95
Müşterek Faillik ile Yardım Etmenin Ayırıcı Kriterleri
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda müşterek faillik ile yardım etme arasındaki en belirgin sınır, failin suçun icrası sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurup kurmadığına göre belirlenir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca müşterek faillik için failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması ve fiilin icrası üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması şarttır. Bu ortak karar suçun icrasından önce verilebileceği gibi icra anında da ortaya çıkabilir. Suça iştirak eden kişilerin kastının doğrudan kast veya olası kast niteliğinde olması faillik sıfatını etkilemez.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2012/10-1323, K. 2013/117Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2012/10-1323 E. , 2013/117 K.SUÇUN İŞLENMESİNE YARDIM EDENMÜŞTEREK FAİLFAİLLİKYARDIM ETMETÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 65TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 403TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 37TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 39TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 188/4, 52/2-4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis ve 24.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2011 gün ve 531-45 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 02.02.2012 gün ve 10593-649 sayı ile;
"Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak,
1- Sanığın suç konusu uyuşturucu maddenin hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen Eyüp 'ün kullandığı araçla nakledilmesi sırasında başka bir araçla yol kontrolü yapmaktan ibaret eylemi nedeniyle ‘suçun işlenmesine yardım eden’ konumunda bulunduğu dikkate alınarak hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması sırasında sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından sınırlama getirilmesi yerine, alt soy dışındakileri de kapsayacak şekilde koşullu salıverilinceye kadar TCK'nın 53/1-c maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilerek maddenin 3. fıkrasına aykırılık oluşturulması" isabetsizliklerinde bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi Y. Kocamış; "Sanıklar Van'da ikamet etmekte olup, buradan temin ettikleri uyuşturucu maddenin nakli konusunda önceden anlaşmaya varmış, sanık Şahabettin önden giderek yolda güvenlik görevlilerince yapılacak bir uygulama konusunda sanık Eyüp'e sürekli bilgi vermiş, Van'dan Batman'a kadar birlikte gelmişler, olay günü saat 00.18'de başlayıp Eyüp'ün yakalandığı ana kadar yirmi kez görüşmüş, sanık Eyüp yakalandıktan sonra sanık Şahabettin tarafından saat 19.01'e kadar on kez aranmış, Eyüp Batman'da yakalanmıştır. Aradaki mesafe dikkate alındığında sanıkların uyuşturucu maddeyi 'birlikte' naklettikleri anlaşıldığından, sanığın eylemi TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım sınırını aşmış, 37. maddede öngörülen 'fail' konumuna geçmiştir. Açıklanan nedenlerle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan mahkûmiyet kararının TCK'nın 53. maddesine aykırılık yönünden düzeltilerek onanması" gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.03.2012 gün ve 158277 sayı ile;
"İletişim tespit tutanakları, sanık beyanları ve tüm dosya kapsamı itibariyle; sanıkların temin ettikleri uyuşturucunun nakli konusunda karara vardıkları, karar doğrultusunda yaptıkları iş bölümü sonucu sanığın öncü olarak 27 ……7 plakalı aracıyla seyrettiği ve arkadan gelen Eyüp 'e telefonla yol güvenliği ile ilgili bilgi verdiği anlaşılmış, bu haliyle sanığın eylemlerinin TCK'nun 39. maddesinde tanımlanan suç işleyene yardım sınırlarını aştığı ve sanığın TCK'nun 37. maddesinde tanımlanan müşterek fail olarak değerlendirilmesi, mahkeme kararının bu yönden usul ve yasaya uygun olduğunun kabulü, ancak TCK'nun 53. maddesine aykırılık yönünden düzeltilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.09.2012 gün, 19419-14204 sayı ve oyçokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Şahabettin 'in uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyetine karar verilen olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçuna yardım eden olarak mı, yoksa fiili doğrudan doğruya birlikte gerçekleştiren olarak mı katıldığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
15.08.2007 tarihli muhbir görüşme tutanağında; "Yüksekova'da ikamet eden İbrahim ve Kamuran isimli şahısların uyuşturucu madde ticareti yaptıkları, ellerinde yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu ve kısa süre içinde batı illerine sevkıyat yapacakları",
Aynı tarihli başka bir muhbir görüşme tutanağında da; "Van'da ikamet etmekte olan Cahit isimli şahsın elinde yüklü miktarda uyuşturucu bulunduğu ve İstanbul'a sevkıyat yaptıracağı, uyuşturucu maddelerin İstanbul'da 0543 6331180 ve 0538 8869632 numaralı telefonları kullanan Celal isimli bir şahıs tarafından teslim alınacağı" bilgilerine yer verildiği,
Muhbir görüşme tutanaklarında belirtilen telefonlara ilişkin olarak iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, izlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı anıldığı, yapılan iletişimin tespiti işlemlerinden sonra söz konusu telefonlarla irtibatlı bulunan ve konuşma içerikleri şüpheli görülen telefonlara ilişkin olarak da aynı yönde kararlar alındığı,
27.12.2007 tarihli tutanakta; "İletişimin tespiti esnasında, Celadin isimli şahsın İran Ülkesinde bulunan açık kimliği tespit edilemeyen şahısla yapmış olduğu görüşmede, İranlı şahıstan uyuşturucu maddeyi Başkale'ye göndermesini isteği, İranlı şahsın otuz tane gönderdiği, Celadin'in uyuşturucuyu Başkale'den aldırıp İstanbul'a göndermek üzere Eyüp isimli şahısla irtibata geçtiği, görüşmeleri kahvehanede yaptıkları, cep telefonu ile görüşme yapmamak için anlaştıkları, 14.12.2007 günü Eyüp 'ü Başkale'ye gönderip uyuşturucu maddeyi getirttiği, Eyüp'ün daha sonra ankesörlü telefonla Celadin'i arayıp geldiğini söylediği, bu aramayı yapmadan önce Celadin 'in Rahmetullah 'ı arayarak adamlarının kendisini aramadığını, bu yüzden sıkıntıda olduğunu söylediği, Rahmetullah'ın kendisine hayırlısı olsun dediği, İranlı şahsın Celadin'i arayıp parasını, emanetini alıp almadığını sorduğu, Celadin'in önceki görüşmelerde; daha görüşmediğini, Eyüp ile ankesörlü telefonla irtibata geçtikten sonra ise adamı ile görüştüğünü söylediği, Celadin 'in İranlı şahısla yaptığı görüşmede Rahmetullah'ı kastederek; iki ortak olduklarını, ortağının dükkân sahibi olduğunu, parayı onun adına gönderebileceğini söylediği, Celadin'in uyuşturucuyu İstanbul'a göndermek için Rahmetullah ile para arayışına girdikleri, Celadin'in Rahmetullah'tan bir milyar borç bulmasını istediği, parayı üzerine iki yüz–ikiyüzelli lira koyarak geri ödeyeceğini, yeter ki işinin giderilmesini istediği, İstanbul'da bulunan ve uyuşturucu maddeyi torbacılar vasıtası ile satan Kemal 'in Celadin ile sürekli irtibatlı olduğu ve her defasında uyuşturucunun ne zaman geleceğini sorduğu, Necmettin isimli şahıs vasıtasıyla uyuşturucuyu içici şahıslara sattığı, İbrahim isimli şahsın, Celadin ile görüşerek işini halledeceğini, en son yaptığı görüşmede emaneti satıp satmadığını sorduğu, Celadin'in mırıldanarak daha satmadığını söylediği ve 'yarın yüz yüze görüşelim' dediği, Rahmetullah 'a Rahmi, Celadin 'e Celal diye seslenildiği, Kemal 'in İstanbul'da torbacılık yapan Necmettin ile yaptığı görüşmelerde uyuşturucuyu, 'amele, bayram şekeri, koyun' isimlerini kullanarak perdelediği" tespitlerine yer verildiği,
Batman Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen 26.12.2007 tarihli olay, yakalama, oto arama, muhafaza altına alma ve tespit tutanağına göre; "Van Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin yapmış oldukları çalışma neticesinde, Eyüp isimli şahsın 27 J 1598 plakalı Ford Transit Minibüsle Van'dan batı illerine uyuşturucu sevkıyatı yaptığı bilgilerine ulaşıldığı ve planlı operasyona başlanıldığı, Eyüp isimli şahsın 27 J 1598 plaka sayılı araç ile uyuşturucuyu batı illerine götürmek üzere 26.12.2007 günü saat 14.00 sıralarında Batman İli sınırlarına giriş yaptığının tespit edilmesi üzerine Van Emniyet Müdürlüğünün Müdürlüğümüze bildirdiği yazıda aracın durdurulması, şahıs ve araç üzerinde arama yapılmasının istenildiği, konu ile ilgili olarak ilimiz giriş noktalarında tertibat alındığı, 26.12.2007 günü saat 14.15 sıralarında bahse konu aracın Diyarbakır yolu üzerinde bulunan polis uygulama noktasına doğru geldiğinin görülmesi üzerine aracın görevliler tarafından durdurulduğu, araçta ve belirtilen aracın sürücüsü Eyüp isimli şahsın üzerinde arama yapılabilmesi için mahkemeden karar alındığı, aracın bulunduğu yerin arama yapmaya elverişli olmaması sebebiyle aracın ve şahsın, gerekli ince arama yapılabilmesi amacıyla kontrollü şekilde emniyet müdürlüğü oto parkına getirildiği, araç sürücüsü Eyüp 'ün üst aramasında bir suç unsuruna rastlanmadığı, arama yapılmadan önce aracında herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, 'aracımda suç unsuru yoktur' dediği, şahsın gözetiminde yapılan aramada; aracın sol tarafındaki cam altlarının boydan boya kontrplakla kaplı olduğu, ikinci sıradaki çift yolcu koltuğunun camla koltuk arasında kalan kontrplak üstü muşamba döşemeyle kaplı 60×80 santim ebadındaki vidalanmış kapak açıldığında; kapakla kaporta arasında içe doğru dokuz santim derinliğinde 69×75 santim gelen bölüm içerisine istiflenerek yerleştirilmiş şekilde şeffaf naylon poşetlerin bulunduğu, bulundukları yerden çıkarıldığında otuziki adet olduğu, yapılan kontrolde poşetlerde bulunan maddenin renk, koku ve görünüm itibariyle eroin olduğu ve adli tahkikata esas olmak üzere muhafaza altına alındığı, aramanın yapıldığı ve suç unsuru madde ele geçirildiği sırada, müdürlüğümüze ait faksa gelen yazıda; 'Kilis Emniyet Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olan 'keskin' kod adlı çalışma kapsamında, 26.12.2007 günü saat 06.00 sıralarında 27…..8 ve 27…..7 plaka sayılı araçlarla Van'dan Gaziantep'e uyuşturucu nakli yapılacağının değerlendirildiği, yapılan takip neticesi öncü olan 27…..7 plakalı aracın Diyarbakır'a girdiği, ancak uyuşturucu madde taşıyan 27 ….8 plakalı aracın Batman'da kaldığının anlaşıldığı, öncü araçta Şahabettin, diğer araçta Eyüp isimli şahsın bulunduğu, şahıslar arasındaki telefon irtibatının kesildiğini, 27 ….8 plakalı aracın ilimiz dâhilinde akıbetinin araştırılmasının istenildiği, ele geçirilen ve eroin olduğu değerlendirilen otuziki poşete konulmuş paketlerin yapılan tartılarında toplam on atlı kilo altıyüzyirmi gram olduğu" hususlarının tespit edildiği,
Uyuşturucu maddenin konulduğu naylon poşet şeklindeki paketlerin üzerinde herhangi bir parmak izine rastlanılmadığı,
Olay günü sanık Şahabettin ile uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan hüküm onanmak suretiyle kesinleşen Eyüp arasında, yolda polis ya da jandarma bulunup bulunmadığı konusunu ihtiva eden onbir adet şifreli telefon görüşmesi yapıldığı,
Hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen Eyüp 'ün; Van'da ikamet ettiğini, inşaatlarda çalıştığını, gelirinin iyi olmadığını, 27 J 1598 plakalı ford marka minibüsü köye yolcu taşımak amacıyla dört ay önce senet karşılığı satın aldığını, taşımacılıktan para kazanamadığını, senedinin vadesi yaklaştıkça zorlanmaya başladığını, Ali isimli birisiyle tanıştığını, kahvehanede bir kaç gün sohbet ettikten sonra şahsın kendisine; zor durumda olduğunu bildiğinden, yardımcı olmak istediğini, kendisine bir yük vereceğini, yolda ara sıra arayacağını söyleyerek bir telefon aldığını, önce yükün ne olduğunu söylemediğini, daha sonra toz olduğunu söylediğini, teklifi önce kabul etmediğini, şahsın iki üç gün uğraşarak kendisini ikna ettiğini, aracı otoparka bırakmasını ve bir saat sonra almasını istediğini, araçta zula olmadığını söylediğinde şahsın; "ne yapacağımı biliyorum" şeklinde karşılık verdiğini, uyuşturucu maddeyi aracın neresine koyduğunu bilmediğini, ödemeyi vaadettiği parayı da vermediğini, ertesi gün yola çıktığını, yolda şahsın kendisini bir iki kez aradığını, yakalandığında aracında eroin çıktığını söylediklerini beyan ettiği,
Sanık Şahabettin 'in; Eyüp isimli şahsı kamyonculuk yaptığı için tanıdığını, kamyoncuların genelikle kaçak mazot taşıdıklarını, olaydan bir gün önce tesadüfen karşılaştıklarını ve mazotun satılmadığı konusunda sohbet ettiklerini, kendisine kaçak mazotu satabilmek amacıyla Silvan'a gideceğini söylediğini, bu şahsın da kendisi ile birlikte gelmek istediğini, olay günü sabahı irtibat kurduklarını, mevsim nedeniyle kullanacakları yolların karlı ve buzlu olduğunu, aynı gün bir köylüsünden yolun buzlu olduğunu öğrendiğini ve bu bilgiyi telefonla şahsa aktardığını, yolculuk esnasında yolların durumu ve buzlu olup olmadığı ile ilgili olarak sürekli telefonla konuştuklarını, Batman'da sanayi sitesine uğradığını, daha önceden tanıdığı bir arkadaşına kaçak mazotu sattığını, Eyüp'ü arayıp geri döneceğini söylediğini, geri döndükten sonra şahsın yakalandığını duyduğunu, kaçak mazot işinden yakalandığını düşündüğünü, yaptığı araştırma sonucu uyuşturucu nedeniyle yakalandığını ve dosyada kendi adının da geçtiğini öğrendiğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır," dördüncü fıkrası ise; "uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
188. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun hareket unsuru; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek ya da nakletmektir. Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakletmede, sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi söz konusudur. Nakletme eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır. Bu nedenle suçun tamamlanması için, nakledilen maddenin alıcıya ulaşması şart değildir. Nakletmenin söz konusu olabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki bir amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerekmektedir. Fail, uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla bir yerden başka bir yere götürmüş ve uyuşturucu madde miktarı da kişisel kullanım için gerekli miktarı aşmıyor ise uyuşturucu madde ticareti suçu değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu oluşacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1981 gün ve 292-359 sayılı kararında; "Uyuşturucu madde nakletmek müstakil bir eylem biçimi olarak cezai müeyyideye bağlanmıştır. Kanun koyucunun bu maddeyi koymaktaki amacı, uyuşturucu madde trafiğini önlemektir. Yasada naklin kısa veya uzun mesafeli olması konusunda ayırım yapılmamıştır. Sanık başkalarından aldığı uyuşturucu maddeyi cezaevine götürmekle nakil tamamlanmıştır. Uyuşturucu maddenin götürdüğü kişinin eline geçmemesi, esrar nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüne neden olmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde üzerinde veya kullandığı araçta uyuşturucu madde bulunan her şahsın, bu maddeleri bir başkasına götüreceğini iddia ederek, cezalarından önemli oranda indirim yapılmasının sağlanmasına zemin hazırlanmış olur" sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nun 37. maddesinde;
"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 478) "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir" (Mahmut Koca-ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, S. 394) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. Bu sistemde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.
Aynı kanunun 39. maddesinde yardım etme;
"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,
40. maddesinde ise bağlılık kuralı;
"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nun 39. maddesi kapsamındaki yardım ise, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu yaratıcı ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.
TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanık Şahabettin ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen Eyüp 'ün, 16,620 gram ağırlığındaki eroini nakletme konusunda anlaştıkları, bu amaçla olay günü erken saatlerde yola çıktıkları, sanık Şahabettin 'in güvenlik görevlilerince yapılabilecek bir yol kontrolünü Eyüp 'e haber vermek amacıyla aracıyla önden gittiği ve telefonla Eyüp 'ü yönlendirdiği, Eyüp 'ün da içerisinde zula olarak tabir edilen bölme ve bu bölmede de uyuşturucu madde bulunan minibüs tipindeki aracıyla kendisini takip ettiği, Eyüp 'ün Batman İli sınırlarına giriş yaptığı sırada ihbarları değerlendiren kolluk görevlileri tarafından yakalandığı, olay günü her iki sanık arasında sabahın erken saatlerinde başlayıp Eyüp 'ün yakalandığı saatlere kadar devam eden telefon konuşmalarının tespit edildiği, söz konusu telefon görüşme içeriklerinin şifreli ve tamamen yolda kolluk güçlerinin bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, aradaki mesafe ve telefon görüşme kayıtları göz önüne alındığında, Eyüp 'ün, sanık Şahabettin 'in yönlendirmesi olmadan uyuşturucu maddeyi istediği yere ulaştırmasının mümkün olmadığı, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık Şahabettin 'in eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan Eyüp 'ün fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık Şahabettin 'in eyleminin TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen "fail" konumunda bulunduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında TCK'nun 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, yerel mahkemece sanığın; "TCK'nun 53/1. maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendinde sayılı haktan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına" karar verilmesi kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün; "TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına, ancak 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkartılarak yerine; "sanığın TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Kaya; "765 sayılı TCK'deki teşekkül halinde uyuşturucu madde suçu ve 5237 sayılı TCK'deki örgütlü uyuşturucu madde suçu ile her iki kanundaki 'suça iştirak' halini düzenleyen maddelerin karşılaştırmasını yaptığımızda:
765 sayılı TCK 403/5. fıkrası; 'uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satanlara veya satışa arz edenlere veya satın alanlara veya yanında yahut başka bir yerde bulunduranlara veya bu maddeleri parasız devredenlere yahut bu suretle devralanlara veya sevk veya nakledenlere veya bunların alınıp satılmasına veya devrine veya ne suretle olursa olsun tedarik edilmesine aracı olanlara dört yıldan on yıla kadar ağır hapis ve uyuşturucu maddenin her gram ve küsuru için ellibin lira ağır para cezası verilir.'
765 sayılı TCK 403/11. fıkrası; 'birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır.'
5237 sayılı TCK'nın 188/3. fıkrası; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
188/5. fıkra; 'yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.'
765 sayılı TCK'nın 65. maddesi;
I- Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikâp kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vaadeyleyerek,
II- Suçun ne suretle işleneceğine mütaallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarıyacak iş veya vasıtaları tedarik ederek,
III- Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiille mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.
Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez.
5237 sayılı TCK'nın yardım etme başlıklı 39. maddesi;
1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'nın 65. maddesinin son fıkrasındaki; 'bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez' şeklindeki hüküm veya benzeri bir hüküm 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde yer almamaktadır.
765 sayılı Kanun açısından asli fail-feri fail ayırımı 5237 sayılı TCK'da terk edilmiştir.
765 sayılı TCK 65/III. maddesi suça feri maddi ortaklığı düzenlemiştir. Buna göre;
a) Suça zaruri ortaklık, suça feri katılmanın bir şekli olmadığı gibi, ağırlatıcı bir derecesi de değildir.
b) Fail katılmış olmadıkça, suçun işlenmesi mümkün olmamalıdır.
Bazı suçlar, zorunlu olarak birden fazla kişinin müşterek katılımı ile gerçekleşebilir. Örneğin suç işlemek için teşekkül oluşturma suçu gibi.
765 sayılı Kanunda uyuşturucu madde suçunu düzenleyen 403. maddenin 11. fıkrasındaki 'birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır' şeklindeki hükme benzer bir hüküm de 5237 sayılı Kanunun uyuşturucu madde ticareti suçunu düzenleyen 188. maddesinde bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK'nın 403/11 ve 65/III. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde; gözcülük şeklindeki yardım halinde dahi sanık teşekkülün asli faili olarak değerlendirildiğinden, 765 sayılı Kanun uygulamasında sanık sayısı birden fazla olan durumlarda hiçbir zaman 403/5-7. maddelerle birlikte 65. maddenin uygulanması gündeme gelmemekteydi.
5237 sayılı TCK'da uyuşturucu madde suçunun örgütlü olarak işlenmesi ve faillerin örgüt yönetici, kurucu ve üyesi olmaları halinde de TCK'nın 39. maddesinin uygulanma koşulları bulunmayacaktır. Örgütsüz olan suçlarda ise sanık sayısına bakılmaksızın TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gündeme gelebilecektir.
Somut olaya bakıldığında; mahkemece sanıklar hakkında örgüt kurmak ve örgüte üye olmak suçlarından sanıkların beraatlarına karar verilmiş ve temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Sanıkların eylemi bireysel uyuşturucu madde ticareti yapma olarak değerlendirilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 37. maddesine göre; 'suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.'
Sanık Şahabettin'e isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ilgili 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesindeki düzenlemede seçimlik hareket olarak sayılan; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, olarak sayılan seçimlik hareketlerden hiçbirisini yapmamıştır.
Tartışma konusu yapılan sanık Şahabettin hakkında hiçbir sanık bilgi vermemektedir. Sanığın mahkûm olan sanık Eyyüp dışındaki sanıklarla bir ilişkisi saptanmamıştır. Sanığın Eyyüp ile ilişkisi de Eyyüp'e öncülük yapmak ve yol güzergâhı hakkında telefonla Eyyüp'e bilgi vermekten ibarettir. Sanığın öncülüğü ne karşılığı yaptığı saptanmamıştır. Para karşılığı mı, hatır için mi yapmıştır bilinmemektedir. Sanık Şahabettin, sanık Eyyüp'ün taşıdığı eroine ortak ya da hissedar olsa veya satışından komisyon alacak olsa kendisini TCK 37. maddesi anlamında sorumlu tutmak mümkündür.
Sanığın öncülük yaparak güzergâhtaki kontrollerle ilgili olarak olay günü sabah saat 06.34'ten 14.02'ye kadar sanık Eyyüp'e telefonla bilgi vermek şeklindeki eylemi TCK'nın 188/3. maddesindeki seçimlik hareketlerdeki tanıma uygun olmadığından, sanığın eylemi TCK'nın 39/2-c bendinde düzenlenen 'suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde nitelenmelidir. Nitekim 10. Ceza Dairesinin benzer nitelikte kararları da bulunmaktadır.
Gerek karşı oy, gerekse itirazda açıklanan haller, suçun sübutu ve sanığın suça iştiraki ile ilgilidir. Bu konuda bir ihtilaf da yoktur. TCK'nın 188/3. fıkradaki seçimlik hareketlerden hiçbirini yaptığı saptanmayan sanığın eyleminin yardım sınırlarını aştığı şeklinde bir niteleme hukukî olamaz. Öncülük yaptığı mesafenin uzun ya da kısa olması ya da telefon sayısının fazlalığı sanığı fiili doğrudan işleyen haline getiremez. Fail yaptığı eylemle sorumludur ve seçimlik hareketleri gerçekleştirmeyen fail yardım eden konumundadır. Sanıkların önceden anlaşmış olması sanığı fiili birlikte gerçekleştiren durumuna getirmez. Esasen TCK'nın 39. maddesinin uygulandığı hallerde de suç işleme konusunda önceden anlaşma vardır ve bu durumda da öncülük yapan sanığın eylemi 'yardım etme' niteliğindedir.
TCK'nın 2. maddesinin 3. fıkrasına göre; 'kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.'
Suçun kanuni tanımında yer alan fiillerden hiçbirini gerçekleştirmediği için, sanığın TCK'nın 37. maddesi anlamında fail olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Sanık TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi kapsamında suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdığından 'suçun işlenmesine yardım eden' sıfatıyla sorumlu tutulması gerekir.
765 sayılı TCK'da teşekkülün 5237 sayılı TCK'deki örgütten farklı düzenlenmiş olması, somut olayda örgütün saptanmamış olması, 765 ve 5237 sayılı TCK'de yardıma ilişkin 65 ve 39. maddelerin birbirinden farklı düzenlenmiş olmaları karşısında itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 02.02.2012 gün ve 10593-649 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2011 gün ve 531-45 sayılı hükmünün; "TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca bu aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine; "TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 188/4, 52/2-4, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis ve 24.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, adli para cezasının taksitlendirilmesine, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.01.2011 gün ve 531-45 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 02.02.2012 gün ve 10593-649 sayı ile;
"Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak,
1- Sanığın suç konusu uyuşturucu maddenin hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen Eyüp 'ün kullandığı araçla nakledilmesi sırasında başka bir araçla yol kontrolü yapmaktan ibaret eylemi nedeniyle ‘suçun işlenmesine yardım eden’ konumunda bulunduğu dikkate alınarak hakkında TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
2- TCK'nın 53. maddesinin 1. fıkrasının uygulanması sırasında sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından sınırlama getirilmesi yerine, alt soy dışındakileri de kapsayacak şekilde koşullu salıverilinceye kadar TCK'nın 53/1-c maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilerek maddenin 3. fıkrasına aykırılık oluşturulması" isabetsizliklerinde bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyesi Y. Kocamış; "Sanıklar Van'da ikamet etmekte olup, buradan temin ettikleri uyuşturucu maddenin nakli konusunda önceden anlaşmaya varmış, sanık Şahabettin önden giderek yolda güvenlik görevlilerince yapılacak bir uygulama konusunda sanık Eyüp'e sürekli bilgi vermiş, Van'dan Batman'a kadar birlikte gelmişler, olay günü saat 00.18'de başlayıp Eyüp'ün yakalandığı ana kadar yirmi kez görüşmüş, sanık Eyüp yakalandıktan sonra sanık Şahabettin tarafından saat 19.01'e kadar on kez aranmış, Eyüp Batman'da yakalanmıştır. Aradaki mesafe dikkate alındığında sanıkların uyuşturucu maddeyi 'birlikte' naklettikleri anlaşıldığından, sanığın eylemi TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım sınırını aşmış, 37. maddede öngörülen 'fail' konumuna geçmiştir. Açıklanan nedenlerle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan mahkûmiyet kararının TCK'nın 53. maddesine aykırılık yönünden düzeltilerek onanması" gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.03.2012 gün ve 158277 sayı ile;
"İletişim tespit tutanakları, sanık beyanları ve tüm dosya kapsamı itibariyle; sanıkların temin ettikleri uyuşturucunun nakli konusunda karara vardıkları, karar doğrultusunda yaptıkları iş bölümü sonucu sanığın öncü olarak 27 ……7 plakalı aracıyla seyrettiği ve arkadan gelen Eyüp 'e telefonla yol güvenliği ile ilgili bilgi verdiği anlaşılmış, bu haliyle sanığın eylemlerinin TCK'nun 39. maddesinde tanımlanan suç işleyene yardım sınırlarını aştığı ve sanığın TCK'nun 37. maddesinde tanımlanan müşterek fail olarak değerlendirilmesi, mahkeme kararının bu yönden usul ve yasaya uygun olduğunun kabulü, ancak TCK'nun 53. maddesine aykırılık yönünden düzeltilerek onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.09.2012 gün, 19419-14204 sayı ve oyçokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık Şahabettin 'in uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyetine karar verilen olayda, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Özel Daire çoğunluğu arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın uyuşturucu madde ticareti suçuna yardım eden olarak mı, yoksa fiili doğrudan doğruya birlikte gerçekleştiren olarak mı katıldığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
15.08.2007 tarihli muhbir görüşme tutanağında; "Yüksekova'da ikamet eden İbrahim ve Kamuran isimli şahısların uyuşturucu madde ticareti yaptıkları, ellerinde yüklü miktarda uyuşturucu madde bulunduğu ve kısa süre içinde batı illerine sevkıyat yapacakları",
Aynı tarihli başka bir muhbir görüşme tutanağında da; "Van'da ikamet etmekte olan Cahit isimli şahsın elinde yüklü miktarda uyuşturucu bulunduğu ve İstanbul'a sevkıyat yaptıracağı, uyuşturucu maddelerin İstanbul'da 0543 6331180 ve 0538 8869632 numaralı telefonları kullanan Celal isimli bir şahıs tarafından teslim alınacağı" bilgilerine yer verildiği,
Muhbir görüşme tutanaklarında belirtilen telefonlara ilişkin olarak iletişimin dinlenmesi, kayda alınması, izlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı anıldığı, yapılan iletişimin tespiti işlemlerinden sonra söz konusu telefonlarla irtibatlı bulunan ve konuşma içerikleri şüpheli görülen telefonlara ilişkin olarak da aynı yönde kararlar alındığı,
27.12.2007 tarihli tutanakta; "İletişimin tespiti esnasında, Celadin isimli şahsın İran Ülkesinde bulunan açık kimliği tespit edilemeyen şahısla yapmış olduğu görüşmede, İranlı şahıstan uyuşturucu maddeyi Başkale'ye göndermesini isteği, İranlı şahsın otuz tane gönderdiği, Celadin'in uyuşturucuyu Başkale'den aldırıp İstanbul'a göndermek üzere Eyüp isimli şahısla irtibata geçtiği, görüşmeleri kahvehanede yaptıkları, cep telefonu ile görüşme yapmamak için anlaştıkları, 14.12.2007 günü Eyüp 'ü Başkale'ye gönderip uyuşturucu maddeyi getirttiği, Eyüp'ün daha sonra ankesörlü telefonla Celadin'i arayıp geldiğini söylediği, bu aramayı yapmadan önce Celadin 'in Rahmetullah 'ı arayarak adamlarının kendisini aramadığını, bu yüzden sıkıntıda olduğunu söylediği, Rahmetullah'ın kendisine hayırlısı olsun dediği, İranlı şahsın Celadin'i arayıp parasını, emanetini alıp almadığını sorduğu, Celadin'in önceki görüşmelerde; daha görüşmediğini, Eyüp ile ankesörlü telefonla irtibata geçtikten sonra ise adamı ile görüştüğünü söylediği, Celadin 'in İranlı şahısla yaptığı görüşmede Rahmetullah'ı kastederek; iki ortak olduklarını, ortağının dükkân sahibi olduğunu, parayı onun adına gönderebileceğini söylediği, Celadin'in uyuşturucuyu İstanbul'a göndermek için Rahmetullah ile para arayışına girdikleri, Celadin'in Rahmetullah'tan bir milyar borç bulmasını istediği, parayı üzerine iki yüz–ikiyüzelli lira koyarak geri ödeyeceğini, yeter ki işinin giderilmesini istediği, İstanbul'da bulunan ve uyuşturucu maddeyi torbacılar vasıtası ile satan Kemal 'in Celadin ile sürekli irtibatlı olduğu ve her defasında uyuşturucunun ne zaman geleceğini sorduğu, Necmettin isimli şahıs vasıtasıyla uyuşturucuyu içici şahıslara sattığı, İbrahim isimli şahsın, Celadin ile görüşerek işini halledeceğini, en son yaptığı görüşmede emaneti satıp satmadığını sorduğu, Celadin'in mırıldanarak daha satmadığını söylediği ve 'yarın yüz yüze görüşelim' dediği, Rahmetullah 'a Rahmi, Celadin 'e Celal diye seslenildiği, Kemal 'in İstanbul'da torbacılık yapan Necmettin ile yaptığı görüşmelerde uyuşturucuyu, 'amele, bayram şekeri, koyun' isimlerini kullanarak perdelediği" tespitlerine yer verildiği,
Batman Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen 26.12.2007 tarihli olay, yakalama, oto arama, muhafaza altına alma ve tespit tutanağına göre; "Van Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin yapmış oldukları çalışma neticesinde, Eyüp isimli şahsın 27 J 1598 plakalı Ford Transit Minibüsle Van'dan batı illerine uyuşturucu sevkıyatı yaptığı bilgilerine ulaşıldığı ve planlı operasyona başlanıldığı, Eyüp isimli şahsın 27 J 1598 plaka sayılı araç ile uyuşturucuyu batı illerine götürmek üzere 26.12.2007 günü saat 14.00 sıralarında Batman İli sınırlarına giriş yaptığının tespit edilmesi üzerine Van Emniyet Müdürlüğünün Müdürlüğümüze bildirdiği yazıda aracın durdurulması, şahıs ve araç üzerinde arama yapılmasının istenildiği, konu ile ilgili olarak ilimiz giriş noktalarında tertibat alındığı, 26.12.2007 günü saat 14.15 sıralarında bahse konu aracın Diyarbakır yolu üzerinde bulunan polis uygulama noktasına doğru geldiğinin görülmesi üzerine aracın görevliler tarafından durdurulduğu, araçta ve belirtilen aracın sürücüsü Eyüp isimli şahsın üzerinde arama yapılabilmesi için mahkemeden karar alındığı, aracın bulunduğu yerin arama yapmaya elverişli olmaması sebebiyle aracın ve şahsın, gerekli ince arama yapılabilmesi amacıyla kontrollü şekilde emniyet müdürlüğü oto parkına getirildiği, araç sürücüsü Eyüp 'ün üst aramasında bir suç unsuruna rastlanmadığı, arama yapılmadan önce aracında herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulduğunda, 'aracımda suç unsuru yoktur' dediği, şahsın gözetiminde yapılan aramada; aracın sol tarafındaki cam altlarının boydan boya kontrplakla kaplı olduğu, ikinci sıradaki çift yolcu koltuğunun camla koltuk arasında kalan kontrplak üstü muşamba döşemeyle kaplı 60×80 santim ebadındaki vidalanmış kapak açıldığında; kapakla kaporta arasında içe doğru dokuz santim derinliğinde 69×75 santim gelen bölüm içerisine istiflenerek yerleştirilmiş şekilde şeffaf naylon poşetlerin bulunduğu, bulundukları yerden çıkarıldığında otuziki adet olduğu, yapılan kontrolde poşetlerde bulunan maddenin renk, koku ve görünüm itibariyle eroin olduğu ve adli tahkikata esas olmak üzere muhafaza altına alındığı, aramanın yapıldığı ve suç unsuru madde ele geçirildiği sırada, müdürlüğümüze ait faksa gelen yazıda; 'Kilis Emniyet Müdürlüğü tarafından yürütülmekte olan 'keskin' kod adlı çalışma kapsamında, 26.12.2007 günü saat 06.00 sıralarında 27…..8 ve 27…..7 plaka sayılı araçlarla Van'dan Gaziantep'e uyuşturucu nakli yapılacağının değerlendirildiği, yapılan takip neticesi öncü olan 27…..7 plakalı aracın Diyarbakır'a girdiği, ancak uyuşturucu madde taşıyan 27 ….8 plakalı aracın Batman'da kaldığının anlaşıldığı, öncü araçta Şahabettin, diğer araçta Eyüp isimli şahsın bulunduğu, şahıslar arasındaki telefon irtibatının kesildiğini, 27 ….8 plakalı aracın ilimiz dâhilinde akıbetinin araştırılmasının istenildiği, ele geçirilen ve eroin olduğu değerlendirilen otuziki poşete konulmuş paketlerin yapılan tartılarında toplam on atlı kilo altıyüzyirmi gram olduğu" hususlarının tespit edildiği,
