Yurt Dışından Edinilen Yazılımda Lisans İhlali ve Uygulanacak Hukuk

Yurt dışından temin edilen bir yazılımda lisans ihlali iddiası gündeme geldiğinde iki soruyu birlikte yanıtlamak gerekir: hangi hukuk uygulanacak ve o hukukun öngördüğü yaptırımlar nelerdir? Türk hukukunda bu sorular esas olarak 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun çerçevesinde ele alınır. Bu iki kanun arasındaki ilişki, sözleşmeden doğan uyuşmazlık ile fikrî mülkiyet hakkının ihlalinden doğan uyuşmazlığın birbirinden ayrıştığı noktada belirleyici olmaktadır; her iki talep her zaman aynı hukuka tabi değildir.

FSEK Kapsamında Yayma Hakkı ve Yurt Dışından İthal

5846 sayılı FSEK'in 23. maddesinin birinci fıkrası, bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını kiralamak, ödünç vermek, satışa çıkarmak ya da başka yollarla dağıtmak hakkını münhasıran eser sahibine tanımaktadır. İkinci fıkra bu kapsamı sınır ötesine taşır: eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış nüshaların yurt içine getirilmesi ve bunlardan yayma yoluyla yararlanılması hakkı da münhasıran eser sahibine aittir; bu nüshalar, her ne surette olursa olsun eser sahibinin ve/veya yayma hakkı sahibinin izni olmaksızın ithal edilemez.

FSEK m. 23 üçüncü fıkrası, belirli nüshaların mülkiyeti devredilerek ülke sınırları içinde ilk kez satılması veya dağıtılmasından sonra yeniden satışının yayma hakkını ihlal etmeyeceğini düzenler; kiralama ve kamuya ödünç verme yetkisi bu hâlde de eser sahibinde kalmaya devam eder. Kanun metni bu hükmü Türkiye sınırları içindeki ilk satış ya da dağıtıma bağlamaktadır. Yurt dışında hukuka uygun biçimde edinilmiş bir nüshanın yurt içine getirilmesi ve burada yayılması durumunda söz konusu kuralın işleyip işlemeyeceği bu fıkra metninden açıkça anlaşılmamaktadır.

Dördüncü fıkra, bir eserin veya nüshalarının kiralanması ya da ödünç verilmesi yoluyla yayımının, eser sahibinin çoğaltma hakkına zarar verecek biçimde yaygın kopyalanmaya yol açamayacağını öngörür. Bu hüküm, kiralama veya ödünç verme kanallarının çoğaltma hakkını aşındıracak biçimde kullanılmasını yasaklamaktadır.

FSEK m. 23, maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların Kültür Bakanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceğini de hükme bağlamaktadır. Yönetmelik içeriği bu madde kapsamında ele alınmamakta olup ikincil düzenlemeye bırakılmıştır.

Lisans Sözleşmesine Uygulanacak Hukuk: MÖHUK m. 28

5718 sayılı MÖHUK'un 28. maddesi, fikrî mülkiyet haklarına ilişkin sözleşmelerde önce taraf iradesini esas alır: taraflar uygulanacak hukuku serbestçe seçebilir. Bu seçim kural olarak geçerlidir.

Tarafların hukuk seçimi yapmamış olması hâlinde MÖHUK m. 28 ikinci fıkrası devreye girer: fikrî mülkiyet hakkını ya da onun kullanımını devreden tarafın sözleşmenin kurulduğu andaki işyeri hukuku uygulanır; işyeri yoksa mutad mesken hukuku esas alınır. Bununla birlikte hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili başka bir hukuk mevcutsa sözleşme o hukuka tabi olur; bu belirleme hâkimin takdirine bırakılmıştır.

İşçinin iş kapsamında ve işinin ifası sırasında yarattığı fikrî ürünlere ilişkin işçi ile işveren arasındaki sözleşmelere özel bir bağlama kuralı uygulanır: bu iki koşulun birlikte gerçekleştiği hâllerde söz konusu sözleşmelere iş sözleşmesinin tabi olduğu hukuk uygulanır. Bu kural yalnızca işçi ile işveren arasındaki ilişkiye özgüdür.

İhlale Uygulanacak Hukuk: Lex Protectionis İlkesi

Lisans sözleşmesine hangi hukukun uygulanacağından bağımsız olarak, fikrî mülkiyet hakkının ihlalinden doğan taleplere farklı bir bağlama kuralı işler. MÖHUK m. 23 birinci fıkrası uyarınca fikrî mülkiyete ilişkin haklar, hangi ülkenin hukukuna göre koruma talep ediliyorsa o hukuka tabidir. Türkiye'de koruma talep edilmesi hâlinde Türk hukuku uygulanabilir. Bu kural, sözleşmeye yabancı hukuk seçilmiş olsa dahi ihlalden doğan talebin ayrıca değerlendirilmesini gerektirir.

MÖHUK m. 23 ikinci fıkrası, taraflara ihlalden sonra mahkemenin hukukunun uygulanmasını kararlaştırabilme imkânı tanımaktadır. Kanun metni bu seçimin ihlalden sonra yapılabileceğini açıkça düzenlemektedir; ihlalden önce yapılan bir seçimin bu hüküm kapsamında aynı sonucu doğurup doğurmayacağı kanun metninden çıkmamaktadır.

Doğrudan Uygulanan Türk Kuralları: MÖHUK m. 6

MÖHUK m. 6 birinci fıkrası, düzenleme amacı ve uygulama alanı bakımından Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları kapsamına giren hâllerde, yetkili yabancı hukuk uygulansa dahi o Türk kuralının uygulanacağını öngörmektedir. Hangi Türk kurallarının bu niteliği taşıdığı genel bir değerlendirme konusu olmaya devam etmekte olup yazılım lisansı bağlamında bu nitelendirmenin somut kapsamı mevcut kanun metni ötesinde ayrıca değerlendirilmelidir.

Tüketici Sözleşmelerinde Asgari Koruma: MÖHUK m. 26

Yazılım kullanıcısı tüketici konumundaysa MÖHUK m. 26 koruyucu bir çerçeve çizer: tüketici sözleşmeleri tarafların seçtiği hukuka tabi olmakla birlikte, tüketicinin mutad mesken hukukunun emredici hükümleri kapsamında sahip olacağı asgari koruma saklı tutulur; seçilen yabancı hukuk bu asgari güvenceyi tamamen ortadan kaldıramaz. Yazılım kullanıcısının mesleki veya ticari amaçla hareket etmesi hâlinde tüketici niteliği bulunmayabilir; bu durumda m. 26'nın sağladığı ek koruma uygulanmaz.

Yetki Anlaşmaları ve Türk Mahkemelerinin Yetkisi

Yurt dışı kaynaklı yazılım sözleşmelerinde sıkça rastlanan yabancı mahkemeyi yetkili kılan yetki kaydı, MÖHUK m. 47 çerçevesinde değerlendirilir. Yer itibarıyla yetkinin münhasır yetki esasına göre tayin edilmediği hâllerde taraflar, yabancılık unsuru taşıyan ve borç ilişkilerinden doğan uyuşmazlığın yabancı bir devlet mahkemesinde görülmesi konusunda anlaşabilir; bu anlaşmanın yazılı delille ispat edilmesi gerekir.

Yabancı mahkemenin kendini yetkisiz sayması ya da Türk mahkemesinde yetki itirazında bulunulmaması hâlinde dava yetkili Türk mahkemesinde görülür. MÖHUK m. 44, 45 ve 46'da belirlenen mahkemelerin münhasır yetkisi tarafların anlaşmasıyla bertaraf edilemez; bu maddelerin kapsamına giren uyuşmazlıklarda yabancı mahkeme lehine yapılan yetki anlaşması geçersizdir. MÖHUK m. 26 kapsamına giren tüketici sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda da tüketici lehine özel yetki kuralları geçerlidir; bu tür sözleşmelerde yetki anlaşmasının söz konusu özel yetki korumasını ne ölçüde devre dışı bırakabileceği, MÖHUK m. 45 hükmü kapsamında ayrıca değerlendirilmelidir.

FSEK m. 68: İhlalde Bedel ve Yaptırım Seçenekleri

Türkiye'de Türk hukukunun uygulanmasına karar verildiğinde FSEK m. 68, hak sahibine somut seçenekler sunar. Eseri, icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni almadan işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya her türlü işaret, ses ya da görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlere karşı izni alınmamış hak sahipleri, sözleşme yapılmış olsaydı isteyebilecekleri bedelin ya da rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep edebilir. Bu üst sınır niteliğinde bir tavan olup alt sınır kanun metninde belirlenmemiştir.

İzinsiz çoğaltılan kopyalar henüz satışa çıkarılmamışsa hak sahibi şu seçeneklerden birini kullanabilir: çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhası; üretim maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında bunların kendisine devri; ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlası. Bu talep, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar hakkında aynı seçeneklerden birini kullanabilir.

İkinci ve üçüncü fıkra seçeneklerinin eser sahibinden başka hak sahiplerince kullanılabilmesi için eser sahibinin FSEK m. 52'ye uygun yazılı çoğaltma izninin aranması gerekir; bu koşul yalnızca eser sahibinden başka hak sahipleri için öngörülmüştür. Lisans uyuşmazlıklarında bu şartın karşılanıp karşılanmadığı somut sözleşme koşullarına göre değerlendirilmelidir.

Hak sahiplerinden biri ikinci veya üçüncü fıkra uyarınca talepte bulunduğunda, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun el koymaya ilişkin hükümleri yalnızca delil elde etme amacıyla uygulanabilir. Bedel talebinde bulunan kişi ise tecavüz edene karşı, onunla sözleşme kurulmuş olsaydı haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.

Sözleşmeden Doğan İhlal ile Fikrî Mülkiyet İhlalinin Ayrışması

Pratikte en sık karışıklığa yol açan mesele, sözleşmeye aykırılık iddiasıyla fikrî mülkiyet hakkı ihlali iddiasının her zaman aynı hukuka tabi olmadığıdır. Sözleşmeden doğan uyuşmazlıkta tarafların seçtiği hukuk ya da hukuk seçimi yoksa hakkı devreden tarafın işyeri veya mutad mesken hukuku esas alınırken, ihlalden doğan talep MÖHUK m. 23'teki lex protectionis ilkesi uyarınca koruma talep edilen ülkenin hukukuna göre çözümlenir. Bu iki talep ayrı hukuki dayanaklar altında ve farklı hukuk sistemlerine göre değerlendirilebilir.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy