkında kurucu ve yöneticiliğini sanıklar … ve…'ın yaptığı suç işlemek amacıyla kurulan örgütle silah satışı, alacak ve borç tahsili, borcun ödenmemesine yardım suretiyle ilişki kurdukları ve örgütün ortaya çıkarılmasıyla da haklarında soruşturma yapılıp suç örgütüne üye olmak suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonrasında da örgütle organik bağlarının olmadığı ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmadıkları gerekçesiyle suç örgütüne bilerek yardım suçundan mahkûmiyet ve 58/9 maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulanmasına karar verildiği ve bu mahkûmiyet hükmünün Yüksek Daire tarafından onandığı anlaşılmaktadır. Sanık … hakkında ayrıca yağma ve tehdit suçlarından kurulan hükümler de onanmış, sanıklardan … hakkındaki aynı neviden ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan kurulan hükümler ise temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, sanık … hakkında suç örgütüne bilerek yardım suçundan karar verilmiş ise de, Yüksek Daire ilamının 3. sayfasının ( II ) başlığı altında sehven suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak şeklinde yazım yapılmıştır.
Suç işleme amacıyla kurulan örgüte bilerek yardım suçundan mahkum olan sanıklar hakkında ayrıca uygulanmasına karar verilen 5237 Sayılı Yasa'nın 58/9. maddesindeki düzenlemede;
‘Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.’ metni yer almaktadır. Dolayısıyla, sanıklar hakkında 58/9 maddesinin uygulanabilmesi için örgüt üyeliği (mensupluğu) suçundan mahkûmiyet kararı verilmiş olması gerekmektedir. Oysa ki sanıklar hakkında suç örgütüne bilerek münferiden yardım suçundan mahkûmiyet kararı tesis edilmiş ve bu karar da Yüksek Daire tarafından onanmıştır. 5237 sayılı Yasanın 6. maddesindeki tanımlar bölümünde ise, örgüt mensubu suçlu ‘bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi’ olarak tarif edilmiştir. Bu düzenlemeler karşısında, suç örgütüne münferiden yardım suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmuş olması sebebiyle sanıklar hakkında 5237 sayılı Yasanının 58/9 maddesindeki tekerrür hükümlerinin uygulanmasına yasal imkan bulunmamaktadır. Nitekim; Yüksek 6. Ceza Daireniz tarafından benzer bir suç örgütü dosyasının temyiz incelemesi sırasında, 07.01.2014 tarihli, 2013/13454 esas, 2014/19 karar sayılı kararla, suç örgütüne yardım suçundan mahkûm olan sanıklar hakkında koşulları oluşmadığından 5237 sayılı Yasa'nın 58/9. maddesinin uygulanamayacağına hükmedilmiştir.
Bu sebeplerle; sanıklar hakkında 5237 Sayılı Yasa'nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün hükümden çıkarılması, ayrıca sanık … yönünden ilamın 3. sayfasının (II) numaralı başlığı altındaki ‘suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak şeklindeki yazım hatasına ilişkin ibarenin ‘bilerek ve isteyerek örgüte yardım etme’ olarak düzeltilmesi, hakkındaki hüküm kesinleşen sanıklarla aynı durumdaki …'e de bozma sebebinin CMUK. 325. maddesi uyarınca sirayet ettirilmesi” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 01.03.2016 tarih ve 9797-1548 sayı ile; sanık … yönünden ilamın 3. sayfasının (II) numaralı başlığı altındaki yazım hatasına ilişkin kısım kabul edilerek diğer itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında nitelikli yağma, tehdit ve suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sanıklar …, …, … ve … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Suç tarihinde tekerrüre esas sabıkaları bulunmayan sanık … hakkında nitelikli yağma, tehdit ve suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme; sanıklar …, …, … ve … hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının,
2- İsabetli olmadığının kabulü hâlinde bu hususun hakkındaki hükümler Yargıtayca incelenmeyen hükümlü …'e sirayetinin gerekip gerekmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İnceleme dışı sanıklardan … …ın, kardeşi olan inceleme dışı sanık… ile birlikte cebir şiddet kullanarak haksız ekonomik çıkar sağlamak amaçlı suç örgütü kurduğu, örgüt yapılanması içerisinde kendisine bağlı birçok üyenin bulunduğu, örgütün bu kapsamda çek senet tahsilatı yapmak suretiyle yağma suçlarını işlediği, örgüt üyelerinin silahlı oldukları, bu kapsamda;
Sanık …’ın alacakların tahsili konusunda suç örgütü lideri … …dan yardım istediği, bu şekilde sanığın örgüte … vermesi sonucunda mağdurlar … … ve…’e yönelik yağma suçlarının işlendiği,
Sanık …’nın ticari faaliyetleri sırasında tahsil edemediği alacaklarının tahsili konusunda sanık … …liderliğindeki örgüte … verdiği, bu kapsamda mağdur … Arslanbaba’dan olan alacağını örgüt yardımıyla tahsil ettiği,
Sanık …’nin mobilya aksesuarları malzemeleri satışı yaptığı, taahütlerini yerine getirememesi ve borçlarını ödeyememesi nedeniyle suç örgütü lideri … …a sığındığı, örgütün koruması altında hareket ettiği, icralık olan taşınmazların satış işlemlerine başkalarının girmesini önlemek için suç örgütünün yardımından yararlandığı,
Sanıklar … ve … … Ürektürk’ün … …liderliğindeki örgüte örgütün gücünden yararlanmak isteyen kişileri yönlendirdiği,
Bu şekilde sanıkların örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettikleri kabul edilerek haklarında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçundan, sanık … hakkında ayrıca nitelikli yağma ve tehdit suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, ayrıca sanıkların örgüt mensubu suçlu olduğundan bahisle haklarında TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği,
Silah tamir atelyesi bulunan hükümlü …’in de … …liderliğindeki örgüte silah temin ettiği ve örgütün gönderdiği kişilere silah teminine çalıştığı bu şekilde örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiği kabul edilerek hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, hükümlünün örgüt mensubu suçlu olduğu kabul edilerek hakkında TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği, söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin temyiz edilmeksizin kesinleştiği,
Sanıkların suç tarihinde tekerrüre esas sabıklarının bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Suç tarihinde tekerrüre esas sabıkaları bulunmayan sanık … hakkında nitelikli yağma, tehdit ve suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme; sanıklar …, …, … ve … hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle tekerrür, özel tehlikeli suçlular, mükerrirlere özgü infaz rejiminin mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın "Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular" başlıklı 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasında "Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp, tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hâllerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Maddeye göre, mükerrir ve özel tehlikeli suçlular, mahkûm oldukları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılını, müebbet hapis cezasının otuz üç yılını ve süreli hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirmeleri durumunda şartlı salıvermeden yararlanabilecektir. Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’da tekerrür, mahkûm olduğu hapis cezasının infazından sonra kişi hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür.
5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin dördüncü fıkrası da "Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının dörtte üçünü infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler…" şeklinde düzenlenmiştir.
Özel tehlikeli suçlular düzenlenmesine ilk kez 5237 sayılı TCK'da yer verilmiş olup, kanun koyucu itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluyu özel tehlikeli suçlu olarak kabul etmiştir. Özel tehlikeli suçlular bakımından, mükerrerliğin şartları oluşmaksızın mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması esası getirilmek suretiyle, cezanın özel önleme amacı ön plana çıkarılmıştır. Söz konusu kişilerin özel tehlikeli olarak kabulünün sebebi ise diğer suç faillerine göre suça eğilimlerinin yüksek olmasıdır.
Konumuza ilişkin olarak, özel tehlikeli suçlular arasında sayılan "örgüt mensubu suçlu" 5237 sayılı TCK'nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde;
"Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bakımdan söz konusu kavramın kapsamının belirlenmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK'nın “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesine değinmek gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır…" şeklinde düzenlenmişken, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 85. maddesiyle, 220. maddenin 6. fıkrasına “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”, 7. fıkrasına da "Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir" cümleleri; 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 85. maddesiyle de; 220. maddenin 6. fıkrasına “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır” cümlesi eklenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle örgüte üye olma suçunda kastın varlığı için fail, örgütün, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma iradesine sahip bulunmalıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, …, 2017, s. 25). Buna göre failin; örgütün kurucu, yönetici ve diğer üyeleriyle kurduğu ilişki ve irtibatı, örgüt amacına sunduğu katkı ve dış dünyaya yansıyan diğer hareketleri, eylemlerini gerçekleştirdiği yer ve zaman ile dosya kapsamındaki diğer deliller somut olayın şartlarına göre bir bütünlük içerisinde değerlendirilerek örgüt üyesi olup olmadığı hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.
Öte yandan, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasının ilk hâlinde nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir …, görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; anılan fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur (Osman Yaşar, … Tahsin Gökcan, … Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, … Yayınevi, …, 2014, s. 8934). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.
Örgüte yardım etme suçuna ilişkin olarak öğretide; “Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen 'bilerek' ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi hâlinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir” (İzzet Özgenç, s. 41.); “Yardımın maddî bir yardım olması gerekli değildir. Örneğin suç örgütüne belli bir hususta bilgi ve belge sağlanması da yardım olarak kabul edilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus yardımın örgüte yapılmasıdır. Kanun koyucu, yardımın niteliğini belirlemediği için örgüte bilerek ve isteyerek herhangi bir yardımda bulunan kişi bile bu durumda örgüt üyesi olarak cezalandırılacaktır. Örgüte sadece bir kez önemsiz nitelikte bir yardımda bulunan kişi bile, örneğin örgüt üyeleri arasında bir kez iletişim sağlayan kişi, bu hüküm nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandırılabilecektir” (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 70.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Bu açıklamalara ek olarak, örgüt mensubu suçlu kavramına dahil olan kişiler arasında “örgüte katılan”, diğer bir ifadeyle TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüte üye olma suçunu işleyen kişilerin sayılması ve aynı maddenin yedinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun yaptırımı yönünden örgüte üye olma suçuna atıf yapılmış olması karşısında, örgüte yardım etme eyleminin normatif niteliğinin de irdelenmesi gerekmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasının gerekçesi; “…Örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle ‘örgüte yardım ve yataklık’ adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kavram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir.”, bu fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “…Örgüt üyesi olmaksızın, örgütün niteliğini bilerek örgütün yararına herhangi bir …, göre veya hizmet yapılması örgüt üyeliği ile eşdeğer kabul edilmekte ve örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırılmaktadır. Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir. Bu itibarla maddede yapılan değişikliklerle bu adaletin sağlanması amaçlanmaktadır" şeklinde ifade edilmiştir.
Doktrinde, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenen “örgüt üyelerine yardım ve yataklık” fiilinin 5237 sayılı TCK’da örgüt üyeliği kapsamında değerlendirildiği şeklinde yorumlanarak örgüte yardım eden fail “örgüt üyesi” olarak kabul edildiği gibi (İzzet Özgenç, s. 39), örgüte yardım etmenin kişiyi örgüt üyesi yapmayacağı, bu kişinin sadece cezalandırma bakımından örgüt üyesine verilen ceza ile cezalandırılacağı, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasındaki indirim sebebinin suç örgütü üyeliği açısından kabul edilmemesinin, ikinci ve yedinci fıkralarda farklı iki kurumun düzenlendiğini gösterdiği (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, … Yayınevi, Haziran 2017, s. 326-327.), dolayısıyla bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, ancak kanun koyucunun bu suçu işleyen kimseler açısından uygulanacak yaptırım noktasında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçuna atıf yaptığı ve yine de bu suç için öngörülen ceza miktarının örgüte yardım fiili için uygulaması aşamasında indirim yapılmasına imkân tanıdığı, kanun koyucunun etkin pişmanlık ve infaz rejimi açısından da ilgili hükümlerde bu suç tiplerini ayrıca zikretme gereği duyduğu da belirtilmektedir (Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları (TCK m. 220-221), … Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi, Yayın No:13, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, …, 2018, s. 179-180, 676.).
Yine doktrinde, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yapılan değişiklik ve bu değişikliğe ilişkin gerekçe birlikte değerlendirildiğinde, örgüte yardım fiilinin “örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırıldığı” ve örgüte yardım eden kimselere “örgüt üyesi gibi ceza verilmesi” gerektiği ifadelerine yer verilmesi ve hatta bu durumun ceza adaleti açısından uygun görülmemesi de örgüte yardım fiilinin örgüt üyeliği kapsamında değil, bağımsız bir suç tipi olma vasfını muhafaza edecek şekilde düzenlendiğini ve kanun koyucunun tipik hareketlerini belirlediği bu suç tipi açısından, münhasıran yaptırım noktasında örgüte üye olma suçuna atıf yaptığını gösterdiği ifade edilmektedir (Erkan Sarıtaş, s. 178-179). Buna göre örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin; fiilin niteliği itibarıyla “örgüt üyesi” kabul edilmeyeceği, yalnızca ceza tatbiki yönünden “örgüt üyesi gibi” muamele göreceği değerlendirilmektedir (Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, …, s. 200.).
Bununla birlikte, TCK’nın 220. maddesinin 6352 sayılı Kanun'la değişik yedinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesince verilen iptal isteminin reddine ilişkin 04.07.2012 tarihli ve 100-84 sayılı kararda değinilen; “…Dava konusu kuralda, örgütlü suçlarla etkin mücadele edilmesinin sağlanması amacıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasa bile örgütün amacına ulaşmasını sağlamak üzere örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler yönünden bağımsız bir suç tipi oluşturulmakta ve bu fiil örgüte üye olmakla ortaya çıkan tehlikeye eşdeğer görülerek, örgüt üyeliği suçuyla aynı şekilde cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla kuralda aynı eyleme ilişkin mükerrer bir yargılama ve cezalandırmanın söz konusu olmadığı açıktır. Bu yönüyle kanun koyucunun izlediği ceza politikası uyarınca yaptığı değerlendirme sonucunda örgüte yardım etme eylemini bağımsız bir suç olarak nitelemesi ve bu eylemi suç olarak tanımladığı başka bir eylemle aynı tehlikede görerek aynı şekilde cezalandırmasında Anayasa'ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” şeklindeki anlatımda da suç örgütüne yardım etme suçunun bağımsız bir suç tipi olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Anılan suça ilişkin kanuni düzenlemeler ve yapılan değişiklikler, bu değişikliğin hukuki mahiyeti ve gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olmayıp unsurları itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğu, yalnızca bu suça ilişkin temel cezanın belirlenmesi açısından örgüt üyeliğine ilişkin öngörülen cezaya atıf yapıldığı, dolayısıyla örgüte yardım eden kişinin TCK'nın 220. maddesinin ikinci fıkrası anlamında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun normatif niteliği itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğunun belirlenmesi karşısında, bu suçtan mahkûmiyetine karar verilen failin “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmeyeceğinin irdelenmesine gelince;
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde örgüt mensubu suçlular arasında sayılan “örgüte katılan” kişi tabirinin TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüt üyeliği suçuna yönelik olduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte yardım eden kişinin de örgüt üyesi ve bu hâliyle de “örgüte katılan” olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, örgüte yardım eden kişinin örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun, failin bu tanımda gösterilen diğer kişilerden olup olmadığına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doktrinde örgüte yardım eden kişinin TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı, dolayısıyla bu suçtan mahkûm olan fail hakkında TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanamayacağı görüşü hâkim olup (Ersan Şen, s. 715, Erkan Sarıtaş, s. 678.) Özel Dairelerin istikrarlı uygulamalarında da TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrası gereğince suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçundan mahkûm olan kişilerin benzer gerekçeyle örgüt mensubu suçlu sayılamayacakları, bu nedenle TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca haklarında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği ve neticeleri itibarıyla failin örgüte yaptığı yardım kapsamında olduğu kabul edilen araç suçlar yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde ise;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Aynı Kanun’un "Bağlılık kuralı" başlıklı 40. maddesi de;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
Ancak, söz konusu sorumluluk işlenen ya da iştirak edilen suça ilişkin cezai sorumluluğa yönelik olup anılan kural aralarında tekerrüre ilişkin hükümlerin de yer aldığı ve TCK’da “güvenlik tedbirleri” başlığı altında düzenlenen hükümleri kapsamamaktadır. Güvenlik tedbirleri, işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak değil, failin tehlikelilik durumu göz önünde bulundurularak uygulanan ceza hukuku yaptırımları olduğundan, söz konusu tehlikelilik; kural olarak işlenen suçun niteliği yerine, kanunda o tedbire ilişkin uygulama şartları dikkate alınarak belirlenecektir. Aksi hâlde bağlılık kuralının kapsamının, örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta tekerrüre esas sabıkası bulunan faillerden biri hakkında uygulanan tekerrür hükümlerinin, sabıkası bulunmayan diğer fail hakkında da uygulanacağı şeklinde yorumlanması, güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri ile kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.
Bununla birlikte, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesi;
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında, koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması bakımından 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanır.
…” şeklinde düzenlenmiş olup bu maddeye ilişkin Komisyon gerekçesi de;
“Terörle Mücadele Kanununun, Tasarının çerçeve 11 inci maddesiyle değiştirilen 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesine yapılan yollamanın, bu maddenin dördüncü fıkrasıyla sınırlandırılmasına yönelik değişiklik yapılmıştır. Böylece, örgüt mensubu suçlu olmasalar bile, Terörle Mücadele Kanununun örneğin 6 ncı maddesi ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçların failleri hakkında da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin örgüt mensubu suçlulara ilişkin koşullu salıverilme ve hatta, mükerrirlere özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.” biçiminde ifade edilmiştir. Bu hükümde açık bir ifadeyle TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasından söz edilmemekle birlikte, bu fıkrada öngörülen infaz koşullarını düzenleyen 5275 sayılı Kanun'un 107 ve 108. maddelerine yapılan atıf karşısında, 3713 sayılı Kanun’da sayılan suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler açısından özel ve istisnai düzenleme getirildiği, dolayısıyla bu Kanun'da sayılan suçları işleyen faillerin tehlikelilik durumları dikkate alınarak haklarında söz konusu infaz usulünün uygulanabilmesi için “örgüt mensubu suçlu” olma şartının aranmadığı anlaşılmaktadır.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda sorumluluk rejimine ilişkin TCK'nın 40. maddesinde öngörülen bağlılık kuralının güvenlik tedbirleri açısından uygulama alanının bulunmaması, bunun yanında 3713 sayılı Kanun'da yer alan infaz usullerine ilişkin düzenlemenin bu Kanun'da sayılan suçları işleyen faillerin özel tehlikelilik hâlleri öngörülerek getirilen istisnai bir düzenleme olması karşısında, uygulama alanının 3713 sayılı Kanun'da sayılmayan suçlar yönünden kıyasen genişletilememesi hâli birlikte değerlendirildiğinde; 3713 sayılı Kanun kapsamında olmayan suç örgütüne yardım ettiği kabul edilen failin, neticeleri itibarıyla bu yardım kapsamında işlediği ya da iştirak ettiği suç yönünden tehlikelilik durumu da, örgüt mensupları hakkında uygulanan güvenlik tedbirlerinden bağımsız biçimde kendi hukuki durumuna, bu bağlamda da sonuç olarak “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmemesine göre belirlenmelidir.
Öte yandan sanık … Aksin yönünden yapılacak incelemeye esas olmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisi üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Söz konusu düzenleme 5271 sayılı CMK'nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı "Altıncı Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm"de yer alan 308. maddede;
“1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında açıkça yer aldığı üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının olağanüstü kanun yollarından olan itiraz yoluna gidebilmesi için ön koşul; Yargıtay ceza daireleri tarafından temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesidir. Hakkında temyiz incelemesi yapılarak hüküm kurulmayan sanık hakkında itiraz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık …’nin taahütlerini yerine getirememesi ve borçlarını ödeyememesi nedeniyle suç örgütü lideri inceleme dışı sanık … …a sığındığı ve icralık olan taşınmazların satış işlemlerine başkalarının girmesini önlemek için suç örgütünün yardımından yararlandığı, sanık …’ın alacaklarının tahsili konusunda … …dan yardım istemesi üzerine mağdurlar … … ve…’e yönelik yağma suçlarının işlendiği, sanık …’nın ticari faaliyetleri sırasında tahsil edemediği alacağının tahsili konusunda inceleme dışı sanık … …liderliğindeki örgüte … vermesi sonucunda mağdur … Arslanbaba'ya yönelik yağma suçunun işlendiği, sanıklar … ve … … Ürektürk’ün de örgütün gücünden yararlanmak isteyen kişileri inceleme dışı sanık … …liderliğindeki örgüte yönlendirdiği, bu şekilde sanıkların inceleme dışı sanık … …tarafından kurulan suç örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın örgütün yapısını bilerek ve isteyerek yardım ettikleri, dolayısıyla eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 220/7. maddesi yollamasıyla 220/2. maddesi kapsamında kaldığı Yerel Mahkemece kabul edilen ve eylemlerin sübut bulduğu hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlık bulunmayan olayda; Yerel Mahkemece sanıklar hakkında silahlı örgüte yardım etme, sanık … hakkında ayrıca nitelikli yağma ve tehdit suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş ise de 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun aksine TCK'da örgüte yardım etme suçunun örgüte üye olma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, örgüte yardım eden kişinin aynı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım eden sanıkların "özel tehlikelilik" hâlinin varlığından bahsedilemeyeceğinden örgüt mensubu olmayan sanıklar hakkında TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2- Bu hususun hakkındaki hükümler Yargıtayca incelenmeyen hükümlü …'e sirayetinin gerekip gerekmediği;
Çok sanıklı dosyalarda, sanıkların her biri birbirlerinden bağımsız olarak kanun yoluna başvurma hakkına sahiptir. Kural olarak sanıklardan birinin verilen karara karşı yaptığı kanun yolu başvurusu, diğer sanıklar hakkında verilen hükümleri kapsamaz. Kanun yoluna başvurulmayan diğer sanıklar hakkında verilen hüküm, kanun yoluna başvurma için öngörülen sürenin sonunda kesinleşir. Bu durum, “davasız yargılama olmaz” ilkesinin bir sonucudur.
