Çalışma Koşullarında Esaslı Değişiklik ve Kıdem Tazminatı

Madde 22 – İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz. Yeni işverenin sorumluluğu

9. Hukuk Dairesi         2009/40871 E.  ,  2012/2811 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi :Davacı, kıdem, ihbar tazminatı ile yıllık izin ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, iş sözleşmesinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin ücreti alacağını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının devamsızlık yaptığını savunarak, davanın reddini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının yerinde olmaması nedeni ile reddine, 2. Taraflar arasında uyuşmazlık çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup, olmadığı noktasında toplanmaktadır. İş hukukunun en tartışmalı alanlarından biri çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır. İş hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma koşulları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22. inci maddesindeki, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21. inci madde hükümlerine göre dava açabilir” şeklindeki düzenleme çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur. Çalışma koşullarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu koşulların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. Sözü edilen 22. inci maddenin yanı sıra Anayasa, yasalar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü çalışma koşulları olarak değerlendirilmelidir. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma koşullarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma koşulları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir (Yargıtay 9.HD. 27.10.2008 gün 2008/29715 E, 2008/28944 K.). Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma koşullarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma koşulları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır (Yargıtay 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/23508 E, 2008/20604 K.). Anayasa’nın 48. inci maddesinde öngörülen, çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49 uncu maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. inci maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51. inci maddedeki sendika kurma hakkı, 53. üncü maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54. üncü maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar. Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma koşulları işçi aleyhine ağırlaştırılmış kabul edilmelidir. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı İş Kanunudur. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği (m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği ( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma koşularının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında, işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmesi iş koşulunu oluşturmaz. Hafta tatili kanunu, ulusal bayram ve genel tatiller hakkında kanun hükümleri de çalışma koşullarının belirlenmesinde etkilidir. Toplu iş sözleşmeleri çalışma koşullarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan diğer bir hukuk kaynağıdır. Çalışma koşullarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Yasanın 6. ıncı maddesinde öngörülmüştür. Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Ancak Dairemizin kökleşmiş uygulamasına göre toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz (Yargıtay 9. HD. 21.02.2006 gün 2005/38473 E, 2006/4428 K., 18.07.2008 gün 2007/23508 E, 2008/ 20604 K.). Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur (Yargıtay 9.HD. 18.02.2009 gün, 2007/36366 E, 2009/2936 K). Borçlar hukukunda olduğu gibi (Borçlar Kanunu 19/1) iş hukukunda da genel kural sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. 1475 sayılı Yasada, yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanunda bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma koşullarında değişikliğe dair sözleşmenin kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez. Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma koşullarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma koşullarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberinde getirmektedir. Çalışma koşullarında işçi aleyhine esaslı değişiklik yapıldığı konusunda ispat yükü işçidedir. İş sözleşmesinde, gerektiğinde çalışma koşullarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemeler bulunması halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma koşullarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklindeki sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir (9. HD. 07.07.2008 gün, 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu nedenle işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması bağlayıcılık açısından gereklidir. Yasal veya sözleşme gereği bir zorunluluk olmadığı halde, işyerinde uygulana gelen “işyeri uygulamaları” da çalışma koşullarının belirlenmesinde etkindir. İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden ortak bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir. Çalışma koşullarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesi istenmemekle birlikte, ücret ve diğer aynî veya sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma koşullarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkânına sahip olduğu kabul edilmelidir. İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli nedenlerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka işyerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma koşulları arasındadır. Böyle bir durumda işçiye bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak çalışma koşullarında değişiklik niteliğinde sayılmaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, kabul edilebilir sınırlar dâhilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez. Çalışma koşullarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa dahi daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. Bu konuda örnek olarak 4857 sayılı Yasanın 21. inci maddesinin son fıkrası hükmü verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki hükümler yasada mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır. Yasada mutlak emredici herhangi bir hüküm bulunmaması şartıyla, çalışma koşullarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma olması durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma koşulunu oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin yasada haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmaması, fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde bir çalışma koşulu oluştuğu şeklinde yorumlanamaz. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmaması da, işçi aleyhine olduğundan bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, bu yönde bir çalışma koşulu ortaya çıkmış olur. Çalışma koşullarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma koşullarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır (Yargıtay 9.HD. 11.07.2008 gün 2007/23953 E, 2008/ 19878 K., 27.10.2005 gün 2005/5396 E, 2005/34825 K ). Acil ve arızî durumlarda işçinin görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında, işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dâhilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Yasanın 42. inci maddesi çerçevesinde zorunlu nedenlerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve yasal sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli nedene dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli neden işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınamaması durumunda, işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle de çalışma koşullarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir. Yasanın 22. inci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma koşularının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma koşullarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması yasa gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma koşullarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez verdiği değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde, işçinin bu davranışı 22 nci maddenin ikinci fıkrası anlamında, çalışma koşullarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir. Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisini kabul etmesi, işçi tarafından işverene yöneltilen yeni icaptır. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir. İşçi çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma koşullarında değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradî şart oluşturur. İradî şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür. Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından kabul edilmemesi durumunda doğar. Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli neden işverence yazılı olarak açıklanmalıdır. İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma koşullarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim önelinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer. Değişiklik feshinde geçerli neden denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli bir neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, 4857 sayılı Kanunun 18. inci maddesinde fesih için aranan geçerli nedenler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir nedenin bulunması gereklidir. Belirtilen geçerli nedenlere ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez. Yapılacak denetimde, değinilen 18 inci madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir. İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli nedenin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada fiilen teklif edilen sözleşme değişikliğinin kanuna, toplu iş sözleşmesine ve ölçülülük ilkesine uygun olup, olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip, beklenemeyeceği, bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Diğer bir anlatımla ikinci aşamada değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla somut olayın özelliklerine göre ölçülülük denetimi yapılmalıdır (Yargıtay 9. HD. 07.07.2008 gün 2007/24548 E, 2008/19209 K.). Değişiklik feshi, ancak çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise (ultima-ratio) gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin daha makul bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, işçi bu teklife katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır. İş sözleşmesinin içeriğinin birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi, her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez. İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu, başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul edilmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz. 4857 sayılı Kanunun 22. inci maddesinde, çalışma koşullarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı Yasanın 24. üncü maddesinin (II-f) bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih nedenleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma koşullarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar. Somut olayda,davacı kalıp elemanı olarak çalışırken işveren tarafından bu bölümden alınarak şartları daha ağır olan ve eğitimine de uygun olmayan iş hazırlama bölümüne geçirilmek istendiğini,bunu kabul etmemesi üzerine iş akdinin feshedildiğini iddia ederek kıdem ve ihbar tazminatlarını talep etmiştir. Makine mühendisi bilirkişi tarafından işyeri kayıtları ve dosyada mevcut CD içeriği incelenerek “ her iki işin de Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak 7.5 saat veya daha az çalışılması gereken işler hakkında yönetmelikte birlikte anıldığı, zorluk derecesi açısından aynı değerlendirme içinde yer aldığı, bu nedenle davacının iş şartlarının değişmeyeceği ve esaslı değişiklik olmadığı, işverenin yönetim hakkı çerçevesinde olduğu” değerlendirilmiştir. Mahkemece bu değerlendirme esas alınarak davacının kalıp döküm hattındaki görevinden alınarak iş hazırlama bölümünde görevlendirilmesinin davacının iş haklarını değiştirmeyeceği ve bu değişikliğin esaslı değişiklik olmadığı ve bu değişikliğin yönetim hakkı çerçevesinde olduğunun tespiti ile davacının yeni görevinde çalışmak istemeyip devamsızlığının haklı nedenle olmadığı gerekçesiyle kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmiştir. Davacıya verilen yeni iş ile eski işinin aynı olduğuna ilişkin bilirkişiden rapor alınmışsa da mahallinde keşif yapılmadan düzenlenen rapor yeterli değildir. Bu nedenle, mahkemece mahallinde uzman bilirkişi marifetiyle keşif yapılarak davacının eski yaptığı iş ile görevlendirildiği yeni iş karşılaştırılarak çalışma koşullarında esaslı değişiklik olup olmadığı kesin bir şekilde saptanarak sonucuna göre kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 01.02.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2020/12 E.  ,  2022/71 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … İş Mahkemesince verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 06.04.2011 tarihinden itibaren maça makinesi operatörü olarak üç vardiya hâlinde günde yarım saat yemek molası verilerek haftanın altı günü çalışırken rızası dışında daha az vasıflı işçilerin çalıştırıldığı temizleme-tamamlama bölümünde görevlendirildiğini, burada ağır, iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına aykırı koşullarda, yoğun kimyasal gaz ve toza maruz kalarak, yeterli havalandırma bulunmadan, işe uygun olmayan yetersiz malzeme ile gerekli mola ve dinlenme olanaklarının sağlanmadığı bir ortamda aşırı üretim baskısı altında çalıştırıldığını, mobbinge maruz kaldığını, davalı işverenin tutum ve davranışları nedeniyle istifaya zorlanan müvekkilinin işten çıkmak zorunda kaldığını, gönderilen ihtarnameye rağmen alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile kötü niyet ve mobbing tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı … vekili cevap dilekçesinde; davacının 06.04.2011 tarihinde müvekkili şirkette çalışmaya başladığını, 25.08.2014 tarihine kadar … Fabrikası Müdürlüğüne bağlı maça bölümünde maça makinesi operatörü olarak çalışırken çalıştığı bölümde üretimin azalması ve bu nedenle oluşan istihdam fazlalığı nedeniyle iş sözleşmesi feshedilmeyerek, feshin son çare olması ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle üretim ihtiyacının fazla olduğu ve istihdam eksiğinin bulunduğu aynı fabrika içinde aynı müdürlüğe bağlı taşlama operatörü olarak 01.09.2014 tarihinden itibaren geçerli olacak şekilde çalıştığı bölümün değiştirildiğini ve bölüm değişikliğinin kendisine bildirildiğini, işbaşı eğitimlerin verildiğini, öte yandan her türlü koruyucu ve önleyici tedbirlerin alındığını, davacının son çalışma yeri olan elle kumlama makinesi operatörlüğünde makinenin kapalı sistem olduğunu, dışarıya toz ve gaz vermediğini, çalışanın makinenin boşluklarında ellerini kullanarak çalıştığını, fabrika ortamında genel çalışma esnasında çıkan tozlara karşı da havanın metreküp olarak tamamını temizleyecek güçte toz emen sistemin mevcut olduğunu, temizleme ve tamamlama bölümünde çalışan işçilerle maçahane bölümünde hizmet veren işçiler arasında vasıf farkı olmadığını, ayrıca temizleme ve tamamlama bölümünde çalışan işçilere devamlılık prim hakkının tanındığını ve davacının eski bölümüne göre daha fazla gelir elde edebileceğinden çalışma şartlarının ve koşullarının kötüleştiği iddiasının asılsız olduğunu, bölüm değişikliğinin sadece davacı için yapılmadığını, üretim ihtiyacı sebebi ile değişikliğe gidildiğini, davacının bölüm değişikliğine itirazı bulunmadan 18.10.2014 tarihine kadar çalıştığını, bu tarihte iş kazası geçirerek bir haftalık istirahat raporu aldığını, 27.10.2014 tarihinde işbaşı yapması gerekirken mazeret bildirmeksizin devamsızlık yapması sebebi ile iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararı: 6. … İş Mahkemesinin 26.04.2016 tarihli ve 2014/1039 E., 2016/191 K. sayılı kararı ile; davacının maça makinesinde tıraşçı olarak çalışırken 01.09.2014 tarihinden itibaren tamamlama bölümünde çalıştırıldığı, bölüm değişikliğini kabul ettiğine dair yazılı belge sunulmadığı, yeni bölümde prim ödenmesi nedeniyle ücret daha fazla ise de çalışanlar tarafından tercih edilmeyen, bedenen çalışılan, tozlu ve ağır bir bölüm olduğundan açık hava istirahati ve prim uygulaması ile işçiler için tercih edilir hâle getirilmeye çalışıldığı, bu nedenle davalı işverence yazılı olarak yapılan ancak altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen bölüm değişikliğinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi dikkate alındığında davacı yönünden bağlayıcı olduğunun kabul edilemeyeceği, böyle olunca iş sözleşmesinin davacı tarafından haklı nedenle feshedildiğinin kabulünün gerektiği ve davacının kıdem tazminatına hak kazandığı, kötü niyet ve mobbing iddiasına dayalı tazminat isteminin ise yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. … İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 04.02.2019 tarihli ve 2016/21820 E., 2019/2133 K. sayılı kararı ile; 1. bendinde davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, 2. bendinde “…İşverence çalışma koşullarının uygulanmaması nedenine dayalı olarak iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24. maddesinde bendinde işçinin haklı fesih halleri düzenlenirken (II) bendinin (f) alt bendinde son cümle olarak “yahut çalışma şartları uygulanmazsa” şeklinde ifadeye yer verilerek, çalışma koşullarının uygulanmaması durumu işçinin haklı fesih nedenleri arasında yerini almıştır. Anayasa, yasa, tüzük ve yönetmelikler, bireysel ya da toplu iş sözleşmeleri, işyeri personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklarla, işyeri uygulamalarının çalışma yaşamına etkileri sonucu her bir iş ilişkisinde çalışma koşulları meydana gelir. Çalışma koşullarını belirleyen kaynaklarda bu koşullar bazen emredici olarak düzenlenmiş olup, işçi aleyhine değişikliğe gidilmesi işçinin rızası ile dahi mümkün değildir. Diğer hallerde çalışma koşullarında değişiklik yapılması 4857 sayılı Yasanın 22 nci maddesinde özel biçimde ele alınmıştır. Anılan hükme göre, işçi aleyhine yapılması düşünülen değişikliğin işçiye yazılı olarak bildirilmesi ve altı iş günü içinde işçinin yazılı kabulü ile uygulamaya konulması gerekir. Aksi halde değişiklik işçiyi bağlamaz. Somut olayda; maça bölümünde çalışan davacı davalı işverence temizleme-tamamlama bölümüne görevlendirilmiş ve bu yeni görev yerinde çalışmaya devam etmiştir. Davacı, görev yeri değişikliğinin baskı amacıyla rızası dışında gerçekleştiğini, tamamlama bölümündeki çalışma ortamının sağlıksız olduğunu ve mobbinge maruz kaldığını beyan etmiştir. Gerek eldeki dosyada mevcut olan ve mahallinde yapılan keşif üzerine düzenlenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından gerekse Dairemizin 2016/2180 esas sayısı ile incelemeden geçen ve onama kararı verilen aynı minvalde dava dosyası kapsamından; davalı işyerinde bölümler arasında ihtiyaca göre dönüşümlü çalışmanın uygulandığı, davacının bölüm değişikliği sonrasında yeni görev yerinde çalışmaya devam ettiği, davacının mobbinge ve baskıya maruz kaldığına dair somut delil bulunmadığı, tamamlama bölümünde yapılan çalışmanın daha ağır olması yanında maça bölümünde uygulanmayan prim sisteminin mevcut olduğu anlaşılmakla iş koşullarında esaslı değişikliğin mevcut olmadığı, bu durumda davacının davasının reddine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. … İş Mahkemesinin 19.06.2019 tarihli ve 2019/360 E., 2019/484 K. sayılı kararı ile; taraflar arasında imzalanan 05.04.2011 tarihli sözleşmede davacının ergitme işçisi olarak işe başladığı, sözleşmenin 8. maddesinde işverenin gerekli gördüğü takdirde çalışanı bilgi ve kabiliyetine göre “daha uygun bir işte çalıştırabileceği”nin düzenlendiği, davacının önce maça bölümünde çalıştırıldığı, 06.07.2011 tarihinde ergitme bölümünde çalışmaya başladığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 22. maddesi uyarınca işverenin iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabileceği, bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişikliklerin işçiyi bağlamayacağı, işçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işverenin değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceğinin düzenlendiğini, davacıyı başka bir bölümde görevlendirmenin zorunlu ve gerekli olduğuna, iş gücü ihtiyacının ortaya çıktığına dair tanık anlatımı dışında delil sunulmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı yasal süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından, davacının maçahane bölümünde çalışmakta iken aynı fabrikada bulunan temizleme-tamamlama bölümünde çalıştırılmak istenmesinin iş şartlarında esaslı değişiklik niteliğinde olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre işçinin iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayanıp dayanmadığı ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır. III. ÖN SORUN 12. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesine geçilmeden önce, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 100TL kıdem tazminatı, 2.000TL kötü niyet ve mobbing tazminatı talebi ile açılan eldeki davada, 16.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda kıdem tazminatı alacağının brüt 8.113,45TL, net 8.051,87TL olarak hesaplandığı, davacı tarafından ıslah dilekçesi verilmediği ve mahkemece de “…16.03.2016 tarihli bilirkişi raporundaki görüşün aksine tazminata ilişkin değerler esas alınmak suretiyle…” gerekçesine yer verildikten sonra “Taleple bağlı kalınarak 100.00 TL. Kıdem tazminatı talebinin kabulü ile fesih tarihi olan 22/10/2014 tarihinden işleyecek ve hesaplanacak en yüksek banka mevduatı faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,” karar verildiği dikkate alındığında; davalı vekilinin temyiz isteminin direnme kararının verildiği 19.06.2019 tarihi itibariyle 3.200TL olan temyiz kesinlik sınırı altında kalıp kalmadığı; buradan varılacak sonuca göre davalı vekilinin temyiz isteminin miktardan reddinin gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak tartışılıp değerlendirilmiştir. 13. 01.10.2011 tarihinde 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girmiş, anılan Kanun’un 450. maddesiyle de 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) ek ve değişiklikleriyle birlikte tümüyle yürürlükten kaldırılmıştır. Bununla birlikte kanun koyucu uygulamada birtakım sorunların ortaya çıkmasını engellemek için Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda geçiş hükümlerini ayrıca düzenlemiştir. 14. Bu bağlamda HMK’nın Geçici 3. maddesi; “(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur. (Ek cümle: 1/7/2016-6723/34 md.) Bu kararlara ilişkin dosyalar bölge adliye mahkemelerine gönderilemez. (3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır”. 15. Yukarıdaki düzenlemelerden, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce verilmiş olan kararlar hakkında kesinleşinceye kadar HUMK’nın 26.09.2004 tarih ve 5236 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 444. madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı açıkça anlaşılmaktadır. 16. Bilindiği üzere 21.07.2004 tarihli ve 25529 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak öngördüğü istisnalar dışındaki hükümleri yayım tarihinde yürürlüğe giren 14.07.2004 tarihli ve 5219 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un yürürlük tarihinden sonra mahkemelerce verilen hükümler yönünden 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 427. maddesindeki temyiz (kesinlik) sınırını bir milyar TL; yine yürürlük tarihinden sonra Yargıtay Daireleri ve Hukuk Genel Kurulunca temyiz incelemesi sonucunda verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna gidilebilmesi için 440/III-1. maddesinde aranan parasal sınırı da altı milyar TL olarak değiştirmiştir. 5219 ve 5236 sayılı Kanunlara göre katsayı artışı uygulanarak bu sınırlar arttırılmıştır. 17. Somut olayda, direnme kararının verildiği 19.06.2019 tarihinde bu miktar 3.200TL’dir. 18. 16.07.1981 tarihli ve 2494 sayılı Kanun’un Geçici maddesi ile temyiz ve karar düzeltme sınırlarına ilişkin değişikliklerin, Kanunun yürürlüğe girmesinden sonra verilecek nihai kararlara yönelik temyiz ve karar düzeltme istemleri hakkında uygulanacağı belirtilmiş; dolayısıyla, dava hangi tarihte açılmış olursa olsun temyiz ve karar düzeltme sınırlarının saptanmasında hakkında bu yollara başvurulan hükmün verildiği tarihteki yasal durumun esas alınacağı kabul edilmiştir. 19. Bir mahkeme kararının temyiz edilip edilemeyeceği belirlenirken, temyiz hakkının doğduğu (kararın verildiği) tarihteki hukuksal durum esas alınmalı; karar tarihinde yürürlükte bulunan kanun hükmü temyiz sınırı yönünden hangi düzenlemeyi içeriyor ise, ona bağlı kalınmalıdır. Buradaki “karar” teriminin, mahkemenin, Özel Daire bozmasına karşı verdiği direnme kararını da kapsayacağında duraksama bulunmamaktadır. 20. Eldeki davada temyize konu alacak miktarının ne olduğunun açıklanmasında yarar bulunmakta olup, davacı, kıdem tazminatı, kötü niyet ve mobbing tazminatının tahsilini talep etmiştir. 21. Mahkemece kötü niyet ve mobbing tazminatının reddi ile kıdem tazminatının kabulü yönünde verilen kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Özel Dairece davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra, iş sözleşmesinin işçi tarafından haklı olarak feshedilip feshedilmediği konusunda uyuşmazlık olduğu, bölüm değişikliğinin iş koşullarında esaslı değişiklik mahiyetinde olmadığından davacının davasının reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnme kararı verilmiştir. 22. Görüldüğü üzere, mahkeme ile Özel Daire arasında davacının çalıştığı bölümün değiştirilmesinin iş koşullarında esaslı değişiklik olup olmadığı ve bu durumun tespitine göre kıdem tazminatına hak kazanma koşulları yönünden uyuşmazlık bulunduğu anlaşıldığından, direnmeye konu alacağın kıdem tazminatı olduğu açıktır. 23. Dava, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 100TL kıdem tazminatı alacağının tahsili istemiyle açılmış, 16.03.2016 tarihli bilirkişi raporunda davacının kıdem tazminatı isteminin yerinde olmadığı ancak buna dair takdirin mahkemede olduğu görüşüne yer verildikten sonra kıdem tazminatı brüt 8.113,45TL, net 8.051,87TL olarak hesaplanmış, davacı ıslah dilekçesi vermemiş, mahkemece 16.03.2016 tarihli bilirkişi raporundaki görüşün aksine tazminata ilişkin değerler esas alınmak suretiyle gerekçesine yer verildikten sonra taleple bağlı kalınarak 100TL kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmiştir. 24. Eldeki davada direnme kararının verildiği 19.06.2019 tarihinde temyiz edilebilirlik sınırı 3.200TL olup, direnme kararında hükmedilen kıdem tazminatı bu miktarın altında kalmakta ise de, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının bilirkişi raporu ile belirlenen hak ettiği alacak miktarı brüt 8.113,45TL, net 8.051,87TL’dir. Bu miktar temyiz kesinlik sınırının üstünde olduğundan oy birliğiyle ön sorunun bulunmadığı sonucuna varılarak işin esasının incelenmesine geçilmiştir. IV. GEREKÇE 25. Öncelikle uyuşmazlık konusu ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinilmesinde yarar bulunmaktadır. 26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun (İş Kanunu) 22. maddesinin 1. fıkrasındaki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından  altı işgünü içinde yazılı olarak  kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir.” şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanunî dayanağını oluşturur. 27. Sözü edilen 22. maddenin yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmekte olup, iş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini almaktadır. 28. Çalışma koşullarında değişikliğin esaslı olup olmadığının ölçütünü ise yapılan değişiklikle çalışma koşullarının işçi yönünden ağırlaşıp ağırlaşmadığı oluşturmaktadır. Çalışma koşulları ağırlaşmış ise esaslı tarzda değişiklik yapıldığı kabul edilmelidir. Aynı görüş Hukuk Genel Kurulu’nun 18.03.2021 tarihli ve 2021/9-112 E., 2021/294 K. sayılı kararında da vurgulanmıştır. 29. Çalışma şartlarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren, işyerinin kârlılığı ve verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. 30. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22. maddesinin 2. fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, iş sözleşmesinde değişiklik gerçekleşmiş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu kabulü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. 31. İşçinin, değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yapılan değişiklik önerisi, altı işgünü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Başka bir ifadeyle değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. 32. Anılan madde hükmüyle işçinin çalışma koşullarında aleyhine esaslı değişikliği kabul etmemesi hâlinde, işveren ya bu değişikliği yapmamak ya da iş sözleşmesini feshetmek zorunda kalmaktadır. Böylece işçi sadece kıdem tazminatını değil, sözleşmenin işverence feshine bağlanan bütün hakları isteyebilmekte, ihbar tazminatı yanında iş güvencesi hükümlerinden yararlanarak koşulları varsa feshin geçersizliğini ve işe iadeyi talep edebilme olanağını elde etmektedir. 33. İş Kanununda kabul edilmiş bulunan iş güvencesi hükümlerinin (İş Kanunu m. 18 vd.) gerçek anlamda yaşama geçirilebilmesinin bir koşulu da, işverenin iş sözleşmesinde yapacağı tek taraflı değişikliklere karşı işçinin korunmasıdır. Aksi takdirde, geçerli bir neden bulunmadığı için iş sözleşmesini feshedemeyecek olan işveren, tek taraflı bir biçimde çalışma koşullarında aleyhine esaslı değişiklik yaparak işçiyi feshe (istifaya) zorlayacak; diğer deyişle iş güvencesi hükümlerini dolanma olanağını elde etmiş olacaktır (Süzek, Sarper: İş Hukuku, 19. Baskı, İstanbul 2020, s. 671). 34. Uygulamada, işverenlerce fesih neticesinde ödenecek tazminatlardan kurtulmak için sözleşmenin feshedilmesi yönünde adım atılmayıp, değişen şartlar altında işçilerin çalıştırılmasının tercih edildiği görülmektedir. Aleyhe değişen şartlar altında çalışmak istemeyen işçiye bırakılan çözüm yolu ise, iş sözleşmesinin somut olaya göre İş Kanununun 24. maddesinin II numaralı bendinin “e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,” veya “f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları  uygulanmazsa.” alt bentleri uyarınca haklı nedenle feshi olmaktadır. Bu durumda, eğer şartları oluşmuşsa işçi yalnızca kıdem tazminatına hak kazanır; somut olaya göre iş güvencesi ve ihbar tazminatlarını talep edemez (Gürsel, İlke:Çalışma Koşullarında Tek Taraflı Esaslı Değişikliğin Yargı Kararıyla Tespiti ve Bunun Hukuki Sonuçları, İş Hukukunda Genç Yaklaşımlar III, Koç Üniversitesi Hukuka Genç Yaklaşımlar Konferans Serisi No.7 İş Hukuku, İstanbul 2018, s. 206). 35. Yukarıda yapılan genel açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde; 06.04.2011 tarihinde ergitme işçisi olarak çalışmaya başlayan davacı 15.06.2011 tarihi itibariyle maça bölümünde operatör yardımcısı olarak görevlendirilmiş, burada bir süre çalıştıktan sonra “organizasyonel değişiklik” gerekçesiyle 01.09.2014 tarihi itibariyle çalışmak üzere tamamlama bölümüne taşlama operatörü olarak görevlendirilmiştir. Bu görevlendirme üzerine yeni bölümde kısa bir süre çalışan davacı, vekili aracılığıyla gönderdiği 22.10.2014 tarihli ihtarname ile “…maça makina operatörü olarak çalışmakta iken rızası dışı temizleme taşlama bölümüne gönderilmiştir. Müvekkil haksız görev yeri değişikliği, özlük haklarında aleyhe değişiklikler, ağır ve sağlıksız çalışma koşulları, eksik ödemeler, iş sağlığı ve güvenliği kurallarına aykırı, tehlikeli ve sürekli kaza riski barındıran çalışma koşulları, yıllık izin kullanımındaki hukuka aykırılıklar, mobbing sebepleri ile iş akdini fesh etmek zorunda kalmıştır. Müvekkilin fazlaya ilişkin ve mobbing, kötüniyet tazminatına ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla kıdem tazminatı ve diğer alacaklarının 3 işgünü içinde tarafımıza ödenmesi ihtar olunur.” şeklindeki bildirimle iş sözleşmesini feshetmiştir. 36. Davalı işveren, davacının çalıştığı bölümde üretimin azalması ve bu nedenle oluşan istihdam fazlalığı nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilmeyerek, feshin son çare olması ilkesi göz önünde bulundurulmak suretiyle üretim ihtiyacının fazla olduğu ve istihdam eksiğinin bulunduğu aynı fabrika içinde yer alan ve üretim ihtiyacı olup, istihdam eksiği bulunan tamamlama bölümüne taşlama operatörü olarak görevlendirildiğini, davacının önceden çalıştığı bölümdeki işçiler ile yeni bölümde çalışan işçiler arasında herhangi vasıf farkı bulunmadığı gibi temizleme ve tamamlama bölümünde çalışan işçilere devamlılık prim hakkı tanındığından davacının daha fazla gelir elde edebileceğini, açıklanan sebeplerle çalışma şartlarının ve koşullarının kötüleştiği iddiasının asılsız olduğunu savunmuştur. 37. Öncelikle davacının görevlendirildiği temizleme-tamamlama bölümünde prim ödenmesi sebebi ile gelirinde artış meydana geldiği ileri sürülerek bu değişikliğin esaslı değişiklik mahiyetinde olmadığı davalı işverence savunulmuş ise de, işçinin ücretinde artışı getiren değişiklik her zaman işçinin lehine sayılmayabilir. Esaslı değişiklik kavramında ölçüt olarak işçinin durumunun ağırlaşmasını kabul etmek gerekir. İşçinin değişiklikten önce ve sonraki durumu karşılaştırılarak işçinin menfaati açısından zararına olan bir durum saptanırsa bu değişikliğin esaslı değişiklik olduğu kabul edilmektedir. 38. Davacı tanıklarından … “…maça bölümünde kumdan kalıp yapıldığı için malzemeler hafiftir, ancak taşlama bölümünde demir olduğu için ve çapakları temizlendiği için o bölümde çalışmak daha ağırdır, malzeme de ağırdır, davacı bu bölümde kaza geçirmiştir,…” şeklinde beyanda bulunurken, yine davacı tanıklarından … “…Temizleme bölümü zor bir bölüm olup herkes gitmek istemez orada prim ödemesi vardır. İş çok zordur ben dahil gitmek istemem. Prim ödemesi vardır ancak şartları ağırdır… Davacıyı temizleme bölümüne verdiklerinde bir kaç gün çalıştı sonra iş kazası geçirdi o da daha büyük bir kaza geçirmemek için işten ayrıldı…” şeklinde beyanda bulunmuştur. 39. Tanıkların anlatımını destekler mahiyette, davacının 01.09.2014 tarihi itibariyle tamamlama bölümünde çalışmaya başlamasından kısa bir süre sonra 18.10.2014 tarihinde iş kazası geçirdiğine dair raporun da olduğu görülmüştür. 40. Davalı tanıklarından … “…Bizim bölümümüz bedenen çalışılan bir bölüm olduğu için ağırdır… Davacı bizim bölümde iş kazası geçirdi. Yüzüne kanca vurdu diye hatırlıyorum…Bölümde ağır iş söz konusu olduğu için deneme süresinde çalışmaya dayanamayıp ayrılanlar oluyor” şeklindeki beyanı ile davacının görevlendirilmek istendiği yeni bölümün çalışma şartlarının daha ağır olduğunu belirtmiştir. 41. Öte yandan; mahallinde inceleme yetkisi verilerek hazırlanan bilirkişi raporunda da maça adı verilen bölümün temizleme bölümüne nazaran daha az iş gücü gerektirdiği, toz ve diğer sağlığı olumsuz etkileyen etkenlerin daha az olduğu, temizleme-tamamlama bölümünde yapılan çalışmanın maçahane bölümüne göre daha yoğun ve çalışma koşullarının daha ağır olduğu ancak temizleme-tamamlama bölümünde çalışan işçilere prim verildiği, maçahane bölümünde çalışan işçilere ise prim ödemesinin yapılmadığı tespitlerine yer verildiği görülmüştür. 42. Davacının görevlendirildiği temizleme-tamamlama bölümünde prim ödenmesi sebebiyle gelirinde artış meydana gelmekle birlikte, hem tanık beyanları hem de mahallinde inceleme yetkisi verilerek hazırlanan bilirkişi raporundaki tespitler dikkate alındığında; davacının görevlendirildiği temizleme-tamamlama bölümündeki iş şartlarının daha ağır olduğu sonucuna varılmıştır. 43. Kaldı ki, bu değişikliğin davacı işçi tarafından yazılı olarak kabul edildiği yönünde dosyaya delil de sunulmamıştır. 44. Hâl böyle olunca, yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararı yerindedir. 45. Ne var ki, hüküm altına alınan alacağın miktarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir. V. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Direnme uygun bulunduğundan davalı vekilinin hüküm altına alınan alacağın miktarına ve diğer yönlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 27.01.2022 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2015/1770 E.  ,  2018/505 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 11. İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 20.03.2013 gün ve 2011/163 E.- 2013/196 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 12.05.2014 gün ve 2013/11042 E.- 2014/12367 K. sayılı kararı ile; "…Davacı İsteminin Özeti: Davacı, uzun zamandır göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışırken 13.12.2010 tarihinde sözlü olarak eczane bölümünde görevlendirildiğinin söylendiğini, bundan sonra da 15.12.2010 tarihinde yine sözlü olarak yenidoğan yoğun bakım ünitesinde görevlendirildiğini, aynı gün çalışmaya başladığını ancak talebine rağmen yazılı bildirim yapılmadığını, mesleki donanım, tecrübe, bilgi ve ihtisasına uygun olmayan yerlerde görevlendirilmesi ve yazılı bildirim yapılmaması üzerine 17.12.2010 tarihinde işverene ihtar çekerek asıl görevinde çalışmak istediğini ve görevlendirmeyi kabul etmediğini bildirdiğini, o tarihten sonra oyalandığını ve görev yeri değiştirilmeyince de 30.12.2010 tarihinde ihtar çekerek haklı sebeple iş sözleşmesini feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatını istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının göz bölümündeki uyumsuzluğu ve gelen şikayetler üzerinde hem iyiniyetli ve davacıyı kazanma amaçlı hemde yönetim hakkı kapsamında görev yerinin değiştirildiğini, davacının da çalışmaya başladığını, ihtar çekilince davacıya durumun izah edilmeye çalışıldığını, ancak tutanağı tebellüğ etmediğini, iş ortamındaki istikrar ve devamlılık için görevlendirme yapıldığını, göz bölümünde huzursuzluk çıktığı için tekrar orada görevlendirilmesinin mümkün olmadığını ve bu şekilde işçi tarafından yapılan feshin haksız olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, şahit beyanlarına dayanılarak yenidoğan yoğun bakım ünitesinin çalışma şartlarının daha ağır olduğu, orada çalışacak hemşirelerin kurs alması gerektiği, on yıla yakın süre aynı yerde çalışan davacı için bu durumun iş şartı değişikliği olduğu davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olup olmadığı ve işçi feshinin haklı olup olmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İş Hukukunun en tartışmalı alanlarından biri, çalışma koşullarının tespiti ile bu koşulların uygulanması, değişiklik yapılması, en nihayet işçinin kabulüne bağlı olmayan değişiklik ile işverenin yönetim hakkı arasındaki ince çizginin ortaya konulmasıdır. İş Hukuku, işçi hakları yönünden sürekli ileriye yönelik gelişimci bir karaktere sahiptir. Bu anlayıştan hareket edildiğinde, işçinin haklarının iş ilişkisinin devamı sırasında daha ileriye götürülmesi, iş hukukunun temel amaçları arasındadır. Çalışma şartları bakımından geriye gidişin işçinin rızası hilafına yapılamaması gerekir. İş ilişkisinden kaynaklanan ve işin yerine getirilmesinde tabi olunan hak ve borçların tümü, “çalışma koşulları” olarak değerlendirilmelidir. 4857 sayılı İş Kanununun 22. maddesinde, “işveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir” düzenleme, çalışma koşullarındaki değişikliğin normatif dayanağını oluşturur. Çalışma şartlarının değişikliğinden söz edebilmek için öncelikle bu şartların neler olduğunun ortaya konulması gerekir. 4857 sayılı Kanunun 22. maddesinden de yola çıkılarak, Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile işyeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmelidir. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, işyerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini alır. İşçiye özel sağlık sigortası yapılması ya da işverence primleri ödenmek kaydıyla bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi de çalışma koşulları kavramına dahildir. Kanunların içinde ve üstünde bir yere sahip olan Anayasa’da çalışma şartlarına ilişkin bir takım genel düzenlemeler yer almaktadır. Anayasa’nın güvence altına aldığı temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik haklar, bütün çalışma koşullarının oluşumunda ve çerçevelerinin belirlenmesinde etkilidir. Bu açıdan Anayasa’nın temel hak ve özgürlükler ile sosyal ve ekonomik hakları çalışma şartları belirlenirken göz önünde bulundurulmalıdır. Anayasa’nın 48. maddesinde öngörülen çalışma yerini serbestçe seçme hakkı, 49. maddedeki çalışma hakkı ve ödevi, 50. maddedeki çalışma şartları bakımından öngörülen özel koruma ile dinlenme hakkı, 51. maddedeki sendika kurma hakkı, 53. maddedeki toplu iş sözleşmesi yapma hakkı ile 54. maddedeki grev ve lokavt hakları iş ilişkisine etkileri olan anayasal haklardan en belirginleri olarak karşımıza çıkar. Anayasal temeli olan yıllık izin hakkı yönünden bir örnek vermek gerekirse, işverenin işçinin bu dinlenme hakkını kısıtlayan uygulamalara gitmesi durumunda, çalışma şartları işçi aleyhine ağırlaştırılmış olmaktadır. Çalışma şartlarını belirleyen kaynaklardan en önemlisi şüphesiz 4857 sayılı Kanun olmaktadır. İşçinin ücretinin alt sınırının gösterildiği(m 39), günlük ve haftalık çalışma sürelerinin belirlendiği( m 41 ve 63), hangi hallerde günlük ve haftalık iş sürelerini aşan çalışmaların yapılabileceğinin ve bu durumda ödenmesi gereken ücretlerin ve daha pek çok konunun açıklandığı İş Kanunu, çalışma şartlarının temelini oluşturur. İş ilişkisinde bu gibi emredici hükümlerin dışında ve işçi aleyhine bir uygulamaya gidilemeyeceği gibi aksine uygulama iş koşulu haline gelmez. Örneğin tam süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan bir işçiye sürekli olarak asgari ücretin altında ücret ödenmiş olması iş koşulunu oluşturmaz. Hafta Tatili Kanunu, Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun gibi kanun hükümleri de çalışma şartlarının belirlenmesinde etkilidir. Toplu iş sözleşmesi de, çalışma şartlarının belirlenmesinde önemli yeri bulunan bir hukuk kaynağıdır. Çalışma şartlarının işçi lehine olarak değiştirilebileceği ve bunun iş sözleşmesi hükmü olarak geçerli olduğu 2822 sayılı Kanun'un 6. maddesinde öngörülmüştür. Toplu iş sözleşmesini düzenleyen taraflarca toplu iş sözleşmesi hükümlerinin değiştirilmesi mümkündür. Toplu iş sözleşmesinde yapılacak olan değişiklik geçmişe etkili olamaz. Toplu iş sözleşmesinin tarafları arasında çoğunlukla “protokol” adı altında yapılan bu değişiklikler, yapıldıkları tarihten ileriye dönük olarak sonuçlarını doğurur. Borçlar hukukunda olduğu gibi İş Hukukunda da kural, (BK 19/1) sözleşme serbestisidir. Taraflar iş ilişkisinde dikkate alınması gereken kuralları yasalarla belirlenen emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydıyla serbestçe belirleyebilirler. mülga 1475 sayılı İş Kanununda yazılı sözleşmede bulunması gereken unsurlar gösterildiği halde, 4857 sayılı Kanun'da bu yönde bir kurala yer verilmemiştir. Bu noktada iş sözleşmesinde bulunması gereken öğeler yönünden de bir serbestinin olduğu söylenebilir. Çalışma şartlarında değişikliğe dair sözleşmenin de kural olarak yazılı biçimde yapılması gerekmez. Uygulamada, yazılı olarak yapılan iş sözleşmelerinde çoğunlukla işçinin yerine getireceği iş, unvanı, ücret ve ekleri belirtilmekle