Türk Ceza Hukukunda Hata Halleri ve Hukuki Sonuçları

Ceza Genel Kurulu         2022/114 E.  ,  2025/196 K.
"İçtihat Metni"
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 2-61
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 13 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK'nın 109/1, 109/3-f-5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 10.05.2018 tarihli ve 325-174 sayılı hükmün sanık müdafii, katılan vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi tarafından 11.09.2018 tarih ve 2325-1343 sayı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 27.03.2019 tarih ve 9413-8561 sayı ile; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyizi mümkün bulunmadığından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 289. maddesi uyarınca reddine; çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün ise; "….Sanığın mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmediğine yönelik savunması ve mağdurenin yargılamada sanığa suç tarihinde 17 yaşında olduğunu söylediği yönündeki beyanı karşısında, sanık savunması ve mağdure beyanına göre 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığı tartışılmadan, gerekçeli karar hakkı dolayısıyla adil yargılanma hakkının ihlal edilerek hüküm kurulduğunun anlaşılması nedeniyle, ilk derece mahkemesinin sübuta yönelik delillerin değerlendirilmesine ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b. maddesine uygun düşmeyen gerekçeyle kurduğu mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi suretiyle aynı Kanunun 289/1-g. maddesine muhalefet edilmesi'' isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi ise 10.07.2019 tarih ve 219-300 sayı ile; "…Sanığın soruşturma aşamasında mağdure ile anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğine ilişkin beyanda bulunduğu, yaşının küçük olduğuna ilişkin herhangi bir ifade kullanmadığı, keza mağdurenin de soruşturma aşamasında sanığın kendisiyle anal yoldan birlikte olunduğunu belirttiği, İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğünün raporunun da bu hususu ortaya koyduğu, yine mağdurenin soruşturma aşamasında sanığa 17 yaşında olduğunu söylediğine ilişkin herhangi bir beyanda bulunmadığı, mağdurenin hem Çocuk İzleme Merkezinde hemde kovuşturma aşamasında görüntülü beyanlarının alındığı, mağdurenin nasiye-i görünümünün de yaşı ile uyum içerisinde bulunduğunun gözlendiği, dolayısıyla mağdurenin kovuşturma aşamasında sanığa 17 yaşında olduğunu söylediğine ilişkin beyanıyla cinsel ilişki gerçekleşmediği şeklindeki beyanının muhtemelen ailelerin araya girerek barışmaları ve sanığın ceza almasının önlenmesine matuf bulunduğu, sanığın da kovuşturma aşamasında mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmediğine ve onunla cinsel ilişkiye girmediğine yönelik anlatımının kendisini cezadan kurtarmaya matuf olduğu, bu veriler altında sanığın mağdurenin yaşını bilerek onunla cinsel ilişkiye girdiği sonuç ve kanaatine varıldığından mağdurenin ve sanığın kovuşturma aşamasındaki beyanlarına itibar edilmemiştir." şeklindeki gerekçeyle önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafii ve katılan vekilince temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.11.2020 tarih ve 4484-4574 sayı ile; "…Sanığın aşamalarda mağdurenin on yedi yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte duruşmada dinlenen mağdurenin, tanıştıklarında sanığa on yedi yaşında olduğunu söylediğine dair beyanı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire üyeleri … ve …; ''…Hata hükümleri 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenmekte olup, olaya tatbiki gerektiği iddia edilen 1. fıkrada "kast, suçu kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Somut uyuşmazlığa gelince;
Suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure ile sanığın anal yoldan cinsel ilişkide bulunduğuna ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Görüş ayrılığının sebebi sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Mağdure 11.01.2003 doğum tarihli olup yaşına ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Mağdurenin olayın hemen sonrasında Çocuk İzlem Merkezinde alınan 15.11.2017 tarihli beyanında sanığa 17 yaşında olduğuna ilişkin beyanının olmadığı, sanığın kolluk tarafından alınan 16.11.2017 tarihli beyanında mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu bildirdiğine dair iddasının bulunmadığı, ATK tarafından düzenlenen 01.11.2017 tarihli raporda suç tarihinde mağdurenin 15 yaşını bitirmediğinin saptandığı, mağdurenin annesi müşteki … kovuşturma aşamasında kızının dış görünüşünün 14 yaşından küçük olduğunu belirttiği, Mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin kadınsal görünümünün yaşı ile uyum içinde olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla; sanık ve mağdurenin kovuşturma aşamasındaki sanığı suçtan kurtarmaya matuf beyanlarına itibar edilmeyerek, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz.'' açıklamasıyla karşı oy kullanmışlardır.
İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesi ise 24.02.2021 tarih ve 2-61 sayı ile genel hatlarıyla önceki kararında açıklanan gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu hükmün, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05.09.2021 tarihli ve 43147 sayılı onama istekli tebliğnamesi ile dosya, CMK'nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, Yargıtay 9. Ceza Dairesince 13.12.2021 tarih ve 24311-9937 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI VE KONUSU
Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, istinaf başvurusunun Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmesi suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdurenin suç tarihindeki yaşı bakımından sanık hakkında TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure …'ün 11.01.2003 tarihinde doğduğu, dosyada mevcut hastane kaydına göre ise doğum tarihinin 15.01.2003 tarihi olarak belirtildiği, mağdurenin suç tarihinde 14 yıl 9 ay 20 günlük olduğu,
Yargılama aşamasında alınan Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 20.04.2018 tarihli raporunda; mağdurenin 12.03.2018 tarihinde çekildiği bildirilen mevcut radyolojik görünümün değerlendirilmesinde belgelenen doğum yaşına uygun gelişim gösterdiği ve 14 yaşını bitirmiş olup 15 yaşının içinde bulunduğu,
Anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
A. İlgili Mevzuat ve Öğretide Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Görüşler
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."
Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.
İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Mağdurenin suç tarihinde on beş yaşından küçük olduğu, soruşturma evresindeki ayrıntılı beyanında sanığın, evinde kendisine anal yoldan bir kez istismarda bulunduğunu anlattığı, mağdurenin bu anlatımını kanıtlamak için polise teslim ettiği iç çamaşırı üzerinde yapılan incelemede sanığın genotip özelliklerini taşıyan bulgulara rastlandığı, yine alınan raporlarla mağdurenin anal bölgesinde cinsel istismar anlatımıyla uyumlu emare bulunduğunun tespit edildiği, sanığın müdafii huzurunda verdiği sorgudaki savunmasında mağdureyle rıza dâhilinde bir kez anal yoldan ilişkiye girdiğini kabul ettiği ve İlk Derece Mahkemesince çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmıştır. Mağdure soruşturma evresindeki uzun ve ayrıntılı ifadesinin hiçbir bölümünde sanığa yaşını on yedi olarak söylediğine ilişkin beyanda bulunmamıştır. İlk kez yargılama evresinde sanığa yaşını on yedi olarak söylediğini ileri sürmüş ise de sanığı suçtan kurtarmayı amaçladığı değerlendirilen ve önceki anlatımlarıyla uyuşmayan bu beyanların kabulü mümkün görülmemiştir. Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda yer alan mağdurenin doğum yaşına uygun gelişim gösterdiği tespitleri ile hastane kayıtları da bu değerlendirmeleri desteklemiştir. Tüm bu nedenlerle sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, İlk Derece Mahkemesinin direnme kararı isabetli olup dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Ceza Genel Kurulu Üyesi; İlk Derece Mahkemesinin direnme gerekçesinin isabetsiz bulunduğu düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1-İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.02.2021 tarih ve 2-61 sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.04.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2022/167 E.  ,  2024/231 K.
"İçtihat Metni"
DİRENME
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 113-145
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 103/2, 43/1 ve 53. maddeleri uyarınca 20 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.11.2018 tarihli ve 189-368 sayılı resen de istinafa tabi hükmün, sanık ve müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine, Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Ceza Dairesince 25.10.2019 tarih ve 1612-1127 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın da sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 03.02.2021 tarih, 631-855 sayı ve oy çokluğu ile; "Sanığın aşamalarda mağdureyi fiziki görüntüsü itibarıyla on yedi yaşında zannettiğine dair savunmaları, mağdurenin yaşına ilişkin mahkemece yapılan gözlem ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında, ilk derece mahkemesince olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşulları tartışılırken dosya içeriğine uygun düşmeyecek şekilde sanık ile mağdure arasındaki yaş farkı esas alınarak eksik gerekçe ile hata halinin bulunmadığından bahisle mahkûmiyet kararı verilmesi karşısında, söz konusu hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine esastan reddedilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Daire Üyeleri S. … ve Y. Gezgin; "Mağdureyi olay tarihinden 7 ay önce oğluna ait internet kafeye gelmesi nedeniyle tanıdığını, bu tanışmadan 1 hafta sonra kendisine cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu ve kendisinin de bu teklifi kabul ederek mağdure ile bu tarihte ve sonrasında para karşılığı müteaddit defalar rızasıyla cinsel ilişkiye girdiğini ifade eden 67 yaşındaki sanığın; mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu söylediği ve hataya düştüğü yönündeki savunmasına itibar edilemeyeceği zira ATK 6. ihtisas daire 15.12.2012 tarihli raporunda da vurgulandığı üzere olay tarihinde 15 yaş içerisinde olup doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği ifade edilen ve tanıştıktan 1 hafta sonra kendisine cinsel ilişki teklif ettiğini beyan ettiği mağdureyle yaşından ve tecrübesinden beklenen basiretle hareket ederek araştırma yükümlülüğü olduğu halde müteaddit kez cinsel ilişkiye girdiğinin anlaşılması karşısında, kaçınılmaz bir hatadan söz edilemeyeceği, esasen akli, bedeni ve fiziksel gelişmesi tamamlamayan mağdureye para vermek suretiyle cinsel ilişkiye girmesinin tam da istismar tanımına uygun düştüğü, bu sebeple sanığın müsnet suçtan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesi ise 22.04.2021 tarih ve 113-145 sayı ile; "…sanık hakkında hata hükümleri uygulanmamasına gerekçe olarak sadece mağdure ve sanık arasındaki yaş farkına dayanılmadığı, dayanılan gerekçelerden sadece birinin yaş farkı olduğu, diğer gerekçelerin 'mağdure ve sanığın aynı mahallede kaldıkları, sanığın, mağdurenin ne zaman doğduğunu bile bilebileceği, mağdure ile bir defa değil, uzun bir süreç içerisinde ilişkisinin bulunduğu, bu uzun süreç içerisinde mağdurenin yaşını rahatlıkla öğrenme imkânının bulunduğu, bunun aksine herhangi bir araştırma yolunu tercih etmediği, eyleminin farkında olduğu' şeklinde yazıldığı, buna rağmen sadece yaş farkının olduğunun bozma ilamında belirtmenin Mahkememiz gerekçesi ile örtüşmediği,
Hata hükümlerinin 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlendiği, söz konusu maddeye göre 'fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimsenin kasten hareket etmiş olmayacağı, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin bu hatasından yararlanacağının, yine işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılamayacağının belirtildiği,
Sanığın savunmalarına göre mağdureyi 17 yaşında bildiğini ifade ettiği, bu durumda reşit olmayanla cinsel ilişkinin dahi suç olacağı dikkate alındığında, sanığın yapmış olduğu eylemin bir suç teşkil ettiğinin farkında olduğu, bir başka deyişle bir haksızlık zemininde olduğunu anladığı, buna rağmen eyleminden geri kalmadığı, sanık ve mağdurenin aynı mahallede yaşamaları, aralarındaki ilişkinin süresi, defalarca ilişkinin meydana gelmesi gibi hususlar dikkate alındığında sanığın, mağdurenin gerçek yaşını araştırma konusunda herhangi bir girişiminin bulunmadığını gösterdiği, dolayısıyla hukuka uygunluk sebeplerinden olan 'rıza' konusunda kaçınılmaz bir şekilde hataya düştüğünden bahsedilemeyeceği,
Cinsel suçlara ilişkin yapılan yargılamada neredeyse tüm sanıkların mağdurelerin 15 yaşından büyük olduğunu, buna ilişkin savunmalar yaptığının görüldüğü, bu tür savunmaların kabul edilmesi hâlinde 15 yaşından küçük mağdurelere karşı gerçekleşen hiçbir eylemin neredeyse cezalandırılamayacağı, bu nedenle hata hükümleri uygulanırken dar şekilde yorum yapmanın hukuka uygun olduğu, nitekim Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 26/11/2019 tarihli ve 2019/2001 esas, 2019/12750 karar sayılı bozma ilamı ve diğer istikrar kazanmış içtihatlarında; Türk Ceza Kanunu'nun 30. maddesinde düzenlenen ve kusurluluğu azaltan veya ortadan kaldıran hâller arasında bulunan hata hükümlerinin istisnai bir hüküm olduğunun, bu nedenle dar yorumlanması gerektiğinin özellikle belirtildiği,
Söz konusu Yargıtay kararı da dikkate alındığında, hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verildiğinde mağdure ve sanık arasındaki ilişkinin boyutu, süresi, sanığın, mağdurenin gerçek yaşını araştırma yükümlülüğü, buna ilişkin girişimlerinin ayrı ayrı değerlendirilmesinin gerektiği, sadece savunmada ileri sürülen hususlara itibar edilemeyeceği, zira 15 yaşından küçük olan kişilerle cinsel ilişki boyutuna varacak münasebetlere giren kişilerin eylemlerinin büyük mağduriyetlere sebep olduğu, cinsel ilişkiye maruz kalan mağdurelerin hayatlarının geri kalanında da bu istismarın sonuçları ile karşı karşıya kaldıkları, toplum tarafından dışlandıkları, evliliklerinin etkilendiği, doğacak çocuklarının dahi bu suçun etkilerini üzerilerinde taşıdıkları, bu cümleden olmak üzere, somut olayda, bozma sonrası sanığın alınan savunmalarında, mağdurenin uyuşturucu hap kullandığını, fuhuş yaptığını bildiğini ifade ettiği, sanığın eylemleri neticesinde mağderenin düştüğü durumun sanığın savunmaları ile ortaya çıktığı, ayrıca sanığın bu savunmaları ile hala mağdureyi takip ettiğinin dahi anlaşıldığı," şeklindeki gerekçeyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.11.2021 tarihli ve 88460 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle dosya kararına direnilen daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 02.02.2022 tarih, 26859-687 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
II. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Direnmenin kapsamına göre inceleme sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile İlk Derece Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükmünün uygulama imkânının bulunup bulunmadığının, bu bağlamda sanığın 06.01.2017 tarihinden önceki eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu mu yoksa reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
06.01.2017 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; saat 20.30 sıralarında bir internet kafenin yan tarafındaki odunluğa yaşlı bir kişinin küçük yaşta bir kız çocuğunu zorla götürdüğünün anons edilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, açık olan bahçe kapısından içeri bakıldığı sırada odunluktan bir kız çocuğu ve bir erkeğin telaşlı bir şekilde çıkıp gelerek "Biz akrabayız." dedikleri, katılan mağdureyle yapılan görüşmede; sanıkla komşu olduklarını, sanığın yaklaşık bir yıldır zaman zaman kendisini kuytu yerlere çekerek vücuduna dokunduğunu, değişik zamanlarda sürtünmek suretiyle üzerine boşaldığını, ilişki sırasında resimlerini çektiğini, bugün de odunlukta cinsel bölgesine sürtündüğünü ve polislerin geldiğini belirttiği, sanıkla yapılan görüşmede; katılan mağdureyle bugün ve geçmişte bir çok defa ilişkiye girdiğini, ayrıca katılan mağdurenin cinsel bölgesinin fotoğraflarını çektiğini ifade ettiği,
09.01.2017 tarihinde Kahramanmaraş Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen raporda, katılan mağdureyle yapılan görüşmede; 15 yaşında olduğunu, ilk adetinin 2016 yılı Eylül ayının başında gerçekleştiğini, torunlarıyla oynamak için komşuları olan sanığın evine zaman zaman gittiğini, yaklaşık bir yıl önce evine gittiğinde "Sana bir şey vereceğim." diyerek kendisini depoya götüren sanığın, orada zorla kıyafetlerini çıkararak kendisiyle cinsel ilişkiye girdiğini, sanığın internet kafesinin olduğunu, zaman zaman kendisini bir odaya alarak vücudunu ellediğini, en son 06.01.2017 tarihinde kendisini depoya götürüp orada iki kez ilişkiye girdiğini belirttiği, hymen muayenesinde; hymenin anüler ve esnek yapıda olduğu, saat 11 hizasında kaideye uzanan hafif nedbe bulunan eski yırtık görüldüğü,
18.08.2017 tarihinde Kahramanmaraş Necip Fazıl Hastanesince düzenlenen heyet raporuna göre; katılan mağdurenin kemik yaşının 16 yaş ile uyumlu olduğu,
15.12.2017 tarihinde 6. Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; Kahramanmaraş Necip Fazıl Şehir Devlet Hastanesinin 18.08.2017 tarih ve 14363 sayılı raporundaki klinik ve radyolojik bulgulara göre, grafilerin çekildiği 11.08.2017 tarihi itibarıyla şahsın 16 yaş ile uyumlu olduğu, mernis doğum formunda; 01.01.2002 tarihinde evlilik içi doğduğu, mernisin babasının bildirimi ile hazırlanmış olduğu, nüfus kayıt örneğine göre; 01.01.2002 olarak kaydedilen doğum tarihinin nüfusa 17.12.2002 tarihinde tescil edildiği anlaşılan katılan mağdurenin 01.01.2002 olarak belgelenen doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, olay tarihinde (23.05.2016) 14 yaşını bitirmiş olup 15 yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediğinin mütalaa edildiği,
03.02.2017 tarihinde psikolog tarafından düzenlenen raporda; katılan mağdurenin boy ve kilosunun cinsiyetine göre normal ve gelişimsel yaşına uygun olduğu, katılan mağdureyle yapılan görüşmede; sanıkla aynı mahallede oturduklarını, sanığın oğlunun işlettiği internet kafeye zaman zaman gittiğini, sanıkla orada da karşılaştıklarını, o süreçte sanıkla konuşmaya başladıklarını, ancak konuşma içeriğinin internet kafeden çıktısını alacağı ödev konusunda olduğunu, yaz mevsiminde bir gün sanığın kendisine bir şey vereceğini söyleyerek boş bir dükkâna götürdüğünü, orada sanığın önce göğüslerine dokunduğunu, ardından öptüğünü, gitmek istediğini söyleyince sanığın, soyunduğu takdirde kendisine bir şey vereceğini söylemesi üzerine soyunduğunu, sanık ile cinsel ilişkiye girdiğini, bu olaydan tam bir yıl sonra sanığın teklifi üzerine paraya ihtiyacı olması nedeniyle sanıkla ikinci kez ilişkiye girdiklerini,
20.06.2017 tarihinde duruşmada heyetçe yapılan gözlemde; katılan mağdurenin 160-165 cm boyunda, 50 kilo civarında, 16-17 yaşlarında görüldüğünün belirtildiği,
Açık kaynaklardan yapılan araştırmada; sanıkla katılan mağdurenin evinin arasının yürüyerek 110 metre mesafede bulunduğunun belirlendiği,
Uyap kayıtlarında yapılan araştırmaya göre; katılan mağdurenin ikamet ettiği adrese 07.06.2012 tarihinde taşındığı, sanığın ise ikamet ettiği adreste oturduğuna dair 03.03.2007 tarihinde beyanda bulunduğu,
04.04.2017 tarihinde Kahramanmaraş Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünce düzenlenen rapora göre; sanık ve katılan mağdurenin cinsel ilişki fotoğraflarının 23.05.2016 ve 12.10.2016 tarihlerinde çekildiği,
Sanık müdafii tarafından dosyaya sunulan dilekçe ekinde katılan mağdure ile sanığa ait olduğu iddia edilen yazışmalarda; 06.01.2017 tarihinde katılan mağdurenin, sanığa parasının olup olmadığını sorduğunu ve parası olduğunu öğrendikten sonra annesinden kaçabilirse sanığın yanına gideceğini belirttiği, daha sonra da sanığın yanına gideceğini yazdığı,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure aşamalarda; komşuları olan sanığı, aynı mahallede oturduklarından ve sanığın oğlunun işlettiği internet kafeye gittiğinde görmesi nedeniyle yaklaşık üç yıldır tanıdığını, sanık ile 06.01.2017 tarihinde ve bu tarihten birkaç ay öncesinde olmak üzere iki defa cinsel ilişkiye girdiklerini, sanığın ilişki sırasında telefon ile fotoğraflarını da çektiğini, sanığa yaşına ilişkin herhangi bir şey söylemediğini,
Katılan …; katılan mağdurenin evde doğduğunu, sanıkla husumetlerinin olmadığını,
Katılan …; sanığı mahalleden tanıdığını, şüphe çekecek bir davranışını görmediği katılan mağdurenin kendisine olayla ilgili daha önce bir şey anlatmadığını, olayı polislerden öğrendiğini, katılan mağdurenin evde doğduğunu, doğduktan hemen sonra nüfusa kaydettirdiklerini, sanıkla komşu olduklarını, çok görüşmediklerini, olaydan çok önce katılan mağdureyi internet kafede aradığında bulamadığını, kapıya çıktığında arkasından katılan mağdurenin, onun arkasından da sanığın çıktıklarını, bunun üzerine sanığa nereden geldiğini sorduğunu, sanığın kızlar bölümünün arka tarafta olduğunu söylemesi üzerine onu uyardığını, "Benim kızımın yaşı küçük, bu yaşta çocukları internete alma. Seni şikâyet ederim." dediğini, katılan mağdureyi de oraya gitmemesi konusunda defalarca uyardığını,
Tanık … aşamalarda; sanığın oğlu olduğunu, katılan mağdureyi aynı mahallede ikamet ettikleri için tanıdığını, aynı zamanda katılan mağdurenin ailesinin sanıkla aynı sokakta ikamet ettiklerini, ailesiyle katılan mağdurenin ailesi arasında herhangi bir tanışıklığın olmadığını, katılan mağdurenin zaman zaman internet kafeye ödev yapmaya gittiğini çocuklarından duyduğunu, katılan mağdure ve sanığın sohbet ettiklerini birkaç kez uzaktan gördüğünü,
Tanık … aşamalarda; sanığın oğlu olduğunu, katılan mağdureyi komşusunun çocukları olması nedeniyle tanıdığını, yaklaşık bir yıldır komşu olduklarını, işletmekte olduğu internet kafeye zaman zaman katılan mağdurenin geldiğini, sohbet etmediklerini, katılan mağdurenin parayı ödeyip ayrıldığını, sanık dükkândayken katılan mağdurenin gelmediğini, birkaç kez boş dükkânlarının yanında sanık ve katılan mağdurenin ayaküstü sohbet ettiklerini gördüğünü ancak ne konuştuklarını duymadığını, katılan mağdurenin bazen akşamları da internet kafeye geldiğini, akşamları 15 yaş sınırının olduğunu ancak 15 yaşından büyük olduğunu düşünerek katılan mağdureyi internet kafeye aldıklarını, internet kafede akşamları kendisinin durmadığını, … isimli bir kişi ile sanığın durduklarını, katılan mağdurenin yaşını hiçbir zaman sormadığını, kimlik göstermesini istemediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık; eşi ve bekâr oğlu tanık … ile aynı evde yaşadıklarını, mesleğinin şoförlük olduğunu, emekliye ayrıldığını, tanık …'ın yaklaşık 6-7 yıldır ikamet ettikleri evin alt katında bulunan internet kafeyi işlettiğini, yaklaşık yedi ay önce katılan mağdureyle orada tanıştıklarını, tanışmalarından bir hafta sonra katılan mağdurenin gelerek cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediğini, yaşını sorduğunda on yedi yaşında ve lise birinci sınıf öğrencisi olduğunu ifade ettiğini, daha önce başka bir erkekle ilişki yaşadığını söyleyen katılan mağdurenin teklifini kabul edip kendisiyle tanık …'a ait olan eski elektrikçi dükkânında bir kez ilişkiye girdiklerini, en son bir ay önce karşılaştıkları ve uygun bir zamanda ilişkiye girmeyi kararlaştırdıkları katılan mağdure ile 06.01.2017 tarihinde dükkânda ilişkiye girdiklerini, yüzü gözükmeyecek şekilde fotoğraflarını çektiğini, katılan mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediği için yaptığının suç olduğunu düşünmediğini, makyaj yapması nedeniyle yaşının büyük olduğunu düşündüğünü savunmuştur.
IV. GEREKÇE
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."
Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.
İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde
Adli Tıp İhtisas Kurulunca düzenlenen raporda; katılan mağdurenin 01.01.2002 olarak belgelenen doğum kaydına uygun gelişim gösterdiği, olay tarihinde (23.05.2016) 14 yaşını bitirmiş olup 15 (onbeş) yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediğinin mütalaa edilmesi, sanık ve katılan mağdurenin dosyada ikamet ettiklerini belirttikleri evlerin arasında açık kaynaklara göre yapılan araştırmada 110 metre mesafe bulunduğunun tespit edilmesi ve bu durumun taraf ve tanık beyanları ile doğrulanması, sanıkla katılan mağdurenin intikal tarihinden yaklaşık 7 ay önce 23.05.2016 tarihinde ilişkiye girmeleri, katılan …'nin, kızı olan katılan mağdurenin evde doğduğunu ve doğduktan hemen sonra onu nüfusa kaydettirdiklerini, olaydan çok önce katılan mağdureyi internet kafede aradığı sırada katılan mağdure ile sanığın aynı yerden peş peşe çıktıklarını görmesi üzerine "Benim kızımın yaşı küçük, bu yaşta çocukları internete alma. Ben seni şikâyet ederim." diyerek sanığı uyardığını ifade etmesi ve katılan mağdurenin sanığa yaşını söylemediğini belirtmesi hususları bir bütün olarak göz önüne alındığında; suç tarihi itibarıyla 66 yaşının içerisinde olan ve katılan mağdureyle evlerinin arasında 110 metre mesafe bulunup 23.05.2016 tarihi itibarıyla resmî kayıtlara göre katılan mağdureyle en az 3 yıl 11 aydır aynı sokakta ikamet eden sanığın, katılan mağdurenin 15 yaşından küçük olduğunu bilmemesinin genel hayat tecrübeleriyle bağdaşmaması nedeniyle sanığın suçun maddi unsurları bağlamında mağdurun yaşına ilişkin olarak hataya düştüğünün söylenemeyeceği, bu nedenle sanık hakkında TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının oluşmadığı kabul edilmelidir.
V. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Kahramanmaraş 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.04.2021 tarih ve 113-145 sayılı direnme kararına konu hükmündeki gerekçesinin İSABETLİ OLDUĞUNA,
2-Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.07.2024 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Madde 30- (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki
maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata
dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır.
(2) Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
(3) Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların
gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından
yararlanır.
(4) (Ek fıkra: 29/6/2005 – 5377/4 md.) İşlediği fiilin haksızlık
oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.
Yaş küçüklüğü

Madde 223 – (1) Duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm
verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbirine
hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı, hükümdür.
(2) Beraat kararı;
a) Yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması,
b) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmediğinin sabit olması,
c) Yüklenen suç açısından failin kast veya taksirinin bulunmaması,
d) Yüklenen suçun sanık tarafından işlenmesine rağmen, olayda bir hukuka
uygunluk nedeninin bulunması,
e) Yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması,
Hallerinde verilir.
(3) Sanık hakkında;
a) Yüklenen suçla bağlantılı olarak yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya
sağır ve dilsizlik hali ya da geçici nedenlerin bulunması,
b) (Değişik: 25/5/2005 – 5353/30
md.) Yüklenen suçun hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi
suretiyle veya zorunluluk hali ya da cebir veya tehdit etkisiyle işlenmesi,
c) Meşru savunmada sınırın heyecan, korku ve telaş nedeniyle aşılması,
d) Kusurluluğu ortadan kaldıran hataya düşülmesi,
Hallerinde, kusurunun bulunmaması dolayısıyla ceza verilmesine yer
olmadığı kararı verilir.
(4) İşlenen fiilin suç olma özelliğini devam ettirmesine rağmen;
a) Etkin pişmanlık,
b) Şahsî cezasızlık sebebinin varlığı,
c) Karşılıklı hakaret,
d) İşlenen fiilin haksızlık içeriğinin azlığı,
Dolayısıyla, faile ceza verilmemesi hallerinde, ceza verilmesine yer
olmadığı kararı verilir.
(5) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, sanık hakkında
mahkûmiyet kararı verilir.
(6) Yüklenen suçu işlediğinin sabit olması halinde, belli bir cezaya
mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunur.
(7) Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya
açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir.
(8) Türk Ceza Kanununda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da
soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması
hallerinde, davanın düşmesine karar verilir. Ancak, soruşturmanın veya
kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz
gerçekleşmediği anlaşılırsa; gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı
verilir. Bu karara itiraz edilebilir.
(9) Derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza
verilmesine yer olmadığı kararı verilemez.
(10) Adlî yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı
kanun yolu bakımından hüküm sayılır.
Karar ve hükümlerde gerekli oy sayısı

Madde 27- (1) Ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast
olmaksızın aşılması halinde, fiil taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa,
taksirli suç için kanunda yazılı cezanın altıda birinden üçte birine kadarı
indirilerek hükmolunur.
(2) Meşru savunmada sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan,
korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilmez.
Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit

Ceza Genel Kurulu         2022/389 E.  ,  2025/89 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname No : 2014/351126
KARARI VEREN
YARGITAY DAİRESİ : 9. Ceza Dairesi
MAHKEMESİ :Ağır Ceza
SAYISI : 32-147
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/2, 109/3-f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Bafra Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.07.2014 tarihli ve 32-147 sayılı hükümlerin, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.11.2021 tarih ve 1653-8763 sayı ile; "Sanığın aşamalarda olay günü mağdurenin kendisine on sekiz yaşına gireceğini söylediği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte mağdurenin soruşturma evresinde sanık ile olay yerine gelen polis memurlarına on beş yaşını bitirdiğini söylediği şeklindeki beyanı, heyetçe izlenen mağdureye ait görüntülü ifade CD’sinin savunmayı doğrulaması, mahkemece istinabe yoluyla yapılan 21.03.2014 tarihli duruşmada mağdurenin on beş – on altı yaşlarında olduğuna dair yapılan gözlem, tanık beyanı, kollukça düzenlenen 07.12.2013 tarihli olay yakalama ve teslim tutanağı ile tüm dosya içeriğine göre, olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanması gerektiği nazara alınıp, mevcut haliyle eylemlerin aynı Kanunun 104 ve 234/3. maddelerinde düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçlarını oluşturduğu gözetilerek karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
II. İTİRAZ SEBEPLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 20.12.2021 tarih ve 351126 sayı ile; "…Sanığın mağdurun yaşının söylediği yaş olmadığının anladığına dair Cumhuriyet Savcısı huzurunda alınan beyanı, mağdurenin sanığın gerçek yaşını bildiğine dair iddiası, talimat mahkemesinde gözlemlenen nasıye-i halinin de doğum kaydı ile aşırı bir tenakuz oluşturmadığı, buna karşılık sanığın kendisini …, ismi ile 21 yaşında, avukatlığa başlamak üzere bekar bir kişi olarak tanıtmış olduğu gözetildiğinde ilişkide kandırılan tarafın mağdure olduğu kanaatine varılmış, bu nedenle sanığın hataya düştüğünün kabul edilmemesi gerektiği düşüncesi ile Yüksek Dairenin bozma kararına itiraz etmek gerektiği," görüşüyle itiraz yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9.Ceza Dairesince 23.05.2022 tarih ve 28424-4739 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
III. UYUŞMAZLIK KAPSAMI VE KONUSU
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükmünün uygulama imkânının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
IV. OLAY VE OLGULAR
İncelenen dosya kapsamından;
Katılan mağdurenin mernis doğum tutanağına göre; doğum tarihinin 06.12.1999 olup, doğum şekli bölümünde "sağlık personeli" ibaresinin yazdığı,
07.05.2014 tarihinde Sinop Atatürk Devlet Hastanesince düzenlenen sağlık raporuna göre; katılan mağdurenin kemik yaşının 15 yaş ile uyumlu olduğu,
07.12.2013 tarihinde kolluk görevlilerince düzenlenen olay yakalama ve teslim tutanağına göre; katılan mağdurenin, kolluk görevlilerine kimliğinin yanında olmadığını ve 1997 tarihinde doğduğunu beyan ettiği,
21.03.2014 tarihinde talimat duruşmasında heyetçe yapılan gözlemde; katılan mağdurenin 15-16 yaşlarında görüldüğünün belirtildiği,
18.12.2013 tarihinde Samsun Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesince düzenlenen rapora göre; 07.12.2013 tarihinde yapılan vajinal muayenesinde kızlık zarında iki adet yeni yırtığın tespit edildiği ve bu yırtıkların son 24 saat içerisinde meydana geldiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure …; …isimli arkadaşının Bafra ilçesinde … isminde bir erkek arkadaşının bulunduğunu, …'nın cep telefonunda kontör olmadığı zaman … isimli arkadaşını kendisinin telefonundan aradığını, yaklaşık iki ay kadar önce cep telefonuna bir mesaj geldiğini, bunun üzerine karşı tarafa "Sen kimsin?" şeklinde mesaj gönderdiğini, karşıdaki şahsın kendisini … olarak tanıttığını, evli ve üç çocuklu olduğunu söylediğini, bunun üzerine ona “Sen …'nın sevgilisi değil misin?” diye sorduğunu, şahsın bu kez “Ben …’im. … benim ağabeyim.” dediğini, bu şekilde sanıkla görüşmeye başladıklarını, sanığın, kendisinden fotoğraflarını Facebook'a yüklemesini istediğini, yine sanığın kendisini Bafra'ya davet ederek kendisine otobüs bileti aldığını, babasına yalan söyleyerek otobüsle Bafra'ya gittiğini ve orada sanık tarafından karşılandığını, bir süre sanığın aracıyla gezdiklerini, yemek yediklerini, daha sonra sanığın arabasında sohbet etmeye başladıklarını, sanığın, arabanın içerisinde “Arka koltuğa geçelim. Daha rahat konuşuruz.” dediğini, arabanın camları filmli olduğu ve hava karardığı için içerisinin dışarıdan gözükmediğini, sanığın sohbet sırasında kendisini öpmeye ve boynunu emmeye başladığını, sanığın bu davranışının hoşuna gittiğini, sanığın, kıyafetlerini çıkartmaya başlaması üzerine ona yapmaması gerektiğini söylediğini, ancak sanığın “Bir şey olmaz.” diyerek iç çamaşırları dâhil tüm kıyafetlerini çıkardığını, cinsel organını eliyle okşayan sanığın, cinsel organını kendi cinsel organına değdirdiğini, o sırada sanığın cinsel organının kendi cinsel organının içerisine girmiş olabileceğini, çünkü canı acıdığı için sanığı ittiğini ve “Yapma. İstemiyorum.” dediğini, bunun üzerine sanığın “Bir şey olmaz. Zaten acısı 30 saniye sürer.” ve ardından “Canını acıtmak istemiyorum. Kıyamam sana.” diyerek kendisini bıraktığını, 5-10 dakika sonra polis ekiplerinin geldiğini, polislere 15 yaşına girdiğini söylediğini, kendisini … olarak tanıtan sanığın sohbet sırasında 21 yaşında olduğunu, hukuk fakültesini bitirdiğini ve avukat olduğunu ancak belgeleri henüz gelmediğinden beklediğini ifade ettiğini, kendisini kandıran sanık hakkında şikâyetçi olduğunu, sanığın o gün kendisinin doğum günü olduğunu ve 15 yaşına girdiğini bildiğini,
Tanık … kollukta; polis memuru olduğunu, olay günü şüphelenerek yanına gittikleri bir araç içerisinde pantolon düğmesi ve fermuarı açık şekilde sanık ile boyun kısmında gözle görülür bir kızarıklık bulunan ve yeni üzerini giydiği belli olan katılan mağdureyi gördüklerini, katılan mağdurenin kimlik bilgilerini yanlış verdiğini, bu nedenle kimliğinin tespit edilmesi için kendisini polis merkezine götürdüklerini, mahkemede; katılan mağdurenin yaşını büyük göstermeye çalıştığını, 1995 veya 1997 doğumlu olduğunu söylediğini, ancak kendilerinin bundan şüphelenerek katılan mağdureyi karakola götürdüklerini, katılan mağdurenin 14- 15- 16 yaşlarında olduğunu tahmin ettiklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … kollukta; katılan mağdureyle internet ortamında tanıştıklarını, cep telefonu ile konuşarak samimiyetlerini artırdıklarını, tanıştıklarında katılan mağdurenin 18 yaşına girdiğini söylediğini, hatta katılan mağdurenin Bafra'ya geldiğinde 18 yaşına girdiğini, doğum gününü birlikte kutlamak istediğini söylediğini, katılan mağdurenin 18 yaşında olduğuna görünüş itibarıyla da inandığını, boynundan öptüğü, katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini, ailesinden habersiz bir şekilde Bafra'ya geldiğini de bilmediğini, savcılıkta; Bafra'ya geldiğinde katılan mağdureyi gördüğünde onun 18 yaşında olmadığını anladığını, kolluk ifadesindeki bu hususun tutanağa yanlış aktarıldığını, katılan mağdureyi öptüğünü, göğüslerini ellediğini ancak cinsel organına elini sürmediğini, katılan mağdurenin sağ eliyle kendisinin yüzünü okşadığı sırada sol eliyle kendi organına dokunduğu için kızlık zarında yırtık olabileceğini,
Sorguda; katılan mağdureye gerçek ismini söylemediğini, çünkü ailesinin kulağına gideceğinden endişelendiğini, kendisini … olarak tanıttığını, mesleğinin çiftçilik olduğunu söylediğini, ancak “Keşke okusaydım da Avukat olsaydım.” şeklinde, idealinden bahsettiğini, yine katılan mağdureye yaşını 24 olarak söylediğini, sonrasında ise gerçek yaşını söylediğini, katılan mağdureyle cinsel ilişkiye girmediğini, katılan mağdurenin kendisini eliyle tatmin ettiğini, mahkemede; katılan mağdurenin olay günü guatr hastalığı sebebiyle hastaneye kontrole geleceğini söyleyerek kendisiyle görüşmek istediğini, bunun üzerine buluştuklarını, kesinlikle cinsel bir ilişki yaşanmadığını, sadece göğüslerini ellediği katılan mağdurenin eliyle kendisini tatmin ettiğini gördüğünü, katılan mağdurenin kendisinin evli olduğunu ve hatta eşinin dahi ismini bildiğini, yanına geldiğinde o gün 18 yaşına gireceğini ve doğum günü olduğunu da söylediğini, katılan mağdurenin bir sabah cep telefonunu aradığında telefonu eşinin açtığını ve aralarında münakaşa yaşandığını, savunmuştur.
V. GEREKÇE
1- İlgili Mevzuat ve Uyuşmazlık Konusuna İlişkin Açıklamalar
TCK'nın "Hata" başlıklı 30. maddesi şöyledir;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır."
Madde, 08.07.2005 tarihli ve 25869 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile eklenen; "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz." biçimindeki dördüncü fıkra ile son hâlini almıştır.
Madde gerekçesinde ise; "Madde metninde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiştir.
Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır.
Kastın varlığına engel olan hata, suçun sadece temel şekline ilişkin unsurlar hakkında değil, aynı zamanda failin daha ağır veya hafif ceza ile cezalandırılmasını gerektiren nitelikli unsurları bakımından da ortaya çıkabilir. İkinci fıkra ile kişinin, suçun nitelikli unsurlarına ilişkin hatasından yaralanması öngörülmüştür.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin birinci fıkrasında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 52 nci maddesinde düzenlemeye paralel olarak şahısta hata ve hedefte sapma hâli düzenlenmiştir.
'Şahısta hata' aslında bir ve ikinci fıkra hükümleri bağlamında düşünülmesi gereken bir durum olduğu için, bu hususa ilişkin ayrı bir hükme yer verilmesi gereksiz görülmüştür.
Keza, hedefte sapma hâli ile ilgili olarak bu madde kapsamında düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir. Çünkü hedefte sapma hâlinde bir hata söz konusu değildir. Bu durumda suçların içtimaı hükümleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir sorun söz konusudur. Nitekim, uygulamada da hedefte sapma, suçların içtimaı ve özellikle fikri içtima bağlamında ele alınmaktadır.
Hükûmet Tasarısının 23 üncü maddesinin 3 üncü fıkra veya bendinde düzenlenen 'hukuka uygunluk nedenlerinde hata' ile ilgili hüküm, bölüm başlığına paralel olarak değiştirilmiştir. Madde metnindeki 'hukuka uygunluk nedenleri' yerine, 'ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler' ibaresi konulmuştur. Somut olayda söz konusu nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanabilecektir. Ancak, bunun için hatanın kaçınılmaz olması gerekir. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda ise, kişi işlediği fiilden dolayı sorumlu tutulacak ve fakat bu hata, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır." biçiminde açıklamalarda bulunulmuştur.
Hata (yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru ve zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu, dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şeyin olduğundan farklı bir biçimde algılanması hâlinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi hâlinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası, bir algılama hatası olduğu hâlde; yasak hatası, bir değerlendirme hatasıdır.
Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK'nın 30/1. maddesi), suçun nitelikli hâllerinde (TCK'nın 30/2. maddesi), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (TCK'nın 30/1-3. maddesi) hata kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (TCK'nın 30/3. maddesi) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (TCK'nın 30/4. maddesi) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir (TCK'nın 27/1. maddesi).
TCK'nın 30. maddesinde çeşitli hata hâlleri düzenlenmiş olup maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması hâlinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâlinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır.
Doktrinde bu konuya ilişkin olarak; "Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle bağdaşmaması hâlidir. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata hâlinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek mümkün değildir. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır." (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Failin isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK'nın 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yararlanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hâli de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK'nın 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatine karar verilmesi gerekecektir.
İkinci fıkra ile kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hâllerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak kabul edilmiştir.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata hem de kusurluluğu etkileyen hâllerle ilgili hata düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hataya düşmenin kaçınılmaz olmasını, kusursuz olmak şeklinde anlamak gerekir (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku, Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2016, s. 194.). Bunun için fail, fiili işlediği sırada ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususundaki hatası nedeniyle kınanamamalı, dikkatsiz ve özensiz davranmış olmamalıdır.
Maddeye 5377 sayılı Kanun'la eklenen dördüncü fıkrada ise kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı, içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
2. Somut Olayda Hukuki Değerlendirme
Cep telefonuyla mesajlaşmak suretiyle sanıkla tanışıp samimi olan katılan mağdurenin olay günü sanığın bulunduğu Bafra ilçesine geldiği, sonrasında sanık ve katılan mağdurenin karşılıklı rıza dâhilinde cinsel ilişkiye girdikleri hususunda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında bir uyuşmazlığın ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla bir isabetsizliğin bulunmadığı anlaşılan dosyada;
Katılan mağdurenin nüfus kayıt örneği ile mernis doğum tutanağına göre aynı zamanda doğum günü olan suç tarihinde 14 yaşında olduğunun anlaşılması ve on beş yaşına olay günü gireceği hususunun sanık tarafından bilindiğini belirtmesi, suç tarihi itibarıyla 36 yaşında, evli ve üç çocuklu olup katılan mağdureyle iki aydır görüştüğü anlaşılan sanığın, bilgi ve görgüsü itibarıyla katılan mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmemesinin genel hayat tecrübelerine uygun olmaması, sanığın katılan mağdureyle arkadaşlık kurmak adına kendisini olağan yaşından küçük, farklı bir meslekte ve bekâr olarak tanıtmasının bu tespiti desteklemesi, dolayısıyla sanığın katılan mağdurenin yaşının küçük olduğunu bilmediğine dair aşamalarda tutarlılık göstermeyen ve başkaca bir delille desteklenmeyen savunmasının cezadan kurtulmaya yönelik olması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, sanık hakkında İlk Derece Mahkemesinin gerekçeli kararında tartışıldığı üzere TCK'nın 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata hâlinin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulü ile Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın, uygulamanın denetlenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
VI. KARAR
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 9. Ceza Dairesince verilen 01.11.2021 tarihli ve 1653-8763 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, uygulamanın denetlenmesi için Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.02.2025 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

14. Ceza Dairesi         2020/4484 E.  ,  2020/4574 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı
HÜKÜM : Mahkumiyet
İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası ve inceleme tarihine kadar getirilen kanuni düzenlemeler nazara alınarak dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:
Sanığın aşamalarda mağdurenin on yedi yaşında olduğunu bildiği yönündeki savunması ile bunu destekler nitelikte duruşmada dinlenen mağdurenin, tanıştıklarında sanığa on yedi yaşında olduğunu söylediğine dair beyanı ve tüm dosya içeriği nazara alındığında olayda 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunduğu nazara alınarak karar verilmesi gerekirken dosya kapsamına uygun düşmeyen yazılı gerekçelerle anılan maddenin tatbikine yer olmadığına hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.11.2020 tarihinde üyeler … ile …'nun karşı oyları ve oy çokluğuyla karar verildi.
Hata hükümleri 5237 sayılı TCK'nın 30. maddesinde düzenlenmekte olup, olaya tatbiki gerektiği iddia edilen 1. fıkrada "kast, suçu kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Somut uyuşmazlığa gelince;
Suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdure ile sanığın anal yoldan cinsel ilişkide bulunduğuna ilişkin ihtilaf bulunmamaktadır. Görüş ayrılığının sebebi sanık hakkında TCK'nın 30. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağına ilişkindir.
Mağdure 11.01.2003 doğum tarihli olup yaşına ilişkin herhangi bir itirazda bulunulmamıştır. Mağdurenin olayın hemen sonrasında Çocuk İzlem Merkezinde alınan 15.11.2017 tarihli beyanında sanığa 17 yaşında olduğuna ilişkin beyanının olmadığı, sanığın kolluk tarafından alınan 16.11.2017 tarihli beyanında mağdurenin kendisine 17 yaşında olduğunu bildirdiğine dair iddasının bulunmadığı, ATK tarafından düzenlenen 01.11.2017 tarihli raporda suç tarihinde mağdurenin 15 yaşını bitirmediğinin saptandığı, mağdurenin annesi müşteki … kovuşturma aşamasında kızının dış görünüşünün 14 yaşından küçük olduğunu belirttiği, Mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin kadınsal görünümünün yaşı ile uyum içinde olduğunun tespit edildiği anlaşılmakla; sanık ve mağdurenin kovuşturma aşamasındaki sanığı suçtan kurtarmaya matuf beyanlarına itibar edilmeyerek, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun kararına katılmıyoruz. 02.11.2020