Ancak temyiz kanun yolu bakımından, gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, ilgili hükümlerdeki koşullar oluştuğu takdirde, temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz yoluna başvurmayan, süresinden sonra başvuran veya temyize başvurmakla beraber başvurusu kabul edilmeyen sanıkların da yararlanmaları kabul edilmiştir. Buna; bozma kararının "sirayeti”, “genişleme etkisi” ya da “teşmili (yayılma) etkisi” denilmektedir.
Karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın “Hükmün bozulmasının diğer maznunlara sirayeti” başlıklı 325. maddesi; “Hüküm, cezanın tatbikatında kanuna muhalefet edilmesinden dolayı maznun lehine olarak bozulmuşsa ve bozulan cihetlerin temyiz talebinde bulunamamış olan diğer maznunlara da tatbiki kabil olursa bu maznunlar dahi temyiz talebinde bulunmuşcasına hükmün bozulmasından istifade ederler.” şeklinde,
Benzer düzenlemeyi içeren 5271 sayılı CMK'nın “Hükmün bozulmasının diğer sanıklara etkisi” başlıklı 306. maddesi ise “Hüküm, sanık lehine bozulmuşsa ve bu hususların temyiz isteminde bulunmamış olan diğer sanıklara da uygulanması olanağı varsa, bu sanıklar da temyiz isteminde bulunmuşçasına hükmün bozulmasından yararlanırlar.” biçiminde düzenlenmiş olup hükmü temyiz etmeyenlerin veya temyiz istemi reddedilenlerin, temyiz edenlerden daha ağır bir ceza ile cezalandırılmaları adaletsizliğini gidermek amacı ile yasaya konmuştur. Bu suretle temyiz edenler lehine oluşacak durumdan, temyiz etmeyenlerin de istifadesi sağlanmış olacaktır. Bozmanın sirayetinde yerel mahkeme hükmü, temyiz etmeyen sanık yönünden bozulmamakta, anılan maddeler uyarınca sanık, bozma kararının sonucundan yararlandırılmaktadır.
Hükmü temyiz etmeyen ya da temyiz istemi reddedilen sanık, bozma kararının sonucundan yararlanacağı için, öncelikle bozmaya uyulması ve cezanın uygulanmasında temyiz eden sanık lehine yeni bir karar verilmesi zorunludur. Lehe bozma bu takdirde, hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilecektir. Bunun sonucu olarak önceki kararda direnilmesi hâlinde, sirayetten söz edilemeyecektir. Aksi takdirde temyiz davası açan sanık için kabul edilmeyen bir bozma nedeninin, kanun yoluna başvurmayan sanık lehine kabulü gibi bir sonuca ulaşılacaktır. Bu sonuç ise temyiz edenin aleyhine, temyiz etmeyenin lehine olup çelişkili bir uygulamaya neden olacağından sirayet müessesesinin amacına aykırıdır. Diğer taraftan temyiz incelemesi sırasında, bozma nedeninin hükmü temyiz etmeyen sanığa sirayet ettirilmesine işaret edilmesi de zorunlu olmayıp lehe bir bozma sebebinin bulunması durumunda mahkemelerce bu hususunun kendiliğinden dikkate alınması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Silah tamir atelyesi bulunan hükümlü …’in, inceleme dışı sanık … …liderliğindeki örgüte silah temin ettiği ve ayrıca örgütün gönderdiği kişilere silah teminine çalıştığı, bu şekilde örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte bilerek ve isteyerek yardım ettiği kabul edilerek hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan silahlı örgüte yardım etme ve 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından mahkûmiyet hükümleri kurulduğu, kurulan bu mahkûmiyet hükümlerinde hükümlü …’ın örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilerek hakkında TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği, söz konusu mahkûmiyet hükümlerinin de temyiz edilmeksizin kesinleştiği olayda; örgüt mensubu olmayan sanıklar hakkında TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığının kabulünün sanıklarla aynı hukuki durumda olan hükümlü …’e de sirayetinin gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 17.06.2015 tarihli ve 14746-41688 sayılı ilamının, sanıklar …, …, … ve … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte yardım etmek suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına ilişkin kısmının KALDIRILMASINA,
3- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, sanık … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte yardım etmek, tehdit ve nitelikli yağma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerine yönelik 17.06.2015 tarihli ve 14746-41688 sayılı düzeltilerek onama kararına “3- Suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte yardım eden sanığın ‘örgüt mensubu suçlu’ olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden hükmolunan hapis cezalarına yönelik olarak TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezasının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi,” ibaresinin, ayrıca “Yargılama giderlerinden olan 688’er TL zorunlu müdafi ücretinin sanıklar Oğuz Dede, … Ünver, … ve Orhan Karabudak’a yüklenmesine” kısmından sonra gelmek üzere de “sanık … hakkında hüküm fıkralarındaki TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına” ibaresinin EKLENMESİNE,
4- … (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince (CMK’nın 250. maddesi ile görevli) verilen 24.01.2013 tarihli ve 119-10 sayılı, sanıklar …, …, … ve … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte yardım etmek suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin, suç işlemek amacıyla kurulmuş silahlı örgüte yardım eden sanıkların "örgüt mensubu suçlu" olarak kabul edilemeyecekleri gözetilmeden hükmolunan hapis cezalarına yönelik olarak TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca sanıklar hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, sanıklar …, …, … ve … hakkında hüküm fıkralarındaki TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkartılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
5- Bu hususun hakkındaki mahkûmiyet hükümleri Yargıtayca incelenmeksizin kesinleşen hükümlü …'e SİRAYETİNE,
6- Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 13.01.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2016/384 E.  ,  2020/149 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 6. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza (CMK'nın mülga 250. maddesiyle görevli)
Sayısı : 215-285
Sanık … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme, sanıklar … ve … hakkında ise suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçlarından açılan kamu davalarında yapılan yargılama sonucunda sanıkların eylemlerinin suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 220/7. maddesi delaletiyle aynı Kanun’un 220/2, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin CMK'nın Mülga 250. maddesi ile görevli İzmir (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2012 tarihli ve 215-285 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 22.04.2015 tarih, 14751-39884 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi M. Kurt ise yargılamanın normal Ağır Ceza Mahkemesi yerine Özel Ağır Ceza Mahkemesinde yapılması doğru olmadığından hükmün bozulması gerektiği görüşü ile karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.02.2016 tarih ve 19055 sayı ile;
"…Sanıkların suç örgütü kurucusu ve üyesi olmayıp suç örgütüne bilerek ve isteyerek yardım eden konumunda oldukları ve bu nedenle sübut bulan eylemlerinin TCK'nın 220. maddesinin 7. fıkrası yollamasıyla aynı maddenin 2. fıkrası kapsamında kaldığı kabul edildiğine göre, haklarında TCK'nın 58/9. maddesi uyarınca uygulama yapılmasının mümkün olmadığı," görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 24.02.2016 tarih ve 2435-1074 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık …’in nitelikli yağma suçundan beraatine ilişkin hüküm temyiz edilmeksizin kesinleşmiş; sanık …’in nitelikli yağma suçu yönünden ise aynı eylemiyle ilgili daha önce Alanya Cumhuriyet Başsavcılığınca kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi nedeniyle evrakın tefrik edilip suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme her üç sanığın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihinde sabıkaları bulunmayan sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Alanya'da eski bir polis memuru olan inceleme dışı sanık … liderliğinde faaliyet gösteren suç örgütünün çek senet tahsilatı yaptığı, tefecilerden faizle borç alan mağdurları tehdit etmek, yağmalamak ve iş yerlerine zarar vermek suretiyle ödeme yapmalarını sağladıkları,
Sanıklardan …'in örgüt tarafından aranan “Tilki” lakaplı Selim isimli şahsı suç örgütünün isteği doğrultusunda Kayseri'deki akrabaları aracılığıyla araştırdığı, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tutanaklarına göre irtibat kurduğu Uğur isimli kişiye Alanya'daki ekibin konuyla ilgilendiğini söylediği, yaptırdığı tahkikat neticesinde söz konusu şahsın adresini tespit edip örgüt üyelerine bildirdiği, böylece faaliyetleri konusunda bilgi sahibi olduğu örgüte yardım ettiği,
Sanık …'ün ise suç tarihinde Antalya İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde görev yaptığı, daha önce birlikte çalıştığı örgüt lideri … ile telefonda görüşerek hattının dinlendiğini, bu nedenle dikkatli olması gerektiğini söyleyip Seyit hakkındaki soruşturmaya ilişkin bilgileri verdiği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
Yerel Mahkemece;
Sanık … yönünden; sanığın polis memuru olduğu, müstafi sayıldığı için meslekten atılan örgüt lideri inceleme dışı sanık … ile bir dönem birlikte çalıştıkları, sanığın Seyit ile kullandığı beş ayrı telefon numarasından 15 defa yaptığı telefon görüşmelerinde Seyit hakkında yapılan soruşturmayla ilgili bilgiler verdiği, "Numarana dikkat et." diyerek Seyit hakkındaki telefon dinlemesini ifşa ettiği,
Sanık … yönünden; sanığın örgüt lideri inceleme dışı sanık … ile irtibatlı olduğu, örgütün takip ettiği Tilki Selim isimli şahsın Kayseri ilinden araştırılması işini üstlendiği, bu konuyla ilgili telefonda görüştüğü kişiye “Konuyu bizim buradaki ekip takip ediyor” şeklinde sözler sarf ederek bahse konu suç örgütüne atıfta bulunduğu, kendisinin de örgüt mensubu olduğunu ima ettiği, böylece suç örgütüne yardım ettiğinin anlaşıldığı,
Sanık … yönünden; sanığın, …’e ait iş yerinde çalıştığı, suç örgütünün diğer mensuplarıyla irtibatlı olduğu, inceleme dışı sanık … ile birlikte hareket ettiği böylece suç örgütüne yardım ettiğinin kabul edildiği,
Suç tarihi itibarıyla sabıkasız olan her üç sanığın suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme suçundan cezalandırılmalarına ve cezalarının TCK’nın 58. maddesinin 9. fıkrası uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, sanıklardan … hakkında kurulan hükümlere yönelik herhangi bir temyiz talebinin bulunmadığı, Özel Dairece bu hususun gözetilip sanık … yönünden herhangi bir inceleme yapılmadığı, sanıklar … ve …’e yönelik yapılan temyiz incelemesi sonucunda söz konusu mahkûmiyet hükümlerin onandığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle tekerrür, özel tehlikeli suçlular, mükerrirlere özgü infaz rejiminin mahiyeti ve uygulanma şartları üzerinde durulması gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın "Suçta tekerrür ve özel tehlikeli suçlular" başlıklı 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasında "Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir" düzenlemesi yer almaktadır.
5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 108. maddesinde düzenlenen mükerrirlere özgü infaz rejimi; özel bir infaz rejimi olmayıp, tekerrür veya özel tehlikeli suçluluk hâllerinde hükümlünün şartlı salıverilmeden yararlanabilmesi için infaz kurumunda geçirmesi gereken süreyi uzatan özel bir durumdur. Maddeye göre, mükerrir ve özel tehlikeli suçlular, mahkûm oldukları ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuz dokuz yılını, müebbet hapis cezasının otuz üç yılını ve süreli hapis cezasının dörtte üçünü infaz kurumunda iyi hâlli olarak geçirmeleri durumunda şartlı salıvermeden yararlanabilecektir. Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’da tekerrür, mahkûm olduğu hapis cezasının infazından sonra kişi hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının nedeni olarak görülmüştür.
5275 sayılı Kanun’un 107. maddesinin dördüncü fıkrası da "Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının dörtte üçünü infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler…" şeklinde düzenlenmiştir.
Özel tehlikeli suçlular düzenlenmesine ilk kez 5237 sayılı TCK'da yer verilmiş olup, kanun koyucu itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi ve örgüt mensubu suçluyu özel tehlikeli suçlu olarak kabul etmiştir. Özel tehlikeli suçlular bakımından, mükerrerliğin şartları oluşmaksızın mükerrirlere özgü infaz rejimi ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması esası getirilmek suretiyle, cezanın özel önleme amacı ön plana çıkarılmıştır. Söz konusu kişilerin özel tehlikeli olarak kabulünün sebebi ise diğer suç faillerine göre suça eğilimlerinin yüksek olmasıdır.
Konumuza ilişkin olarak, özel tehlikeli suçlular arasında sayılan "örgüt mensubu suçlu" 5237 sayılı TCK'nın "Tanımlar" başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde;
"Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten, örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç işleyen kişi, anlaşılır” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bakımdan söz konusu kavramın kapsamının belirlenmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK'nın “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesine değinmek gerekmektedir.
5237 sayılı TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.
(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.
(6) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.
(7) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır…" şeklinde düzenlenmişken, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 85. maddesiyle, 220. maddenin 6. fıkrasına “Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir”, 7. fıkrasına da "Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir" cümleleri; 30.04.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6459 sayılı İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 85. maddesiyle de; 220. maddenin 6. fıkrasına “Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır” cümlesi eklenmiştir.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün
faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Bu nedenle örgüte üye olma suçunda kastın varlığı için fail, örgütün, kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek ve isteyerek üye olma iradesine sahip bulunmalıdır (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 10. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 25). Buna göre failin; örgütün kurucu, yönetici ve diğer üyeleriyle kurduğu ilişki ve irtibatı, örgüt amacına sunduğu katkı ve dış dünyaya yansıyan diğer hareketleri, eylemlerini gerçekleştirdiği yer ve zaman ile dosya kapsamındaki diğer deliller somut olayın şartlarına göre bir bütünlük içerisinde değerlendirilerek örgüt üyesi olup olmadığı hiç bir şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmelidir.
Öte yandan, örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dâhil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişilerin örgüt üyesi olarak cezalandırılacağı hüküm altına alınırken, örgüte yardım sayılan eylemlerin TCK'nın 220. maddesinin yedinci fıkrasının ilk hâlinde nitelik bakımından örgüt üyeliğine denk sorumluluğu gerektirdiği kabul edilmiştir. Buna göre, örgüt üyesi olmaksızın, bilerek ve isteyerek örgütün bir iş, görev ya da hizmetinin yerine getirilmesi eylemi örgüt üyeliği olarak cezalandırılmakta iken; anılan fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, yapılan yardımın niteliğine göre cezanın üçte birine kadar indirilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım fiilinin oluşması için, failin örgüt üyeleriyle önceden bir anlaşma yapması veya yapılan planlara dahil olması zorunlu değildir. Yardım fiilinin örgüt üyelerinin tamamına veya üyelerden birine yapılması arasında bir fark bulunmamaktadır. Fakat, örgütün amacı ve kolektif faaliyetleri bilinerek ve istenerek yardım edilmesi zorunludur (Osman Yaşar, Hasan Tahsin Gökcan, Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 6. Cilt, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 8934). Yardım edenler zamanlarının büyük bir bölümünü örgüte hasretmiş kişiler olmayıp kendi hayatlarının akışı içerisinde bazen örgüte ait işleri kabul eden şahıslardır.
Örgüte yardım etme suçuna ilişkin olarak öğretide; “Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen 'bilerek' ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi hâlinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir” (İzzet Özgenç, s. 41.); “Yardımın maddî bir yardım olması gerekli değildir. Örneğin suç örgütüne belli bir hususta bilgi ve belge sağlanması da yardım olarak kabul edilmelidir. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus yardımın örgüte yapılmasıdır. Kanun koyucu, yardımın niteliğini belirlemediği için örgüte bilerek ve isteyerek herhangi bir yardımda bulunan kişi bile bu durumda örgüt üyesi olarak cezalandırılacaktır. Örgüte sadece bir kez önemsiz nitelikte bir yardımda bulunan kişi bile, örneğin örgüt üyeleri arasında bir kez iletişim sağlayan kişi, bu hüküm nedeniyle örgüt üyesi gibi cezalandırılabilecektir” (Feridun Yenisey, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 70.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Bu açıklamalara ek olarak, örgüt mensubu suçlu kavramına dahil olan kişiler arasında “örgüte katılan”, diğer bir ifadeyle TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüte üye olma suçunu işleyen kişilerin sayılması ve aynı maddenin yedinci fıkrasında düzenlenen suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun yaptırımı yönünden örgüte üye olma suçuna atıf yapılmış olması karşısında, örgüte yardım etme eyleminin normatif niteliğinin de irdelenmesi gerekmektedir.
TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasının gerekçesi; “…Örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek hizmet eden kişinin, örgüt üyesi olarak kabul edilerek cezalandırılması öngörülmüştür. Bu nedenle ‘örgüte yardım ve yataklık’ adıyla ayrı bir suç tanımlaması yapılmamıştır. Bu kavram altında söz konusu edilen fiiller, nitelik bakımından örgüte üye olmak dolayısıyla sorumluluğu gerektirmektedir.”, bu fıkrada 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişikliğin gerekçesi ise; “…Örgüt üyesi olmaksızın, örgütün niteliğini bilerek örgütün yararına herhangi bir iş, göre veya hizmet yapılması örgüt üyeliği ile eşdeğer kabul edilmekte ve örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırılmaktadır. Mevcut düzenlemeler göz önüne alındığında, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan bir örgütün hiyerarşik yapısına dahil olarak, bu örgütün amaçları doğrultusunda diğer üyelerle birlikte veya tek başına aktif olarak suç işleyen örgüt üyelerine verilecek ceza ile söz konusu hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte örgütün çağrısı üzerine herhangi bir eyleme katılana örgüt üyesi gibi ceza verilmesi, ceza adaleti yönünden uygun görülmemiştir. Bu itibarla maddede yapılan değişikliklerle bu adaletin sağlanması amaçlanmaktadır" şeklinde ifade edilmiştir.
Doktrinde, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesinde bağımsız bir suç tipi olarak düzenlenen “örgüt üyelerine yardım ve yataklık” fiilinin 5237 sayılı TCK’da örgüt üyeliği kapsamında değerlendirildiği şeklinde yorumlanarak örgüte yardım eden fail “örgüt üyesi” olarak kabul edildiği gibi (İzzet Özgenç, s. 39), örgüte yardım etmenin kişiyi örgüt üyesi yapmayacağı, bu kişinin sadece cezalandırma bakımından örgüt üyesine verilen ceza ile cezalandırılacağı, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasındaki indirim sebebinin suç örgütü üyeliği açısından kabul edilmemesinin, ikinci ve yedinci fıkralarda farklı iki kurumun düzenlendiğini gösterdiği (Önder Tozman, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma Suçu, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Haziran 2017, s. 326-327.), dolayısıyla bu suçun bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, ancak kanun koyucunun bu suçu işleyen kimseler açısından uygulanacak yaptırım noktasında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçuna atıf yaptığı ve yine de bu suç için öngörülen ceza miktarının örgüte yardım fiili için uygulaması aşamasında indirim yapılmasına imkân tanıdığı, kanun koyucunun etkin pişmanlık ve infaz rejimi açısından da ilgili hükümlerde bu suç tiplerini ayrıca zikretme gereği duyduğu da belirtilmektedir (Erkan Sarıtaş, Suç İşlemek Amacıyla Örgütlenme Suçları (TCK m. 220-221), İstanbul Ceza Hukuku ve Kriminoloji Arşivi, Yayın No:13, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, İstanbul, 2018, s. 179-180, 676.).
Yine doktrinde, TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrasında yapılan değişiklik ve bu değişikliğe ilişkin gerekçe birlikte değerlendirildiğinde, örgüte yardım fiilinin “örgüt üyeliği ile benzer şekilde cezalandırıldığı” ve örgüte yardım eden kimselere “örgüt üyesi gibi ceza verilmesi” gerektiği ifadelerine yer verilmesi ve hatta bu durumun ceza adaleti açısından uygun görülmemesi de örgüte yardım fiilinin örgüt üyeliği kapsamında değil, bağımsız bir suç tipi olma vasfını muhafaza edecek şekilde düzenlendiğini ve kanun koyucunun tipik hareketlerini belirlediği bu suç tipi açısından, münhasıran yaptırım noktasında örgüte üye olma suçuna atıf yaptığını gösterdiği ifade edilmektedir (Erkan Sarıtaş, s. 178-179). Buna göre örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden failin; fiilin niteliği itibarıyla “örgüt üyesi” kabul edilmeyeceği, yalnızca ceza tatbiki yönünden “örgüt üyesi gibi” muamele göreceği değerlendirilmektedir (Ersan Şen, Suç Örgütü, Seçkin Yayıncılık, Mayıs 2018, Ankara, s. 200.).
Bununla birlikte, TCK’nın 220. maddesinin 6352 sayılı Kanun'la değişik yedinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu iddiasıyla açılan iptal davasında Anayasa Mahkemesince verilen iptal isteminin reddine ilişkin 04.07.2012 tarihli ve 100-84 sayılı kararda değinilen; “…Dava konusu kuralda, örgütlü suçlarla etkin mücadele edilmesinin sağlanması amacıyla örgütün hiyerarşik yapısına dâhil olmasa bile örgütün amacına ulaşmasını sağlamak üzere örgüte bilerek ve isteyerek yardım edenler yönünden bağımsız bir suç tipi oluşturulmakta ve bu fiil örgüte üye olmakla ortaya çıkan tehlikeye eşdeğer görülerek, örgüt üyeliği suçuyla aynı şekilde cezalandırılmaktadır. Dolayısıyla kuralda aynı eyleme ilişkin mükerrer bir yargılama ve cezalandırmanın söz konusu olmadığı açıktır. Bu yönüyle kanun koyucunun izlediği ceza politikası uyarınca yaptığı değerlendirme sonucunda örgüte yardım etme eylemini bağımsız bir suç olarak nitelemesi ve bu eylemi suç olarak tanımladığı başka bir eylemle aynı tehlikede görerek aynı şekilde cezalandırmasında Anayasa'ya ve ceza hukukunun genel ilkelerine aykırı bir yön bulunmamaktadır.” şeklindeki anlatımda da suç örgütüne yardım etme suçunun bağımsız bir suç tipi olduğu açıkça vurgulanmıştır.
Anılan suça ilişkin kanuni düzenlemeler ve yapılan değişiklikler, bu değişikliğin hukuki mahiyeti ve gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinin kararı birlikte değerlendirildiğinde; suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun, suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma suçunun seçimlik hareketlerinden biri olmayıp unsurları itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğu, yalnızca bu suça ilişkin temel cezanın belirlenmesi açısından örgüt üyeliğine ilişkin öngörülen cezaya atıf yapıldığı, dolayısıyla örgüte yardım eden kişinin TCK'nın 220. maddesinin ikinci fıkrası anlamında örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçunun normatif niteliği itibarıyla bağımsız bir suç tipi olduğunun belirlenmesi karşısında, bu suçtan mahkûmiyetine karar verilen failin “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmeyeceğinin irdelenmesine gelince;
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde örgüt mensubu suçlular arasında sayılan “örgüte katılan” kişi tabirinin TCK’nın 220. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen örgüt üyeliği suçuna yönelik olduğu, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüte yardım eden kişinin de örgüt üyesi ve bu hâliyle de “örgüte katılan” olarak kabul edilemeyeceği anlaşılmakla, örgüte yardım eden kişinin örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunun, failin bu tanımda gösterilen diğer kişilerden olup olmadığına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Doktrinde örgüte yardım eden kişinin TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı, dolayısıyla bu suçtan mahkûm olan fail hakkında TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanamayacağı görüşü hâkim olup (Ersan Şen, s. 715, Erkan Sarıtaş, s. 678) Özel Dairelerin istikrarlı uygulamalarında da TCK’nın 220. maddesinin yedinci fıkrası gereğince suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte yardım etme suçundan mahkûm olan kişilerin benzer gerekçeyle örgüt mensubu suçlu sayılamayacakları, bu nedenle TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca haklarında mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
Örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiği ve neticeleri itibarıyla failin örgüte yaptığı yardım kapsamında olduğu kabul edilen araç suçlar yönünden TCK’nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasının uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesinde ise;
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
Aynı Kanun’un "Bağlılık kuralı" başlıklı 40. maddesi de;
"(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
Ancak, söz konusu sorumluluk işlenen ya da iştirak edilen suça ilişkin cezai sorumluluğa yönelik olup anılan kural aralarında tekerrüre ilişkin hükümlerin de yer aldığı ve TCK’da “güvenlik tedbirleri” başlığı altında düzenlenen hükümleri kapsamamaktadır. Güvenlik tedbirleri, işlenen suçun ağırlığıyla orantılı olarak değil, failin tehlikelilik durumu göz önünde bulundurularak uygulanan ceza hukuku yaptırımları olduğundan, söz konusu tehlikelilik; kural olarak işlenen suçun niteliği yerine, kanunda o tedbire ilişkin uygulama şartları dikkate alınarak belirlenecektir. Aksi hâlde bağlılık kuralının kapsamının, örneğin iştirak hâlinde işlenen bir suçta tekerrüre esas sabıkası bulunan faillerden biri hakkında uygulanan tekerrür hükümlerinin, sabıkası bulunmayan diğer fail hakkında da uygulanacağı şeklinde yorumlanması, güvenlik tedbirlerinin kanuniliği ve şahsiliği ilkeleri ile kanun koyucunun amacına aykırı olacaktır.
Bununla birlikte, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 17. maddesi;
“Bu Kanun kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında, koşullu salıverilme ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması bakımından 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin dördüncü fıkrası ile 108 inci maddesi hükümleri uygulanır.
…” şeklinde düzenlenmiş olup bu maddeye ilişkin Komisyon gerekçesi de;
“Terörle Mücadele Kanununun, Tasarının çerçeve 11 inci maddesiyle değiştirilen 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesine yapılan yollamanın, bu maddenin dördüncü fıkrasıyla sınırlandırılmasına yönelik değişiklik yapılmıştır. Böylece, örgüt mensubu suçlu olmasalar bile, Terörle Mücadele Kanununun örneğin 6 ncı maddesi ile 7 nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan suçların failleri hakkında da Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 107 nci maddesinin örgüt mensubu suçlulara ilişkin koşullu salıverilme ve hatta, mükerrirlere özgü güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.” biçiminde ifade edilmiştir. Bu hükümde açık bir ifadeyle TCK'nın 58. maddesinin dokuzuncu fıkrasından söz edilmemekle birlikte, bu fıkrada öngörülen infaz koşullarını düzenleyen 5275 sayılı Kanun'un 107 ve 108. maddelerine yapılan atıf karşısında, 3713 sayılı Kanun’da sayılan suçların işlenmesi amacıyla kurulan silahlı örgütler açısından özel ve istisnai düzenleme getirildiği, dolayısıyla bu Kanun'da sayılan suçları işleyen faillerin tehlikelilik durumları dikkate alınarak haklarında söz konusu infaz usulünün uygulanabilmesi için “örgüt mensubu suçlu” olma şartının aranmadığı anlaşılmaktadır.
İştirak hâlinde işlenen suçlarda sorumluluk rejimine ilişkin TCK'nın 40. maddesinde öngörülen bağlılık kuralının güvenlik tedbirleri açısından uygulama alanının bulunmaması, bunun yanında 3713 sayılı Kanun'da yer alan infaz usullerine ilişkin düzenlemenin bu Kanun'da sayılan suçları işleyen faillerin özel tehlikelilik hâlleri öngörülerek getirilen istisnai bir düzenleme olması karşısında, uygulama alanının 3713 sayılı Kanun'da sayılmayan suçlar yönünden kıyasen genişletilememesi hâli birlikte değerlendirildiğinde; 3713 sayılı Kanun kapsamında olmayan suç örgütüne yardım ettiği kabul edilen failin, neticeleri itibarıyla bu yardım kapsamında işlediği ya da iştirak ettiği suç yönünden tehlikelilik durumu da, örgüt mensupları hakkında uygulanan güvenlik tedbirlerinden bağımsız biçimde kendi hukuki durumuna, bu bağlamda da sonuç olarak “örgüt mensubu suçlu” olarak kabul edilip edilmemesine göre belirlenmelidir.
Öte yandan sanık … yönünden yapılacak incelemeye esas olmak üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yetkisi üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır. Söz konusu düzenleme 5271 sayılı CMK'nın olağanüstü kanun yollarının yer aldığı "Altıncı Kitap", "Üçüncü Kısım", "Birinci Bölüm"de yer alan 308. maddede;
“1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re'sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kuruluna itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.
(2) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.
(3) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderir.” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında açıkça yer aldığı üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının olağanüstü kanun yollarından olan itiraz yoluna gidebilmesi için ön koşul; Yargıtay ceza daireleri tarafından temyiz incelemesi yapılarak bir karar verilmesidir. Hakkında temyiz incelemesi yapılarak hüküm kurulmayan sanık hakkında itiraz kanun yoluna başvurulması mümkün değildir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
İnceleme dışı sanık …’un polis memuru olarak görevliyken müstafi sayılarak Emniyet Genel Müdürlüğü ile ilişiğinin kesildiği, lideri olduğu suç örgütüyle Alanya’da çek-senet tahsilatı işi yapmaya başladığı, bu kapsamda tefecilerden borç para alan mağdurları tehdit edip paralarını ve mallarını yağmaladığı, buna dair mahkûmiyetlerinin kesinleştiği,
Geçmişte birlikte görev yapmaları nedeniyle Seyit’i tanıyan sanık …'ün suç tarihinde Antalya İl Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünde görev yaptığı, örgüt lideri Seyit’i arayarak hattının dinlendiğini, bu nedenle dikkatli olması gerektiğini söyleyip Seyit hakkındaki soruşturmaya ilişkin gizli bilgileri verdiği,
Sanık …'in örgüt tarafından aranan “Tilki” lakaplı Selim isimli şahsı suç örgütünün isteği doğrultusunda Kayseri'deki akrabaları aracılığıyla araştırdığı, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tutanaklarına göre irtibat kurduğu Uğur isimli kişiye Alanya'daki ekibin konuyla ilgilendiğini söylediği, yaptırdığı tahkikat neticesinde söz konusu şahsın adresini tespit edip örgüt üyelerine bildirdiği, böylece her iki sanığın faaliyetleri konusunda bilgi sahibi oldukları suç örgütüne yardım ettiklerine dair dosya içeriğine uygun oluşa ve kabule yönelik bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda; TCK’da suç örgütüne yardım etme suçunun yalnızca temel cezanın belirlenmesi yönünden örgüt üyeliği suçuna atıf yapılıp örgüte üye olma suçundan ayrı ve bağımsız bir suç tipi olarak düzenlendiği, örgüte yardım eden kişinin örgüt üyesi olarak kabul edilemeyeceği, yine örgüte yardım eden kişinin TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde belirtilen örgüt mensubu suçlular arasında sayılmadığı, örgüte yardım etme kastıyla, örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen ve 3713 sayılı Kanun kapsamı dışında kalan suçlar yönünden sanığın tehlikelilik hâlinin de örgüt mensubu suçlu olup olmadığına göre belirlenmesinin gerekeceği hususu birlikte değerlendirildiğinde; örgüt mensubu suçlu olmayan sanıklar Bayram ve Nadim hakkında suç örgütüne yardım etme suçu yönünden TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrasının uygulanma imkânının bulunmadığı, sanık … hakkında ise açılmış herhangi bir temyiz davası bulunmadığı ve Özel Dairece de bu nedenle temyiz incelemesi yapılıp herhangi bir karar verilmediği gözetilerek konusu olmayan itirazla ilgili inceleme yapılmaksızın reddine karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla sanıklar … ve … hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, sanık … yönünden itirazın incelenmeksizin reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a) Sanıklar … ve … yönünden KABULÜNE,
b) Sanık … yönünden herhangi bir temyiz davası bulunmadığından ve Özel Dairece de bu nedenle temyiz incelemesi yapılıp herhangi bir karar verilmediğinden REDDİNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 22.04.2015 tarihli ve 14751-39884 sayılı onama kararının sanıklar … ve … yönünden KALDIRILMASINA,
3- CMK'nın Mülga 250. maddesi ile görevli İzmir (Kapatılan) 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2012 tarihli ve 215-285 sayılı mahkûmiyet hükümlerinin sanık … ve … hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte yardım etme suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması nedeniyle örgüt mensubu suçlu olarak kabul edilemeyecekleri ve bu nedenle haklarında TCK’nın 58. maddesinin 9. fıkrasının uygulanamayacağının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususun, 1412 sayılı CMUK'un 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesinin birinci fıkrası gereğince karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün görüldüğünden, hüküm fıkralarındaki TCK'nın 58. maddesinin 9. fıkrasının uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 05.03.2020 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık konusu bakımından da oy birliğiyle karar verildi.

Madde 58- (1) Önceden işlenen suçtan dolayı verilen hüküm
kesinleştikten sonra yeni bir suçun işlenmesi halinde, tekerrür hükümleri
uygulanır. Bunun için cezanın infaz edilmiş olması gerekmez.
(2) Tekerrür hükümleri, önceden işlenen suçtan dolayı;
a) Beş yıldan fazla süreyle hapis cezasına mahkûmiyet halinde, bu cezanın
infaz edildiği tarihten itibaren beş yıl,
b) Beş yıl veya daha az süreli hapis ya da adlî para cezasına mahkûmiyet
halinde, bu cezanın infaz edildiği tarihten itibaren üç yıl,
geçtikten sonra işlenen suçlar dolayısıyla uygulanmaz.
(3) Tekerrür halinde, sonraki suça ilişkin kanun maddesinde seçimlik
olarak hapis cezası ile adlî para cezası öngörülmüşse, hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasıtlı suçlarla taksirli suçlar ve sırf askerî suçlarla diğer suçlar
arasında tekerrür hükümleri uygulanmaz. Kasten öldürme, kasten yaralama, yağma,
dolandırıcılık, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ile parada veya
kıymetli damgada sahtecilik suçları hariç olmak üzere; yabancı ülke
mahkemelerinden verilen hükümler tekerrüre esas olmaz.
(5) Fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişilerin
işlediği suçlar dolayısıyla tekerrür hükümleri uygulanmaz.
(6) Tekerrür halinde hükmolunan ceza,
mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilir. Ayrıca, mükerrir hakkında
cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
(7) Mahkûmiyet kararında, hükümlü hakkında mükerrirlere özgü infaz
rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanacağı
belirtilir.
(8) Mükerrirlerin mahkûm olduğu cezanın infazı ile denetimli serbestlik
tedbirinin uygulanması, kanunda gösterilen şekilde yapılır.
(9) Mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra
denetimli serbestlik tedbirinin, itiyadi suçlu, suçu meslek edinen kişi veya
örgüt mensubu suçlu hakkında da uygulanmasına hükmedilir.
Sınır dışı edilme