birlikte, çalışma şartlarının tespitine yönelik ayrıntılı düzenlemelere yer verilmemektedir. Bu noktada çalışma şartlarının tespiti ve değişikliğin yapılıp yapılmadığı konularında ispat sorunlarını beraberine getirmektedir. Çalışma şartlarında işçi aleyhine esaslı değişiklik olduğu konusunda ispat yükü işçidedir. Çalışma şartlarının belirlenmesinin ardından, yapılmak istenenin, değişiklik olup olmadığı ve en sonunda işçi aleyhine olduğu işçi tarafından kanıtlanmalıdır. İş ilişkisinin taraflarının iş sözleşmesinde, gerektiğinde işverence çalışma şartlarında değişiklik yapabileceğine dair düzenlemelere gitmeleri halinde, işverenin genişletilmiş yönetim hakkından söz edilir. Bu halde işveren, yönetim hakkını kötüye kullanmamak ve sözleşmedeki sınırlara uymak kaydıyla işçinin çalışma şartlarında değişiklik yapma hakkını sürekli olarak kazanmış olmaktadır. Örneğin, işçinin gerektiğinde işverene ait diğer işyerlerinde de görevlendirilebileceği şeklinde sözleşme hükümleri, işverenin bu konuda değişiklik yapma hakkını saklı tutar. Anılan hak objektif olarak kullanılmalıdır. İşçinin iş sözleşmesinin feshini sağlamak için sözleşme hükmünün uygulamaya konulması, işverenin yönetim hakkının kötüye kullanılması niteliğindedir. Çalışma şartlarını belirleyen kaynaklar arasında, iş sözleşmesinin eki sayılan personel yönetmeliği veya işyeri iç yönetmeliği gibi belgeler de yerini alır. Bu sebeple işçinin açık veya örtülü onayını almış personel yönetmeliği, iş sözleşmesi hükmü niteliğindedir. İşyerinde öteden beri uygulanmakta olan personel yönetmeliğinin kural olarak işçi ile iş ilişkisinin kurulduğu anda işçiye bildirilmesi gerekir. Daha sonra yapılacak olan değişikliklerin de işçiye duyurulması, bağlayıcılık açısından gereklidir. İşveren tarafından kanuni ve sözleşmesel bir zorunluluk olmadığı halde, işverence işyerinde uygulana gelen işyeri uygulamaları da çalışma şartlarının belirlenmesinde etkindir. İşyerindeki uygulamaların tüm işçiler yönünden toplu bir nitelik taşıması mümkün olduğu gibi, eşit konumda olan bir ya da birkaç işçi açısından süregelen uygulamalar da çalışma koşullarını oluşturabilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesi, işçiye hiç iş verilmemesi ya da daha az iş verilmesi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin parça başı ücret usulüne göre çalıştığı durumlarda bu durumun işçi aleyhine olduğu tartışmasızdır. Ancak işçiden iş görmesinin istenmemekle birlikte, ücret ve diğer ayni ve sosyal haklarının aynen devam ettirilmesi de çalışma şartlarında değişiklik anlamına gelebilir. Gerçekten, işçinin çalıştığı sürece kendisini geliştirme imkanına sahip olduğu kabul edilmelidir. İşçinin işyerinden kaynaklanan geçerli sebeplerle sürekli olarak işyerinin değiştirilmesi şeklinde bir uygulamanın varlığı halinde, başka iş yerlerinde zaman zaman görevlendirilmesi çalışma şartları arasındadır. Böyle bir durumda işçinin bir başka işyerinde görev verilmesi, kural olarak, çalışma şartlarında değişiklik niteliğinde sayılamaz. Örneğin işçinin çeşitli şantiyelerin proje müdürü olması halinde ve sürekli olarak değişik yerlerde kurulu bu şantiyelerde görev yapması halinde, işverence kabul edilebilir sınırlar dahilinde aynı türdeki bir başka görevlendirmeyi reddedemez. Çalışma şartlarını belirleyen faktörler arasında yukarıdan aşağıya doğru bir sıralama yapmak gerekirse; Anayasa, kanunlar, toplu iş sözleşmesi, bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ve işyeri uygulamaları bir bütün olarak çalışma koşullarını belirler. Buradaki temel sorun normların çatışması halinde ortaya çıkar. Özellikle, çalışma şartlarını belirleyen kaynaklar piramidinin üst sıralarında mutlak emredici olarak düzenlenen bir hususun, işçi lehine olsa da daha alt sıradaki kaynaklarla değiştirilmesi mümkün değildir. 4857 sayılı Kanun'un 21. maddesinin son fıkrasını hükmü bu konuda örnek olarak verilebilir. Feshin geçersizliğinin tespiti üzerine işverenin bir aylık işe başlatma süresi, işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırı ile boşta geçen sürenin en çok dört ayla sınırlı olduğu yönündeki yasa hükümleri kanunda mutlak emredici olarak belirlenmiş ve işçi lehine de olsa değişiklik yolu kapatılmıştır. Bunun dışında mutlak emredici hükümlerin bulunmadığı hallerde çalışma şartlarını belirleyen kaynaklar arasında çatışma durumunda, işçinin yararına olan düzenleme ya da uygulamanın, çalışma şartını oluşturduğu kabul edilmelidir. Örneğin kanunda haftalık 45 saati aşan çalışmaların %50 zamlı olarak ödeneceği kuralına rağmen, işverenin bu yönde hiç ödeme yapmamış olması, çalışma koşullarının fazla çalışmanın ödenmeyeceği yönünde ortaya çıkmasını gerektirmez. Aynı şekilde işverenin % 50 zamlı ücret yerine daha az bir oranda ödeme yapmış olması da, işçi aleyhine olmakla bağlayıcılık taşımaz. Buna karşın, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı ücret üzerinden ödenmesine dair iş sözleşmesi ya da süreklilik gösteren işyeri uygulaması geçerli olup, işçiye fazla çalışma ücretlerinin %100 zamlı olarak ödenmesi yönünde çalışma şartı ortaya çıkmış olur. Çalışma şartlarında değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren işyerinin karlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesi şeklini ve zamanını, hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. Aynı şekilde işyerinin devri de işverenin yönetim hakkının son aşamasıdır. İşyeri devri kural olarak çalışma şartlarında değişiklik olarak nitelendirilemez. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre, işyeri devrinin çalışma koşullarını ağırlaştıran bir yönü olup olmadığı araştırılmalıdır. İşçinin acil ve arızi durumlarda görev tanımının dışında çalıştırılması ve fazla mesai yaptırılması olanaklıdır. İşverenin yönetim hakkı bu tür olağanüstü durumlarda daha geniş biçimde değerlendirilmelidir. Örneğin işyerinde yangın, sel baskını veya deprem gibi doğal afetler sebebiyle önleyici tedbirlerin alınması sırasında işçinin işverenin göstereceği her türlü işi, iş güvenliği tedbirleri ve insanın dayanma gücü dahilinde yerine getirmesi beklenir. Öte yandan, 4857 sayılı Kanun'un 42. maddesi çerçevesinde zorunlu sebeplerle fazla çalışma işçinin kabulüne bağlı değildir ve kanuni sınırlar gözetilerek işçinin işverence verilecek talimatlara uyması gerekir. İşverenin yönetim hakkı kapsamında kalan ya da geçerli sebebe dayanan değişiklikler, çalışma koşullarında esaslı değişiklik olarak nitelendirilemez. Geçerli sebep işçinin verimi ile davranışlarından ya da işyeri gereklerinden kaynaklanabilir. Örneğin işçinin çalıştığı bölümde objektif olarak ortaya konulan performans kriterlerine göre verimsizliğinin saptanması ve hatta işverence bu yönde verilen eğitime rağmen sonuç alınmaması durumunda işverence işçinin başka bir işte görevlendirilmesi mümkündür. İşçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli sebeplerle de çalışma şartlarının değiştirilmesi mümkün görülmelidir. Şoför olarak istihdam edilen işçinin sık sık trafik cezası alarak işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, ya da sürücü belgesine mahkeme kararıyla geçici olarak el konulması gibi durumlarda, işverenin işçiyi geçici ya da sürekli olarak başka bir işte görevlendirebileceği kabul edilmelidir. 4857 sayılı Kanunun 22. maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yazılı olarak bir kabul olmamakla birlikte işçinin değişikliği kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul anlamına gelen davranışlar içine girmesi halinde ise, işçinin bu davranışı, 22. maddenin 2. fıkrası anlamında çalışma şartlarında anlaşma yoluyla değişiklik olarak değerlendirilmelidir. İşyerinde müdür unvanını taşıyan bir işçinin daha alt bir göreve verilmesi ve işçinin bu yeni görevini benimseyerek çalışması durumu buna örnek olarak verilebilir. İşçiye yapılan değişiklik önerisi altı işgünlük sürenin geçmesinden yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. Bu sürenin geçirilmesinden sonra, işçinin değişiklik önerisi kabul etmesi, işverene işçi tarafından yöneltilen yeni icap olarak kabul edilir. İşveren iş sözleşmesini ancak altı işgünlük sürenin geçmesinden sonra feshedebilir. İşçinin altı işgünü geçmesinden sonra yaptığı kabul beyanı üzerine işverenin iş sözleşmesini feshi, kendisine yöneltilen yeni icap beyanının örtülü olarak reddi anlamına gelir. İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve işyerinde çalışmaya devam edilirse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bu durumda işveren, değişiklik teklifinden vazgeçerek sözleşmenin eski şartlarda devamını isteyebilir ya da çalışma şartlarında değişikliğin geçerli bir sebebe dayandığını veya fesih için başka bir sebebin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile sözleşmeyi feshedebilir. Fesih bildiriminin şarta bağlanamayacağı kuralının istisnasını, gerçekleşmesi muhatabın iradesine bırakılan iradi şart oluşturur. İradi şartın tipik örneğini, fesih bildirimin sonuç doğurmasının değişiklik önerisinin kabulü veya reddi şartına bağlanmasıdır. Bu anlamda, fesih bildiriminin geciktirici veya bozucu şarta bağlanması mümkündür. Geciktirici şarta bağlı fesih bildiriminde, işveren, fesih bildiriminin, işçinin değişiklik önerisini reddetmesi veya zamanında kabul etmemesi durumunda hüküm ve sonuçlarını doğuracağını ifade ederek, değişiklik fesih bildiriminde bulunabilir. Feshin hüküm ve sonuçları değişiklik önerisinin işçi tarafından reddi ve kabul edilmemesi durumunda doğar. Geciktirici şarta bağlı değişiklik feshinde, değişikliğin yazılı olarak kabulü için altı gününden az süre tanınamaz. Aynı zamanda değişikliğin dayanağı ile fesih için geçerli sebep işverence yazılı olarak açıklanmalıdır. İşçinin değişiklik önerisini kabul etmesi halinde iş sözleşmesinin feshinin, geçersiz olacağının açıklandığı durumlarda, bozucu şarta bağlı değişiklik feshi söz konusudur. Belirtilen uygulama biçiminde, işveren işçinin sözleşmesinin bildirim süresine uygun olarak feshedildiğini bildirmekle birlikte, çalışma koşullarında değişiklik önerisini getirmekte ve değişikliğin kabul edilmesi durumunda feshin geçersiz olacağını açıklamaktadır. Bu durumda da işçiye en az altı iş günü süre tanınmalı ve bozucu şarta bağlı bildirim yazılı olarak yapılmalıdır. İşçinin değişiklik teklifini kabul etmesi halinde, fesih geçersiz olur ve iş ilişkisi yeni çalışma şartlarında çalışma şeklinde devam eder. Aksi halde fesih, bildirimin işçiye tebliği ile birlikte geçerli olur ve bildirim süresinin geçmesiyle iş ilişkisi sona erer. Değişiklik feshinde geçerli sebep denetimi iki aşamalı olarak yapılmalıdır. İlk olarak, iş sözleşmesinin muhtevasında değişikliği gerekli kılan geçerli neden bulunmalıdır. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinde fesih için aranan geçerli sebepler, değişiklik feshinde de aynen bulunmalıdır. Bir başka anlatımla, değişiklik feshine gidebilmek için işçinin yeterliliğinden, davranışından veya işletme gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebin bulunması gereklidir. Dolayısıyla, İş Kanunu’nun 18. maddesinden belirtilen geçerli sebeplerle ilişkin denetim burada da aynen yapılmalıdır. Denetimin ağırlığı ve ölçüsü farklılık arz etmez.Yapılacak denetimde, söz konusu madde anlamında geçerli bir nedenin varlığı tespit edilmezse, ikinci aşamaya geçmeden değişiklik feshi geçersiz kabul edilmelidir. İş sözleşmesinin değiştirilmesini gerektiren bir geçerli sebebin varlığının tespiti halinde, ikinci aşamada, fiilen teklifi edilen sözleşme değişikliğinin kanuna ve toplu iş sözleşmesine uygun olup olmadığı; ölçülülük ilkesine uygun olup olmadığı ve işçiden bu teklifi kabul etmesinin haklı olarak beklenebilip beklenemeyeceğinin; bir başka anlatımla, kendisine yapılan değişiklik teklifini kabullenmek zorunda olup olmadığı denetiminin yapılması gerekir. Demek ki, değişiklik feshinin geçerliliğine ilişkin denetiminin ikinci aşamasında, değişiklik teklifinin denetimi söz konusudur. Bu bağlamda esas itibarıyla ölçülülük denetimi yapılmalıdır. Denetim, somut olayın özelliklerine göre yapılmalıdır. Buna göre, değişiklik feshi, ancak, çalışma şartlarının değiştirilmesi için uygun ve daha hafif çare olarak gerekli ve takip edilen amaca göre orantılı ise, ultima-ratio olarak gündeme gelebilir. Çalışma şartlarının değiştirilmesini gerektirmeyecek veya daha hafif çalışma şartlarının önerilmesinin gerektirecek ve aynı amaca aynı şekilde ulaşılmasını mümkün kılacak organizasyona yönelik veya teknik ya da ekonomik alana ilişkin başka bir tedbirin mevcut olmaması gerekir. İşveren ayrıca, mümkünse, sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin olarak daha az radikal olan bir teklifte bulunmalıdır. Değişiklik teklifi, iş hukukuna ilişkin eşit davranma ilkesini ihlal ediyorsa, bu teklife işçi katlanmak zorunda olmadığından, değişiklik feshi geçersiz sayılır. İş sözleşmesinin içeriği birkaç unsur açısından değiştirilmesi teklif edilmişse, işçi tarafından kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi her bir unsur açısından ayrı ayrı gerçekleştirilmelidir. Değiştirilmesi teklif edilen birkaç unsurdan sadece birisinin kabulünün işçi açısından beklenemez olduğuna karar verilirse, değişiklik feshinin tamamının geçersizliğine hükmedilmelidir. Mahkeme, sözleşme değişikliğinin kısmen geçerli kısmen geçersiz olduğuna karar veremez. İşçiye, mümkünse, onun açısından en az olumsuzluk teşkil eden teklifte bulunulmalıdır. Şüphesiz, işverenin önerdiği değişiklik teklifinin feshin tek alternatifi olduğu; başka içerikte bir değişiklik önerisinin yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılırsa, işçi tarafından teklifin kabul etmesinin beklenebilir olup olmadığının denetimi yapılmaz. 4857 sayılı Kanun'un 22. maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Bununla birlikte çalışma şartlarının değiştirilmesi aynı zamanda şartlarının uygulanmaması anlamına geldiğinden, aynı yasanın 24/II- f bendinde belirtilen hal, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Bununla birlikte, çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmeyen işçinin iş sözleşmesinin işverence feshi halinde, işçinin ihbar ve kıdem tazminatlarını talep hakkı doğar. Dosya içeriğine göre, davalı işverene ait hastanenin göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışan davacının, 15.12.2010 tarihli yazı ile amirleri ve iş arkadaşları ile ciddi geçimsizlik göstermesi, sıkça ve gereksiz yere tartışmalara girmesi, ekibin kendisi ile çalışmak istemediğini beyan etmesi hususları gerekçe gösterilerek Hastanenin yenidoğan yoğun bakım servisinde görevlendirildiği, davacının aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başladığı, ancak işverene bu görevlendirmeyi kabul etmediğini ve asıl görevinde çalışmak istediğini belirten ihtar gönderdiği, değişiklik yapılmayınca da 30.12.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshettiği anlaşılmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında davacının görev değişikliği ile ilgili olarak bilirkişi tarafından yapılan inceleme yetersiz olup hüküm kurmaya elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş, davacının görevlendirildiği birim yönünden çalışma şartlarının ağırlaşıp ağırlaşmadığı ve işverence burada görevlendirilmesini makul ve haklı kılacak bir sebebin bulunup bulunmadığının tespiti için bilirkişi heyetine gerektiğinde işyerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor aldırmak ve bundan sonra delilleri yeniden bir değerlendirmeye tabi tutarak oluşacak sonuç uyarınca karar vermekten ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir…" gerekçesiyle oy çokluğu ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili, müvekkilinin davalıya ait işyerinde “göz ameliyathanesi hemşiresi” olarak çalışmaktayken 15.12.2010 tarihinde “yeni doğan yoğun bakım ünitesinde” görevlendirildiğini, aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başladığını, ancak yapılan görevlendirme çalışma koşullarında esaslı ve aleyhe değişiklik içerdiğinden 17.12.2010 tarihli ihtarname ile önceki görev yerine iade edilmesini istediğini, ne var ki işveren tarafından bu duruma kayıtsız kalındığını, bu nedenle 30.12.2010 tarihli ihtarname ile iş sözleşmesinin müvekkili tarafından haklı nedenle feshedildiğini belirterek kıdem tazminatı alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, hemşire olarak müvekkili iş yerinde çalışan davacının göz bölümündeki uyumsuzluğu üzerine çalışma koşullarında değişikliğe sebep olunmadan yeni doğan yoğun bakım ünitesinde görevlendirildiğini, yapılan görevlendirmenin müvekkili işverenin yönetim hakkı kapsamında kaldığını, üstelik davacının da görevi kabul ederek yeni görev yerinde çalışmaya başladığını, 17.12.2010 tarihli ihtarname ile görevlendirmeyi kabul etmediğini ve yeniden göz bölümünde çalışmak istediğini bildiren davacıya, çalışma koşullarında esaslı ve aleyhe bir değişikliğin bulunmadığı hususlarının yazılı olarak tebliğ edilmek istendiğini, ancak davacının tebliğden imtina ettiğini, nihayetinde davacı feshinin haklı nedene dayanmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere on yıla yakın göz bölümünde çalışan davacının yeni doğan yoğun bakım bölümünde görevlendirilmesinin çalışma koşullarında esaslı değişiklik niteliğinde olduğu, bu nedenle davacının 4857 sayılı Kanun’un 24’üncü maddesine göre iş sözleşmesini feshinin haklı nedene dayandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde belirtilen nedenle bozulmuştur. Mahkemece görevlendirme usulüne uygun olarak gerçekleştirilmediğinden davacının iş şartlarında esaslı değişiklik olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığı, iş şartlarında ağırlaşma olup olmadığını en iyi değerlendirecek olanın teklifin muhattabı işçi olduğu, işçi de çalıştığı bölümün değiştirilmesinin aleyhine olduğunu düşündüğüne ve eski bölümünde çalışmak istediğine göre bu hususun araştırılmasına gerek bulunmadığı, davacının yeterli eğitim ve birikimi olmadan ani bir kararla yine dilekçede belirtildiği gibi nöbet tutulması zorunlu olan yeni doğan yoğun bakım servisinde hemşire olarak görevlendirildiği, yeni doğan bölümünde nöbet tutulduğunun herkesçe bilinen bir gerçek olduğu, sonuç itibariyle davacının çalıştığı bölüm hukuka uygun olmayarak değiştirildiğinden işçi tarafından yapılan feshin haklı nedene dayandığı, dolayısıyla davacının kıdem tazminatına hak kazandığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davalı işveren tarafından başka bir bölüme yapılan görevlendirmenin çalışma şartlarında davacı işçi aleyhine esaslı değişiklik oluşturup oluşturmadığı bu nedenle davacı tarafından yapılan feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı; burada varılacak sonucuna göre davacının kıdem tazminatına hak kazanıp kazanamayacağı noktasında toplanmaktadır. Öncelikle 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22'inci maddesi ile yapılan düzenleme üzerinde durmak gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 22'nci maddesindeki, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da iş yeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı iş günü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi, değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 2'nci madde hükümlerine göre dava açabilir " şeklindeki düzenleme, çalışma şartlarındaki değişikliğin kanuni dayanağını oluşturur. Sözü edilen 22'nci maddenin yanı sıra Anayasa, kanunlar, toplu ya da bireysel iş sözleşmesi, personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ile iş yeri uygulamasından doğan işçi ve işveren ilişkilerinin bütünü, çalışma şartları olarak değerlendirilmelidir. İş sözleşmesinin esaslı unsurları olan işçinin iş görme borcu ile bunun karşılığında işverenin ücret ödeme borcu, çalışma şartlarının en önemlileridir. Bundan başka, işin nerede ve ne zaman görüleceği, iş yerindeki çalışma süreleri, yıllık izin süreleri, ödenecek ücretin ekleri, ara dinlenmesi, evlenme, doğum, öğrenim, gıda, maluliyet ve ölüm yardımı gibi sosyal yardımlar da çalışma şartları arasında yerini alır. Çalışma şartlarındaki değişiklik, işverenin yönetim hakkı ile doğrudan ilgilidir. İşveren iş yerinin kârlılığı, verimliliği noktasında işin yürütümü için gerekli tedbirleri alır. İş görme ediminin yerine getirilmesinin şeklini, zamanını ve hizmetin niteliğini işveren belirler. İşverenin yönetim hakkı, taraflar arasındaki iş sözleşmesi ya da iş yerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinde açıkça düzenlenmeyen boşluklarda uygulama alanı bulur. 4857 sayılı Kanun'un 22'nci maddesinin ikinci fıkrasında, çalışma şartlarının, tarafların karşılıklı uzlaşmaları ile değiştirilmesinin her zaman mümkün olduğu kurala bağlanmıştır. Çalışma şartlarında değişiklik konusunda işçinin rızasının yazılı alınması kanun gereğidir. Aynı zamanda işverence değişiklik teklifinin de yazılı olarak yapılması gerekir. İşçi çalışma şartlarında yapılmak istenen değişikliği usulüne uygun biçimde yazılı olarak ve süresi içinde kabul ettiğinde, değişiklik sözleşmesi kurulmuş olur. İşçinin değişikliği kabulü, sadece bu işlem yönünden geçerlidir. Bir başka anlatımla işveren işçinin bir kez vermiş olduğu değişiklik kabulünü, daha sonraki dönemlerde başka değişiklikler için kullanamaz. İşçinin değişikliği kabul yazısının işverene ulaşma anına kadar bu değişiklikten vazgeçmesi mümkündür. Yapılan değişiklik önerisi, altı iş günü içinde işçi tarafından yazılı olarak kabul edilmediği sürece işçiyi bağlamaz. İşçi çalışma şartlarında esaslı değişikliği kabul etmez ve iş yerinde çalışmaya devam ederse, değişiklik gerçekleşmemiş ve sözleşme eski şartlarla devam ediyor sayılır. Bununla birlikte 4857 sayılı Kanun'un 22’nci maddesinde çalışma şartlarında esaslı değişiklik sebebiyle işçinin iş sözleşmesini haklı olarak feshedebileceği öngörülmemiştir. Ne var ki çalışma koşullarının değiştirilmesi aynı zamanda koşullarının uygulanmaması anlamına geldiğinden aynı Kanun’un 24/II- f bendinde belirtilen hâl, işçinin haklı fesih sebepleri arasında sayılmıştır. Bu durumda işçinin ihbar tazminatı talep hakkı doğmazsa da, kıdem tazminatı ödenmelidir. Somut olaya gelince; davalı işverene ait hastanenin göz ameliyathanesinde hemşire olarak çalışan davacı 15.12.2010 tarihinde hastanenin yeni doğan yoğun bakım servisinde görevlendirilmiş ve aynı gün yeni görev yerinde çalışmaya başlamıştır. 17.12.2010 tarihinde davalı işverene görevlendirmeyi kabul etmediğini ve asıl görev yerinde çalışma isteğini içeren ihtarname gönderen davacı, değişiklik yapılmaması üzerine ise 30.12.2010 tarihinde iş sözleşmesini feshetmiştir. Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgeler ile özellikle 17.12.2010 tarihli ihtarname içeriğinden de anlaşıldığı üzere davacı, göz ameliyathanesi hemşiresi iken nöbet tutmadığını oysa yeni görevlendirildiği bölümde hem gece hem de hafta sonu nöbetlerine kalmak zorunda olacağını, sadece bu durumun dahi çalışma şartlarının esaslı bir değişikliğe uğradığını göstermeye yeterli olduğunu, kaldı ki uzun süre göz ameliyathanesi hemşiresi olarak çalıştığı için bu konuda bir çok seminer ve kursa katılarak işinde uzmanlaştığını, oysa yeni görev yerinde hiçbir tecrübesinin bulunmadığını, bu durumun da kendisi için risk oluşturduğunu ve tarafına ağır bir sorumluluk yüklediğini belirterek yapılan görevlendirmenin çalışma koşullarında esaslı değişiklik ihtiva ettiğini açıklamış iken, davalı işveren vekili ise, davacının göz bölümünde iş arkadaşları ile yaşadığı uyumsuzluk ve gelen şikâyetler üzerine yeni doğan yoğun bakım servisinde görevlendirildiğini, yapılan görevlendirmenin davacıyı kazanmak adına iyi niyetle ve zorunlu olarak alınmış idari bir karar olduğunu, davacının çalışma koşullarında değişikliğe sebep olunmadığı gibi özlük haklarının da aynen korunduğunu, kaldı ki her iki bölümde de hemşirelik görevini icra edecek olan davacının yoğun bakım bölümünde çalışmasına imkân sağlayan sertifikasının dahi bulunduğunu ileri sürerek çalışma koşullarında aleyhe değişiklik söz konusu olmadığından davacı feshinin haklı nedene dayanmadığını savunmuştur. Bununla birlikte dinlenen tanıkların her iki bölümdeki çalışma koşullarına ilişkin beyanları yeterli olmadığı gibi davalı vekili tarafından dosyaya sunulan göz merkezine ait 2010 Kasım ayı ve yeni doğan yoğun bakım servisine ait 2010 Aralık ayı çalışma çizelgeleri de davacının çalışma koşullarının ağırlaşıp ağırlaşmadığına ilişkin kanaat oluşturabilecek nitelik ve yeterlilikte değildir. Hâl böyle olunca, yapılan görevlendirmenin davacının çalışma koşullarında ağırlaşma teşkil edip etmediğinin tespiti bakımından bilirkişi heyetine gerektiğinde iş yerinde inceleme yetkisi de verilerek rapor alınması ile dosyadaki deliller yeniden değerlendirmeye tabi tutularak sonuca gidilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozma kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. O hâlde Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi doğru olmamıştır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. S O N U Ç: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 21.03.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

Madde 41 – Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.[15] Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir. Zorunlu nedenlerle fazla çalışma

Madde 24 – Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I. Sağlık sebepleri: a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa. b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa. II. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa. b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa. c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa. d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa. e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa. III. Zorlayıcı sebepler: İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa. İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı

Madde 26 – 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir yıllık süre uygulanmaz. Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır. Yeni iş arama izni