Çevrim İçi Reklamcılık ve Hukuki Çerçeve
Çevrim içi reklam pazarında arama bazlı reklamcılık, görüntülü reklamcılık ve listeleme reklamcılığı öne çıkan türler arasında yer almaktadır. Kullanıcı verilerinin toplanması ve reklam hedeflemesinde kullanılması sektörde giderek daha fazla hukuki tartışmanın gündemine girmektedir. Nitekim Alman rekabet otoritesi Bundeskartellamt, Facebook hakkındaki B6-22/16 sayılı kararında sosyal ağ pazarı için verilerin toplanması ve işlenmesinin kritik öneme sahip olduğunu ve bu verilerin teşebbüslerin reklam hedeflemelerine olanak sağladığını tespit etmiştir. Bu karar Türk hukuku bakımından bağlayıcı değildir.
SMK m. 7 Kapsamında Marka Hakkının Sınırları
6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 7. maddesi uyarınca marka koruması tescil yoluyla elde edilir. Tescilli bir markayla aynı olan işaretin tescil kapsamındaki mal veya hizmetlerde kullanılması hâlinde marka sahibi bu kullanımı yasaklatabilir. Aynı veya benzer işaret, aynı veya benzer mal ya da hizmetlerde kullanılıyor ve halk nezdinde karıştırılma ya da ilişkilendirilme ihtimali doğuruyorsa yasaklama hakkı yine devreye girebilir.
6769 sayılı SINAİ MÜLKİYET KANUNU m. 7Kaynağı aç
SMK m. 7/2-c uyarınca, Türkiye'de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle markanın itibarından haksız bir yarar elde edecek, itibarına zarar verecek veya ayırt edici karakterini zedeleyecek nitelikteki bir işaretin haklı bir sebep olmaksızın kullanılması da önlenebilir. Bu koruma yalnızca aynı veya benzer mal ve hizmetlerle sınırlı değildir; farklı mal veya hizmet alanlarında yapılan kullanımları da kapsamaktadır.
SMK m. 7/3'te sayılan durumlar, işaretin ticaret alanında kullanılması hâlinde aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca yasaklanabilir. Bu genel şart, aşağıda ele alınan anahtar sözcük kullanımları ve karşılaştırmalı reklamlar dahil olmak üzere üçüncü fıkradaki bütün kullanım biçimleri için geçerlidir.
Dijital ortamda marka ihlali iddialarının yoğunlaştığı alanlardan biri anahtar sözcük reklamcılığıdır. SMK m. 7/3-d, kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı bulunmayan kişilerin bir işaretin aynı veya benzerini internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde kullanmasını marka sahibinin yasaklatabilmesine olanak tanımaktadır. Bu hüküm, işaretin ticaret alanında kullanılması şartıyla ve ikinci fıkra uyarınca uygulanır.
İşaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarında kullanılması da SMK m. 7/3-ç uyarınca marka sahibinin yasaklama hakkı kapsamındadır. Hukuka uygun olmayan karşılaştırmalı reklamlarda işaretin kullanılması ise m. 7/3-f hükmüyle ayrıca düzenlenmiştir. Bu düzenleme yalnızca hukuka uygun olmayan karşılaştırmalı reklamları kapsar; hukuka uygun karşılaştırmalı reklamlar yasak dışında tutulmuştur. M. 7/3-f kapsamındaki yasak da işaretin ticaret alanında kullanılması ve ikinci fıkranın öngördüğü şartların bulunması hâlinde geçerlidir.
Marka Sahibinin Engelleyemeyeceği Kullanımlar
SMK m. 7/5, marka sahibinin bazı kullanımları engelleyemeyeceğini düzenlemektedir. Buna göre gerçek kişilerin kendi ad veya adresini belirtmesi; malların ya da hizmetlerin türü, kalitesi, miktarı, kullanım amacı, değeri, coğrafi kaynağı ya da üretim ve sunuluş zamanına ilişkin açıklamalar; aksesuar, yedek parça veya eşdeğer parça ürünlerinde kullanım amacının belirtilmesinin gerekli olduğu hâller bu istisna kapsamında sayılmıştır. Söz konusu kullanımların bu korumadan yararlanabilmesi için dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde gerçekleşmesi şarttır.
Tescil Öncesi Dönemde Tazminat Davası Yetkisi
SMK m. 7/4 uyarınca marka tescilinden doğan haklar üçüncü kişilere karşı tescil yayım tarihi itibarıyla hüküm ifade eder. Öte yandan marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve markanın tescil edilmiş olması hâlinde yasaklanması söz konusu olabilecek fiiller nedeniyle başvuru sahibi, tescil tamamlanmadan önce de tazminat davası açmaya yetkilidir. Bu yetki her başvuru öncesi kullanım için değil, yalnızca bu nitelikteki fiiller için tanınmıştır; ayrıca madde, mahkemenin bu davalarda iddiaların geçerliliğine ilişkin tescilin yayımlanmasından önce karar veremeyeceğini de öngörmektedir.
Anahtar Sözcük Anlaşmaları: Dar ve Geniş Kapsamlı Ayrımı
Rekabet hukuku uygulamasında anahtar sözcük reklamlarına ilişkin anlaşmalar, kapsadıkları sözcük aralığına göre farklı biçimlerde değerlendirilmektedir. Rakip teşebbüslerin tescilli marka adlarının anahtar kelime olarak belirlenmemesine yönelik anlaşmalar, dar kapsamlı reklam vermeme anlaşmaları olarak SMK m. 7 kapsamında ele alınmıştır.