Uyuşturucu maddenin konulduğu naylon poşet şeklindeki paketlerin üzerinde herhangi bir parmak izine rastlanılmadığı,
Olay günü sanık Şahabettin ile uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında kurulan hüküm onanmak suretiyle kesinleşen Eyüp arasında, yolda polis ya da jandarma bulunup bulunmadığı konusunu ihtiva eden onbir adet şifreli telefon görüşmesi yapıldığı,
Hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen Eyüp 'ün; Van'da ikamet ettiğini, inşaatlarda çalıştığını, gelirinin iyi olmadığını, 27 J 1598 plakalı ford marka minibüsü köye yolcu taşımak amacıyla dört ay önce senet karşılığı satın aldığını, taşımacılıktan para kazanamadığını, senedinin vadesi yaklaştıkça zorlanmaya başladığını, Ali isimli birisiyle tanıştığını, kahvehanede bir kaç gün sohbet ettikten sonra şahsın kendisine; zor durumda olduğunu bildiğinden, yardımcı olmak istediğini, kendisine bir yük vereceğini, yolda ara sıra arayacağını söyleyerek bir telefon aldığını, önce yükün ne olduğunu söylemediğini, daha sonra toz olduğunu söylediğini, teklifi önce kabul etmediğini, şahsın iki üç gün uğraşarak kendisini ikna ettiğini, aracı otoparka bırakmasını ve bir saat sonra almasını istediğini, araçta zula olmadığını söylediğinde şahsın; "ne yapacağımı biliyorum" şeklinde karşılık verdiğini, uyuşturucu maddeyi aracın neresine koyduğunu bilmediğini, ödemeyi vaadettiği parayı da vermediğini, ertesi gün yola çıktığını, yolda şahsın kendisini bir iki kez aradığını, yakalandığında aracında eroin çıktığını söylediklerini beyan ettiği,
Sanık Şahabettin 'in; Eyüp isimli şahsı kamyonculuk yaptığı için tanıdığını, kamyoncuların genelikle kaçak mazot taşıdıklarını, olaydan bir gün önce tesadüfen karşılaştıklarını ve mazotun satılmadığı konusunda sohbet ettiklerini, kendisine kaçak mazotu satabilmek amacıyla Silvan'a gideceğini söylediğini, bu şahsın da kendisi ile birlikte gelmek istediğini, olay günü sabahı irtibat kurduklarını, mevsim nedeniyle kullanacakları yolların karlı ve buzlu olduğunu, aynı gün bir köylüsünden yolun buzlu olduğunu öğrendiğini ve bu bilgiyi telefonla şahsa aktardığını, yolculuk esnasında yolların durumu ve buzlu olup olmadığı ile ilgili olarak sürekli telefonla konuştuklarını, Batman'da sanayi sitesine uğradığını, daha önceden tanıdığı bir arkadaşına kaçak mazotu sattığını, Eyüp'ü arayıp geri döneceğini söylediğini, geri döndükten sonra şahsın yakalandığını duyduğunu, kaçak mazot işinden yakalandığını düşündüğünü, yaptığı araştırma sonucu uyuşturucu nedeniyle yakalandığını ve dosyada kendi adının da geçtiğini öğrendiğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
5237 sayılı TCK'nun 188. maddesinin üçüncü fıkrası; "uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır," dördüncü fıkrası ise; "uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır" şeklinde düzenlenmiştir.
188. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçun hareket unsuru; uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satmak, satışa arzetmek, başkalarına vermek, sevk etmek ya da nakletmektir. Nakletme, bir kimsenin, maliki veya zilyedi bulunduğu uyuşturucu ya da uyarıcı maddeyi kullanma dışında bir amaçla bir yerden başka bir yere, bizzat kendisi ya da kendisine bağlı olarak çalışan kişiler tarafından götürülmesi olarak anlaşılmalıdır. Nakletmede, sevk etmekten farklı olarak uyuşturucu maddenin gönderilmesi değil, fail ya da ona bağlı kişiler tarafından bizzat götürülmesi söz konusudur. Nakletme eylemi, uyuşturucu ve uyarıcı maddenin gideceği yere kadar götürülmesi ile tamamlanır. Bu nedenle suçun tamamlanması için, nakledilen maddenin alıcıya ulaşması şart değildir. Nakletmenin söz konusu olabilmesi için failin uyuşturucu maddeyi kullanma dışındaki bir amaçla bir yerden başka bir yere götürmesi gerekmektedir. Fail, uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla bir yerden başka bir yere götürmüş ve uyuşturucu madde miktarı da kişisel kullanım için gerekli miktarı aşmıyor ise uyuşturucu madde ticareti suçu değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçu oluşacaktır.
Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.1981 gün ve 292-359 sayılı kararında; "Uyuşturucu madde nakletmek müstakil bir eylem biçimi olarak cezai müeyyideye bağlanmıştır. Kanun koyucunun bu maddeyi koymaktaki amacı, uyuşturucu madde trafiğini önlemektir. Yasada naklin kısa veya uzun mesafeli olması konusunda ayırım yapılmamıştır. Sanık başkalarından aldığı uyuşturucu maddeyi cezaevine götürmekle nakil tamamlanmıştır. Uyuşturucu maddenin götürdüğü kişinin eline geçmemesi, esrar nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının kabulüne neden olmaz. Aksi düşüncenin kabulü halinde üzerinde veya kullandığı araçta uyuşturucu madde bulunan her şahsın, bu maddeleri bir başkasına götüreceğini iddia ederek, cezalarından önemli oranda indirim yapılmasının sağlanmasına zemin hazırlanmış olur" sonucuna ulaşılmıştır.
Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme" kavramları üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nun 37. maddesinde;
"1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, s. 478) "Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir" (Mahmut Koca-ilhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, S. 394) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" koşullarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. Bu sistemde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.
Aynı kanunun 39. maddesinde yardım etme;
"1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,
40. maddesinde ise bağlılık kuralı;
"1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına "şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK'nun 39. maddesi kapsamındaki yardım ise, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu yaratıcı ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.
TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Sanık Şahabettin ile hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükmü onanmak suretiyle kesinleşen Eyüp 'ün, 16,620 gram ağırlığındaki eroini nakletme konusunda anlaştıkları, bu amaçla olay günü erken saatlerde yola çıktıkları, sanık Şahabettin 'in güvenlik görevlilerince yapılabilecek bir yol kontrolünü Eyüp 'e haber vermek amacıyla aracıyla önden gittiği ve telefonla Eyüp 'ü yönlendirdiği, Eyüp 'ün da içerisinde zula olarak tabir edilen bölme ve bu bölmede de uyuşturucu madde bulunan minibüs tipindeki aracıyla kendisini takip ettiği, Eyüp 'ün Batman İli sınırlarına giriş yaptığı sırada ihbarları değerlendiren kolluk görevlileri tarafından yakalandığı, olay günü her iki sanık arasında sabahın erken saatlerinde başlayıp Eyüp 'ün yakalandığı saatlere kadar devam eden telefon konuşmalarının tespit edildiği, söz konusu telefon görüşme içeriklerinin şifreli ve tamamen yolda kolluk güçlerinin bulunup bulunmadığına ilişkin olduğu, aradaki mesafe ve telefon görüşme kayıtları göz önüne alındığında, Eyüp 'ün, sanık Şahabettin 'in yönlendirmesi olmadan uyuşturucu maddeyi istediği yere ulaştırmasının mümkün olmadığı, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık Şahabettin 'in eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan Eyüp 'ün fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık Şahabettin 'in eyleminin TCK'nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen "fail" konumunda bulunduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle, Özel Dairece yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında TCK'nun 39. maddesinin uygulanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, yerel mahkemece sanığın; "TCK'nun 53/1. maddesinin a, b, d, e bentlerinde sayılı haklardan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, c bendinde sayılı haktan koşullu olarak salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına" karar verilmesi kanuna aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün; "TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden bozulmasına, ancak 1412 sayılı CMUK'nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkartılarak yerine; "sanığın TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmek suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi M. Kaya; "765 sayılı TCK'deki teşekkül halinde uyuşturucu madde suçu ve 5237 sayılı TCK'deki örgütlü uyuşturucu madde suçu ile her iki kanundaki 'suça iştirak' halini düzenleyen maddelerin karşılaştırmasını yaptığımızda:
765 sayılı TCK 403/5. fıkrası; 'uyuşturucu maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak satanlara veya satışa arz edenlere veya satın alanlara veya yanında yahut başka bir yerde bulunduranlara veya bu maddeleri parasız devredenlere yahut bu suretle devralanlara veya sevk veya nakledenlere veya bunların alınıp satılmasına veya devrine veya ne suretle olursa olsun tedarik edilmesine aracı olanlara dört yıldan on yıla kadar ağır hapis ve uyuşturucu maddenin her gram ve küsuru için ellibin lira ağır para cezası verilir.'
765 sayılı TCK 403/11. fıkrası; 'birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır.'
5237 sayılı TCK'nın 188/3. fıkrası; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
188/5. fıkra; 'yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.'
765 sayılı TCK'nın 65. maddesi;
I- Suç işlemeğe teşvik veya suçu irtikâp kararını takviye ederek yahut fiil işlendikten sonra muzaheret ve muavenette bulunacağını vaadeyleyerek,
II- Suçun ne suretle işleneceğine mütaallik talimat vererek yahut fiilin işlenmesine yarıyacak iş veya vasıtaları tedarik ederek,
III- Suç işlenmeden evvel veya işlendiği sırada müzaharet ve muavenetle icrasını kolaylaştırarak suça iştirak eden şahıs, işlenmiş fiille mahsus olan ceza ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası ise yirmi yıldan, müebbet ağır cezası ise onaltı yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Sair hallerde kanunen muayyen olan cezanın yarısı indirilir.
Bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez.
5237 sayılı TCK'nın yardım etme başlıklı 39. maddesi;
1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.
Görüldüğü gibi 765 sayılı TCK'nın 65. maddesinin son fıkrasındaki; 'bu maddede yazılı fiillerden birini işleyen kimsenin iştiraki inzimam etmeksizin fiilin irtikâbı mümkün olamıyacağı sabit olan hallerde o kimse yukarıda gösterilen tenzilattan istifade edemez' şeklindeki hüküm veya benzeri bir hüküm 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde yer almamaktadır.
765 sayılı Kanun açısından asli fail-feri fail ayırımı 5237 sayılı TCK'da terk edilmiştir.
765 sayılı TCK 65/III. maddesi suça feri maddi ortaklığı düzenlemiştir. Buna göre;
a) Suça zaruri ortaklık, suça feri katılmanın bir şekli olmadığı gibi, ağırlatıcı bir derecesi de değildir.
b) Fail katılmış olmadıkça, suçun işlenmesi mümkün olmamalıdır.
Bazı suçlar, zorunlu olarak birden fazla kişinin müşterek katılımı ile gerçekleşebilir. Örneğin suç işlemek için teşekkül oluşturma suçu gibi.
765 sayılı Kanunda uyuşturucu madde suçunu düzenleyen 403. maddenin 11. fıkrasındaki 'birden ziyade kimsenin bu suçları işlemek için önceden anlaşmaları teşekkül sayılır' şeklindeki hükme benzer bir hüküm de 5237 sayılı Kanunun uyuşturucu madde ticareti suçunu düzenleyen 188. maddesinde bulunmamaktadır.
765 sayılı TCK'nın 403/11 ve 65/III. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde; gözcülük şeklindeki yardım halinde dahi sanık teşekkülün asli faili olarak değerlendirildiğinden, 765 sayılı Kanun uygulamasında sanık sayısı birden fazla olan durumlarda hiçbir zaman 403/5-7. maddelerle birlikte 65. maddenin uygulanması gündeme gelmemekteydi.
5237 sayılı TCK'da uyuşturucu madde suçunun örgütlü olarak işlenmesi ve faillerin örgüt yönetici, kurucu ve üyesi olmaları halinde de TCK'nın 39. maddesinin uygulanma koşulları bulunmayacaktır. Örgütsüz olan suçlarda ise sanık sayısına bakılmaksızın TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gündeme gelebilecektir.
Somut olaya bakıldığında; mahkemece sanıklar hakkında örgüt kurmak ve örgüte üye olmak suçlarından sanıkların beraatlarına karar verilmiş ve temyiz edilmeyerek kesinleşmiştir. Sanıkların eylemi bireysel uyuşturucu madde ticareti yapma olarak değerlendirilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 37. maddesine göre; 'suçun kanunî tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.'
Sanık Şahabettin'e isnat edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu ilgili 5237 sayılı TCK'nın 188/3. maddesindeki düzenlemede seçimlik hareket olarak sayılan; uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, olarak sayılan seçimlik hareketlerden hiçbirisini yapmamıştır.
Tartışma konusu yapılan sanık Şahabettin hakkında hiçbir sanık bilgi vermemektedir. Sanığın mahkûm olan sanık Eyyüp dışındaki sanıklarla bir ilişkisi saptanmamıştır. Sanığın Eyyüp ile ilişkisi de Eyyüp'e öncülük yapmak ve yol güzergâhı hakkında telefonla Eyyüp'e bilgi vermekten ibarettir. Sanığın öncülüğü ne karşılığı yaptığı saptanmamıştır. Para karşılığı mı, hatır için mi yapmıştır bilinmemektedir. Sanık Şahabettin, sanık Eyyüp'ün taşıdığı eroine ortak ya da hissedar olsa veya satışından komisyon alacak olsa kendisini TCK 37. maddesi anlamında sorumlu tutmak mümkündür.
Sanığın öncülük yaparak güzergâhtaki kontrollerle ilgili olarak olay günü sabah saat 06.34'ten 14.02'ye kadar sanık Eyyüp'e telefonla bilgi vermek şeklindeki eylemi TCK'nın 188/3. maddesindeki seçimlik hareketlerdeki tanıma uygun olmadığından, sanığın eylemi TCK'nın 39/2-c bendinde düzenlenen 'suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak' şeklinde nitelenmelidir. Nitekim 10. Ceza Dairesinin benzer nitelikte kararları da bulunmaktadır.
Gerek karşı oy, gerekse itirazda açıklanan haller, suçun sübutu ve sanığın suça iştiraki ile ilgilidir. Bu konuda bir ihtilaf da yoktur. TCK'nın 188/3. fıkradaki seçimlik hareketlerden hiçbirini yaptığı saptanmayan sanığın eyleminin yardım sınırlarını aştığı şeklinde bir niteleme hukukî olamaz. Öncülük yaptığı mesafenin uzun ya da kısa olması ya da telefon sayısının fazlalığı sanığı fiili doğrudan işleyen haline getiremez. Fail yaptığı eylemle sorumludur ve seçimlik hareketleri gerçekleştirmeyen fail yardım eden konumundadır. Sanıkların önceden anlaşmış olması sanığı fiili birlikte gerçekleştiren durumuna getirmez. Esasen TCK'nın 39. maddesinin uygulandığı hallerde de suç işleme konusunda önceden anlaşma vardır ve bu durumda da öncülük yapan sanığın eylemi 'yardım etme' niteliğindedir.
TCK'nın 2. maddesinin 3. fıkrasına göre; 'kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz.'
Suçun kanuni tanımında yer alan fiillerden hiçbirini gerçekleştirmediği için, sanığın TCK'nın 37. maddesi anlamında fail olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Sanık TCK'nın 39. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi kapsamında suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırdığından 'suçun işlenmesine yardım eden' sıfatıyla sorumlu tutulması gerekir.
765 sayılı TCK'da teşekkülün 5237 sayılı TCK'deki örgütten farklı düzenlenmiş olması, somut olayda örgütün saptanmamış olması, 765 ve 5237 sayılı TCK'de yardıma ilişkin 65 ve 39. maddelerin birbirinden farklı düzenlenmiş olmaları karşısında itirazın kabulü yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 02.02.2012 gün ve 10593-649 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Diyarbakır 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.01.2011 gün ve 531-45 sayılı hükmünün; "TCK'nın 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun sadece kendi altsoyu yönünden koşullu salıverme tarihine kadar süreceği, altsoyu haricindekiler yönünden ise yoksunluğun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceğinin gözetilmemesi" isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 322. maddesi uyarınca bu aykırılığın yeniden yargılama yapılmaksızın düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükümden TCK'nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölüm çıkarılarak yerine; "TCK'nun 53. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin birinci fıkrasında öngörülen hakları kullanmaktan yoksun kılınmasına, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından, söz konusu yasaklamanın koşullu salıverilen sanık hakkında uygulanmamasına" ibaresi eklenmesi suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının icrada üstlendikleri roller ve katkılarının taşıdığı önem değerlendirilir. Kişilerin suçun işlenmesine sundukları katkının diğerinin fiilini tamamladığı ve suçun gerçekleştirilmesinde etkin, fonksiyonel bir nitelik taşıdığı hallerde müşterek faillik meydana gelir. Buna karşılık, asli failliğin ve ortak hâkimiyetin dışında kalan, suçu icra eden failin fiilini kolaylaştıran, hazırlayıcı veya destekleyici ikincil nitelikteki nedensel katkılar ise Türk Ceza Kanunu'nun 39. maddesi gereğince yardım etme olarak değerlendirilir.
Suç Mahallinde Bulunma Koşulu ve Uzaktan İcra
Müşterek fail sayılabilmek için kişilerin bizzat suçun işlendiği yerde bulunması zorunlu değildir. Suç mahallinde fiziksel olarak yer almayan bir kimsenin, uzaktan suçun birlikte işlenişini doğrudan etkileyen önemli bir katkı sunması halinde de fiil üzerinde ortak hâkimiyet gerçekleşebilir. Olay yerindeki icra hareketlerini yürüten faili uzak bir mesafeden telefon veya telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden ya da suçun icrası esnasında telefonla talimat vererek fiili yöneten kişi, icra hareketini tamamlayıcı bir rol üstlendiğinden Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail kabul edilir.
Suça Yardım Etmenin Kanuni Şartları ve Sorumluluk Sınırı
Türk Ceza Kanunu'nun 39. maddesi uyarınca bir kimsenin yardım eden sıfatıyla cezalandırılabilmesi için yardım fiilinin suç tamamlanmadan önce gerçekleşmesi, kasten işlenmesi ve kasten işlenebilen somut bir suça yönelik katkı sunması zorunludur. Türk Ceza Kanunu'nun 40. maddesinde yer alan bağlılık kuralı gereğince, suça iştirakten dolayı sorumluluk doğabilmesi için asıl fiilin kasten ve hukuka aykırı biçimde işlenmiş olması ve en azından teşebbüs aşamasına varmış bulunması gerekir. Özgü suçlarda özel faillik niteliğini taşımayan kişiler suça ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla katılabilir.
Türk Ceza Kanunu'nun 39. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yardım etme maddi ve manevi yardım olarak ikiye ayrılır. Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek veya suçun işlenmesinden önce yahut işlenmesi sırasında maddi destekte bulunarak icrayı kolaylaştırmak maddi yardım niteliğindedir. Suç işlemeye teşvik etmek, suç işleme kararını kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek ve eylemin nasıl gerçekleştirileceği konusunda yol göstermek ise manevi yardım hallerini oluşturur.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 39Kaynağı aç
Madde 39- (1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi
yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar
hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda
verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla
sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek
veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin
işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak
icrasını kolaylaştırmak.
Bağlılık kuralı
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi
yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar
hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda
verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hallerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla
sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek
veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin
işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak
icrasını kolaylaştırmak.
Bağlılık kuralı
Yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulan kişiye tayin edilecek cezada kanuni indirim uygulanır. Türk Ceza Kanunu'nun 39. maddesinin 1. fıkrasına göre, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde on beş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi durumunda on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer hallerde asıl cezanın yarısı indirilir ve bu kapsamda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
Uyuşturucu Naklinde Öncü Araç ve Yol Kontrolü Bildirimi
Uyuşturucu veya uyarıcı madde nakletme, failin maliki veya zilyedi bulunduğu maddeyi kullanma dışı bir amaçla bir yerden başka bir yere bizzat ya da kendisine bağlı kişiler aracılığıyla götürmesidir. Nakletme hareketi maddenin hedeflenen yere ulaştırılmasıyla tamamlandığından alıcıya fiilen teslim edilmiş olması şart değildir. Buna karşılık failin maddeyi kullanmak amacıyla taşıması ve miktarın kişisel kullanım sınırları içinde kalması durumunda uyuşturucu ticareti değil, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu söz konusu olur.
Uyuşturucu madde nakli sırasında öncü araç kullanılması halinde, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun E. 2012/10-1323, K. 2013/117 sayılı kararında açıklandığı üzere, önceden varılan anlaşma ve iş bölümü doğrultusunda hareket ederek yol kontrollerini telefonla bildiren ve arkadaki nakil aracını yönlendiren failin eylemi, maddeyi bizzat taşıyan kişinin fiilini tamamlayıcı niteliktedir. Aradaki mesafe, iletişim kayıtları ve yönlendirme olmadan maddenin hedefine ulaştırılamayacağı hallerde sanık, uyuşturucuyu bizzat taşımamış olsa dahi Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca müşterek fail kabul edilir.
Buna karşılık, uyuşturucu nakleden araca yol boyunca fiilen öncülük etmeksizin yalnızca aracın güvenli biçimde ilerlemesini temin etmek maksadıyla başka bir araçla münferit biçimde yol kontrolü yapılması, Yargıtay 10. Ceza Dairesinin E. 2020/2237, K. 2022/2769 sayılı kararında belirtildiği üzere icrayı kolaylaştıran yardım etme niteliğinde değerlendirilir. Nitekim yargı kararlarındaki ağırlıklı yaklaşım fiili tamamlayan öncülüğü müşterek faillik sayarken, uyuşturucu üzerinde ortaklığı kanıtlanmayan ve seçimlik hareketleri bizzat gerçekleştirmeyen kişinin öncülük ve kontrol bildirme eyleminin Türk Ceza Kanunu'nun 39/2-c maddesi uyarınca icrayı kolaylaştıran yardım etme olarak nitelendirilmesi gerektiği yönünde azınlık görüşü de bulunmaktadır.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2020/2237, K. 2022/2769Kaynağı aç
10. Ceza Dairesi 2020/2237 E. , 2022/2769 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/10/2018 – 2018/13 esas ve 2019/395 sayılı kararı (sanık … dışındaki sanıklar hakkında)
2- Beraat; Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/10/2018 – 2018/13 esas ve 2019/395 sayılı kararı (sanık … hakkında)
3- İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi; Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı (sanık … dışındaki sanıklar hakkında)
4- İstinaf başvurusunun esastan reddi; Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı (sanık … hakkında)
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatları, başvurularının süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) Sanık … hakkındaki hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesi:
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu Tekirdağ 1 nolu T tipi kapalı ceza infaz kurumu aracılığıyla gönderdiği 26/04/2021 tarihli dilekçesinde "… dosyamın temyiz hakkından vazgeçip onanmasını talep ediyorum…" şeklindeki beyanı temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olduğundan, temyizden vazgeçmesi nedeniyle hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oy birliği ile;
B) Sanıklar … ve … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde:
Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık … ve sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Sanık … hakkında tekerrüre esas alınan ilamın “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/5. maddesindeki koşullarının oluşması durumunda, “davanın düşmesi” seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik düzeltilerek istinaf istemlerinin esastan reddine dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık … ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanıklar hakkındaki tahliye taleplerinin reddine, oy birliği ile;
C) Sanık … hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmün temyizine ilişkin yapılan incelemede:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
İletişim tespit tutanakları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre; sanıklar … ve … ile yoğun bir şekilde irtibat içerisinde bulunan sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu sanıklar … ve … ile birlikte işlediği sabit olduğundan sanık hakkında TCK’nın 188/3 ve 188/5 maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, oy birliği ile;
D) Sanıklar … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde:
Sanık … müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık …’un ve sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanıklar …’un suç konusu uyuşturucu maddenin teminine iştirak ettiğine ilişkin delil bulunmadığı, sabit olan eylemlerinin, sözü edilen uyuşturucu maddeyi getiren araçla birlikte hareket edip öncülük yapmaksızın yalnızca söz konusu aracın güvenli şekilde yola devam etmesi amacıyla başka bir araçla yol kontrolü yapmak olduğu değerlendirildiğinde, suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım eden konumunda olan sanıklar hakkında diğer sanıklarla iştirak iradesi altında hareket etmemelerinden dolayı TCK. 188/5. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK’nın 39/2-c. maddesinde yer alan indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin ve sanık …’un temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, Üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile, tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık … hakkındaki tahliye talebinin reddine, oy birliği ile;
E) Sanık … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ve müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın savunmalarına, iletişim tespit tutanakları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre; eyleminin bireysel olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, cezanın TCK’nın 188/5. maddesi gereğince artırılması,
Yasaya aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye taleplerinin reddine, oy birliği ile;
F) Sanık … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükmün incelenmesinde:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94.
maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
03.06.2017 tarihli olaya ilişkin olay tutanağının, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan kişilere ait ifade tutanaklarının onaylı örneklerinin ve suç konusu madde ile ilgili ekspertiz raporunun da dosyada bulunmadığı anlaşıldığından; söz konusu evrakların aslı veya onaylı örneklerinin getirtilerek dosyaya konulması, duruşmada okunması ve diyeceklerinin sorulması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre, CMK’nın 306. maddesi uyarınca temyiz isteğinden vazgeçen sanık …’ın bozmadan yararlandırılmasına, oy birliği ile;
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine,
08/03/2022 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İletişim tespit ve fiziki takip tutanakları içeriği ile dosya kapsamına göre;
18.07.2017 günü saat 22.21 ve 12.35 te yapılan görüşmelerde Diyarbakır'da ikamet eden sanık …, Adana'da ikamet eden sanık …'dan uyuşturucu madde temini için Diyarbakır'a gelmesini istemiş, bunun üzerine sanık … hakkında beraat kararı verilen sanık …'den bir günlük araba kiralamasını istemiş (19.07.2017 – 15.07) yapılan fiziki takipte sanık …'in sürücülüğünü yaptığı 01 CKH 49 plaka numaralı araçla Şanlıurfa Bilecik güzergahından gittikleri tespit edilmiş, ancak uyuşturucu maddenin temin edilememesi nedeniyle sanık … aynı araçla tek başına 20.07.2017 günü saat 22.00 sularında Diyarbakır'dan Adana'ya doğru yola çıkmış yapılan fiziki takipte 21.07.2017 günü 02.10 da Adana'ya geldiği tespit edilmiş.
21.07.2017 günü saat 10.57 de sanık …, sanık …'a "2400 TL para almıştım ya … abiden, ona bugün 5 verebilir misin aradı da biliyon mu" demiştir. Bu görüşmede sanık …, sanık …'dan sanık …'a ödeme yapmasını istemiştir.
21.07.2017 günü saat 14.17 de sanık …, sanık …'ı arayarak sanık …'e 500 TL ödeme yapmasını isteyerek, sanık …'in numarasını evindeki telefondan alabileceğini söylemiş, sanık … da kabul ederek "aradılar şimdi geçerim" şeklinde cevap vermiş, sanık … saat 15.16 da sanık …'e "abi ben …" şeklinde mesaj atmış, sanık 15.28 de ise sanık …, Sanık …'ı arayarak "emanet sende kalsın" demiş
Sanık … kendisine ait kamyonla suç konusu uyuşturucu madde yüklü olduğu halde yola çıkmış,
Sanık …, 23.07.2017 günü saat 01.10 da sanık …'u arayarak "baba siz bir bakın oradalar mı, bir bakın öyle, göz kulak olun ben geliyom" demiş, sanık … ta "tamam oldu baba" şeklinde cevap vermiş, bu görüşmeden sanık …, sanık …'tan uyuşturucu maddeyi nakleden kamyonu kontrol etmesini istemiş,
Saat 01.11 de ki görüşmede sanık …'ı arayan sanık … "baba teyzemin çocuğu burda parayı bekliyordu" demiş, sanık … da " he he gördüm ben" şeklinde cevap vermiş, bu görüşmede sanıklar … ve Ufuk'un (sanık …'un yanında sanık …'ın da olduğu) birlikte oldukları ve uyuşturucu maddeyi nakleden sanık …'a para verme konusunu konuştukları anlaşılmış.
Bu defa bir dakika sonra sanık …, sanık …'u arayarak sanık …'ı vermesini istemiş, sanık … telefonu sanık …'a vermiş sanık … özetle "Mersin yolunu bi kollayak" diyerek, yolda yapılabilecek muhtemel bir uygulamaya karşı yolun kontrol edilmesini istemiş,
Sanık … saat 01.25 te sanık …'u aramış "nasıl baba sıkıntı var mıydı orda" , sanık … ise "yok baba biz de şimdi geliyoz 5 dakika sonra yanındayız" demiş.
Sanık … saat 01.27 de sanık …'ı arayarak "gardaş biz ordan otobana girdik Adana istikametine, he he öyle güzel geldik" demiş. Sanık …'da "tamam abim benim" diyerek cevap vermiş sanık … yolda bir uygulama olmadığını belirtmiştir.
Bu görüşmeler sırasında yapılan fiziki takipte:
Sanık …'ın sürücülüğünü yaptığı ve Diyarbakır'dan itibaren takip edilen … plaka numaralı kamyon Adana'ya gelerek Nakliyatçılar Sitesi'ne dönüş yaptığı esnada arkasından …, içerisinde sanıklar … ve …'ın bulunduğu … plaka numaralı araçların kamyonu takip ettiği ayrıca bahse konu araçları takip eden içerisinde sanıklar …'un bulunduğu … plaka numaralı aracın ise Site istikametine devam ettiği sırada geri dönerek D-400 karayoluna çıkmış Mersin istikametinde bulunan Karaisalı otoban yol ayrımına kadar giderek geri döndüğü ve D-400 karayolu Nakliyatçılar Sitesi yolu karşı kısmında yol kenarında beklemeye başladığı, kamyon ile diğer araçlar site tarafına gittikleri görülmüş, sanık … park halinde bulunan kamyonu çalıştırmış Site çıkış istikametine doğru hareket ettiği sırada yakalanmış. Fiziki takipte yer alan sanıklar …, …, … araçlarında yakalanmışlardır.
CGK'nın 02.04.2013 gün ve 1323-117 ile 04.06.2013 gün ve 1321-283 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmaktadır. Suç ortaklarının suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun cezasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen telefon görüşmelerinden sanıklar …, …'ın suç işleme konusunda anlaşmaya vardıkları, aralarında iş birliği yaptıklarının anlaşıldığı, yapılan fiziki takiplerde ise sanıklar …'un … plakalı araçla; sanık …'ın sürücülüğünü yaptığı uyuşturucu madde yüklü … plakalı kamyon ile arkasından gelen içerisinde sanıklar … ve …'ın bulunduğu … plakalı araca öncülük yaptıkları sanık …'ın kamyonla Nakliyatçılar Sitesi'ne girerek beklemeye başladığı, sanıklar …'un … plakalı araçla D-400 karayoluna çıkarak kontrol edip geldikleri ve yol güvenliğinin tam olması üzerine sanık …'ın kamyonu çalıştırarak hareket ettiği esnada yakalandığı, sanık … ve Ufuk'un yönlendirmesi olmadan
suç konusu uyuşturucu maddenin istenilen yere ulaştırılmasının mümkün olmadığı, tüm sanıkların eylemlerinin birbirini tamamlar nitelikte olduğu birlikte değerlendirildiğinde; mahkemenin uygulamasında isabetsizlik bulunmadığı düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 08.03.2022
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hükümler : 1- Mahkûmiyet; Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/10/2018 – 2018/13 esas ve 2019/395 sayılı kararı (sanık … dışındaki sanıklar hakkında)
2- Beraat; Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 12/10/2018 – 2018/13 esas ve 2019/395 sayılı kararı (sanık … hakkında)
3- İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi; Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı (sanık … dışındaki sanıklar hakkında)
4- İstinaf başvurusunun esastan reddi; Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı (sanık … hakkında)
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edenlerin sıfatları, başvurularının süresi, kararların niteliği ve temyiz sebeplerine göre incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A) Sanık … hakkındaki hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesi:
Hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesinden sonra, sanığın tutuklu bulunduğu Tekirdağ 1 nolu T tipi kapalı ceza infaz kurumu aracılığıyla gönderdiği 26/04/2021 tarihli dilekçesinde "… dosyamın temyiz hakkından vazgeçip onanmasını talep ediyorum…" şeklindeki beyanı temyiz isteğinden vazgeçme niteliğinde olduğundan, temyizden vazgeçmesi nedeniyle hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA, oy birliği ile;
B) Sanıklar … ve … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde:
Sanıklar müdafilerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık … ve sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Sanık … hakkında tekerrüre esas alınan ilamın “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçuna ilişkin olduğu, 6545 sayılı Kanun'la değişik TCK'nın 191/5. maddesindeki koşullarının oluşması durumunda, “davanın düşmesi” seçeneğine de yer verilmesi nedeniyle, tekerrüre esas alınan ilamla ilgili olarak yasal değişiklik sonrası bir uyarlama işlemi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa uyarlama yargılaması yapıldıktan sonra sonucuna göre tekerrür hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik düzeltilerek istinaf istemlerinin esastan reddine dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık … ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanıklar hakkındaki tahliye taleplerinin reddine, oy birliği ile;
C) Sanık … hakkında ilk derece mahkemesince verilen beraat hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmün temyizine ilişkin yapılan incelemede:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınıp, Cumhuriyet savcısının temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
İletişim tespit tutanakları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre; sanıklar … ve … ile yoğun bir şekilde irtibat içerisinde bulunan sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu sanıklar … ve … ile birlikte işlediği sabit olduğundan sanık hakkında TCK’nın 188/3 ve 188/5 maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, oy birliği ile;
D) Sanıklar … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde:
Sanık … müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık …’un ve sanıklar müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında hükümlerin hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanıklar …’un suç konusu uyuşturucu maddenin teminine iştirak ettiğine ilişkin delil bulunmadığı, sabit olan eylemlerinin, sözü edilen uyuşturucu maddeyi getiren araçla birlikte hareket edip öncülük yapmaksızın yalnızca söz konusu aracın güvenli şekilde yola devam etmesi amacıyla başka bir araçla yol kontrolü yapmak olduğu değerlendirildiğinde, suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım eden konumunda olan sanıklar hakkında diğer sanıklarla iştirak iradesi altında hareket etmemelerinden dolayı TCK. 188/5. maddesinin uygulanmayacağı ve TCK’nın 39/2-c. maddesinde yer alan indirim hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanıklar müdafilerinin ve sanık …’un temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, Üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğu ile, tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık … hakkındaki tahliye talebinin reddine, oy birliği ile;
E) Sanık … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükümlerin incelenmesinde:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteklerinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak sanık ve müdafilerinin temyiz isteminin CMK'nın 294/2. maddesi kapsamında hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu belirlenerek anılan sebeplere yönelik olarak yapılan incelemede;
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Sanığın savunmalarına, iletişim tespit tutanakları içeriğine ve tüm dosya kapsamına göre; eyleminin bireysel olarak uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, cezanın TCK’nın 188/5. maddesi gereğince artırılması,
Yasaya aykırı, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması ve tutuklu kalınan süre dikkate alınarak sanık hakkındaki tahliye taleplerinin reddine, oy birliği ile;
F) Sanık … hakkında verilen düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin hükmün incelenmesinde:
Sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin 08.03.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanun'un 94.
maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
03.06.2017 tarihli olaya ilişkin olay tutanağının, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılan kişilere ait ifade tutanaklarının onaylı örneklerinin ve suç konusu madde ile ilgili ekspertiz raporunun da dosyada bulunmadığı anlaşıldığından; söz konusu evrakların aslı veya onaylı örneklerinin getirtilerek dosyaya konulması, duruşmada okunması ve diyeceklerinin sorulması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,
Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 08/03/2019 – 2018/3206 esas ve 2019/405 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre, CMK’nın 306. maddesi uyarınca temyiz isteğinden vazgeçen sanık …’ın bozmadan yararlandırılmasına, oy birliği ile;
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanun'un 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Adana 10. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine,
08/03/2022 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İletişim tespit ve fiziki takip tutanakları içeriği ile dosya kapsamına göre;
18.07.2017 günü saat 22.21 ve 12.35 te yapılan görüşmelerde Diyarbakır'da ikamet eden sanık …, Adana'da ikamet eden sanık …'dan uyuşturucu madde temini için Diyarbakır'a gelmesini istemiş, bunun üzerine sanık … hakkında beraat kararı verilen sanık …'den bir günlük araba kiralamasını istemiş (19.07.2017 – 15.07) yapılan fiziki takipte sanık …'in sürücülüğünü yaptığı 01 CKH 49 plaka numaralı araçla Şanlıurfa Bilecik güzergahından gittikleri tespit edilmiş, ancak uyuşturucu maddenin temin edilememesi nedeniyle sanık … aynı araçla tek başına 20.07.2017 günü saat 22.00 sularında Diyarbakır'dan Adana'ya doğru yola çıkmış yapılan fiziki takipte 21.07.2017 günü 02.10 da Adana'ya geldiği tespit edilmiş.
21.07.2017 günü saat 10.57 de sanık …, sanık …'a "2400 TL para almıştım ya … abiden, ona bugün 5 verebilir misin aradı da biliyon mu" demiştir. Bu görüşmede sanık …, sanık …'dan sanık …'a ödeme yapmasını istemiştir.
21.07.2017 günü saat 14.17 de sanık …, sanık …'ı arayarak sanık …'e 500 TL ödeme yapmasını isteyerek, sanık …'in numarasını evindeki telefondan alabileceğini söylemiş, sanık … da kabul ederek "aradılar şimdi geçerim" şeklinde cevap vermiş, sanık … saat 15.16 da sanık …'e "abi ben …" şeklinde mesaj atmış, sanık 15.28 de ise sanık …, Sanık …'ı arayarak "emanet sende kalsın" demiş
Sanık … kendisine ait kamyonla suç konusu uyuşturucu madde yüklü olduğu halde yola çıkmış,
Sanık …, 23.07.2017 günü saat 01.10 da sanık …'u arayarak "baba siz bir bakın oradalar mı, bir bakın öyle, göz kulak olun ben geliyom" demiş, sanık … ta "tamam oldu baba" şeklinde cevap vermiş, bu görüşmeden sanık …, sanık …'tan uyuşturucu maddeyi nakleden kamyonu kontrol etmesini istemiş,
Saat 01.11 de ki görüşmede sanık …'ı arayan sanık … "baba teyzemin çocuğu burda parayı bekliyordu" demiş, sanık … da " he he gördüm ben" şeklinde cevap vermiş, bu görüşmede sanıklar … ve Ufuk'un (sanık …'un yanında sanık …'ın da olduğu) birlikte oldukları ve uyuşturucu maddeyi nakleden sanık …'a para verme konusunu konuştukları anlaşılmış.
Bu defa bir dakika sonra sanık …, sanık …'u arayarak sanık …'ı vermesini istemiş, sanık … telefonu sanık …'a vermiş sanık … özetle "Mersin yolunu bi kollayak" diyerek, yolda yapılabilecek muhtemel bir uygulamaya karşı yolun kontrol edilmesini istemiş,
Sanık … saat 01.25 te sanık …'u aramış "nasıl baba sıkıntı var mıydı orda" , sanık … ise "yok baba biz de şimdi geliyoz 5 dakika sonra yanındayız" demiş.
Sanık … saat 01.27 de sanık …'ı arayarak "gardaş biz ordan otobana girdik Adana istikametine, he he öyle güzel geldik" demiş. Sanık …'da "tamam abim benim" diyerek cevap vermiş sanık … yolda bir uygulama olmadığını belirtmiştir.
Bu görüşmeler sırasında yapılan fiziki takipte:
Sanık …'ın sürücülüğünü yaptığı ve Diyarbakır'dan itibaren takip edilen … plaka numaralı kamyon Adana'ya gelerek Nakliyatçılar Sitesi'ne dönüş yaptığı esnada arkasından …, içerisinde sanıklar … ve …'ın bulunduğu … plaka numaralı araçların kamyonu takip ettiği ayrıca bahse konu araçları takip eden içerisinde sanıklar …'un bulunduğu … plaka numaralı aracın ise Site istikametine devam ettiği sırada geri dönerek D-400 karayoluna çıkmış Mersin istikametinde bulunan Karaisalı otoban yol ayrımına kadar giderek geri döndüğü ve D-400 karayolu Nakliyatçılar Sitesi yolu karşı kısmında yol kenarında beklemeye başladığı, kamyon ile diğer araçlar site tarafına gittikleri görülmüş, sanık … park halinde bulunan kamyonu çalıştırmış Site çıkış istikametine doğru hareket ettiği sırada yakalanmış. Fiziki takipte yer alan sanıklar …, …, … araçlarında yakalanmışlardır.
CGK'nın 02.04.2013 gün ve 1323-117 ile 04.06.2013 gün ve 1321-283 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;
Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmaktadır. Suç ortaklarının suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun cezasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen telefon görüşmelerinden sanıklar …, …'ın suç işleme konusunda anlaşmaya vardıkları, aralarında iş birliği yaptıklarının anlaşıldığı, yapılan fiziki takiplerde ise sanıklar …'un … plakalı araçla; sanık …'ın sürücülüğünü yaptığı uyuşturucu madde yüklü … plakalı kamyon ile arkasından gelen içerisinde sanıklar … ve …'ın bulunduğu … plakalı araca öncülük yaptıkları sanık …'ın kamyonla Nakliyatçılar Sitesi'ne girerek beklemeye başladığı, sanıklar …'un … plakalı araçla D-400 karayoluna çıkarak kontrol edip geldikleri ve yol güvenliğinin tam olması üzerine sanık …'ın kamyonu çalıştırarak hareket ettiği esnada yakalandığı, sanık … ve Ufuk'un yönlendirmesi olmadan
suç konusu uyuşturucu maddenin istenilen yere ulaştırılmasının mümkün olmadığı, tüm sanıkların eylemlerinin birbirini tamamlar nitelikte olduğu birlikte değerlendirildiğinde; mahkemenin uygulamasında isabetsizlik bulunmadığı düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun aksi yöndeki görüşüne katılmıyorum. 08.03.2022
Alıcı ile Satıcı Arasında İletişim Kurulması
Uyuşturucu madde temin etmeye çalışan alıcı ile satıcı konumundaki kişinin buluşmasını sağlamak amacıyla tarafları yönlendirip telefon görüşmeleri gerçekleştiren kimsenin hukuki konumu, satış fiili üzerinde hâkimiyet kurup kurmadığına göre tayin edilir. Yargıtay 10. Ceza Dairesinin E. 2020/15402, K. 2020/7762 sayılı kararında vurgulandığı üzere, alıcı ile satıcı arasında iletişimi sağlayan ve buluşmalarına aracılık eden kişinin eylemi Türk Ceza Kanunu'nun 37. maddesi kapsamında müşterek faillik oluşturmaz. Bu eylem Türk Ceza Kanunu'nun 39/2. maddesi kapsamında suçun işlenmesine yardım etme olarak kabul edilir ve fail hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 39/1. maddesindeki indirim hükümleri tatbik edilir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2020/15402, K. 2020/7762Kaynağı aç
10. Ceza Dairesi 2020/15402 E. , 2020/7762 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : ADANA Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : 1- Mahkûmiyet; Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/10/2019 tarih, 2018/530 esas ve 2019/418 sayılı kararı
2- İstinaf başvurusunun esastan reddi; Adana Bölge Adliye Mahkemesi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafileri ve sanık … tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık … müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
A- Sanık … hakkındaki temyiz talebinin incelenmesinde:
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 03351 uzmanlık numaralı raporu gereğince sanık …’nın sattığı kabul edilen tanık …’dan ele geçirilen maddenin sentetik kannobinoidlerden 5F-ADB(5F-MDMB-PINACA) aktif maddesini içerdiğinin açıkça tespit edilmesi karşısında tebliğnamedeki maddenin bonzai katkılı olması sebebiyle etki oranının adli tıp kurumu eliyle tespit edilmesi gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanakları ile CMK'nın 135. maddesi uyarınca sanık hakkındaki iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararların, yargılama aşamasında getirtilip sanığa okunmadan hüküm kurulduğu anlaşıldığından, dinleme kararları ve iletişim tespit çözüm tutanaklarının aslı veya onaylı örneklerinin dosya içerisine konulmasından sonra, sanığa okunup diyeceklerinin sorulması gerekmekte ise de; olayların delilinin iletişim tespit tutanaklarından ibaret olmadığı fiziki takip tutanakları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından sanığın eyleminin sabit olduğu anlaşılmakla belirtilen eksiklik bozma nedeni yapılmamıştır.
TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,
B- Sanık … hakkındaki temyiz talebinin incelenmesinde:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık … ve müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
1- Sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanakları ile CMK'nın 135. maddesi uyarınca sanık hakkındaki iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararların dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, telefon görüşmelerine ilişkin iletişim tespit tutanaklarının ve dinleme kararlarının asılları veya onaylı örneklerinin denetime olanak sağlayacak biçimde dosyada bulundurulması, iletişim tespit çözüm tutanaklarının sanığa duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Hükümden sonra TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
3- Kabule göre;
Dosya içindeki iletişim tespit çözüm tutanakları, tanık …’in sadece bu dosya kapsamında yargılanan hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hüküm Bölge Adliye Mahkemesince bozulan sanık … ile görüştüklerini tespit eden 01/06/2018 tarihli fiziki takip tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; sanık …’un, uyuşturucu madde temin etmeye çalışan tanık …’i sanık … ile buluşmalarını sağlamak için onları yönlendirip telefon görüşmeleri yapması şeklindeki eyleminin diğer sanığın eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak olarak kabul edilemeyeceği, TCK'nın 39/2. maddesi uyarınca "suçun işlenmesine yardım eden" konumunda bulunduğu ve hakkında TCK'nın 39/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, TCK'nın 37. maddesi uyarınca "fiili birlikte gerçekleştiren" konumunda olduğu kabul edilerek, yazılı şekilde fazla ceza verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık …'un ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 14/02/2020 tarih 2020/381 esas ve 2020/362 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmadığından sanık hakkında ki salıverilme talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 18/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : ADANA Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : 1- Mahkûmiyet; Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 21/10/2019 tarih, 2018/530 esas ve 2019/418 sayılı kararı
2- İstinaf başvurusunun esastan reddi; Adana Bölge Adliye Mahkemesi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm sanıklar müdafileri ve sanık … tarafından temyiz edilmekle, temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Sanık … müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin istemlerinin, 08/03/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 299/1-1. cümlesine getirilen değişiklik uyarınca; takdiren reddine karar verilerek duruşmasız inceleme yapılmıştır.
A- Sanık … hakkındaki temyiz talebinin incelenmesinde:
Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 03351 uzmanlık numaralı raporu gereğince sanık …’nın sattığı kabul edilen tanık …’dan ele geçirilen maddenin sentetik kannobinoidlerden 5F-ADB(5F-MDMB-PINACA) aktif maddesini içerdiğinin açıkça tespit edilmesi karşısında tebliğnamedeki maddenin bonzai katkılı olması sebebiyle etki oranının adli tıp kurumu eliyle tespit edilmesi gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanakları ile CMK'nın 135. maddesi uyarınca sanık hakkındaki iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararların, yargılama aşamasında getirtilip sanığa okunmadan hüküm kurulduğu anlaşıldığından, dinleme kararları ve iletişim tespit çözüm tutanaklarının aslı veya onaylı örneklerinin dosya içerisine konulmasından sonra, sanığa okunup diyeceklerinin sorulması gerekmekte ise de; olayların delilinin iletişim tespit tutanaklarından ibaret olmadığı fiziki takip tutanakları, tanık beyanları ve tüm dosya kapsamından sanığın eyleminin sabit olduğu anlaşılmakla belirtilen eksiklik bozma nedeni yapılmamıştır.
TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerin infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne yönelik istinaf talebinin esastan reddine dair Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin kararı hukuka uygun bulunduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK'nın 302/1. maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,
B- Sanık … hakkındaki temyiz talebinin incelenmesinde:
5271 sayılı CMK'nın 288. ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler ile CMK'nın 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri dikkate alınarak, sanık … ve müdafiinin temyiz dilekçesinde belirttiği temyiz sebeplerinin hükmün hukuki yönüne ilişkin olduğu değerlendirilerek, anılan sebeplere bağlı olarak yapılan incelemede,
1- Sanık hakkında hükme esas alınan telefon görüşmelerine ilişkin çözüm tutanakları ile CMK'nın 135. maddesi uyarınca sanık hakkındaki iletişimin tespiti, dinlenilmesi ve kayda alınmasına ilişkin kararların dosyada bulunmadığı anlaşıldığından, telefon görüşmelerine ilişkin iletişim tespit tutanaklarının ve dinleme kararlarının asılları veya onaylı örneklerinin denetime olanak sağlayacak biçimde dosyada bulundurulması, iletişim tespit çözüm tutanaklarının sanığa duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Hükümden sonra TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak 7242 sayılı Kanunla yapılan değişiklikler nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,
3- Kabule göre;
Dosya içindeki iletişim tespit çözüm tutanakları, tanık …’in sadece bu dosya kapsamında yargılanan hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen hüküm Bölge Adliye Mahkemesince bozulan sanık … ile görüştüklerini tespit eden 01/06/2018 tarihli fiziki takip tutanağı ve tüm dosya kapsamına göre; sanık …’un, uyuşturucu madde temin etmeye çalışan tanık …’i sanık … ile buluşmalarını sağlamak için onları yönlendirip telefon görüşmeleri yapması şeklindeki eyleminin diğer sanığın eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak olarak kabul edilemeyeceği, TCK'nın 39/2. maddesi uyarınca "suçun işlenmesine yardım eden" konumunda bulunduğu ve hakkında TCK'nın 39/1. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden, TCK'nın 37. maddesi uyarınca "fiili birlikte gerçekleştiren" konumunda olduğu kabul edilerek, yazılı şekilde fazla ceza verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık …'un ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olup, Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesinin, 14/02/2020 tarih 2020/381 esas ve 2020/362 sayılı kararı hukuka aykırı bulunduğundan, 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi uyarınca, BOZULMASINA, tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmadığından sanık hakkında ki salıverilme talebinin reddine,
28/02/2019 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7165 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 304/1. maddesi uyarınca dosyanın Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Adana Bölge Adliye Mahkemesi 5. Ceza Dairesine gönderilmesine, 18/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
Üç veya Daha Fazla Kişiyle İşlenme Hali ve İştirak Sınırı
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 188. maddesinin 5. fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunun üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hali, cezanın yarı oranında artırılmasını gerektiren nitelikli bir hal olarak düzenlenmiştir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için suça katılan kişilerin tamamının müşterek fail sıfatını taşıması zorunludur. Suçun icrasına yardım eden veya suç işletmeye azmettiren şerikler kanunda aranan üç kişilik fail sayısına dahil edilmez.
Nitekim Yargıtay 10. Ceza Dairesinin E. 2020/2237, K. 2022/2769 sayılı kararında belirtildiği üzere, iletişimin tespiti tutanakları doğrultusunda diğer sanıklarla yoğun irtibat kurarak suçu birlikte işlediği kanıtlanan sanık hakkında Türk Ceza Kanunu'nun 188/3 ve 188/5 maddeleri uyarınca müşterek fail olarak mahkûmiyet hükmü kurulmalıdır. Buna karşın, eylemin bireysel olarak gerçekleştirildiği ve birden fazla kişiyle iştirak halinde işlendiğine dair müşterek faillik iradesinin bulunmadığı durumlarda ya da sanığın eyleminin yalnızca yol kontrolü yaparak icrayı kolaylaştıran yardım etme aşamasında kaldığı hallerde, Türk Ceza Kanunu'nun 188/5. maddesi uyarınca cezada artırım yapılamaz.
Alıcı ile satıcıyı telefonla buluşturan kişi müşterek fail sayılır mı?
Hayır, uyuşturucu temin etmeye çalışan alıcı ile satıcının buluşmasını sağlamak amacıyla telefon görüşmeleri yaparak yönlendirmede bulunan kişinin eylemi müşterek faillik değil, TCK m. 39 uyarınca yardım etme kabul edilir.
Uyuşturucu naklinde öncü araç kullanmak müşterek faillik midir?
Önceden varılan anlaşma ve iş bölümüyle nakil aracını yönlendiren ve yol kontrollerini bildirerek fiili tamamlayan eylemler müşterek faillik sayılırken, sürekli öncülük olmaksızın güvenli geçiş için münferit yol kontrolü yapmak yardım etme kapsamında kalmaktadır.
Üç veya daha fazla kişi artırımına yardım edenler dahil edilir mi?
Hayır, TCK m. 188/5 uyarınca cezanın yarı oranında artırılabilmesi için suçun en az üç müşterek fail tarafından birlikte işlenmesi zorunludur; suça yardım edenler ve azmettirenler bu sayıya dahil edilmez.
Olay yerinde bizzat bulunmayan kişi müşterek fail olabilir mi?
Evet, olay yerinde bulunmamakla birlikte uzaktan iletişim araçlarıyla nakli veya icrayı koordine eden ya da suçun işlenişi anında talimat veren kişiler fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurdukları takdirde müşterek fail sayılır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy