Anonim Şirketlerde Primli Sermaye Artırımı Rehberi

MADDE 347- (1) İtibarî değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamaz. Payların itibarî değerinden yüksek bir bedelle çıkarılabilmeleri için esas sözleşmede hüküm veya genel kurul kararı bulunmalıdır. IX – Kurucu menfaatleri

11. Hukuk Dairesi         2021/4309 E.  ,  2023/453 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi HÜKÜM : Esastan ret Taraflar arasındaki genel kurul kararının iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı, Yargıtayca duruşma istemli olarak davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildi. Duruşma için belirlenen 17.01.2023 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacı vekili Avukat … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü. I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin sermayeyi temsil eden %20'sinin müvekkiline ait olduğunu, davalı şirketin tüm pay sahiplerinin temsil edildiği çağrılı usulde bir olağanüstü genel kurul toplantısını 20.11.2015 tarihinde şirketin merkezinde gerçekleştirdiğini, mevzubahis olağanüstü genel kurul toplantısına ait ilânda toplantı gündeminin, şirket sermayesinin artırımı ve şirket yönetim kurulunda boşalan üyelik makamına yeni üye seçiminin olduğunun görüldüğünü, olağanüstü genel kurul çağrısının ilân edildiği tarihte davalı şirketin sermayesini büyük oranda yitirdiğini ve iflas riski taşıyan bir şirket konumunda olduğunu, ilânda sadece şirketin esas sermayesinin artırılacağı ve şirket esas sözleşmesinin "sermaye" başlıklı altıncı maddesinin tadil edileceği bilgisinin yer aldığını, 26.10.2015 tarihli olağanüstü genel kurul çağrı ilânında yer alan primli sermaye artırımı kararının sebepleri ve amaçları hakkında herhangi bir izahat ve bilgiye yer verilmediğini, gündemdeki sermaye artırım kararına azınlık pay sahibi davacı temsilcisinin muhalefet ettiğini, davalı şirketin 31.07.2015 tarihinde borca batık olduğu yolunda emareler bulunduğunu, şirketin sermayesinin ve yedek akçelerinin toplamının üçte ikisinin zararlar nedeniyle karşılıksız olduğunu, bu nedenle 20.11.2015 tarihinde alınan sermaye artırım kararının butlanla sakat olduğunu iddia ederek davalı şirketin 20.11.2015 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında alınan sermaye artırım kararının butlanının tespitine, davalı şirket yönetimine kayyum atanmasına karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; 20.11.2015 tarihli genel kurulda müvekkili şirketin ihtiyaç duyduğu sermaye artırımı yapılmasına usule ve hukuka uygun şekilde karar verildiğini, şirketin mali durumunun iyileştirilmesi amacıyla yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya çağırmasında hiç bir hukuka aykırılık bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı şirketin sermaye artırımının 31.07.2015 tarihli "VUK 1 Bilançosu" isimli ara bilançoya göre yapıldığı, artırılması kararlaştırılan tutarın bu ara bilançoya göre belirlendiği, sermaye artırımı bakımından davacının "VUK 2 Bilançosu" olarak tanımladığı finansal tablonun kullanılmamış olduğu, davacının sermaye artırımına katılmaması sebebiyle düşen pay oranının sermayenin artırılan kısmına göre hesaplanmış olduğu, emisyon priminin hesabında davalı şirketin adil piyasa değerine göre hesaplama yapıldığı, adil piyasa değerini belirleyen değerleme raporunda "Düzeltilmiş Net Aktif Değeri Metodu" kullanıldığı, bu metod içerisinde "VUK 2 Bilançosu" olarak adlandırılan ve ara bilanço vasfı taşımayan finansal tablonun kullanılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, emisyon prim tutarının kanuni yedek akçeye aktarılması gerektiğini öngören 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 519 uncu maddesinin ikinci fıkrası uyarınca emisyon primi ödenmesinin davacının da faydalandığı bir işlem olduğu, genel kurul çağrısının yapılması, toplanması, toplantı ve karar nisaplarının sağlanması hususları bakımından 6102 sayılı Kanun'un öngördüğü düzenlemelere uyulduğu, sermaye artırımının, zararın yol açtığı olumsuz etkileri ortadan kaldırmak amacıyla yapıldığı, 20.11.2015 tarihli genel kurul toplantısında alınan sermaye artırımı kararında usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dosyada alınan bilirkişi raporu ile ilgili olarak Susurluk Asliye Hukuk Mahkemesinin talimat gönderme yazısında bankacılık alanında uzman bir bilirkişiden rapor alınması belirtilmesine rağmen talimat Mahkemesinin, ara karar hükmü hilafına ceza hukuku alanında uzman bir hukukçuyu da ekleyerek iki kişilik bilirkişi heyetinden rapor aldığını, bu durumun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 267 nci maddesinin birinci fıkrasına aykırı olduğunu, sermaye artırım kararının kabulü tarihinde davalı şirketin sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinden fazlasının zararlar nedeniyle karşılıksız kaldığını ve yine sermaye artırım kararının 6102 sayılı Kanun'un 462 nci maddesinin üçüncü fıkrasına aykırı alındığı şeklinde iki ayrı vakıaya dayanılmasına rağmen İlk Derece Mahkemesince bu hususun değerlendirilmediğini, bu husus hakkında karar verilmediğini, sermaye artırımına dayanak alınan bilançonun gerçeği yansıtmadığını belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile bilirkişi heyetinin iki kişiden teşekkül etmiş olmasının başlı başına bozma sebebi olmadığı, dava dilekçesinde genel kurul kararının iptali talebinin iki farklı gerekçeye dayandırıldığı, talebin tek olduğu, İlk Derece Mahkemesince mevcut tek bir talep hakkında karar verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı, VUK 1 bilançosunun yapılan incelemesinde, şirketin sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının zarar sebebiyle %64,41 oranında kayba uğradığı, bu oranın 1/2 ile 2/3 arasında bir oran olduğu, yani 6102 sayılı Kanun'un 376 ncı maddesinde gösterilen oranlara göre şirketin borca batık olmadığı, finansal durumunun düzeltilmesi amacıyla iyileştirici önlem olarak sermaye artırımı teklifinin genel kurula sunulmasında herhangi bir hukuka aykırılık tespit edilmediği, sermaye artırımından önce davalı şirketin sermayeye eklenebilir fonları bulunduğu, bu fonların sermayeye eklenmek yerine zarardan mahsup edildiği ya da gelir olarak kayıt edildiği, bu uygulamanın da 6102 sayılı Kanun'un 462 nci maddesine aykırı olmadığı hususunun alınan bilirkişi raporunda değerlendirildiği gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı şirketin 2015 faaliyet yılı finansal tabloları ve bağımsız denetçi raporunda, şirketin 31.12.2015 tarihi itibarıyla sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikilik kısmının zarar nedeniyle karşılıksız kaldığının tespit edildiğini, genel kurul toplantısı esnasında en iyi ihtimalle borca batık olabileceğini, 20.11.2015 tarihli sermaye artırım kararı esnasında ihlale uğrayan 6102 sayılı Kanun'un 462 nci maddesinin üçüncü fıkrası gereğince fon kalemlerinin, davalı şirketin Türkiye Muhasebe Standartlarına tabi bilançolarında görülmekte olduğunu, sermayeye ilave edilmeyip vergi ziyaı cezasıyla geçmiş yıl zararlarından mahsup edilen fon nedeniyle sermaye artırım kararı esnasında %20 oranında payı olan davacının, bu payının haksız olarak düştüğünü, hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi heyetinin yazılan talimata uygun oluşturulmadığını, bu hususun istinafta dikkate alınmadığını belirterek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, davalı şirketin 20.11.2015 tarihli genel kurulunda alınan sermaye artırım kararının iptali istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Kanun'un 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 23.01.2023 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y 1.Dava, halka açık anonim ortaklığın olağanüstü genel kurul toplantısında (OÜGKT), ara bilançoya istinaden sermaye artışı yapılmasına dair genel kurul toplantısının geçersizliğinin tespiti istemine ilişkindir. 2.Dosyaya yansıyan bilgilerden davalı YÖRSAN Gıda A.Ş.’nin 6102 sayılı TTK'nın 397 vd. maddeleri uyarınca, kapsam içi “bağımsız denetime tabi” anonim ortaklıklardan olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. 3.TTK’nın 88 ve 397 nci maddeleri uyarınca, bağımsız denetime tabi şirketlerin finansal tablolarının, 660 s. KHK ile kurulan Kamu Gözetimi Kurumu (KGK) tarafından belirlenecek “Türkiye Muhasebe Standartlarına” (TMS) göre hazırlanması zorunludur. 4.Keza bu tür şirketler, Bakanlar Kurulu'nca 26.09.2011 tarihinde çıkarılan Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında 660 s. KHK’nın 2 nci maddesinde “kamuyu ilgilendiren kuruluşlar” arasında sayılmış, anılan düzenlemenin 24 üncü maddesi uyarınca da kapsam içi şirketlerin finansal raporlarının KGK tarafından uluslararası muhasebe standartları (IFRS) esas alınarak belirlenen TMS’ye göre hazırlanması ve Kurumca lisanslanan bağımsız denetçilerce de bu standartlara göre denetlenmesi zorunludur. 5.TTK’da, kapsam içi şirketlerin finansal raporlarının TMS’ye göre hazırlanması zorunluluğu sadece yıllık bilançoya esas finansal raporlar ile sınırlı tutulmamış olup bu zorunluluk ara bilançolara esas finansal raporları da kapsamaktadır. Bu husus TTK’nın 144/2 nci maddesinde “… ara bilançoya yıllık bilançoya ilişkin hüküm ve ilkeler uygulanır …” şeklinde ifade edilmiştir. 6.TTK 68 uyarınca bilançonun esasını finansal tablolar oluşturur. Ortada usulüne uygun bir finansal rapor yok ise usulüne uygun bir bilançonun varlığından da söz edilemez. 7.Somut olayda, davalı tarafça iptali istenilen 20.11.2015 tarihli OÜGKT’da sermayenin artırılmasına esas olarak kabul edilen ara bilanço, davalı şirket tarafından, TMS’ye uygun, bağımsız denetçi sıfatını haiz bir denetim elemanınca hazırlanmamış olan olayda uygulanma yeri olmayan VUK-1 adı verilen esasa göre hazırlanmış finansal rapora istinaden sermaye artışı yoluna gidildiği, esasen bu raporun dahi gerçeği yansıtmadığının kısa süre sonra hazırlanarak şirket yöneticilerine sunulan VUK-2 adı verilen raporla da ortaya çıktığı, 2 nci rapora göre şirketin esas sermayesi ve yedek akçe toplamının 2/3’den fazlasını kaybettiği anlaşılmıştır. 8.O halde mahkemece kanuni zorunluluğa uyulmaksızın alınan ve TTK 340 çerçevesinde şeklen yok sayılması gereken finansal raporlamayı esas alan ara bilançonun da yokluğu nedeniyle, OÜGKT’da yok hükmündeki bilançoya göre yapılan sermaye artışına dair genel kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum. 9.Bir an için kanunda yeri olmayan VUK usulüne göre hazırlanan finansal raporlamayı esas alan bilançoların geçerli olduğu düşünülse bile, TTK’nın 540 ıncı maddesi uyarınca finansal raporların dürüst resim ilkesine uygun olması zorunludur. Oysa OÜGKT’na esas VUK-1 raporunda şirketin borca batıklık durumu %64,4 iken, karardan sonra sunulan VUK-2 raporunda borca batıklık durumunun %77,3 oranında olduğu, bu itibarla dürüst resim ilkesine aykırı olarak hazırlanan ara bilanço esas alınarak sermaye artışına karar verilmesinin kanuna ve afaki iyi niyet kurallarına aykırı olması nedeniyle de genel kurul kararının iptaline karar verilmesi gerektiğini düşünüyorum. 10.Öte yandan, fiiliyatta şirket sermayesinin 2/3’ten fazlasının kaybedildiği mali yıldan 1 ay önceki OÜGKT tarihi itibariyle anlaşıldığına göre, TTK’nın 376/2’deki teknik iflas kurallarına uyulmaksızın doğrudan sermaye artışına karar verilmesinin kanuna ve afaki iyi niyet kurallarına aykırı olması nedeniyle de isabetli olmadığı kanaatindeyim. Anılan nedenlerle davanın kabulü gerektiği düşüncesinde olduğumdan, davanın reddi kararını onayan çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

MADDE 461- (1) Her pay sahibi, yeni çıkarılan payları, mevcut paylarının sermayeye oranına göre, alma hakkını haizdir. (2) Genel kurulun, sermayenin artırımına ilişkin kararı ile pay sahibinin rüçhan hakkı, ancak haklı sebepler bulunduğu takdirde ve en az esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyu ile sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir. Özellikle, halka arz, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları haklı sebep kabul olunur. Rüçhan hakkının sınırlandırılması ve kaldırılmasıyla, hiç kimse haklı görülmeyecek şekilde, yararlandırılamaz veya kayba uğratılamaz. Nisaba ilişkin şart dışında bu hüküm kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulu kararına da uygulanır. Yönetim kurulu, rüçhan hakkının sınırlandırılmasının veya kaldırılmasının gerekçelerini; yeni payların primli ve primsiz çıkarılmasının sebeplerini; primin nasıl hesaplandığını bir rapor ile açıklar. Bu rapor da tescil ve ilan edilir. (3) Yönetim kurulu yeni pay alma hakkının kullanılabilmesinin esaslarını bir karar ile belirler ve bu kararda pay sahiplerine en az onbeş gün süre verir. Karar tescil ve 35 inci maddedeki (…)[66] gazetede ilan olunur. Ayrıca şirketin internet sitesine konulur. (4) Rüçhan hakkı devredilebilir. (5) Şirket, rüçhan hakkı tanıdığı pay sahiplerinin, bu haklarını kullanmalarını, nama yazılı payların devredilmelerinin esas sözleşmeyle sınırlandırılmış olduğunu ileri sürerek engelleyemez. III – İç kaynaklardan sermaye artırımı

MADDE 519- (1) Yıllık kârın yüzde beşi, ödenmiş sermayenin yüzde yirmisine ulaşıncaya kadar genel kanuni yedek akçeye ayrılır. (2) Birinci fıkradaki sınıra ulaşıldıktan sonra da; a) Yeni payların çıkarılması dolayısıyla sağlanan primin, çıkarılma giderleri, itfa karşılıkları ve hayır amaçlı ödemeler için kullanılmamış bulunan kısmı, b) Iskat sebebiyle iptal edilen pay senetlerinin bedeli için ödenmiş olan tutardan, bunların yerine verilecek yeni senetlerin çıkarılma giderlerinin düşülmesinden sonra kalan kısmı, c) Pay sahiplerine yüzde beş oranında kâr payı ödendikten sonra, kârdan pay alacak kişilere dağıtılacak toplam tutarın yüzde onu, genel kanuni yedek akçeye eklenir. (3) Genel kanuni yedek akçe sermayenin veya çıkarılmış sermayenin yarısını aşmadığı takdirde, sadece zararların kapatılmasına, işlerin iyi gitmediği zamanlarda işletmeyi devam ettirmeye veya işsizliğin önüne geçmeye ve sonuçlarını hafifletmeye elverişli önlemler alınması için kullanılabilir. (4) İkinci fıkranın (c) bendi ve üçüncü fıkra hükümleri, başlıca amacı başka işletmelere katılmaktan ibaret olan holding şirketler hakkında uygulanmaz. (5) Özel kanunlara tabi olan anonim şirketlerin yedek akçelerine ilişkin hükümler saklıdır. 2. Şirketin iktisap ettiği kendi pay senetleri için ayrılan yedek akçe ve yeniden değerleme fonları

11. Hukuk Dairesi         2015/7790 E.  ,  2016/3663 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … .. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ (TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA) TARİHİ : 27/03/2014 NUMARASI : 2012/515-2014/344 Taraflar arasında görülen davada … .. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 27/03/2014 tarih ve 2012/515-2014/344 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 05/04/2016 günü tebligata rağmen gelen olmadığı yoklama ile anlaşıldı, duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirket temsilcileri tarafından parasını istediği an geri alabileceği ve yüksek oranda kar verileceği vaadiyle davalılara 40.000 DEM verdiğini, davalıların yasalara aykırı şekilde müvekkilinden para tahsil ettiklerini, müvekkilinin ortak olma iradesinin bulunmadığını ileri sürerek, müvekkilinin ortak olmadığının tesbiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 43.568,19 TL’nin faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davacının davalı şirketin ortağı olduğunu, ortağın sermaye olarak koyduğu parayı istemesinin mümkün bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, Dairemizin bozma ilamına uyularak, iddia, savunma ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taleple yapılan pay devir işleminin kanuna ve ortaklık ana sözleşmesine aykırılık teşkil etmediği, ortaklık defterlerinin ve genel kurul toplantılarının usulünce olduğu, davacının hileli davranışlarla aldatıldığını tespite elverişli somut deliller bulunmadığı bu nedenle de davacının ortaklığın yetkili temsilcilerince yanıltıldığını, yanlış yönlendirildiğini kabule olanak bulunmadığı, ortaklığın pay kazanımını benimseyerek karar gereğini yerine getirdiği, dosyada mevcut SPK raporlarının da tek başına davacının iddialarını ispata elverişli bulunmadığı, ne varki; Anonim Ortaklıklarda primli hisse senedi çıkarılabilmesi için TTK'nın 286 (Yeni TTK'nun 347) maddesi uyarınca şirket esas sözleşmesinde hüküm bulunması ya da genel kurul kararının bulunması gerektiği, aksi halde primli hisse senedi çıkarılamayacağı, somut olayda davalı şirketin 14.12.1998 tarihinde yapılan genel kurulunda sermaye artırımında rüçhan hakkı kullanımında primli hisse çıkarılması yönünde karar verildiği, yönetim kurulunun da bu karara dayanarak izahname çıkarıp sirküler yayınladığı, yayınlanan sirkülerde ise talepleri süreyle sınırlı tuttuğu, sirkülerde ilan edilen süre dışına çıkılarak talep alındığı, şirket ana sözleşmesinde yönetim kuruluna her an primli hisse senedi çıkarabilmesi için belirsiz süreli bir yetki verilmediği, yönetim kurulunun genel kurulun verdiği yetkiyi kullandığı, sirkülerde ilan edilen sürenin dışında yeniden primli hisse satışı için genel kurulca yeniden yetkilendirme yapılması gerektiği, yeniden yetkiledirilmenin söz konusu olmadığı, bu durumda davacıya satılan payların nominal bedelden satılması gerektiği halde buna uyulmadığı ve davacıdan fazla alınan bedelin iadesi gerektiği gerekçesiyle 43.545,39 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle birlikte davalı şirketten alınarak davacıya iadesine diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir. Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkindir. Dairemizden geçen emsal dosyalardan anlaşılacağı üzere, davalı şirket hakkında düzenlenen SPK raporlarında, hisse senetlerinin izinsiz halka arz edildiği, sermaye artırım kararı verilmesine ilişkin genel kurul toplantısından önce halka arz işlemine başlandığı, …. Grubu şirketleri tarafından yasal kayıtlara aktarılması zorunlu hususların yerine getirilmediği, muhasebe kayıtlarında gerçeğe aykırı kayıtlar bulunduğu, kar ve zarar kalemlerinin gerçeği yansıtmaktan uzak olduğu, hisse devir sözleşmelerinde bazı kişilerin ortaklık pay defterinde gözükmediği, kanun dışı yollardan para toplandığı belirtilmiş, bu kapsamda içinde davalı şirket yöneticisinin de bulunduğu sanıklar hakkında … 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/253 E. sayılı davasında ihraç edilecek hisse senetlerinin SPK'na kaydettirilmesi aşaması tamamlanmadan halka arz işlemine başlandığı, pay bedellerinin usulsüz tahsil edildiği belirlenerek mahkumiyet kararı verilmiş, …. … Ceza Dairesi'nin 13.06.2007 tarihli ilamı ile onanmış, … 2. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/121 esas sayılı dosyasında SPK'dan izin alınmadan hisse senetleriyle ilgili aracılık faaliyetinde bulunulduğu iddiasıyla dava açılmış, sanıklar hakkında verilen mahkumiyet kararları …. .. Ceza Dairesi'nin ilamı ile zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmış, yine usulüne uygun olarak defterlerin tutulmaması nedeniyle davalı şirket yöneticisi hakkında mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında geçerli bir sözleşmenin kurulabilmesi için sözleşme ehliyeti, hukuka, ahlaka, adaba uygunluk, ifa imkansızlığının bulunmaması, irade ile beyan arasında uyum, geçerlilik şeklinin arındığı hallerde bu şekle uygunluk gerekmekte olup, bu unsurlardan birinin eksikliği halinde ortada irade açıklaması bulunmasına rağmen, bu irade bir borç doğurmayacaktır (Bkz. Prof Dr. Ahmet Kılıçoğlu Borçlar Genel Hukuku Genel Hükümler, 2. baskı, sayfa 50). 818 sayılı BK'nın 28. maddesine göre hile, diğer tarafta sözleşme yapma düşüncesini uyandıran ya da bu düşünceyi güçlendiren gerçeğe aykırı eylem ve davranışları ifade eder. Hile nedeniyle sözleşmenin geçersiz sayılabilmesi için kişide aldatma kastının bulunması gerekir. Buna göre kişinin ileri sürdüğü ya da açıklanan zorunluluğu bulunmadığı halde susmuş olduğu nitelikler, karşı tarafı sözleşme yapmaya ikna etme veya sözleşme düşüncesini pekiştirme amacıyla ortaya konulmuş olmaktadır. Kişi bu eylem ve davranışlarda bulunmasaydı diğer tarafın bu sözleşmeyi yapmayacağı bilinç ve düşüncesinde olmalıdır. Aldatma kastında, kişiyi gerçek dışı eylem ve davranışlarda bulunmak suretiyle sözleşme yapmaya ikna etme düşüncesi vardır. Bir başka ifadeyle, sözleşmenin yapılması ile aldatma eylemi arasında illiyet bağı bulunmalıdır. Hileye uğrayan kişinin iradesi sakatlanmıştır. Bu nedenle sözleşmeyi iptal etme hakkına sahiptir. Sözleşmenin iptali halinde tarafların aldıklarını iade yükümlülüğü doğacaktır. Somut olayda, davalılar, davacının şirket ortağı olduğunu ve TTK'nın 329-405. maddeleri gereğince ödediği parayı geri isteyemeyeceğini savunmuşlar, mahkemece de bilirkişi raporu alındıktan sonra davacının şirket ortağı olduğu, davacının hileli davranışlarla aldatıldığının tespite elverişli deliller bulunmadığı ne var ki, anonim ortaklıklarda primli hisse senedi çıkarılabilmesi için TTK'nın 286 (Yeni TTK'nın 347) maddesi uyarınca şirket esas sözleşmesinde hüküm bulunması ya da genel kurul kararının bulunması gerektiği, somut olayda davalı şirketin 14.12.1998 tarihinde yapılan genel kurulunda sermaye artırımında rüchan hakkı kullanımında primli hisse çıkarılması yönünde karar verildiği, yönetim kurulununda bu karara dayanarak izahname çıkarıp sirküler yayınladığı, yayınlanan sirkülerde ise talepleri süreyle sınırlı tuttuğu, sirkülerde ilan edilen süre dışına çıkılarak talep alındığı, şirket ana sözleşmesinde yönetim kuruluna her an primli hisse senedi çıkarabilmesi için belirsiz süreli bir yetki verilmediği, yönetim kurulunun genel kurulun verdiği yetkiyi kullandığı, sirkülerde ilan edilen sürenin dışında yeniden primli hisse satışı için genel kurulca yeniden yetkilendirme yapılması gerektiği, yeniden yetkiledirilmenin söz konusu olmadığı, bu durumda davacıya satılan payların nominal bedelden satılması gerektiği halde buna uyulmadığı ve davacıdan fazla alınan bedelin iadesi gerektiği gerekçesiyle davanın davalı …. … İht. Mad. Paz. Tic. A.Ş. yönünden kısmen kabulüne, … … yönünden açılan davanın pasif husumet yokluğu nedeni ile reddine karar verilmiştir. Ancak, mahkemece benimsenen bilirkişi raporunda, vaki olay açısından şirket muhasebe kayıtlarında davacının pay sahibi olduğuna ilişkin bir kayda rastlanılmadığı, defterlerin mevcut durumu nazara alındığında pay sahipliği durumunun şirket kayıtlarından tespit edilemeyeceği, ancak birikimlerini değerlendirmek isteyen bir kimse ile fon talep eden bir anonim şirket arasındaki ilişkinin kural olarak ortaklık ilişkisi olarak nitelendirilebileceği belirlenmiştir. Bilirkişi raporunda açıkça, şirket muhasebe kayıtlarında davacının pay sahibi olduğuna ilişkin bir kayda rastlanılmadığı, defterlerin mevcut durumu nazara alındığında pay sahipliği durumunun şirket kayıtlarından tespit edilemeyeceği belirlendiğine göre, bu durumda taraflar arasında sahih bir ortaklık ilişkisi bulunmadığı anlaşıldığından bu aşamadan sonra davacının zararından davalıların haksız fiil hükümleri uyarınca sorumluluklarının bulunup bulunmadığı üzerinde durularak, haksız fiil, hile ve aldatma olgusunun tespiti yapılırken SPK, TBMM, MASAK raporları, davalı şirketin yöneticileri hakkındaki ceza dosyaları, bu dosyalardaki tanık beyanları da nazara alınarak, her bir davalının hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi ve davalıların zaman aşımı def'inin de buna göre değerlendirilmesi suretiyle oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, hükmün bu nedenle taraflar yararına bozulması gerekmiştir. Öte yandan, olay tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nın 336. maddesi uyarınca davalı … … hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan yazılı gerekçeyle reddi de doğru değildir. Zira, 6762 sayılı TTK'nın 336/5. maddesinde tarif edilen gerek kanunların gerekse sözleşmelerin kendisine yüklediği sair vazifelerin kasten ve ihmal neticesi yapılmaması, TTK'nın 321/son maddesinde de, temsile ve idareye salahiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirketin sorumlu olacağı hükme bağlandığından davalı … …'ın da davalı şirketin yönetim kurulu başkanı olarak gerek MK'nın 50. maddesi gerekse de TTK'nın 321/son maddesi uyarınca zarardan sorumlu tutulabileceği ve bu nedenle kendisine husumet yöneltilebileceği gözetilmeksizin bu davalı yönünden dahi pasif husumet yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bu nedenlerle davacı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, mümeyyiz taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın mümeyyiz taraflar yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden taraflara iadesine, 05/04/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Dava, geçerli şekilde ortaklık ilişkisinin kurulmadığının tespiti, hukuka aykırı şekilde kurulan yatırım ilişkisinin hükümsüzlüğü ve davalılar tarafından tahsil edilen paranın istirdadına ilişkindir. Davalılar vekili, davacının, …. İht. Mad. Paz. ve Ticaret AŞ'nin ortaklar pay defterinde kayıtlı olduğu, şirkete sermaye olarak verdiğini isteyemeyeceğini beyan etmiştir. Mahkemece, davanın, davacının davalı şirkete sermaye olarak verdiği paranın tahsili talebine ilişkin olduğu, TTK'nun 405/2. maddesinde "pay sahipleri sermaye olarak şirkete verdiklerini geri isteyemezler, tasfiye payına mütaallik hakları mahfuzdur" şeklinde yer alan düzenleme uyarınca, sermaye şirketlerinde sermaye olarak şirkete verilenin istenemeyeceği, davalı şirketin tasfiye halinde bulunmadığı, davacının talebinin yerinde olmadığı, … … davalı olarak gösterilmiş ise de; davanın niteliği itibarıyla TTK hükümleri çerçevesinde bir sermaye şirketi olan anonim şirket yönetim kurulu başkanının şahsi sorumluluğunu gerektirir bir durum mevcut olmadığı gibi, ortaklık sözleşmesinin kurulması sırasında adı geçen davalının sözleşmeye etki eden, taraf iradelerini fesada uğratan her hangi bir eyleminden de söz edilmediği gerekçesiyle, davanın reddine ilişkin verilen 02.06.2009 tarihli karar davacı vekilinin temyiz üzerine Dairemizce araştırmaya yönelik bozulmuştur. Dairemizin 18.05.2012 tarihli ilamı ile "Mahkemece, konusunda uzman bir bilirkişi kurulu oluşturulup, davalı şirketlerin yasal defter ve kayıtları üzerinde inceleme yaptırılmak suretiyle, davalı şirketlerde ortaklık durumunun gerçekten de ikincil kayıtlar tutulmak suretiyle takip edilip edilmediği, şirket ortaklığının gerçekten kazanılıp kazanılmadığı, davacının davalı şirketlere pay senedi satın almak suretiyle mi yoksa devir suretiyle mi ortak olduğu, yeni pay almak suretiyle ortaklık söz konusu ise davacıya verilen pay senetlerinin o tarih itibariyle nominal değerinin ne olduğu, şayet davacıdan nominal değer üzerinden bir bedel alınmış ise primli hisse senedi çıkarılması yolunda bir kararın bulunup bulunmadığı hususlarının tek tek tespit edilmesi, aksi sonuca varıldığında "çoğun içinde az da vardır kuralı" gereği varsa davacıdan fazla alınan bedelin iadesine (tahsiline) karar verilmesi ve açıklanan tüm bu hususların tereddütsüz şekilde ortaya konulmasından sonra davalıların hukuki durumlarının buna göre belirlenmesi gerekirken, yazılı şekilde eksik incelemeye dayalı hüküm kurulması.." nedeniyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Yerel mahkeme bu bozma ilamına uyarak, bozma ilamı doğrultusunda üç kişilik bilirkişi kurulundan rapor ve ek raporlar alınmak suretiyle, bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda yazılı şekilde karar verilmiştir. Davalılar vekili 03.01.2014 tarihli (06.03.2014 havale tarihli) dilekçesi ile, bilirkişi kurulunun, davacının ödediği toplam primli bedelle, hisse senedi nominal bedelleri arasındaki farkın davacıya ödenmesi gerektiğine ilişkin görüşünün yerinde olmadığı yönünde açıklamalarda bulunmuştur. Mahkemece de, davacının bilirkişi kurulu raporunda belirtildiği şekilde, davacının ortak olduğu benimsenmiştir. Dosya kapsamı ibraz edilen bilirkişi kurulu raporlarına göre, taraflar arasındaki ilişkinin, ortaklık ilişkisi olduğunun kabulü gerekir. Davalılar vekilinin, davacının ödediği toplam primli bedelle, hisse senedi nominal bedelleri arasındaki farkın davacıya ödenmesi gerektiği yönündeki bilirkişi kurulu görüşünün isabetsizliğine ilişkin iddiaları yönünden araştırma yapılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu husus ikmal edilmeden, eksik incelemeye dayalı olarak hüküm verilmiştir. Bu nedenle davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile yerel mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenle bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan, taraflar arasında ortaklık ilişkisi bulunmadığı ve haksız fiil hükümlerine göre değerlendirme yapılması gerektiğine ilişkin sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum. 05.04.2016