Buna karşın bir reklam verenin başka bir teşebbüsün markasıyla birlikte markayla ilgili olmayan anahtar kelimelere de reklam vermemeyi kabul ettiği geniş kapsamlı reklam vermeme anlaşmaları farklı bir konumda değerlendirilmiştir. Bu tür anlaşmalar, ilgili kelime kombinasyonlarını içeren tüm aramaları kısıtlama etkisi doğurduğundan marka korumasının ötesine geçtiği gerekçesiyle ele alınmıştır.
Negatif eşleme anlaşmalarının teşebbüslerin görünürlüğünü doğrudan engellediği ve bu tür kısıtlamaların rakipler arası müşteri veya pazar paylaşımı niteliğinde olduğu yönünde değerlendirmeler mevcuttur. Bu değerlendirmelerin dayanağını oluşturan birincil karar metinlerine ulaşılamadığından söz konusu tespitler kesin hukuki sonuç olarak sunulamamakta; ancak rekabet hukuku perspektifinden dikkate alınması gereken bir değerlendirme çerçevesi ortaya koymaktadır.
Rekabet Kurulu'nun Çevrim İçi Reklam Piyasasına Yaklaşımı
Türkiye Rekabet Kurulu, çevrim içi arama reklamcılığı alanında da incelemeler yürütmüştür. Bu kapsamda Google'ın sunduğu uyum tedbirlerinin ilgili yükümlülükleri karşılayıp karşılamadığının beş yıllık bir süre içinde izleneceği ve gerek görülmesi hâlinde gözden geçirilebileceği yönünde bir değerlendirmeye yer verildiği belirtilmektedir. Söz konusu kararın tam metnine ulaşılamadığından bu tespitler kesin hüküm olarak sunulamamaktadır.
Sık Sorulan Sorular
Rakip firmanın marka adını anahtar sözcük olarak kullanmak marka hakkını ihlal eder mi?
SMK m. 7/3-d, kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı bulunmayan kişilerin bir markanın aynı veya benzerini internet ortamında anahtar sözcük olarak ticari etki yaratacak biçimde kullanmasını marka sahibinin önleyebileceğini düzenlemektedir. Bu hüküm, işaretin ticaret alanında kullanılması şartıyla uygulanır. Öte yandan m. 7/5 uyarınca bu kullanım dürüstçe ve ticari hayatın olağan akışı içinde gerçekleşiyorsa istisna kapsamında değerlendirilebilir. Bu iki hükmün somut olayda nasıl uygulanacağı, kullanımın koşullarına göre belirlenmektedir.
Geniş kapsamlı reklam vermeme anlaşmaları rekabet hukukunda nasıl değerlendirilir?
Bir reklam verenin başka bir teşebbüsün markasıyla birlikte markayla ilgili olmayan anahtar kelimelere de reklam vermemeyi kabul ettiği anlaşmalar, ilgili kelime kombinasyonlarını içeren tüm aramaları kısıtlama etkisi doğurduğu gerekçesiyle marka korumasının ötesine geçtiği yönünde değerlendirilmiştir. Bu değerlendirme, geniş kapsamlı anlaşmaların rekabet hukuku açısından dar kapsamlı reklam vermeme taahhütlerinden farklı konumda ele alındığına işaret etmektedir.
Marka tescilim henüz tamamlanmamışsa çevrim içi reklamlardaki ihlal için tazminat davası açabilir miyim?
SMK m. 7/4'e göre marka başvurusunun Bültende yayımlanmasından sonra gerçekleşen ve tescil edilen marka kapsamında yasaklanabilecek nitelikteki fiiller için başvuru sahibi tazminat davası açmaya yetkilidir. Ancak bu yetki her türlü kullanım için değil, yalnızca bu nitelikteki fiiller için tanınmıştır. Ayrıca mahkeme, iddiaların geçerliliğine ilişkin kararını tescilin yayımlanmasından önce veremez.
Rakip ürünleri karşılaştıran bir reklam her zaman marka hakkını ihlal eder mi?
SMK m. 7/3-f yalnızca hukuka uygun olmayan karşılaştırmalı reklamlarda işaretin kullanılmasını marka sahibinin yasaklatma hakkı kapsamına almıştır. Hukuka uygun karşılaştırmalı reklamlar bu yasak dışındadır. Bu hüküm de işaretin ticaret alanında kullanılması ve m. 7/2'nin öngördüğü diğer şartların gerçekleşmesi hâlinde uygulanır.
Çevrim içi reklam hedeflemesi için kullanılan veriler rekabet hukuku kapsamında sorun yaratabilir mi?
Bundeskartellamt'ın B6-22/16 sayılı kararında sosyal ağ pazarında kullanıcı verilerinin toplanması ve işlenmesinin reklam hedeflemesini mümkün kıldığı ve rekabetçi açıdan kritik bir unsur oluşturduğu tespit edilmiştir. Bu değerlendirme Türk hukuku açısından bağlayıcı değildir; karşılaştırmalı bir perspektif ortaya koymaktadır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy