Uyuşturucu, Kaçakçılık ve Dolandırıcılık Suçlarında Ceza Hukuku

Madde 188- (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya
ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, yirmi yıldan otuz yıla
kadar hapis ve ikibin günden yirmibin güne kadar adlî para cezası ile
cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından
ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda
hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde
ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri
ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden,
başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden,
bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne
kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014 – 6545/66
md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin
çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş
yıldan az olamaz.[79]
(4) (Değişik: 27/3/2015-6638/11
md.) a) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin
eroin, kokain, morfin, bazmorfin, sentetik kannabinoid ve
türevleri, sentetik katinon ve türevleri,
sentetik opioid ve türevleri veya amfetamin
ve türevleri olması,[80]
b) Üçüncü fıkradaki fiillerin; okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane
gibi tedavi, eğitim, askerî ve sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler
ile bunların varsa çevre duvarı, tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle
belirlenen sınırlarına iki yüz metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma
açık yerlerde işlenmesi,
hâlinde verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) (Değişik: 18/6/2014 – 6545/66 md.) Yukarıdaki fıkralarda
gösterilen suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi
hâlinde verilecek ceza yarı oranında, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün
faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza bir kat artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen
reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü
madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 29/6/2005
– 5377/22 md.) Ancak, verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki
doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve
ithal veya imali resmi makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden,
imal eden, satan, satın alan, sevk eden, nakleden, depolayan veya ihraç eden
kişi, sekiz yıldan az olmamak üzere hapis ve bin günden yirmibin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.[81][82]
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner,
sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık
hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından
işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması

Ceza Genel Kurulu         2020/475 E.  ,  2022/608 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanık hakkında TCK'nın 191. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkraları ile aynı Kanun'un 54. maddesi uyarınca denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ve müsadereye ilişkin … 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 05.04.2013 tarihli ve 460-93 sayılı karar itiraz kanun yoluna başvurulmaksızın 17.04.2013 tarihinde kesinleşmiştir.
… Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2014 tarih ve 999 sayı ile; sanığın denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranılmadığının bildirilmesi üzerine yargılamaya devam eden … 3. Ağır Ceza Mahkemesince 06.06.2014 tarih ve 188-209 sayı ile sanığın TCK'nın 191/1, 31/3 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 4.800,00 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye ilişkin hükmün, Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesince 19.11.2019 tarih, 4945-6306 sayı ve oy çokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire üyeleri M. Faik Ateş ve R. Gündoğdu ise; "Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan ve değişen suç vasfına göre kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararına uyulmaması üzerine uyuşturucu madde kullanma suçundan verilen mahkûmiyet kararının, yerel Cumhuriyet savcısının eylemin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gerekçesi ile aleyhe temyizi ve sanığın lehe temyizi üzerine verilen hükmün onanmasına ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Şöyle ki;
Tüm dosya kapsamına göre suç tarihi olan 30.10.2012 tarihinde saat 19.25 sıralarında sanığın şüphe üzerine durdurulduğunda üzerinde 16 fişek halinde daralı 60 gram net 16 gram esrar ele geçirildiği ve sanığa uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açıldığı … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/460 esas, 2013/93 karar sayılı kararı ile sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK 191/2. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiş, sanığın denetimli serbestlik tedbirine uymaması nedeniyle dosya yeniden ele alınmış ve sanığa … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/188 esas, 2014/209 karar sayılı kararı ile eylem uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturuyor ise de; önceki kararda suç vasfının hukuki nitelendirilmesi sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinden sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK 191 madde gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu karar yerel Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu, önceden verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararı nihai hüküm niteliğini taşımadığından, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinden bahisle aleyhe temyiz etmiştir.
Dosyadaki bilgi, belge sanığın tevil yollu savunması ve tüm dosya kapsamına göre suç tarihinde üzerinde 16 fişek esrar ile yakalanan ve bu uyuşturucuları doğum günü olan arkadaşının evinde arkadaşları ile birlikte içmek için aldığını beyan eden sanığın eylemi, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu konusunda Yerel Mahkemenin temyize konu kararın gerekçesinde de belirtildiği gibi herhangi bir ihtilaf yoktur. Ancak daha önce verilen kararda sanığın eylemi kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edildiğinden ve bu husus kazanılmış hak teşkil ettiğinden, sanık hakkında TCK'nın 191/1, 31/3, 50 ve 52. maddeleri gereğince 4.800 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; mülga 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi ve yürürlükteki CMK'nın 307/4. maddesi gereğince hüküm yalnız sanık veya Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine temyiz edilmiş ise yeniden verilen hüküm önceki hükümle verilen cezadan daha ağır olamaz hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemeler karşısında kanun koyucu sanığa suç niteliği yönünden kazanılmış haktan yararlanma hakkı tanımamıştır. Sadece sonuç ceza yönünden kazanılmış hak tanımıştır. Eğer bu dosyada Cumhuriyet savcısı kararı sanığın aleyhine temyiz etmemiş olsa ve sadece sanığın temyizi üzerine dosyayı Yargıtay 20. Ceza Dairesi olarak incelediğimizde hükmü suçun niteliği yönünden eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu değil uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğunu belirterek hükmün bozulmasına ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar verileceği konusunda hiç şüphe yoktur. Dolayısıyla sanığın eyleminin önceki kararda kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilip denetimli serbestlik kararı verilmesi ve sanığın bu kararın gereklerine uygun davranmadığından dosyanın ele alınıp yeniden yargılama yapıldığı halde mahkemece eylem kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu olarak kabul edilse bile Cumhuriyet savcısı bu kararı suçun uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğundan bahisle aleyhe temyiz edebilir ve bu temyiz incelemesinde yukarıda izah edildiği gibi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararlarında belirtildiği gibi kazanılmış hak sadece ceza miktarında olduğundan ve sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğundan yerel Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin kabulü ile hükmün bozulması görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz." düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.01.2020 tarih ve 289085 sayı ile;
"Tüm dosya kapsamına göre suç tarihi olan 30.10.2012 tarihinde saat 19.25 sıralarında sanığın şüphe üzerine durdurulduğunda üzerinde 16 fişek halinde daralı 60 gram net 16 gram esrar ele geçirildiği ve sanığa uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açıldığı … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/460 esas, 2013/93 karar sayılı kararı ile sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 191/2. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiş, sanığın denetimli serbestlik tedbirine uymaması nedeniyle dosya yeniden ele alınmış ve sanığa … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/188 esas, 2014/209 karar sayılı kararı ile eylem uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturuyor ise de; önceki kararda suç vasfının hukuki nitelendirilmesi sanık lehine kazanılmış hak teşkil ettiğinden sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu karar yerel Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu, önceden verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararı nihai hüküm niteliğini taşımadığından, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiğinden bahisle aleyhe temyiz etmiştir.
Dosyadaki bilgi, belge sanığın tevil yollu savunması ve tüm dosya kapsamına göre suç tarihinde üzerinde 16 fişek esrar ile yakalanan ve bu uyuşturucuları doğum günü olan arkadaşının evinde arkadaşları ile birlikte içmek için aldığını beyan eden sanığın eylemi, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu konusunda Yerel Mahkemenin temyize konu kararın gerekçesinde de belirtildiği gibi herhangi bir ihtilaf yoktur. Ancak daha önce verilen kararda sanığın eylemi kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edildiğinden ve bu husus kazanılmış hak teşkil ettiğinden, sanık hakkında TCK'nın 191/1, 31/3, 50 ve 52. maddeleri gereğince 4.800 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; mülga 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi ve yürürlükteki CMK'nın 307/4. maddesi gereğince hüküm yalnız sanık veya Cumhuriyet savcısı tarafından sanık lehine temyiz edilmiş ise yeniden verilen hüküm önceki hükümle verilen cezadan daha ağır olamaz hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemeler karşısında kanun koyucu sanığa suç niteliği yönünden kazanılmış haktan yararlanma hakkı tanımamıştır. Sadece sonuç ceza yönünden kazanılmış hak tanımıştır. Eğer bu dosyada Cumhuriyet savcısı kararı sanığın aleyhine temyiz etmemiş olsa ve sadece sanığın temyizi üzerine dosyayı Yargıtay 20. Ceza Dairesi olarak incelediğimizde hükmü suçun niteliği yönünden eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu değil uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğunu belirterek hükmün bozulmasına ceza yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına karar verileceği konusunda hiç şüphe yoktur. Dolayısıyla sanığın eyleminin önceki kararda kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilip denetimli serbestlik kararı verilmesi ve sanığın bu kararın gereklerine uygun davranmadığından dosyanın ele alınıp yeniden yargılama yapıldığı halde mahkemece eylem kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu olarak kabul edilse bile Cumhuriyet savcısı bu kararı suçun uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğundan bahisle aleyhe temyiz edebilir ve bu temyiz incelemesinde yukarıda izah edildiği gibi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun birçok kararlarında belirtildiği gibi kazanılmış hak sadece ceza miktarında olduğundan ve sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğundan yerel Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin kabulü ile hükmün bozulması gerekirken onanması usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.11.2020 tarih, 11657-7798 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçunu mu yoksa "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
30.10.2012 tarihli olay tutanağına göre; Mezitli İlçe Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, 30.10.2012 tarihinde saat 19.25 sıralarında, Fatih Mahallesi, Gazi … … Bulvarında yapılan kontroller esnasında, bulvar üzerinde yürümekte olan iki erkek şahsın, görevlileri fark etmeleri sonucu birbirlerinden hızla uzaklaşıp ilerlediklerinin görüldüğü, bunun üzerine görevlilerce durmaları yönünde seslenildiğinde şahıslardan birinin durmasına karşın, diğerinin yürümeye devam ettiği, ancak söz konusu şahsın da kısa bir süre içinde yakalandığı, yapılan kimlik kontrolleri sonucunda; uyarı üzerine duran şahsın Ömer Zengel, uzaklaşmaya çalışan şahsın ise … olduğunun tespit edildiği, görevlilerce sanık …’ın üst yoklaması yapılmak istendiğinde; adı geçenin montunun sol cebinden beyaz renkli kâğıda sarılı bir maddeyi çıkardığı, ardından söz konusu maddenin esrar olduğunu ve içmek için aldığını söyleyen sanığın, daralı ağırlığı 4 gram gelen suç konusu uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği, bu sırada görevlilerce, sanığın taktığı kemerin ön kısmının altında bir kabarıklık olduğunun fark edildiği, bunun üzerine sanığın üst yoklamasının yapıldığı ve iki adet 50 TL, dört adet 20 TL, beş adet 10 TL ve dört adet 5 TL olmak üzere toplam 250 TL ile kemerinin altında bulunan biri şeffaf, diğeri ise mor renkli iki adet poşetin ele geçirildiği, görevlilerce söz konusu poşetlerin içi kontrol edildiğinde; şeffaf renkli poşetin içinde beyaz renkli kâğıda sarılı olan ve her birinin daralı ağırlığı 4 gram gelen toplam üç (3) paket suç konusu esrarın, mor renkli poşetin içinde ise kitap kâğıdına sarılı hâlde ve her birinin daralı ağırlığı yine 4 gram gelen toplam on iki (12) paket suç konusu esrarın ele geçirildiği, sanıktan ele geçirilen ve toplam daralı ağırlığı 64 gram gelen on altı (16) paket hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddelerin görevlilerce muhafaza altına alındığı, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde; sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı,
… Kriminal Polis Laboratuvarının 15.02.2013 tarihli raporuna göre; sanıktan ele geçirilen toplam on altı paket hâlindeki, net 46 gram tohumlu, yeşil renkli bitki parçalarının, “THC” etken maddesi içeren ve esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi parçaları olduğu, söz konusu bitkiden net 16 gram esrar elde edilebileceği,
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanık hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığınca 08.11.2012 tarih ve 14263-1000 sayı ile; TCK’nın 188/3, 31/3, 54, 55 ve 63. maddeleri uyarınca uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, davanın görüldüğü … 3. Ağır Ceza Mahkemesince 05.04.2013 tarih ve 460-93 sayı ile; yargılamaya konu eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilerek, sanık hakkında TCK’nın 191. maddesinin 2, 3 ve 5. fıkraları ile aynı Kanun’un 54. maddesi uyarınca denetimli serbestlik tedbirine ve müsadereye karar verildiği, söz konusu kararın itiraz edilmeksizin 17.04.2013 tarihinde kesinleştiği, kararın kesinleşmesi üzerine dosyanın infaz edilmesi amacıyla … Cumhuriyet Başsavcılığınca, 19.04.2013 tarihinde … Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderildiği, söz konusu kurum tarafından sanık hakkında 2013/91 sayılı denetimli serbestlik dosyasının oluşturulduğu, sanığın, kurum tarafından görevlendirilen rehber ile 19.09.2013 tarihinde yapılması gereken toplantıya katılmaması üzerine ilgili mevzuat kuralları gereğince uyarıldığı, ancak devam eden süreçte sanığın 27.02.2014 ve 12.03.2014 tarihli toplantılara da katılmadığının tespit edildiği, bunun üzerine sanık hakkında oluşturulan kaydın Denetimli Serbestlik Hizmetleri Yönetmeliği'nin 44. maddesinin 3. fıkrası uyarınca 20.03.2014 tarihinde kapatılmasına karar verildiği, … Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.03.2014 tarihli ve 999 sayılı yazısı ile; denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin karara uymadığı anlaşılan sanık hakkında TCK'nın 191. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yargılamaya devam edilmesinin talep edildiği, dosyayı yeniden ele alıp yargılamaya devam eden … 3. Ağır Ceza Mahkemesince 06.06.2014 tarih ve 188-209 sayı ile; sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan TCK'nın 191/1, 31/3 ve 52/2-4. maddeleri uyarınca 4.800,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve taksitlendirmeye karar verildiği,
Anlaşılmıştır.
Ömer Zengel bilgi veren sıfatıyla kollukta; 30.10.2012 tarihinde saat 19.00 sıralarında … yerinden çıkıp eve gitmek için … otobüsüne bindiğini, saat 19.20 sıralarında Fatih Mahallesi, … … Bulvarı üzerinde bulunan “… Mobilya” adlı … yerinin önünde otobüsten indiğini, bu esnada aynı araçtan olay tarihinde ilk defa gördüğü, yaklaşık on yedi ya da on sekiz yaşlarında görünen bir şahsın da indiğini, evinin bulunduğu sokağa döndüğü sırada, söz konusu şahsın şehir merkezine doğru yürüdüğünü fark ettiğini, bu esnada görevlilerin “Durun.” şeklindeki ikazını duyduğunu, kendisinin durmasına rağmen diğer şahsın yürümeye devam ettiğini, ardından görevlilerden bir tanesinin kendisinin yanına geldiğini, diğer polisin ise söz konusu şahsın peşinden koşup yaklaşık on beş metre ileride bu kişiyi yakaladığını, görevlilerce şahsın üzeri kontrol edildiğinde suç konusu esrarların ele geçirildiğini, bahsi geçen şahsı tanımadığını, suç tarihinde tesadüfen aynı otobüste bulunduklarını, uyuşturucu maddelerle herhangi bir ilgi ve irtibatının bulunmadığını,
Tanık … Coşkun mahkemede; oğlu olan sanığın madde bağımlısı olduğunu, sanığın arkadaş çevresinin kurbanı olduğunu, sanığın velayetinin boşandığı eşinin üzerinde olduğunu, eşine aylık 200 TL nafaka ödediğini, bu nedenle olay tarihinde sanığa 100 TL’si harçlık, 200 TL’si ise nafaka olmak üzere toplam 300 TL verdiğini, oto kiralama işi ile uğraştığını, sanığı da yanında çalıştırdığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … savcılıkta; … kiralama işiyle uğraşan tanık …'in yanında maaşlı olarak çalıştığını, olay tarihinde arkadaşı …’ın doğum gününe gideceğini, birçok arkadaşının da söz konusu doğum gününe geleceğini, arkadaşları içmek ister düşüncesiyle polis karakolunun arka tarafında, tanımadığı bir şahıstan 100 TL karşılığında suç konusu esrarları satın aldığını, uyuşturucu maddeleri doğum gününe gelen arkadaşlarıyla birlikte içeceğini, ancak uyuşturucu maddelerin polisler tarafından ele geçirildiğini, üzerinden çıkan paraların babasının ödediği maaşı olduğunu, geçmişte hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapıldığını, kesinlikle uyuşturucu madde ticareti yapmadığını,
Sorguda; suç konusu esrarları arkadaşının doğum gününde kullanmak amacıyla satın aldığını, uyuşturucu maddeleri babasının ödediği maaşı ile aldığını, polisler tarafından durdurulduğunda üzerindeki paketlerden bir tanesini çıkarıp verdiğini, ancak görevliler tarafından yapılan arama üzerine, diğer paketlerin de ele geçirildiğini,
Mahkemede ise; olay günü …isimli arkadaşının doğum gününe davetli olduğunu, doğum gününde arkadaşlarıyla birlikte içmek amacıyla suç konusu uyuşturucu maddeleri satın aldığını, …’ın evine gittiği sırada polislere yakalandığını, yakalandığı yerin adı geçen arkadaşının evine yakın bir nokta olduğunu, ele geçirilen on altı paket esrarın tamamını doğum gününde arkadaşlarıyla birlikte içmek amacıyla almadığını, bir paket esrarı montunun cebine, geriye kalan on beş paketi ise pantolonun iç cebine koyduğunu, pantolonunun cebine koyduklarını doğum gününden sonra eve saklayıp bir ay boyunca kullanmayı düşündüğünü, montunun cebindeki bir paket esrarı ise doğum gününe katılacak arkadaşlarıyla birlikte içmek için ayırdığını, doğum gününe gelecek olan ve yaşları kendisinden büyük olan arkadaşlarının da kullanıcı olduklarını, kendisini uyuşturucu maddeye söz konusu bu arkadaşlarının alıştırdığını, zaman zaman arkadaşlarıyla aynı sigarayı yakıp birlikte kullandıklarını, yine bazen birbirlerine kullamak amacıyla uyuşturucu madde ikram ettiklerini, doğum gününe katılacak arkadaşlarının kendisine; “Birlikte esrar içeriz.” dediklerini, çok pişman olduğunu, tedavi olmak istediğini,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç ve hüküm tarihleri itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.
Madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevki, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması yeterlidir.
Aynı Kanun'un suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin 1. fıkrası ise; “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiş olup kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da kullanmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu madde bulundurma eyleminin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun tespitinde belirgin rol oynayan husus, bulundurmanın amacıdır. Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya … yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya … yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mezitli İlçe Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, 30.10.2012 tarihinde saat 19.25 sıralarında, Fatih Mahallesi, Gazi … … Bulvarı üzerinde yapılan kontroller esnasında, Ömer Zengel’in yanında yürümekte olan sanığın, görevlileri fark edip adı geçenin yanından hızlıca uzaklaştığının görülmesi üzerine, sanığa ve Ömer'e durmaları yönünde seslenildiği, uyarı neticesinde Ömer’in durmasına karşın sanığın yürümeye devam ettiği, ancak görevlilerce kısa bir süre içinde yakalandığı, üst yoklaması yapılmak istenen sanığın; montunun sol cebinden, beyaz renkli kâğıda sarılı suç konusu bir (1) paket esrarı çıkarıp içmek için aldığını söylediği ve ardından uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği, bu esnada görevlilerce, sanığın taktığı kemerin ön kısmının altında bir kabarıklık olduğunun fark edildiği, bunun üzerine sanığın üst yoklamasının yapıldığı ve kemerinin altında bulunan biri şeffaf, diğeri ise mor renkli olmak üzere iki adet poşetin ele geçirildiği, görevlilerce söz konusu poşetlerin içi kontrol edildiğinde; şeffaf renkli poşette beyaz renkli kâğıda sarılı vaziyette üç (3) paket, mor renkli poşette ise kitap kâğıdına sarılı hâlde on iki (12) paket olmak üzere toplam on beş (15) paket suç konusu esrarın ele geçirildiği, sanığın görevlilere teslim ettiği bir (1) paket esrar ile birlikte toplam on altı (16) paket hâlindeki suç konusu uyuşturucu maddelerin görevlilerce muhafaza altına alındığı olayda;
Sanığın üzerinde; montunun cebinde ve taktığı kemerinin altına gizlenmiş iki adet poşetin içinde olmak üzere toplam on altı paket suç konusu esrarın ele geçirilmiş olması, söz konusu uyuşturucu maddelerin küçük paketçikler hâlinde ve her birinin ağırlığı da aynı olacak şekilde kâğıda sarılı olarak özenle hazırlanıp satışa hazır vaziyette bulundurulması, sanığın aşamalardaki savunmalarında; suç konusu esrarları, katılacağı doğum günü kutlamasına gelecek arkadaşlarıyla birlikte içmek için satın aldığını söylemesi karşısında; sanığın suç konusu uyuşturucu maddeleri kullanmak amacıyla bulundurduğuna ilişkin savunmasının suç ve cezadan kurtulmaya yönelik olduğu ve sabit olan eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Diğer taraftan, CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 326. maddesinin 4. fıkrasında; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 291. maddede gösterilen kimseler tarafından temyiz edilmişse, yeniden verilen hüküm, evvelki hükümle tayin edilmiş olan cezadan daha ağır olamaz." şeklinde, CMK'nın 307. maddesinin 4. fıkrasında ise; "Hüküm yalnız sanık tarafından veya onun lehine Cumhuriyet savcısı veya 262. maddede gösterilen kimselerce temyiz edilmişse yeniden verilen hüküm önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." biçiminde hüküm altına alınmış olan "cezayı aleyhe değiştirmeme yasağı" hükmün temyiz incelemesine başlarken, bakış açısını belirleyen bir usul kuralı olduğu gibi bozmadan sonraki aşamada da ceza miktarının sınırını belirleyen bir yargılama ilkesidir. Gerek CMUK gerekse CMK'daki düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere; yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe değiştirme yasağının kapsamı yalnızca ceza miktarı ile sınırlı olacaktır. Bu bağlamda münhasıran "cezalar" ile ilgili ve sınırlı olan aleyhe değiştirme yasağı, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli değildir. Cezalar 5237 sayılı TCK'nın 45. maddesinde; hapis ve adli para cezaları olarak sayıldığından, cezalar arasında sayılmayan güvenlik tedbirleri ile diğer müesseselerin bu yasak kapsamda değerlendirilemeyeceği Ceza Genel Kurulunca duraksamasız olarak kabul edilmiştir. Bu açıklamalar dikkate alındığında; CMK'nın 223. maddesinde sınırlı şekilde sayılan ve hüküm oldukları belirtilen kararlar arasında yer almayan, aynı maddenin 8. fıkrasında itiraza tabi olduğu ifade edilen durma kararının hukuki sonuçlarını doğuran, bu bağlamda açılmış olan kamu davasının derdestliğini devam ettiren, davanın esasını çözmeyen ve tedbir niteliğinde bir karar olan … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.04.2013 tarihli ve 460-93 sayılı denetimli serbestlik tedbiri kararının, münhasıran cezalar ile ilgili ve sınırlı bir uygulama olan aleyhe değiştirme yasağı kapsamında değerlendirilmesi mümkün değildir. Yine aynı şekilde aleyhe değiştirme yasağının, fiilin nitelendirilmesinde ve suç adının belirlenmesinde geçerli olmaması nedeniyle, Yerel Mahkemenin 05.04.2013 tarihli ve 460-93 sayılı kararında yer alan, sanığa atılı eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu şeklindeki nitelendirmenin, aynı Mahkemenin 06.06.2014 tarihli ve 188-209 sayılı kararında sanık hakkında aleyhe değiştirme yasağı kuralı kapsamında değerlendirilmesi açıkça hukuka aykırı bir uygulamadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Olay günü suça sürüklenen çocuğun saat 19.25 sıralarında GMK Bulvarı üzerinde yürüdüğü sırada, görevli polisleri görünce hızlı bir şekilde uzaklaşmaya çalışması üzerine görevli polis memurlarının davranışlarında şüphelendikleri suça sürüklenen çocuğu durdurdukları, yapılan üst aramasında 16 ayrı paket halinde 60 gram ağırlığında kubar esrar ele geçirilmiştir. Suça sürüklenen çocuk hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan … 3. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmıştır.
Mahkemenin 05.04.2013 tarih ve 2012/460-2013/93 sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu maddeleri kullanmak için bulundurduğu değerlendirilerek sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirine karar verilmiştir. Ancak sanık 19.09.2013 tarihinde rehberi ile olan bireysel görüşmesi için Denetimli Serbestlik Şube Müdürlüğüne başvurmadığından uyarılmış, uyarıya rağmen 19.09.2013, 27.02.2014 ve 12.03.2014 tarihli seminer programlarına katılmayarak denetimli serbestlik tedbirine aykırı davranmış ve bu nedenle dosyası yeniden ele alınmıştır. Sanık hakkında denetimli serbestlik şartlarına uymadığı için kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir.
Sanık hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan verilen kararın temyiz edilmesi sonucu, Yargıtay 20. Ceza Dairesi tarafından mahkumiyetin onanmasına karar verilmitir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanığın eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamına girdiği gerekçesiyle itirazda bulunulmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu oy çokluğu ile itirazın kabulüne karar vermiştir. Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş ihtilafı, sanığın eyleminin nitelendirilmesiyle ilgili olup, kullanmak amacıyla uyuşturucu bulundurmak suçumu yoksa ticaret amacıyla uyuşturucu bulundurmak suçumu olduğuna dairdir.
Mahkemeye sanık hakkında ticaret amacıyla uyuşturucu bulundurmak suçundan kamu davası açıldığı halde, Mahkeme önceki kararında sanığın eylemini kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak olarak nitelendirip sanık hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmetmiştir. Denetimli serbestlik kararı verilmesi için Mahkemeyi yanıltan herhangi bir durum veya eylem yoktur. Denetimli serbestlik kararı devlet ile sanık arasında yapılmış olan bir sözleşmedir. Şayet sanık denetimli serbestlik kararının gereklerine uygun davranmış olsaydı, hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verilecekti. Senin eylemin ticari amaçla uyuşturucu bulundurmakmış biz yanılmışız diyerek ticari amaçla uyuşturucu bulundurmaktan ceza verilemeyecekti.
Mevcut durum karşısında daha önce eylemi kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak olarak nitelendirilen ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığı için dosyası ele alınan sanığın eylemini, ticari amaçlı uyuşturucu madde bulundurmak olarak kabul etmek ve buna göre cezalandırmak, denetimli serbestlik tedbirine uymayan sanığı daha ağır bir şekilde cezalandırmak, hukukun genel prensiplerine aykırıdır. Hukukta istikrar ve güvenin esas olması gerekir. Mahkemenin önceki kararındaki suç vasfının hukuki nitelendirmesinin sanık lehine kazanılmış hak olarak kabul edilmesi gerektiği düşüncesi ile sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.
Ayrıca Yerel Mahkemenin önceki kararında eylemin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu olarak nitelendirilmesinin 1412 sayılı CMUK ve 5271 sayılı CMK'na göre ceza miktarı yönünden sanık lehine kazanılmış hak oluşturduğunda kazanılmış hakkın geçerli olduğunda kuşku yoktur.
… 3. Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkında kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan verdiği 05.04.2013 tarihli ve 469-93 sayılı mahkumiyet kararının onanmasına dair Yargıtay 20. Ceza Dairesinin kararının isabetli olduğu, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının sanığın eyleminin, ticaret amacıyla uyuşturucu bulundurmak olduğuna dair 20. Ceza Dairesi kararına yapılan itirazının reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının yaptığı itirazın kabulüne karar veren Ceza Genel Kurulu sayın çoğunluğunun görüşüne katılmıyorum." görüşüyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; "Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2020/475 esas sayılı dosyasında Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızda özetle '…Sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticaretini yapma suçunu mu oluşturduğu yoksa içmek için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu oluşturduğu, bu bağlamda sanık hakkında ağır ceza mahkemesine uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan dava üzerine yapılan yargılamada, mahkemece sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair delil bulunmayıp sanığın uyuşturucu maddeleri içmek için bulundurduğu kabul edilip sanık hakkında içmek için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilip bu karara karşı itiraz olmayıp kesinleştirildikten sonra sanığın denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemesiyle hakkında tekrardan yapılan yargılamada bu sefer sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti olarak kabul edilip sanık hakkında daha ağır cezaya hükmedilip hükmedilemeyeceği…' konusunda görüş ayrılığı oluşmuştur.
Suç tarihinde polis memurlarının durumundan şüphelenmeleri üzerine yaptıkları kaba üst araması sonucu sanığın üzerinde 16 ayrı fişek olarak bilinen toplamı 60 gram civarında esrar yakalandığı, sanığın aşamalardaki savunmalarında bu fişeklerden bir tanesini yakalandığı günü akşamı arkadaşının doğum gününde içeceğini geriye kalanları ise doğum gününden sonra kendi evinde saklayıp bir ay boyunca içeceğini, uyuşturucuları satmak niyetinin olmadığını ifade ettiği, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan dava üzerine, sanığın üzerinde yakalanan uyuşturucu maddenin kişisel kullanım sınırları içerisinde olduğu, sanığın savunması samimi görülerek sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair herhangi bir istihbarat bilgi, ihbar, fiziki takip ve suç üstü hali olmadığı vurgulanarak uyuşturucu madde ticaretine delil olmadığı sanığın uyuşturucuyu içmek için bulundurduğu kabul edilip sanık hakkında TCK’nın 191/2- 3. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbirine hükmedildiği ayrıca 191/5. maddesi gereğince denetimli serbestlik tedbirine uygun davrandığı takdirde açılan kamu davasının düşürüleceği, denetimi ihlal ettiği taktirde ise hakkında kamu davasına devam edilip hüküm verileceği ihtaratında bulunulduğu, bu kararın Cumhuriyet savcısının talebine uygun olarak verildiği, Cumhuriyet savcısı ve sanık tarafından itiraz edilmemesi üzerine kesinleştiği ve denetime başlanıldığı,
Sanığın denetime uymaması üzerine, sanık hakkında önceki denetim hükmünü veren mahkemece tekrar yapılan yargılamada, hem Cumhuriyet savcısının mütalaasında hem de mahkeme kararı gerekçe bölümünde sanığın eylemi uyuşturucu madde ticareti yapma olarak değerlendirilmiş ancak mahkemece ceza miktarı yönünden kazanılmış hak olamayacağı vurgulandıktan sonra, sanığın denetim gereklerine uyması halinde hakkındaki kamu davasının düşürüleceği, hukuki güven ve istikrara işaret edilerek önceki karardaki suç vasfı nitelendirmesinin sanık lehine kazanılmış hak olarak kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılarak sanık hakkında TCK’nın 191/1. maddesi gereğince içmek için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
Mahkemenin bu son kararı Cumhuriyet savcısı tarafından, sanığın eyleminin TCK’nın 188/3. maddesindeki uyuşturucu madde ticareti olarak kabul edilmesi gerektiği, önceki denetime dair kararın hüküm niteliğinde olmadığı dolayısıyla sanık lehine kazanılmış hak olarak değerlendirilemeyeceği vurgusuyla temyiz edilmiştir. Yine sanık da son kararı kararı temyiz etmiştir.
Yargıtay 20. Ceza Dairesi (Kapatılan) tarafından yapılan temyiz incelemesi sonucunda, ilk derece mahkemesinin sanığın uyuşturucuları içmek için bulundurduğuna dair TCK’nın 191/1. maddesinden mahkumiyet içeren kararı onanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu, Yargıtay'ın istikrar kazanmış uygulamasında kazanılmış hakkın sadece ceza miktarına ilişkin olacağı, Cumhuriyet savcısının önceki denetim hükmüne uyulmaması sonrasındaki yargılamada hükmü aleyhe temyiz edebileceğini bu nedenle Cumhuriyet savcısı tarafından, sanığın eyleminin TCK’nın 188/3. maddesindeki uyuşturucu madde ticareti olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki temyiz talebinin kabulü ile mahkeme hükmünün bozulması yerine Özel Daire tarafından onanmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunarak itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
Dosya kapsamına göre, sanığın üzerinde yakalanan uyuşturucu maddeleri ticaret amacıyla bulundurduğuna dair cezalandırılmasına yeterli her türlü şüpheden uzak delil yoktur. Sanığın uyuşturucu maddeleri içmek için bulundurduğuna dair ilk derece mahkemesinin denetime dair ilk kararı, denetim sonrası ikinci kararı ve Yargıtay Özel Dairenin onama kararları usul ve yasaya uygundur. Kaldı ki sanık hakkında uyuşturucu kullanmak suçundan verilen denetimli serbestlik kararı yargılamadaki Cumhuriyet savcısının talebine uygun verilmiştir, bu karara karşı itiraz olmamış ve bu karar kesinleşmiştir. Denetim kararı hüküm niteliğinde bir karar olmamakla birlikte sanığın TCK’nın 191/5. maddesi gereği yapılan ihtarat ile tedbir gereklerine uyduğu takdirde hakkındaki kamu davasının düşürüleceğini, tedbir gereklerine uymadığı takdirde ise hakkındaki kamu davasının canlanacağını ve Cumhuriyet savcısının ve mahkemenin olayı içmek için uyuşturucu bulundurmak olarak kabul ettiği için en kötü ihtimalle TCK’nın 191/1. maddesi gereğince cezalandırılabileceğini düşünmesi ve buna inanması doğaldır. Kişiler suç işlediklerinde kendilerine bir hukuki prosedür uygulanıp hangi kurallara uydukları veya uymadıkları takdirde hangi yaptırımlarla karşılaşabileceklerini önceden bilmek durumundadırlar. Günümüz yasaları ve hukuk uygulamaları, AİHM ve AYM kararlarında vurgulandığı üzere kişilerin hukuk güvenliği, yasaların kişilerce anlam ve sonuçlarının algılanıp bilinebilirliğini/şeffaflığını sağlamalıdır. İncelemeye konu dosyada ise sanık, hakkında daha önceden itiraz edilmeyip kesinleşen bir denetim kararından sonra, denetime uymadığı takdirde hangi suçlamayla karşılaşacağını ve hangi yasa maddesiyle cezalandırılacağını önceden bilmek durumundadır. Aksi halde benzer durumlarda farklı uygulamalarla toplumdaki hak ve … duygusu zarar görecek ve bu nedenle hukuk güvenliği ilkesinin bozulacağı tartışmasızdır. Suçun vasıflandırılmasının her aşamada doğru bir şekilde yapılması tabi ki gereklidir ve önemlidir. Ancak vasıflandırma hatalı yapılsa bile, hatalı uygulama ile bir hukuki presedür işletilmiş ve hukuki prosedüre bir itiraz olmayıp kesinleştirilmişse sonradan bu prosedürü sanık aleyhine değiştirmek mümkün olmamalıdır. İlk derece mahkemesinin, olayı uyuşturucu madde içmek olarak niteleyen ve denetimi veren kararına karşı Cumhuriyet savcısı, suçun uyuşturucu madde ticareti olduğundan bahisle itiraz etseydi ve itirazı inceleyen merci tarafından bu itiraz kabul edilseydi, bunun sonucunda ilk derece mahkemesince uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyet kararı verilseydi usul ve mevzuata aykırılıktan dolayısıyla hak ve … duygusunun, hukuk güvenliği ilkesinin zedelendiğinden bahsedemezdik. Ancak bu aşamada itiraz edilmediği için denetim içeren karar kesinleşmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın suçunun içmek amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak olduğunu kabul eden İlk Derece Mahkemesi kararı ile Özel Dairenin onama kararı usul ve yasaya uygun olup bu onama kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddi yerine kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız." düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairenin onama kararının hukuka uygun olduğu ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi gerektiği," görüşüyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay (Kapatılan) 20. Ceza Dairesinin 19.11.2019 tarihli ve 4945-6306 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 06.06.2014 tarihli ve 188-209 sayılı hükmünün, sanığın sabit olan eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç niteliğinin hatalı değerlendirilmesi suretiyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 04.10.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar
verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında
kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal
ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de
bildirilir.
(3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme süresi zarfında
şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet
savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha
uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi
hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp
kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma
sevkine karar verir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine
uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul
etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve
ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci
fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci
fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen
yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde,
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde
kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri
çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi
Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi
veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi
hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin;
okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve
sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı,
tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde
verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Etkin pişmanlık

10. Ceza Dairesi         2020/10627 E.  ,  2022/7656 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : KIRŞEHİR Ağır Ceza Mahkemesi
Suçlar : 1- Uyuşturucu madde ticareti yapma (tüm sanıklar hakkında)
2- 6136 sayılı yasaya muhalefet (… hakkında)
3- Suç delillerini yok etme (… hakkında)
Hükümler: Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin “07/05/2013, 14.05.2013, 06/06/2013, 18/06/2013 ve 05/09/2013” yerine “06/06/2013” olarak gösterilmesi, mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddi hata kabul edilmiştir.
A) Sanık … hakkında "6136 sayılı Yasaya muhalefet" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde:
TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak; hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ve aynı maddede 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin, infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilmiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi
ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
B) Sanık … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde:
TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak; hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ve aynı maddede 7242 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin, infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilmiştir.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,
C) Sanık … hakkında "suç delillerini yok etme" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde:
Sanığa tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulandığı için 14.05.2013 tarihinde hastanede idrar örneği vermesi gerektiği, ancak kendisinin 1 hafta önce uyuşturucu madde kullandığını söyleyerek hakkında suç delillerini yok etme suçundan mahkûmiyet kararı kesinleşen inceleme dışı Derviş Tanyil'in idrar örneğini aldığı, bu durumun kolluk görevlileri tarafından fark edilmesi üzerine sanığın içinde idrar dolu olan şırıngayı boşaltarak çöp kutusuna attığı olayda, sanık hakkında suç delillerini gizleme suçu ile ilgili olarak kamu davası açılmamasına ve bu suç yönünden TCK'nın 281/1-son cümlesinde cezasızlık sebebi bulunmasına rağmen sanığa ek savunma hakkı verilmek suretiyle TCK’nın 281. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan ''suç delillerini gizleme'' suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
D) Sanık … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde:
Sanığın savunmasının aksine, 07.05.2013 tarihinde ele geçirilen elinde sigara şeklinde 1 adet net 0,016 gram esrar ve iç çamaşırında poşet içerisinde 1 adet net 4,85 gram esrarı kullanma amacı dışında, satma veya başkasına verme gibi bir amaç için bulundurduğuna ilişkin kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, dolayısıyla 07.05.2013 tarihli fiilinin bütün olarak “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 30.06.2015 tarihinde ve aynı tarihli bu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
E) Sanık … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde:
06.06.2013 tarihinde haklarında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan …, … ve …'in içinde olduğu araçta net 0,5 gram esrar ele geçirilmesi olayında, alıcı tanık Muzaffer'in mahkemede döndüğü soruşturma aşamasındaki atfı cürüm niteliğindeki soyut beyanı dışında ele geçen uyuşturucu madde ile ilgisi bulunduğuna veya sattığına ilişkin
sanığın savunmasının aksine kuşku sınırlarını aşan, yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
F) Sanık … hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesinde:
Sanığın savunmasının aksine, sanığın ve hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılan inceleme dışı …'ın yapılan idrar tetkiklerinde uyuşturucu madde kullandıklarının tespit edildiği olayda, …'nin kullanmak için yanında bulundurduğu esrarı … ile birlikte içtikleri yönündeki savunması ve sanık …'in beyanlarının aksine uyuşturucu madde temin ettiğine dair delil olmaması nedeniyle, sanığın fiilinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi,
Yasaya aykırı, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,
13/06/2022 tarihinde sanık … yönünden Başkan Vekili … ile Üye …'un karşı oyu ve oy çokluğu ile diğer sanıklar yönünden oy birliği ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sanığın yanında getirdiği esrarı, inceleme dışı sanık … ile birlikte içmiş olması, O'nun temin eden sıfatını ortadan kaldırmaz. Sanığın kendi kullanması dışında, diğer sanığa da kullandırmak suretiyle bu esrarı başkalarına verme iradesi açıkça ortaya çıkmış; temin edip, başkasına vermek suretiyle başka bir kişinin de uyuşturucu madde kullanmasını ve uyuşturucu maddeye alışmasını sağlamıştır.
Birlikte içmeden kasıt, her bir kullanıcının kendi adına temin ettiği uyuşturucu maddeyi birbirlerine vermeden aynı ortamda içmeleridir. İkram etmek de vermek kavramı içindedir. Zira ikram ettiği kadarını vermiş ve temin etmiş olmaktadır. Uyuşturucu madde ikram ettiği kişilerle birlikte kendisi de uyuşturucu madde kullanan bir kişinin eylemi "kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu" olarak nitelendirilse, ikram ettiği kişilerle beraber kendisi de kullandığı için evinde ya da iş yerinde arkadaşlarına uyuşturucu madde partisi verenleri de bu kapsamda değerlendirmek gerekebilir. Oysa TCK'nın 191. maddesinin lafzı ve anlamı bu tür bir yoruma müsaade etmez.
TCK'nın 191/1. maddesine göre; "Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi," cezalandırılmaktadır.
Görüldüğü üzere TCK'nın 191. maddesi ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da kullanan kişiler için müeyyideler getirilmiş olup, "başkasına verme, temin etme ve ikram etme" gibi eylemler bu maddede sayılmamıştır. Dolayısı ile "başkasına veren" ve "temin eden" konumunda olan kişilerin bu madde kapsamında değerlendirilmesi kanunilik ilkesine de aykırıdır.
TCK'nın 188/3. maddesine göre ise; "Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi," cezalandırılmaktadır.
Bu maddeye göre, Kanunun cezalandırdığı eylemler, sadece para ile satma olmayıp, başkasına verme eylemi de seçimlik hareketler arasındadır. Başkasına vermek ve temin etmekle de TCK'nın 188/3. maddesindeki suç oluşur. Buradaki amaç uyuşturucu madde kullanımının toplumda yaygınlaşmasını önlemektir. Uyuşturucu maddeler, topluma verdikleri zarar ve oluşturdukları tehlikeden dolayı yasak kapsamındadır.
Başkasına verme eylemi yukarıda da belirtildiği gibi, TCK'nın 188/3. maddesinde açıkça sayılmıştır. Uyuşturucu maddeyi temin edip, başkasının kullanımına sunup kendisinden başka 1 kişinin daha uyuşturucu madde kullanmasını sağlayan ve bu amaçla uyuşturucu madde getirten sanığın TCK'nın 188/3 maddesi gereğince tecziyesi yerinde olup, mahkemenin gerekçesi ile suçun sübut ve niteliğini takdirinde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden hükmün ONANMASI gerektiği düşüncesini taşımamız nedeniyle çoğunluğun aksi yöndeki BOZMA kararına katılmıyoruz. 13.06.2022

10. Ceza Dairesi         2025/472 E.  ,  2025/7692 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2020/2517 E., 2021/108 K.
SUÇLAR : 1. Uyuşturucu madde ticareti yapma (Sanıklar …, …, …, … ve ……………)
2- 2313 sayılı Kanun'a Aykırılık (Sanıklar …, ………….., … )
HÜKÜMLER : 1. İstinaf başvurusunun esastan reddi (Sanıklar ………………., …, …, …, … yönünden)
2. Düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi (Sanık … yönünden)
3. İlk Derece Mahkemesi mahkûmiyet hükmü kaldırılarak beraat (Sanık … yönünden)
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : 1. Temyiz istemlerinin esastan reddiyle hükümlerin onanması (Sanıklar …, …, …, …, …, …, … hakkında)
2. Bozma (Sanık … hakkında)
Sanıklar hakkında kurulan hükmün, yapılan ön inceleme neticesinde temyiz edilebilir olduğu, temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, temyiz istemlerinin süresinde olduğu, temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı tespit edilmiştir.
Sanık … müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKİ SÜREÇ
A. Kozan Ağır Ceza Mahkemesince, sanıklar …, …, …, … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, … ve … hakkında 2313 sayılı Kanuna Aykırılık suçundan mahkûmiyetlerine; … ve … hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatlerine, … hakkında 2313 sayılı Kanun'a Aykırılık suçundan beraatine karar verilmiştir.
B. Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan ve re'sen de istinafa tabi olan hükme yönelik; sanıklar …, …, …, …, … hakkında, istinaf başvurularının esastan reddine, … hakkında hükümdeki hukuka aykırılıklar düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine, sanık … hakkında ise duruşma açılmaksızın İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak beraatine karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri özetle;
1. Sanık …'in atılı suçu işlediğine, İlk derece mahkemesi kararının kaldırılarak beraatine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna,
2. Sanıklar … ve …'ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediklerine ve uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan beraatlerine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, sanıklar … ve …'ın ayrı ayrı 5237 sayılı TCK'nın 188/3. ve 188/5. maddeleri uyarınca mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiğine,
3. Sanık …'in 5237 sayılı TCK'nın 188/5. maddesinde belirtildiği üzere üç veya daha fazla kişi ile uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu işlediği; hakkında 5237 sayılı TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanması gerektiğine,
4. Sanık …'in 2313 sayılı Kanun'a Aykırılık suçunu işlediği atılı suçtan beraatine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğuna, 2313 sayılı Kanun'un 23/5-1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiğine,
İlişkindir.
B. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Eksik inceleme yapıldığına,
2. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
İlişkindir.
C. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
2. Hukuka aykırı olarak yapılan arama neticesinde elde edilen delilin hükme esas alınamayacağına,
3. Suça konu uyuşturucu maddenin kullanım sınırlarında kaldığına,
4. Delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşüldüğüne,
5. Mahkûmiyete yetecek kesin delil bulunmadığına, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğine,
İlişkindir.
D. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
2. Tanık beyanlarının çelişkili olduğuna,
3. Delillerin hukuka aykırı şekilde toplandığına, hükme esas alınamayacağına,
4. Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmemesi gerektiğine,
5. İletişim tespiti ve dinlenmesine ilişkin kararın hukuka aykırı olduğuna,
6. Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 62. maddesinin uygulanması gerektiğine,
7. Şüpheden sanık yararlanır ilkesine aykırı olarak karar verildiğine,
8. Sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğine,
9. Hükmün gerekçesiz olduğuna,
İlişkindir.
E. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine,
2. Temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmemesi gerektiğine,
3. Kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna,
İlişkindir.
III. GEREKÇE
A. Sanıklar …, … Hakkında Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükümlerinin İncelenmesinde,
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfı ile sübutuna, delillerin değerlendirilmesine, sanık … hakkında 5237 sayılı TCK'nın 188/5. maddesinin uygulanmamasına ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, hükümlerin gerekçelerinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin yazıldığı, kanıtların tartışılarak değerlendirildiği, hükümlere esas alınan ve reddedilen kanıtlar ile mahkemece ulaşılan kanaatin, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiillerinin belirtildiği ve bu fiillerin nitelendirilmesinin yapılması suretiyle hüküm kurulduğu, arama kararında bir hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin ve Cumhuriyet savcısının (sanık … hakkındaki) temyiz sebepleri yerinde görülmemiş;
hükümler açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
B. Sanıklar …, … Hakkında 2313 sayılı Kanun'a Aykırılık Suçundan Kurulan Mahkûmiyet Hükümlerinin İncelenmesinde,
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfı ile sübutuna, delillerin değerlendirilmesine, sanık … hakkında 5237 sayılı TCK'nın 39. ve 62. maddelerinin uygulanmamasına, sanık … hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmamasına, temel cezaların alt sınır aşılarak belirlenmesine ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, kararın usul ve yasaya uygun olduğu, hükümlerin gerekçelerinde, iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin yazıldığı, kanıtların tartışılarak değerlendirildiği, hükümlere esas alınan ve reddedilen kanıtlar ile mahkemece ulaşılan kanaatin, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiillerinin belirtildiği ve bu fiillerin nitelendirilmesinin yapılması suretiyle hüküm kurulduğu, iletişim tespiti ve dinlenmesine ilişkin verilen kararda herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar müdafilerinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş; hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
C. Sanık … Hakkında Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Kurulan Beraat Hükmünün İncelenmesinde,
Toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığına ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri yerinde görülmemiş; hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
D. Sanık … Hakkında Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Kurulan Beraat Hükmünün İncelenmesinde,
Toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dava dosyası içeriğine göre, İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin sanığın atılı suçu işlediğine dair yeterli delil bulunmadığına ilişkin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla Cumhuriyet savcısının temyiz sebepleri yerinde görülmemiş; hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
E. Sanık … Hakkında Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçundan Kurulan Beraat Hükmünün İncelenmesinde,
Olay ve arama tutanakları, tape kayıtları, ele geçirilen uyuşturucu madde, sanığın tanıklara alkolün yanında esrar ikram ettiğine yönelik savunması, tanıkların sanığın kendilerine alkolün yanında esrar ikram ettiğine yönelik beyanları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde sanık …'in eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçe ile sanığın mahkûmiyeti yerine beraatine kararı verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.
IV. KARAR
A. Sanıklar …, …, …, …, … hakkında kurulan hükümler yönünden;
Gerekçe bölümünün (A), (B), (C) ve (D) bentlerinde açıklanan nedenlerle Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi kararında sanıklar müdafilerince ve Cumhuriyet savcısınca (sanık …, sanık …, sanık … hakkındaki), öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı CMK'nın 289/1. maddesi ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden; aynı Kanun'un 302/1. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMLERİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,
B. Sanık … hakkında kurulan hüküm yönünden;
Sanığın, UYAP Bilişim Sisteminden temin olunan güncel nüfus kayıt örneğine göre 18.09.2024 tarihinde öldüğünün anlaşılması karşısında, Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi kararının 5271 sayılı CMK'nın 302/2. maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 303/1-a maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkındaki kamu davasının aynı Kanun'un 223/8. maddesi gereği sanığın ölümü nedeniyle, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle DÜŞMESİNE,
C. Sanık … hakkında kurulan hüküm yönünden;
Sanık müdafii, kanunî süresi içinde temyiz talebinde bulunduktan sonra, sanığın 10.04.2025 ve 10.06.2025 tarihli dilekçeleri ile temyiz isteminden vazgeçtiğini bildirdiği ve temyiz davasının istek şartına bağlı olduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK'nın 266/1. maddesi gereği temyiz isteminden vazgeçme nedeniyle dava dosyasının, Tebliğname’ye aykırı olarak oy birliğiyle İNCELENMEKSİZİN İADESİNE,
D. Sanık … hakkında kurulan hüküm yönünden;
Gerekçe bölümünün (E) bendinde açıklanan nedenlerle, Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesi kararının 5271 sayılı CMK'nın 302/2.
maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı CMK'nın 304/2-a maddesi uyarınca Adana Bölge Adliye Mahkemesi 16. Ceza Dairesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise, Kozan Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.07.2025 tarihinde karar verildi

Ceza Genel Kurulu         2012/10-1256 E.  ,  2013/142 K.UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE İMAL VE TİCARETİTÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıkların 5237 sayılı TCK’nun 188/3-4, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 7500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmalarına  ilişkin, İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.09.2010 gün ve 224-193 sayılı hükmün sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.11.2011 gün ve 12004-57421 sayı ile; oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş, Daire Başkan Vekili A.Kınacı ve Daire Üyesi  M.Özkan, sanıkların yüklenen suçtan beraatlarına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.07.2012 gün ve 166634 sayı ile;
"Sanık Mehmet ile dosyanın diğer sanıklarından Vedat’ın ortak olarak işlettikleri işyerinde uyuşturucu ticareti yaptıklarına ilişkin yapılan ihbar üzerine ve bu sanıklarla ilişkili olduğu tespit edilen diğer sanıklar Metin, Erhan, Ekim, Ramazan ve Teksan’ın kendi aralarında ve üçüncü kişilerle yaptıkları telefon konuşmaları, alınan karar üzerine dinlenmeye alınmış, aynı zamanda bu sanıkların fiziki takibi de yapılmıştır. Fiziki takip ve telefon konuşmaları neticesinde 12.08.2008 tarihinde diğer sanıklardan Erhan ve Metin’in üzerlerinin aranması üzerine bu iki sanığın üzerinde satışa hazır uyuşturucu yakalanmıştır. Yapılan yargılama sonucunda tüm sanıklar hakkında uyuşturucu ticaretini iştirak halinde yaptıkları sonucuna varılarak mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de kanımızca sanıklar Mehmet ve Ekim hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken mahkumiyet kararı verilmesi yasaya aykırıdır ve bu nedenle bu iki sanık hakkında kararın bozulması gerekirken onanması yerinde olmamıştır.
Şöyle ki; bu iki sanıkta herhangi bir uyuşturucu yakalanmamıştır. Üzerinde uyuşturucu yakalanan diğer sanıklar Erhan ve Metin ile sanıklar arasında suç delili olarak telefon konuşmaları mevcuttur. Sanıklardan Mehmet telefon konuşmalarını inkar etmemekte ise de bu telefon konuşmalarında sanıklardan Metin’den uyuşturucu istediğini, ancak bu uyuşturucuyu kullanmak amacıyla istediğini tüm savunmalarında beyan etmektedir. Sanık Ekim ise suçunu inkar etmektedir.
Daire karşı oy gerekçesinde de belirtildiği üzere; iletişimin dinlenmesi koruma tedbirine başvurulmasındaki asıl amaç, maddi delillere ulaşmada bir araç olarak yararlanmaktır. Serbest iradeye dayalı ikrarın bile mahkumiyet için yeterli sayılmadığı çağdaş ceza muhakemesi hukukunda, içeriğine değişik anlamların yüklenmesi mümkün bulunan telefon konuşmaları, maddi bulgularla desteklenmedikçe, mahkumiyet için yeterli olamaz.
Sanıklar Mehmet ve Ekim’in aleyhine uyuşturucu ticareti yaptıklarını çağrıştıran telefon konuşmaları dışında somut bir delil bulunmamaktadır. Sanıklarda uyuşturucu yakalanmadığı gibi diğer sanıkların hiçbirisi de bu sanıkların suça katıldığına ilişkin bir beyanda bulunmamışlardır. Ayrıca uyuşturucuyu kime sattıkları da belli değildir. Kaldı ki sanıkların hangi tür uyuşturucunun ticaretini yaptıklarının ispatı da mümkün değildir.
Sonuç olarak; sanıklar Mehmet ve Ekim’in diğer sanıklardan Erhan ve Metin’de ele geçirilen uyuşturucu ve uyarıcı maddelerle ilgileri olduğuna, haklarında mahkumiyet hükümleri onanan diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ve dolayısıyla atılı suçu işlediklerine ilişkin, savunmalarının aksine, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı halde, beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesinin yasaya aykırı olması nedeniyle, sanıklar Mehmet ve Ekim ile ilgili hükümlerin bozulması gerekirken hükmün onanmasına ilişkin kararda isabet bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.07.2012 gün ve 19277-13437 sayı ile, oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar Erhan, Teksan, Metin ve Ramazan hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri Özel Daire tarafından onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar Mehmet ve Ekim hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
02.06.2008 günü Narkotik Şubesini arayan ve kimliğini açıklamayan ihbarcının Avcılar Filizköy Göl Caddesi No:12 sayılı adreste bulunan P… G…. isimli restorantın sahipleri Mehmet ve Vedat’ın geceleri iş yerinde eroin ve kokain satışı yaptıklarını bildirmesi üzerine mahkeme kararı ile bu kişilerin telefonlarının dinlenilmeye başlandığı, dinlemeler sırasında bu kişilerin Metin, Mehmet İhsan ve Yaşar isimli kişilerle uyuşturucu ticareti yapıldığı şüphesini uyandıran görüşmeler yaptıklarının tespit edilmesi üzerine mahkeme kararı ile bu kişilerin de telefonlarının dinlenilmeye alındığı, dinlemeler sonucunda bu kişilerin sanıklar Ekim (Mekin – Hekim isimleri ile görüşmeleri gerçekleştirmiştir)  ve Teksan’la uyuşturucu ticareti yapıldığı şüphesini çağrıştıran görüşmeler yaptıklarının belirlenmesi sonrasında bu kişilerin de mahkeme kararı ile telefonlarının dinlenilmeye başlandığı, 12.08.2008 günü sanık Teksan’ın sanıklar Erhan ve Ramazan vasıtasıyla uyuşturucu sattığının tespiti üzerine sanıklar Erhan, Ramazan ve Teksan’ın yakalandığı, yapılan aramada sanık Erhan’ın iç çamaşırına sakladığı yaklaşık 100 gram kokainin ele geçirildiği, Mehmet sahte kimliğini kullanan sanık Metin’in evinde yapılan aramada daralı ağırlığı 7,5 gram gelen 12 adet satışa hazır taş halde kokain maddesi, daralı ağırlığı 1 gram gelen toz halde kokain maddesi ve daralı ağırlığı 0,9 gram gelen esrar maddesi ile üzerinde Mehmet İhsan Bozkur adına düzenlenmiş sahte nüfus cüzdanının ele geçirildiği, sanık Ekim 'in telefon görüşmelerinde kardeşi Mekin 'in ismini kullanması nedeniyle Mekin hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan soruşturma başlatıldığı ve akabinde tutuklanmasına karar verildiği, ancak daha sonra Ekim 'in telefon görüşmelerini kardeşinin adını kullanarak kendisinin yaptığını belirtmesi üzerine Mekin 'in tahliye edildiği ve sonrasında da hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği,
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 5. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda, sanık Erhan 'ta ele geçen maddenin 56,568 gramının kokain olduğu, sanık Metin’de ele geçen maddenin 2,680 gramının kokain,  bir adet peçete parçasına bulaşık olan maddenin net 0,5 gram ağırlığında esrar, naylon parçası içerisindeki maddenin ise net 0,4 gram ağırlığında kokain maddesi olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık Mehmet kollukta; restoran işlettiğini, akrabası olan Vedat’ın yanında çalıştığını, yaklaşık 3-4 yıldır kokain kullandığını, kokainleri Metin ve Yaşar isimli kişilerden aldığını, bazen kendisinin aldığını bazen de Vedat’a aldırttığını, Vedat ile birlikte kokaini içtiklerini, kesinlikle kimseye kokain satmadığını, telefon görüşmelerinin kendisine ait olduğunu söylemiş,
Savcılık ve sorguda; kolluk ifadesinin doğru olduğunu, telefonda geçen Dakka kelimesi ile uyuşturucu kokainin gramının kastedildiğini, telefon görüşmesinde geçen beni mahçup etme sözü ile kendisine uyuşturucu temin etmek istediğini, bozuk olmamasını istediğini, o sırada içtiği için kafasının yerinde olmadığını, ne söylediğini bilmediğini, kimseye uyuşturucu temin etmediğini belirtmiş,
Mahkemede ise; suçlamaları kabul etmediğini, kolluk, savcılık ve sorgudaki ifadelerinin doğru olduğunu, cep telefonu numarasının 0 538 396 56 45 olduğunu beyan etmiştir.
Sanık Ekim kollukta; Metin ile çok fazla tanışıklığının olmadığını, Aksaray’da sebze satarken Metin’in lokantaya gelip yemek yediğini, orada ekstacy kullandığını fark ettiğini, kendisinden sebze meyve aldığını, ilerleyen zamanda Metin’in kendisinden  2-3 ekctasy hap getirmesini istediğini,  Tarlabaşı’na gidip 5 adet hap aldığını, beraber gidip eğlendiklerini, ondan sonra da kendisinden sürekli hap almasını istediğini, 2-3 defa ona bu şekilde hap aldığını ve beraber kullandıklarını, kendisine halden sebze meyve aldırıp parasını verdiğini, Metin’den hiçbir uyuşturucu madde almadığını, sadece birkaç kez ona hap aldığını ve beraber kullandıklarını, dosyadaki bütün telefon görüşmelerinin kendisine ait olduğunu, uyuşturucu madde satmadığını, sadece kullandığını ve uyuşturucuyu Tarlabaşı’ndan aldığını, Metin’in kendisinden ekctasy hap ve bazende kokain istediğini, telefon görüşmelerinin karı kız olayı, hap, sebze ve kumaş olayları ile ilgili olduğunu,  Metin’in telefonda ekctasy demediğini, şifreli olarak kumaş dediğini, kumaş ticareti yapmadığını, Aksaray’da çakma ürünler satan insanlar olduğunu, onlardan bir kaç kez alıp Metin'e verdiğini savunmuş,
Savcılıkta; Mekin’in kardeşi olduğunu, 0 534 835 10 41 numaralı telefonu kullandığını, sık sık telefon değiştirdiği için daha önce kullandığı telefonları hatırlamadığını, Metin isimli şahsı tanıdığını, bu kişiyi Metin lakaplı olarak tanıdığını, ayrıca Mehmet olarak da tanıdığını, kendisiyle Aksaray'da tanıştığını, Metin ile yaptığı telefon görüşmelerinin uyuşturucu ticareti ile ilgili olmadığını, zaman zaman buluştuklarında esrar içip ectasy hap kullandıklarını, bunun haricinde uyuşturucu satmadıklarını söylemiş,
Sorguda; uyuşturucu ticareti yaptığı yönündeki suçlamayı kabul etmediğini, 3-4 senedir extacy ve esrar kullandığını, Tarlabaşı’nda değişik şahıslardan içmek için aldığını, Metin ile birlikte uyuşturucu kullandığının doğru olduğunu, ancak ayrı ayrı uyuşturucuyu aldıklarını, herkesin kendi uyuşturucusunu içtiğini, bu nedenle birbirlerine içmek amacıyla uyuşturucu ikram etmelerinin ve parasız da olsa vermelerinin söz konusu olmadığını, ayrıca extacy haplar 5 liraya satıldığı için temin etmekte herhangi bir maddi zorlukta yaşamadığını, bu nedenle satmasını gerektirecek bir durumun olmadığını, savcılık ifadesinin doğru olduğunu, kolluk ifadesini tekrar ettiğini, yaptığı telefon görüşmelerinin içmek için aldığı uyuşturucuya ilişkin olduğunu, kesinlikle satmaya yönelik görüşmesinin olmadığını, telefon görüşmelerini kardeşi Mekin’in değil kendisinin yaptığını belirtmiş,
Mahkemede ise; atılı suçlamayı kabul etmediğini, sanık Metin dışındaki sanıkları tanımadığını, bu sanıkla tanışıklığının da 15-20 günlük olduğunu,  Çin malı çakma marka elbiseleri sattığını, aynı zamanda sebze işi de yaptığını, Metin’in kendisinden 1-2 defa sebze aldığını, Metin ile ilişkilerinin bu nedenle olduğunu, kendisinin kullandığı telefon nedeniyle Mekin’in tutuklandığını, sonra gelip kendisinin teslim olduğunu, Metin ile 1-2 defa gece alemine çıktığını,  extacy hap kullandığını ve ancak satmadığını, Tarlabaşı’nda Ali  isimli bir şahıstan aldığını, telefon konuşmalarının genelde kumaş üzerine olduğunu, uyuşturucu üzerine olmadığını belirtmiş, savcılık ve sorgu ifadelerinin doğru olduğunu, kolluk ifadesinde bazı şeyleri yanlış algıladığını beyan etmiştir.
Mehmet sahte kimliğini kullanan sanık Metin kollukta; sanıklar Mehmet Ragıp ve Vedat’ı tanıdığını, bu kişilere kokain satmadığını, bu sanıklarla birlikte Şirinevler halk pazarında bulunan Murat isimli şahıstan kullanmak amacıyla uyuşturucu aldıklarını, evinde bulunan uyuşturucuların kullanmak için satın aldığı uyuşturucular olduğunu, Hekim’in sıradan bir insan olduğunu, Şirinevlerde tezgâh açtığı dönemde kendisinde kumaş olduğunu söylediğini, ancak getirdiği kumaşları beğenmediğini ve geri verdiğini, eriyip gidiyor derken yıkanan kumaşların renginin solmasından bahsettiğini, telefon görüşmelerinin kendisine ait olduğunu, görüşmelerinin kumaş ve yemekle ilgili olduğunu, telefonda söylediği Dakka’dan kastının görüştükleri süre olduğunu söylemiş,
Savcılıkta; kolluk ifadesinin doğru olduğunu, Mehmet Ragıp ve Vedat’ı çay bahçesinden tanıdığını, birlikte kokain kullanıp içki içtiklerini, kesinlikle uyuşturucu satmadığını, telefon görüşmeleri sırasında alkollü olduğu ve uyuşturucu madde kullandığı için bir çoğunu hatırlamadığını, çoğunun saçma sapan görüşmeler olduğunu, kimseye uyuşturucu madde satmadığını belirtmiş,
Sorguda; kolluk ve savcılık ifadelerinin doğru olduğunu, Mehmet Ragıp ve Vedat’ı tanıdığını, birlikte kokain kullandıklarını, kimseye uyuşturucu satmadığını, sabıkalı olduğu için  sahte kimlik kullandığını beyan etmiş,
Mahkemede ise; evinde bulunan uyuşturucuları içmek için bulundurduğunu, kesinlikle ticaretini yapmadığını savunmuştur.
Sanıkların hakkında hüküm kesinleşen diğer sanıklar ve başka kişiler ile hükümleri  kesinleşen sanıkların başka kişilerle yaptıkları ve mahkeme kararıyla dinlenilen birçok telefon görüşmeleri mevcut olup, telefon görüşmelerinin tamamının karara alınması mümkün değil ise de, sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi ve örnek olması açısından bir kısmına yer verilmesinde yarar bulunmaktadır.
21.06.2008 günü saat 02.52’de sanık Mehmet Ragıp ile bulunamadığı için dosyası ayrılan Yaşar isimli sanık arasında;
Mehmet Ragıp : Nerdesin?
Yaşar               : Semtteyim.
Mehmet Ragıp : Araba yok bende acil gelmen lazım dükkana, dükkandayım.
Yaşar               : Valla ben malzemeyi bekliyorum.
Mehmet Ragıp : Ne zaman gelirsin?
Yaşar               : Bi en geç yarım saat sonra burdadır.
Mehmet Ragıp : E beni ara ona göre geldi gelmedi.
Yaşar               : E  tamam kaç dakka.
Mehmet Ragıp : 3-4?
Yaşar               : Tamam.
Mehmet Ragıp : Dükkandayım beni mahçup etme.
Yaşar               : Tamam hadi.
05.07.2008 günü saat 02.38’de sanık Mehmet Ragıp ile Yaşar isimli sanık arasında;
Mehmet Ragıp : İyi nerdesin?
Yaşar               : Çekmece'de.
Mehmet Ragıp : Nerde o gece geldiğim yerde.
Yaşar               : He he.
Mehmet Ragıp :  E tamam Vedat geli sana taraf.
Yaşar               : Tamam kaç dakka ona göre hazırlayayım.
Mehmet Ragıp : 4.
Yaşar               : Tamam.
Mehmet Ragıp : Bak hele.
Yaşar               : He.
Mehmet Ragıp : Alo ayrı ayrı yap ha.
05.07.2008 günü saat 04.17’de sanık Mehmet Ragıp ile Yaşar isimli sanık arasında;
Mehmet Ragıp : Ha şimdi geliyorum 10 dakika sonra, 5 dakka sonra.
Yaşar               : Yok bi 20 dakka sonra gel dayı.
Mehmet Ragıp : 20 dakka sonra geleyim.
Yaşar               : He anladın.
Mehmet Ragıp : Ama düzgün bu nedir yav.
Yaşar               : He bu.
Mehmet Ragıp : Ayıptır ama yav ben sana diyeyim bak….ayıptır.
…………
Yaşar               : Kaç dakka şey yap ona göre ben şey yapayım.
Mehmet Ragıp : ..
Yaşar               : Hı.
Mehmet Ragıp : 3.
Yaşar               : Tamam
. 08.07.2008 günü saat 01.37’de sanık Mehmet Ragıp ile sanık Metin (Mehmet İ. sahte kimlikli)  arasında;
Mehmet Ragıp : Bi 15-20 dakka sonra orada olurum
Mehmet İ. : Tamam kaç dakka görüşürüz?
Mehmet Ragıp : 2 dakka görüşağ sonra tekrar görüşürüz zaten.
Mehmet İ. : Tamam oldu.
Mehmet Ragıp : Anladın dediğimi.
Mehmet İ. : Hı hı.
Mehmet Ragıp : Tamam düzgün şey olsun beni mahçup erme
10.07.2008 günü saat 02.15’de sanık Mehmet Ragıp Bayrak ile sanık Metin Kızıle  arasında;
Mehmet Ragıp : Geliyim mi sana taraf?
Mehmet İ. : Gel.
Mehmet Ragıp : Hı.
Mehmet İ. : Gel gel.
Mehmet Ragıp : Tamam.
Mehmet İ. : Kaç dakka?
Mehmet Ragıp : Hı.
Mehmet İ. : Kaç dakka görüşürüz?
Mehmet Ragıp : 3 .
08.08.2008 günü saat 15.24’de sanık Mehmet Ragıp ile bulunamadığı için dosyası ayrılan Yaşar isimli sanık arasında;
Mehmet Ragıp : E bende dükkandayım gel.
Yaşar               : Yav bu saatte.
Mehmet Ragıp : He.
Yaşar               : Kaç dakka?
Mehmet Ragıp : 2.
Yaşar               : Hı.
Mehmet Ragıp : 2-2 çabuk  2-2 çabuk gel ama.
09.08.2008 günü saat 05.03’de sanık Mehmet Ragıp ile sanık Metin  arasında;
Mehmet Ragıp : 3 dakka güzel … O günkü yaramazdı beş kuruş etmezdi.
Mehmet İ. : E tamam şimdiki farklıdır.
Mehmet Ragıp : Hı.
Mehmet İ. : Şimdiki farklıdır.
Mehmet Ragıp : E tamam 3 tane güzel böyle şey yap.
09.08.2008 günü saat 05.19’de sanık Mehmet Ragıp ile sanık Metin   arasında;
Mehmet İ. : Efendim abi.
Mehmet Ragıp : Alo 4 olsun.
Mehmet İ. : Hı.
Mehmet Ragıp : 4-4.
Mehmet İ. : Vallah 3 var.
Mehmet Ragıp : Hı.
Mehmet İ. : 3 var.
13.07.2008 günü saat 02.18’de sanık Metin ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
X   kişi             : 3 dakka in aşağı ha.
Mehmet İ. : Ney.
X   kişi             : 3 dakka 3 dakka in aşağı ben rampadayım geldim.
Mehmet İ. :  3 dakka?
X   kişi            : He hadi.
Mehmet İ. : Kaç dakka görüşüyoruz?
X   kişi            : 3 dakka dedim da.
14.07.2008 günü saat 18.04’de sanık Metin ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
Mehmet İ. : E kaç dakikada burdasın?
X   kişi             : Dört dakikaya kadar ordayım.
Mehmet İ. : Hı.
X   kişi            : Dört dakika sonra ordayım.
Mehmet İ. : 5 dakka mı görüşek?
X   kişi            : He he.
15.07.2008 günü saat 04.22’de sanık Metin Kızıler  ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
Mehmet İ. : Kaç dakka görüşürüz?
X   kişi            : 5 dakka görüşürüz ya.
Mehmet İ. : Tamam abi gel.
16.07.2008 günü saat 19.18’de sanık Metin ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
Mehmet İ. : Sağol sen nasılsın baba?
X   kişi            : İyiyim abi bi 3 dakka geliyorum yanına.
Mehmet İ. : Hı.
X   kişi            : Tamam.
16.07.2008 günü saat 21.32’de sanık Metin  (Mehmet İ. sahte kimlikli) ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
X   kişi            : Efendim.
Mehmet İ. : 2 dakka görüşüyorum dimi?
X   kişi            : 1 dakka 1 dakka.
Mehmet İ.  : 1.
X   kişi             : He.
Mehmet İ. : Tamam.
16.07.2008 günü saat 21.33’de sanık Metin ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
X   kişi            : Semtte misin?
Mehmet İ. : Hı hı.
X   kişi          : Bizim bi arkadaşlar var onlara vereceğiz 3 dakka buraya gelmen lazım.
Mehmet İ.  : Ben mi geleyim?
X kişi             : Onlar bilmiyorlar orayı bende gelemem bende dükkanda çalışıyorum .
Mehmet İ. : Hı.
23.07.2008 günü saat 20.03’de sanık Metin Kızıler ile kimliği belirlenemeyen bir kişi arasında;
X   Kişi            : Gelimde 2 dakka görüşsek ha?
Mehmet İ. : Gel.
X   kişi              : Çıktım geliyorum 5 dakikaya ordayım.
Mehmet İ.  : E kaç dakka görüşüyoruz?
X  kişi              : 2 dakka görüşeceğiz ben 5 dakika sonra ordayım.
Mehmet İ. : Tamam.
18.07.2008 günü saat 23.20’de sanık Metin  ile Aslı isimli kişi arasında;
Aslı                  : Ben Aslı Aslı.
Mehmet İ.n : Hı.
Aslı                 : Metin yanında mı?
Mehmet İ.  : He benim.
Aslı                  : Sen misin
Mehmet İ. : Hı hı.
Aslı                  : E telefonun niye açmıyon?
Mehmet İ. : Ya ben o Metin değilim başka Metinim.
Aslı                 : Ha bana bak öbürü yanında yok dimi?
Mehmet İ.  : Yok canım.
Aslı                  : Geliyorum 2 tane sağlam 100 lira.
Mehmet İ. : Tamam.
…………………..
Aslı               : Aracı koyma bana 200 köntör gönder.
Mehmet İ. : Tamam
18.07.2008 günü saat 23.38’de sanık Metin ile Aslı isimli kişi arasında;
Mehmet İ. : On saniye sonra ordayım ben.
Aslı              : Tamam ben geldim beni bekletme 100 lüğüm var 2 tane sağlam şey yap gerisini devamını görüşürüz.
09.08.2008 günü saat 21.18’de sanık Metin ile sanık Teksan arasında;
Mehmet İ. : Nasılsın haci?
Teksan            : İyiyim valla senin canın sağolsun kimsin?
Mehmet İ.  : Valla ben Metin Metin Şirinevlerden.
Teksan             : Ha merhaba Metin.
Mehmet İ. : Nasılsın iyi misin?
Teksan            : Valla canın sağolsun.
Mehmet İ. : Gözümsün sen nerdesin kahvede misin kafeteryada mısın?
Teksan            : Yo valla ben evdeyim.
Mehmet İ. : Yav 5 dakka işim var senle ben gelsem senle görüşebilir miyim?
Teksan            : Efendim nasıl dedin?
Mehmet İ. : Dedim 5 dakka gelsem senle görüşebilirmiyim işim var senle?
Teksan            : Ben kafeye gelebilirim senin için.
09.08.2008 günü saat 22.05’de sanık Metin ile sanık Teksan arasında;
Teksan            : O adamın dediği işten başka bi işin var mı benle?
Mehmet İ : Yok.
Teksan             : Sadece o mu?
Mehmet İ. : He.
Teksan           : Sadece oysa sen niye bana telefon açıyon…yarım saat sonra  bir saat ….tamamdır.
Mehmet İ. : Tamam kardeşim, gitsin getirsin mi şimdi?
Teksan         : Tamam ben şimdi telefon edeyim getirsin dükkana postaneye yanına getirsin sana versin ondan sonra ne kadar işin var mesela.
Mehmet İ. : Yarım saat kadar 10 .
Teksan        : Tamam yarım saat sonra nasıl senin işini mişini görmüştüm yarın öbür gün.
09.08.2008 günü saat 22.07’de sanık Metin ile sanık Teksan arasında;
Teksan      : Tamam ben söyleşim gelir getirir sana verir ben mecbur bi yere gidecem işim var, dedi tamam.
Mehmet İ. : E tamam kardeşim.
Teksan           : Haydi gözüm üstüne, işin biterse telefonumu kaydet sen bana telefon edersin ben birinsen alırsın .
Mehmet İ. : E tamam kardeşim.
28.07.2008 günü saat 23.01’de sanık Teksan ile kimliği belirlenmeyen bir kişi arasında;
Teksan                            Efendim.
X   kişi             : Dayı aynı yerdeyim 2 dakka daha görüşelim.
Teksan          : Tamam.
X  kişi              : Hadi çabuk ama.
14.07.2008 günü saat 01.16’da sanık Ekim  (Mekin ismiyle) ile sanık Metin arasında;
Mekin               : Abe .
Mehmet İ.  : Hı.
Mekin              : Abe bunlara baktım ya işe yaramıyor biliyor musun abe?
Mehmet İ. : Hı.
Mekin              : Ben baktım ben adama söyledim biliyor musun abe?
Mehmet İ. : He.
Mekin            : O yaramıyordu abe yarın gündüz saat 11 de abe ben sana yetiştiririm istiyorsan.
…………………..
Mehmet İ. : Gündüz 11 de mi?
Mekin               : He gündüz 11 de abe.
Mehmet İ. : İyi sen biliyorsun toprağım.
14.07.2008 günü saat 14.47’de sanık Ekim . ile sanık Metin .  arasında;
Mehmet İ.  : Sen telefon açtın mı oraya?
Mekin               : He abe saat 4 te 5 te hazırdır abe.
Mehmet İ.  : Daha erken olmaz mı?
Mekin               : Valla daha erken olursa ararım seni abe tamam.
Mehmet İ.  : Abe valla arkadaşlar telefon açıyorlar.
Mekin              : He abe.
Mehmet İ. : Olsa çok iyi olurdu biliyor musun?
Mekin              : Abe istiyorsan bu 8 olanı getireyim sana şimdi.
Mehmet İ. : Hı.
Mekin              : Senin için bekliyorum yani ha.
Mehmet İ. : 8 i akşam şey yapsaydın şimdiye kadar bitirmiştim 8 i akşam kabul etmedik
14.07.2008 günü saat 16.27’de sanık Ekim Cin ile sanık Metin Kızıler  arasında;
Mekin               : Yarım saat içinde yanındayım.
Mehmet İ.: E tamam o o dün değil evvelsi günkü olandan mı? günkündendir.
Mekin               : He dün değil evvelsi
Mehmet İ.  : Bir parça değşik olsaydı daha iyi olurdu ha.
Mekin              : Valla odur da şuanda.. Aynı odur yani.
Mehmet İ. : Sana birşey söylemiştim ya ona söyle.
Mekin              : Ee.
Mehmet İ. : Şey mey karışmış belki.
Mekin             : Abe şimdi biliyormusun içinde ne varsa eriyip gidiyor biliyor musun?
Mehmet İ. : Bu değişikti rengi güzel değildi biliyor musun?
Mekin              : Doğrudur abe.
Mehmet İ. : Arkadaşlar beni bekliyorlar biraz acele etsen çok iyi olurdu.
Mekin        : Abe valla bende senin için gelmişim Aksaraya adam yarım saattir yanımda oturmuş bende onu bekliyorum.
14.07.2008 günü saat 18.30’da sanık Ekim ile sanık Metin  arasında;
Mehmet İ.  : İyi teşekkür ediyorum sana.
Mekin               : Ben teşekkür ederim abe.
Mehmet İ.  : 2 çeşittir ha.
Mekin              : 21 çeşit mi.
Mehmet İ. : Haberin olsun.
Mekin              : Valla haberim yok.
Mehmet İ. : O günündü.
Mekin              : Nasıl?
Mehmet İ. : 1 tane ogünkündendi bana getirmiştin ya dün değil öbürgün.
Mekin              : He.
Mehmet İ.: 1 tanesi ondandı.
Mekin             : Onları başka birinin yanından getirdim abe bu onun değil.
Mehmet İ. : Hıı diğeri daha kaliteliydi.
Mekin             : Diğeri daha kaliteliydi ha.
Mehmet İ. : He valla.
Mekin             : Valla abe hoşuna gitti mi?
Mehmet İ. : Yani teşekkür ediyorum.
15.07.2008 günü saat 15.52’de sanık Ekim ile sanık Metin  arasında;
Mekin               : Sen şeylerini tarttınmı yani tam çıktı değil mi?
Mehmet İ.  : Evet evet.
Mekin              : E tamam.
Mehmet İ. : Şeyi tamamdı sağolasın.
Mekin              : Şimdi biliyor musun abe?
Mehmet İ. : He kardeşim.
Mekin              : Yani gerçi bu onlardan satın aldığım arkadaşlar yok mu?
Mehmet İ. : Evet.
Mekin              : Yani ben eminim bana şey yapmayacığını biliyor musun?
Mehmet İ. : He.
Mekin             : Yine de ben dedim senin için rahat olsun biliyor musun abe?
Mehmet İ. : Allah razı olsun.
Mekin             : Yani dedim ufak bir şeyde varsa hepsini ….ederiz onlara abe anladın
16.07.2008 günü saat 17.33’de sanık Ekim .(Hekim ismiyle) ile Ahmo isimli kişi arasında;
Hekim : Valla doğridir
Ahmo  : Nasılsan abi?
Hekim : Oni de hallette ben biraz sonra geleyim yanına.
Ahmo  : Hı.
Hekim : O daha öncekini aldığ ya iki gün önce.
Ahmo  : Hı.
Hekim : Ahmo gine ondan gözünü seveyim.
Ahmo  : Tamam tamam.
19.07.2008 günü saat 00.11’de sanık Ekim  ile sanık Metin arasında;
Mekin               : Bu benim yeni numaramı sana açtım mecburi kaldım artık
Mehmet İ  : Ha tamam kardeşim
Mekin              : Abi bu telefonda var ya ben şimdi telefonda bu adamı rezil ettim bu adam namusuna şerefine yemin ediyor, Hekim diyor öyle bişey yok diyor artık birbirimizin kalbinide kırdık anladın şimdi telefonda.
Mehmet İ. : He.
…………………
Mekin            : Madem ki öyle ee o şey kalsın biz bu akşam değil de yarın gidip alırız ondan başka yerden alırız tamam abi.
Mehmet İ. : Gözümün üstüne.
Mekin              : Eğer diyorsan 2 de eksik onuda cebimden karşılarım.
20.07.2008 günü saat 21.39’da sanık Ekim ile sanık Metin  arasında;
Mehmet İ.  : Hıım ne fazla olsun ne de az olsun ha o damates hıyar mıyar salata.
Mekin              : Tamam tamam abe.
Mehmet İ. : Konuştuğumuz gibi.
Mekin              : Tamam abe.
20.07.2008 günü saat 22.54’de sanık Ekim ile sanık Metin arasında;
Mekin           : Merhaba abe bekliyoruz onu abe şimde gelse ben 10 dakikada yanına yetişirim.
Mehmet İ. : Yani gelecek mi şimdi?
Mekin              : Gitmiş getirmeye şimdi.
Mehmet İ. : Tamam abe.
20.07.2008 günü saat 23.04’de sanık Ekim ile sanık Metin  arasında;
Mekin               : Efendim abe.
Mehmet İ.  : Abe diğerinden o dünkünden yoksa.
Mekin              : Abe ondan daha şeydir ya.
Mehmet İ. : Abe eksik olmasın gözüne kurban olayım.
Mekin              : Abe telefonda fazla konuşma abe sen beni bekle abe.
Mehmet İ. : İyi tamam hade.
20.07.2008 günü saat 23.44’de sanık Ekim ile sanık Metin arasında;
Mekin              : O olmadı abi ben şimdi Kumkapıya gidecem eğer olmasa adam dedi sabah dedi, sabah erkenden size ayarlarım başka da yok abi.
Mehmet İ.  : Abi gözünü seveyim bu gün cumartesi yani sen öyle yaptın ben başka yere gidecektim yani.
Mekin              : Cumartesi değil bu gün, bu gün pazar ya.
Mehmet İ. : He doğruya bu gün pazar adamlar arıyor bi sürü ben ne yapacam şimdi?
Mekin              : E ben şimdi.
Mehmet İ. : Ben yarım saat demişim 1 saat oldu 2 saat oldu.
Şeklinde telefon görüşmeleri yapıldığı belirlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nun “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin konumuza ilişkin olan 3 ve  4. fıkraları;
“(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır” şeklinde düzenlenmiştir.
Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Buna göre, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir. Dördüncü fıkraya göre, uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması, bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların konu bakımından nitelikli unsurunu oluşturmakta ve bu fıkralara göre verilecek cezaların artırılmasını gerektirmektedir.
Bu bilgiler ışığında öncelikle sanık Mehmet Ragıp yönünden uyuşturucu madde ticareti suçunun sabit olup olmadığının değerlendirilmesinde;
Sanık Mehmet Ragıp'ın aşamalardaki, mahkeme kararı ile tespit edilmiş olan telefon görüşmelerinin kendisine ait olduğu, kullanmak amacıyla sanık Metin ve Yaşar (firari olduğu için evrakı ayrılmıştır) isimli kişiden kokain aldığı, görüşmelerde kullanılan "dakka" kelimesi ile satın alınmak istenilen uyuşturucu maddenin gramının kastedildiği yönündeki  savunmaları ve sanık Metin'in evinde yapılan aramada 12 adet satışa hazır halde kokain maddesinin ele geçirilmiş olması göz önünde bulundurulduğunda, öncelikle sanıklar arasında uyuşturucu madde alış verişinin olduğu sabittir.
Her ne kadar sanık Mehmet Ragıp kullanmak amacıyla uyuşturucu madde satın aldığını, kimseye uyuşturucu madde satmadığını belirtmiş ise de, mahkeme kararı ile tespit edilen telefon görüşmelerinde sanık tarafından kullanılan "Dükkandayım beni mahçup etme", "Alo ayrı ayrı yap ha" ve "Tamam düzgün şey olsun beni mahçup etme" vb. cümleleri birlikte değerlendirildiğinde, sanığın uyuşturucu maddeyi kullanmak amacıyla değil, bilakis ihbarda belirtildiği üzere işletmekte olduğu işyerinde başkalarına satmak amacıyla aldığı ve sattığı anlaşılmaktadır. Zira kendisi için uyuşturucu madde alan kişinin uyuşturucunun ayrı ayrı hazırlanmasını istemesi hayatın olağan akışına uygun olmayıp, ancak başkaları için uyuşturucu alan kişi farklı farklı şahıslara vermek amacıyla uyuşturucunun ayrı ayrı hazırlanmasını isteyecektir. Ayrıca sanık; "beni mahçup etme" diyerek, uyuşturucu maddeyi kendisi için değilde başkaları için aldığını, onlara karşı zor durumda kalmak istemediğini ortaya koymaktadır.
Öte yandan sanık Mehmet Ragıp 09.08.2008 günü saat 05.03'de sanık Metin ile yaptığı telefon görüşmesinde; "E tamam 3 tane güzel böyle şey yap" demek suretiyle 3 adet istediğini belirttikten 16 dakika sonra 05.19'da tekrar arayarak; "Alo 4 olsun" şeklinde 4 adet istediğini söylemiştir ki, bu da sanığın uyuşturucu maddeyi başkalarına vermek amacıyla aldığını açıkça göstermektedir.
Bu itibarla, sanık Mehmet Ragıp'ın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi; "sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğinin sabit olmadığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sanık Ekim yönünden uyuşturucu madde ticareti suçunun sabit olup olmadığının değerlendirilmesine gelince;
Uyuşturucu madde ticareti suçundan hakkında verilen mahkumiyet kararı onanmak suretiyle kesinleşen sanık Metin'in mahkeme kararıyla tespit edilen telefon görüşmelerinde kullandığı "Abe valla arkadaşlar telefon açıyorlar",  "Arkadaşlar beni bekliyorlar biraz acele etsen çok iyi olurdu" ve "Adamlar arıyor bi sürü ben ne yapacam şimdi" vb. cümleleri göz önünde bulundurulduğunda, sanık Metin'in uyuşturucu maddeleri kullanmak için değil, başkalarına satma amacıyla aldığı anlaşılmakta olup, öncelikle sanık Ekim 'in sanık Metin'e kullanması için başkasından alarak iki üç defa ekctasy hap getirdiği yönündeki savunması doğru değildir.
Sanık Ekim ile sanık Metin arasında yapılan telefon görüşmelerinin sıklığı, içeriği ve saatleri ile sık sık telefon değiştirdiğini kabul eden sanık Ekim'in yaptığı telefon görüşmelerinde kendi ismini kullanmayıp bazen Hekim ismini, bazen de kardeşi Mekin'in ismini kullanması göz önünde bulundurulduğunda, sanıklar arasında yasal olmayan bir alış verişinin yapıldığı anlaşılmaktadır.  Nitekim sanık Ekim'in 20.07.2008 günü saat 23.04’de yaptıkları telefon görüşmesinde;"Abe telefonda fazla konuşma" şeklinde sanık Metin'e yaptığı uyarıda bu hususu doğrulamaktadır.
Diğer taraftan sanık Ekim tüm aşamalarda kendisi tarafından yapıldığını kabul ettiği telefon görüşmelerinin kullanmak amacıyla aldığı uyuşturucu maddelere ilişkin olduğunu, kesinlikle satmaya yönelik olmadığını belirtmiş ise de, mahkeme kararıyla tespit edilen telefon görüşmelerinde sanığın kullandığı; "O yaramıyordu abe yarın gündüz saat 11 de abe ben sana yetiştiririm istiyorsan", "Valla daha erken olursa ararım seni abe tamam",  "He dün değil evvelsi günkündendir", "Abe valla bende senin için gelmişim Aksaraya adam yarım saattir yanımda oturmuş bende onu bekliyorum", "Onları başka birinin yanından getirdim abe bu onun değil", "Sen şeylerini tarttınmı yani tam çıktı değilmi", "Madem ki öyle ee o şey kalsın biz bu akşam değil de yarın gidip alırız ondan başka yerden alırız tamam abi", "Eğer diyorsan 2 de eksik onuda cebimden karşılarım" ve "O olmadı abi ben şimdi Kumkapıya gidecem eğer olmasa adam dedi sabah dedi, sabah erkenden size ayarlarım başkada yok abi" vb. cümleleri telefon görüşmelerinin uyuşturucu madde satışına yönelik olduğunu göstermektedir. Nitekim sanık Metin'in evinde yapılan aramada 12 adet satışa hazır halde kokain maddesinin ele geçirilmiş olması da, sanık Ekim'in sanık Metin'e başkalarına satmak amacıyla uyuşturucu madde sattığını doğrulamaktadır.
Her ne kadar sanık Ekim meyve, sebze ve elbise satışı yaptığını, sanık Metin ile yaptıkları konuşmaların bunlara ilişkin olduğunu belirtmiş ise de, sanığın meyve, sebze ve elbise satışı yaptığına ilişkin herhangi bir bilgi, belge veya fatura elde edilemediği gibi, sanık tarafından da gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında bu tür bir belge dosyaya sunulmamıştır. Bununla birlikte, yasal zeminde ticaret yapan bir kişinin, alım satımını yaptığı şeylerin ismini, miktarını, fiyatını açıkça konuşması normal ve beklenen bir davranış iken, sanığın yaptığını iddia ettiği ticari faaliyeti şifreli kelimelerle icra etmeye çalışması, miktar ve birim fiyata ilişkin kavramları hiç kullanmaması da yasal olmayan bir şeyin satışını yaptığını göstermektedir.
Bu itibarla, sanık Ekim 'in de üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; "sanığın üzerine atılı uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediğinin sabit olmadığı" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Sonuç olarak sanıklar Mehmet Ragıp ve Ekim 'in uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkumiyetine karar veren yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.04.2013 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2016/1014 E.  ,  2018/664 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 72-175
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …'nın, 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Çorum 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 15.10.2015 tarihli ve 72-175 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 19.04.2016 tarih ve 5977-1270 sayı ile;
"Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- Sanığın üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması; arama kararı yoksa, sanığın üzerindeki suç konusu uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmek suretiyle kendi suçunun ortaya çıkmasına yardım ettiği dikkate alınarak etkin pişmanlıkla ilgili TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası gereğince cezasından indirim yapılması gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
2- Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi ve hükmün iptal edilen yoksunlukları da kapsaması nedeniyle, sözü edilen maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması", isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.05.2016 tarih ve 386916 sayı ile;
"Dosya incelendiğinde yargılamaya konu olayın oluşumunun şu şekilde gerçekleştiği görülmektedir: Sanığın uyuşturucu ticareti yaptığına dair ihbarlar alınıyor. Suç tarihinde sanık yürür vaziyette görülüyor. Durumundan kuşkulanılıyor. Durduruluyor. Polis oldukları söyleniyor. Üzerinde suç unsuru olup olmadığı soruluyor. Sanık cebinden 9 adet beyaz kağıda sarılmış halde uyuşturucuyu çıkarıp veriyor. Sanığın verdiği maddelerin sentetik uyuşturucu olduğu tespit ediliyor.
Aşağıda ayrıntısına değinildiği üzere polisin yaptığı durdurma işlemi Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesine uygun 'durdurma' işlemidir. Aynı maddede durdurmanın amacı, nasıl yapılacağı ayrıntısı ile düzenlenmiştir. Durdurma işlemi bir arama işlemi değildir. Durduran kolluk görevlisi kişinin üst aramasını yapabilir. Uyuşturucu suçun konusu ise arama izni olmaksızın ayrıntılı arama da yapabilir. Yönetmeliğin uygulayıcıya verdiği bu yetki yönetmelik Danıştay kararı ile iptal edilmediği sürece geçerlidir ve uygulanma zorunluluğu vardır. Dolayısıyla durdurma ve suç unsuru uyuşturucunun ele geçirilme şekli sanığın iradesine dayalı değildir. Sanık kendisi üzerindeki uyuşturucuyu teslim etmese dahi polis Yönetmeliğin 27. maddesi kapsamında ele geçirecekti. Olayda TCK'nın 192/3. maddesi ve fıkrasının unsurları oluşmamıştır.
Mevzuat şu şekildedir:
Kolluk tarafından kişilerin üstlerinin, eşyalarının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin aranmasında uygulanacak usul ve esasları kapsayan, adli ve önleme aramasına karar verme yetkisi ve aramalarında uyulacak usul ve esasları gösteren yönetmelik Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğidir.
Beş bölümden oluşan Yönetmeliğin ikinci bölümünde 'adli aramalar', üçüncü bölümde 'önleme aramaları', dördüncü bölümde ise 'aramaların yapılma şekli' bölüm başlığı altında 'durdurma ve kontrol işlemleri' başlığı ile 27. maddede durdurma ve kontrol işlemleri düzenlenmiştir. Esasen Yönetmelik üç hususu düzenlemektedir. Birincisi adli aramaları, ikincisi önleme aramalarını, üçüncüsü ise durdurma ve kontrol işlemlerini. Durdurma ve kontrol işlemleri bir adli arama veya önleme araması değildir. Bu nedenle adli arama veya önleme araması usulüne de tabi değildir. Durdurma ve kontrol işlemlerinin ne olduğu, şartları, karar alma yetkisi, uygulanma usulü yine yönetmeliğin aynı maddesinde ayrıntısıyla tanımlanmıştır.
Buna göre; durdurma ve kontrol işlemleri:
Kolluk görevlisi, kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişiyi durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, 'umma' derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.
Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir.
Açıklandığı şekli ile işlem Yönetmeliğin 27. maddesine uygundur. Yüksek Dairenin (1) numaralı bozma nedeni usul ve yasalara aykırı olup, birinci bozma nedeninin hükümden çıkartılarak, ikinci bozma nedeni de yeniden yargılamayı gerektirmediğinden ve infaz aşamasında dikkate alınabileceğinden yerel mahkeme hükmünün onanması gerektiği", görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 07.06.2016 tarih ve 2279-1793 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Somut olayda adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığının,
2- Arama kararı ya da yazılı arama emri olup olmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığının ve suç konusu delilin elde edilmesinde hukuka aykırılık olmadığının kabulü hâlinde, TCK'nın 192/3. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
26.01.2015 tarihli ihbar ile olay, yakalama, rızaen teslim, muhafaza altına alma, üst arama tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, … adlı şahsın il genelinde ve özellikle Akkent Mahallesinde bonzai olarak bilinen uyuşturucu maddeyi sattığı, … ve … adlı kişilerin …'dan uyuşturucu madde satın aldıkları bilgisinin elde edildiği, bu bilgiler doğrultusunda adı geçen şahısların kimliklerinin belirlenmesi amacıyla yapılan araştırmalarda, tanık …'nün 212386… kimlik numaralı, Mustafa ve Zülfi oğlu, ../../1987 Laçin doğumlu olduğunun, Ulukavak Mahallesi, Güneşevler 9. Sokak,…. bilgileri ile kayıtlı adreste ikamet ettiğinin, tanık …'ın 336102… kimlik numaralı, Mehmet ve Bağdegül oğlu, ../../1994 Mecitözü doğumlu olduğunun, Bahçelievler Mahallesi, …. bilgileri ile kayıtlı adreste ikamet ettiğinin, sanık …'nın ise 335232… kimlik numaralı, Necaettin ve Gülhatun oğlu, ../../1976 Çorum doğumlu olduğunun, Akkent Mahallesi,…… bilgileri ile kayıtlı adreste ikamet ettiğinin, adı geçen sanık hakkında KOM Şube Müdürlüğünce 12.10.2014 tarihinde uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak işlem yapıldığının tespit edildiği, …'nın yakalanması amacıyla gerçekleştirilen çalışmalar sırasında, 26.01.2015 tarihinde saat 17.32'de 155 Polis İmdat hattını arayan ve kimlik bilgilerini vermek istemeyen bayan bir şahsın, “Akkent'te oturan tam adresini bilmediğim, yalnızca telefon numarasını ve ismini bildiğim … adlı şahıs, eşimi sürekli 053921… numaralı telefondan arayarak uyuşturucu madde satıyor ve ben bundan dolayı çok mağdurum, eşimin uyuşturucu madde kullanmasını istemiyorum ve bu uyuşturucu maddeyi satan … isimli şahsı yakalayabilmeniz için ismini ve telefonunu size bildiriyorum” şeklinde ihbarda bulunması üzerine sanığın ikameti ve çevresinin görevlilerce değişik tarih ve zamanlarda izlemeye alındığı, söz konusu bu faaliyetler esnasında 11.02.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında ikametinden çıkan ve Burun Çiftliği Kavşağına doğru gittiği görülen sanığın görevlilerce takip edilmeye başlandığı, saat 16.15 sıralarında söz konusu kavşağa gelen sanığın şüpheli davranışlar sergilemesi nedeniyle fark edildiklerini değerlendiren görevlilerin sanığın yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulan sanığın, pantolonunun ön ve arka cebinden çıkardığı beyaz kâğıda sarılı toplam (9) fişek hâlindeki uyuşturucu maddeyi görevlilere teslim ettiği, aynı gün Cumhuriyet savcısının verdiği yazılı arama emrine istinaden saat 17.48 sıralarında sanığın ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatı alındığı,
Suç konusu uyuşturucu maddeler ele geçirildikten sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği, Cumhuriyet savcısı tarafından sanığın üzerinde ve ikametinde 17.30 ile 20.00 saatleri arasında arama yapılması şeklinde yazılı arama emri düzenlendiği,
Samsun Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen toplam net 0,90 gram ağırlığındaki maddenin “ADB-FUBINACA” olduğu,
Hitit Üniversitesi Çorum Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; sanık …'ya ait idrar örneğinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı etken maddesine rastlanılmadığı,
Tanıklar … ve … hakkında soruşturma evresinde kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verildiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık … kollukta; sanığı tanıdığını, olay tarihinden yaklaşık dokuz ay önce sanık ile birlikte Ankara'ya gittiklerini, burada sanığın kendisini Recep Doğruel ile tanıştırdığını, sanık ile birlikte adı geçenin evinde bulundukları sırada sanığın “Sizlere bir güzellik yapayım” diyerek cebinden çıkardığı esrarı sarıp kendisine ve Recep'e ikram ettiğini, hep birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını, bu olaydan üç ay sonra Çorum Öğretmen Evi civarında bulunduğu sırada sanığın yanına gelerek, Ankara'dan esrar getirdiğini söyleyip birlikte içmeyi teklif ettiğini, kabul etmemesi üzerine sanığın yanından ayrıldığını, mahkemede ise farklı olarak; sanık ile birlikte Ankara'da bulundukları sırada esrar içtiklerini, sanığın kendisine uyuşturucu madde içmeyi teklif etmediğini,
Tanık … kollukta; sanık …'in uzaktan akrabası olduğunu, sanıktan en son bir ay önce esrar satın aldığını, kullandığı uyuşturucu maddeler nedeniyle rahatsızlık geçirdiği için artık kullanmadığını, mahkemede ise farklı olarak; sanıktan uyuşturucu madde satın almadığını, tanık …'nün eşi olduğunu, eve geç gelmesi ve sanık ile arkadaşlık yapması nedeniyle tanık Nazan'ın kolluğa ihbarda bulunmuş olabileceğini, emniyetteki ifadesini kabul etmediğini,
Tanık …; tanık Kadir'in eşi olduğunu, sanığı tanımadığını, tanık Kadir'in kendisine sanık ile birlikte uyuşturucu madde kullandıklarını söylediğini, tanık Kadir'in uyuşturucu madde kullanmasını istemediği ve eşine kızdığı için 155 Polis İmdat Hattını arayıp sanık hakkında ihbarda bulunduğunu, ancak sanığın uyuşturucu madde sattığını görmediğini,
Tanık Üzeyir Camcı; narkotik şubede görev yaptığını, düzenledikleri olay tutanağının doğru olduğunu, kendilerine sanığın uyuşturucu madde sattığına dair sürekli ihbar geldiğini, Ankara'ya gidip geldiğini bildikleri sanığı bir süre takip ettiklerini, Ankara'dan uyuşturucu madde getirebileceğini değerlendirdikleri sanığı olay tarihinde TOKİ Kavşağında görmeleri üzerinde arama yaptıklarını ve (9) fişek hâlindeki esrarı ele geçirdiklerini,
Tanık Necati Pehlivan; uyuşturucu madde sattığına dair duyumlar üzerine sanık hakkında operasyon yaptıklarını, olay tutanağının doğru olduğunu,
İfade etmişlerdir.
Sanık … soruşturma evresinde; uyuşturucu madde kullandığını, 0539 212 .. .. numaralı GSM hattını kendisine ait olduğunu, cebinden çıkarıp rızası ile polislere teslim ettiği (9) paket hâlindeki uyuşturucu maddeyi, olay tarihinden yaklaşık 3-4 gün önce İstanbul'da Mustafa Doğan adlı kişiden 50 TL karşılığında satın aldığını, İstanbul'dan getirdiği suç konusu uyuşturucu maddeyi 11.02.2015 tarihinde evinde on parçaya bölüp kâğıtlara sardığını, bir paketini içip geriye kalan (9) paketini satmak ve arkadaşlarına güzellik yapmak için üzerine aldığını, ikametinden çıktıktan sonra polislerce yakalandığını, görevlilerce sorulduğunda üzerinde uyuşturucu madde bulunduğunu söyleyip cebinden çıkardığı (9) fişek hâlindeki uyuşturucu maddeyi rızası ile teslim ettiğini, tanık Kadir'e uyuşturucu madde sattığını, tanık … ile birlikte esrar içtiklerini, tanık Ahmet'e de esrar vermek istediğini ancak kabul etmediğini, kullandığı uyuşturucu maddenin parasını bedavaya getirmek için uyuşturucu madde sattığını,
Kovuşturma evresinde ise farklı olarak; tanıklar Kadir ve Ahmet'e uyuşturucu madde satmadığını, kollukta uyuşturucu madde kullandığını söylemesine karşın ifadesinin farklı düzenlendiğini, olay tarihinde polislere teslim ettiği suç konusu uyuşturucu maddeyi kullanmak ve arkadaşlarına ikram etmek amacıyla İstanbul'da ikamet eden Mustafa Doğan adlı arkadaşından satın aldığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini,
Savunmuştur.
1- Somut olayda adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığı;
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir." şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir." şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini "makul sebep" olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı "makul şüphe" ile önleme aramasındaki "makul sebep" farklı kavramlardır. "Makul sebep" konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken "makul şüphe" çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)
Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK'nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.
Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK'nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.
Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükârda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.
Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK'da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin "Aramaların Yapılma Şekli" başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir. Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.
Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.
Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.
Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin "denetim yapılacak hâller" başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.
2559 sayılı PVSK'nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu'nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu'nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun'un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK'nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.
Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için "umma" derecesinde makul şüphe aranmıştır.
2559 sayılı PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kimlik sorma" başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
Amacıyla durdurabilir.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.
Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.
Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.
Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.
Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez." ,
Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin suç tarihinde yürürlükte bulunan "Durdurma ve kontrol işlemleri" başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.
Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, "umma" derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.
Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.
Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.
Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.
b. Adli Arama
Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK'nın 116-134, 2559 sayılı PVSK'nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)
Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.
Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.
Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)
Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz" nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.
Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.
Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.
CMK'nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;
"Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır."
Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.
Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez.
Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.
Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK'nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. "Diğer kişiler" kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.
Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.
Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.
Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.
2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir.”,
"Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Bu aşamada soruşturma işlemleri ve hukuka aykırı aramaya ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun'un 158. maddesinde ihbar ve şikâyet, 160. maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164. maddesinde ise adlî kolluk ve görevi düzenlenmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,.. ifade eder." şeklinde tanımlanmış,
“İhbar ve şikayet” başlığını taşıyan 158. maddesi;
"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." ,
“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür" ,
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlığını taşıyan 161. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür."
"Adlî kolluk ve görevi" başlığını taşıyan 164. maddesi;
"…(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir." şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması "başlangıç şüphesi" ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi hâlinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK'da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; "Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz." şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.
Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı hâlinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.
Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.” denilmektedir.
Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK'nın "haksız arama" başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK'nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.
Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK'nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, sanığın uyuşturucu madde sattığı, tanıklar Kadir ve Ahmet'in sanıktan uyuşturucu madde satın aldıkları bilgisinin elde edildiği, yapılan araştırmalarda, tanıklar Kadir ve Ahmet ile sanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edildiği, yine 26.01.2015 tarihinde saat 17.32'de 155 Polis İmdat hattını arayan tanık Nazan'ın, eşi olan tanık Kadir'e sanığın uyuşturucu madde sattığını söyleyip, sanığın kullandığı telefon numarasını bildirdiği, bunun üzerine görevlilerin sanığın ikameti ve çevresini değişik tarih ve zamanlarda izlemeye aldıkları, sanık hakkında yürütülen çalışmalara devam edildiği esnada 11.02.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında ikametinden çıkan ve Burun Çiftliği Kavşağına doğru gittiği görülen sanığın takibe alındığı, saat 16.15 sıralarında söz konusu kavşağa gelen sanığın şüpheli davranışlar sergilemesi nedeniyle fark edildiklerini değerlendiren görevlilerin, sanığın yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, sanığa üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı sorduklarında pantolonunun ön ve arka cebinden çıkardığı beyaz kâğıda sarılı toplam (9) fişek hâlindeki uyuşturucu maddeyi sanığın görevlilere teslim ettiği, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı olayda;
Kollukça alınan istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırmalar sonucunda, sanığın, tanıklar Ahmet ve Kadir'in açık kimlik ve adres bilgileri ile sanık hakkında daha önce uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığının tespit edilmesi, 26.01.2015 tarihinde alınan telefon ihbarında tanık Nazan'ın, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığını söyleyip kullandığı telefon numarasını bildirmesi, alınan tüm bilgiler doğrultusunda sanığın ikameti ve çevresinin değişik tarih ve zamanlarda izlemeye alınması, istihbarat bilgisi ve telefon ihbarının alınması ile sanığın yakalanması arasında geçen zaman aralığı uzun olduğu gibi yakalandığı anda bir suçüstü hâlinin de mevcut olmaması, dosya kapsamı itibarıyla görevlilerce yakalanan sanığın suçun konusu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddeleri yok edebileceğine ilişkin bir davranış içerisinde olmadığının anlaşılması ve tutanak düzenleyicisi tanıkların sanık hakkında sürekli ihbarlar geldiğini beyan etmeleri karşısında; kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri tüm bilgileri 5271 sayılı CMK'nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının gerektiği, adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işlemi sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı açıktır.
Ancak; somut olayda görevlilerce durdurularak üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulan sanığın, pantolonunun ön ve arka ceplerinden çıkardığı suç konusu uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmesi üzerine uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alındığı gözetildiğinde, uyuşturucu maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle Özel Dairenin “…Sanığın üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması…” şeklindeki bozma nedeninin isabetli olmadığı, dolayısıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına imkân sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin araştırılmasına gerek olmadığının ve suç konusu uyuşturucu maddenin elde edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.
2- Sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağına gelince;
5237 sayılı TCK'nın “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin suç tarihininde yürürlükte bulunan 3. fıkrası; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 18/6/2014- 6545/66 md.) Ancak, uyuşturucu veya uyarıcı madde verilen veya satılan kişinin çocuk olması hâlinde, veren veya satan kişiye verilecek hapis cezası on beş yıldan az olamaz.” biçiminde olup, madde gerekçesinde de vurgulandığı gibi üçüncü fıkrada, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin çeşitli fiiller, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satışı, satışa arzı, başkalarına verilmesi, sevk edilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması, bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır. Fıkradaki suçun oluşabilmesi için maddede belirtilen seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılmış olması gerekir.
Aynı Kanun'un uyuşturucu veya uyarıcı madde imâl ve ticareti ile kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçlarında etkin pişmanlığı düzenleyen 192. maddesinin suç ve karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan hâli;
“(1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarına iştirak etmiş olan kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, diğer suç ortaklarını ve uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin saklandığı veya imal edildiği yerleri merciine haber verirse, verilen bilginin suç ortaklarının yakalanmasını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini sağlaması hâlinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(2) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, resmî makamlar tarafından haber alınmadan önce, bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
(3) Bu suçlar haber alındıktan sonra gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
(4) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı soruşturma başlatılmadan önce resmî makamlara başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz” hükümlerini içermektedir.
Maddenin gerekçesinde de; “Maddede, uyuşturucu veya uyarıcı maddelere ilişkin suçlar bakımından özel bir pişmanlık hâli düzenlenmiştir…Üçüncü fıkrada, uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticareti ya da kullanmak için satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması suçları ile ilgili olarak soruşturma başladıktan sonra, etkin pişmanlık göstererek suçun meydana çıkmasına ve fail veya diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım eden kişi hakkında verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür. Ancak, bu bilgi vermenin gönüllü olması gerekir. Etkin pişmanlıktan yararlanabilmek için, bunun en geç hüküm verilmeden önce gerçekleşmesi gerekir…” açıklamalarına yer verilmiştir.
5237 sayılı TCK’da “etkin pişmanlık” başlığı altında yapılan düzenlemede, eylem suç olmaktan çıkmamakta, duyulan pişmanlık ve eylemin sonuçlarının bir kısmının bertaraf edilmesi nedeniyle faile ceza verilmemek veya verilecek cezadan indirim yapılmak suretiyle cezayı kaldıran ya da azaltan bir durum söz konusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun 20.12.1993 tarihli ve 301-338 sayılı kararında belirtildiği üzere, uyuşturucu madde ticareti suçları ile korunan hukuki yarar genel kamu esenliği olduğundan, iştirakçilerin kimliklerinin veya uyuşturucu maddelerin saklandığı yerin bu suçu işleyen failler tarafından bildirilmesi hâlinde, suça konu maddelerin ele geçirilmesine, dolayısıyla genel kamu esenliğini korumaya yönelik olarak uyuşturucu madde temini suçuyla mücadeleye katkıda bulunan bu suç faillerine tayin edilecek cezadan indirim yapılması öngörülmektedir.
Benzer suçlarla ilgili uygulamada en çok karşılaşılan hâl olan, sanığın eylemi yetkili mercii tarafından haber alındıktan sonra etkin pişmanlıkta bulunmasına ilişkin 5237 sayılı TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrası üzerinde durulmalıdır. Buna göre, uyuşturucu ve uyarıcı madde imal veya ticareti eylemine iştirak etmiş olan veya kullanmak için uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi satın alan, kabul eden veya bulunduran kimsenin, suçun işlendiğinin yetkili makamlar tarafından öğrenilmesinden sonra, suçun meydana çıkmasına ya da fail ve suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmesi verilen cezadan indirim nedeni olup, etkin pişmanlığın bu hâli aynı maddenin 1 ve 2. fıkralarında düzenlenen cezasızlık hâlinden zaman itibarıyla ayrılır. Cezasızlık durumunda yetkili merciler tarafından haber alınmadan önce ihbar ve yardım yapılması gerekirken, 3. fıkrada düzenlenen ve indirim nedeni olarak kabul edilen etkin pişmanlıkta resmi makamlarca haber alınmasından sonra işbirliği aranmaktadır.
Yerleşmiş yargısal kararlar ve öğretide yer alan baskın görüşe göre, 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkrasında yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için şu şartların birlikte gerçekleşmesi gereklidir:
1- Fail 5237 sayılı TCK'nın 188 ve 191. maddelerinde düzenlenen suçlardan birini işlemiş olmalıdır.
2- Hizmet ve yardım bizzat fail tarafından yapılmalıdır.
3- Hizmet ve yardım soruşturma ya da kovuşturma makamlarına yapılmalıdır.
4- Hizmet ve yardım, suçun resmi makamlar tarafından haber alınmasından sonra, ancak mahkemece hüküm verilmeden önce gerçekleşmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 158. maddesinde gösterilen, bir suç hakkında soruşturma yapmakla yetkili olan adli ve idari merciler, Adalet ve İçişleri Bakanlıkları, savcılıklar, emniyet ve jandarma teşkilatı, suçları savcılıklara iletmekle yükümlü olan vali ve kaymakamlıklar, elçilikler ve konsolosluklar resmi makamlar kapsamında değerlendirilmelidir.
5- Fail kendi suçunun ya da bir başkasının suçunun ortaya çıkmasına önemli ölçüde katkı sağlamalı, bilgi aktarımı ile suçun meydana çıkmasına ya da diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım etmelidir.
6- Failin verdiği bilgiler doğru, yapılan hizmet ve yardım sonuca etkili ve yararlı olmalıdır.
Failin etkin pişmanlık nedeniyle indirimden yararlanabilmesi için kendi suçunun ortaya çıkmasına ya da suç ortaklarının yakalanmasına yardım ve hizmet etmiş olması gerekmektedir. Suç ortakları kavramı uyuşturucu madde suçuna katılan ya da başka bir uyuşturucu madde ile ilgili suç işleyen kimse olarak anlaşılmalı; "yakalanması" sözcüğü de, "suç ortaklarının yakalanması ya da kim olduğunun belirlenmesi" olarak kabul edilmelidir. Fail suç ortağının, uyuşturucu maddeyi satın aldığı veya sattığı kişinin ya da başka bir uyuşturucu madde suçu işleyen kişinin yakalanmasına ya da kim olduğunun belirlenmesine katkıda bulunduğunda indirimden yararlanacaktır. Failin kendi suçunun ya da suç ortaklarının ortaya çıkmasına yönelik olarak verdiği bilginin yardım ve hizmet niteliğinde kabul edilebilmesi için, hizmet ve yardımın konusu olan bilgilerin doğru olmasının yanında, hizmet ve yardımın sonuca etkili ve yararlı olması da gerekmektedir.
Buna göre, yakalanan kimsenin uyuşturucu maddeyi açık kimliğini bilmediği bir şahıstan aldığını söylemesi ya da hayalî isimler vermesi veya daha önceden uyuşturucu işine karıştığını bildiği kişinin adını vermesi etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için yeterli görülmemeli, failin bildirdiği kişi yakalanmış ise mahkûm edilmiş olması ya da yakalanamamışsa kimliği ve varlığının belirlenmesi, failin bildirdiği kişiye suç atması için bir neden bulunmadığının anlaşılması, mevcut delillerin o kişinin suçluluğunu kabule yeterli bulunması ve verilen bilginin daha önce görevliler tarafından öğrenilmemiş olması durumlarında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır. Değinilen bu hâllerin dışında, failin üzerinde kullanım miktarı içerisinde uyuşturucu ve uyarıcı madde ile yakalanmış olması hâlinde başka bir şekilde satış için hazırlandığı anlaşılmayan maddeyi satmak için bulundurduğunu bildirmesinde de, uyuşturucu ve uyarıcı madde satmak suçundan etkin pişmanlık koşullarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Birinci uyuşmazlık konusunda belirtilen, açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilen sanık hakkında elde edilen istihbarat bilgisi ve telefonla yapılan ihbar ile sanığın yakalanması arasında geçen zaman aralığının uzun olması ve kolluk görevlilerince sanığın ikameti ve çevresinin değişik tarih ve zamanlarda izlendiğinin anlaşılması nedeniyle sanığın üzerinde arama yapılabilmesi için adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınması gerektiğine ilişkin açıklamalar da dikkate alındığında; sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması bakımından, sanığı durduran görevlilerin, suçun konusu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddeleri elde etme şekillerine ilişkin ihtimallere göre bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.
Birinci ihtimal; sanığı durduran görevlilerin ellerinde bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunması hâlidir. Bu durumda, kolluk görevlilerinin ellerinde bulunan karar ya da emri sanığa ibraz edip yapacakları arama sonucunda suç konusu delile ulaşabilecekleri anlaşıldığından, üzerindeki uyuşturucu maddeyi çıkarıp teslim eden sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.
İkinci ihtimal; ellerinde bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan kolluk görevlilerinin sanığı durdurduktan sonra Cumhuriyet savcısına bilgi verip talimatları doğrultusunda işlem yapmaları hâlidir. Bu durumda da adli arama kararı ya da yazılı arama emri verilip verilmemesine göre iki olasılık söz konusu olacaktır.
Adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınması durumunda; sanığı durduran kolluk görevlilerinin bu karar ya da emri sanığa ibraz edip yapacakları arama sonucunda suç konusu delile ulaşabilecekleri anlaşıldığından, üzerindeki uyuşturucu maddeyi çıkarıp teslim eden sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacaktır.
Adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınamaması durumunda ise; üzerine arama yapılamayacak olan sanığın, uyuşturucu maddeleri teslim etmek suretiyle suçun konusu ve delilini hukuka uygun hâle getirerek kendi suçunu ortaya çıkarması nedeniyle sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümleri uygulanacaktır.
Üçüncü ihtimal ise; ellerinde bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan görevlilerin sanığı durdurmaları sonrasında yaptıkları arama sonrasında suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddeleri ele geçirmeleri hâlidir. Bu durumda suçun maddi konusunu oluşturan uyuşturucu maddeler hukuka aykırı elde edilmiş olacağından, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacaktır.
Bu ihtimaller dâhilinde somut olay incelendiğinde; kolluk görevlilerinin elinde bir arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığı hususu, takip altında bulundurdukları sanığı durdurduklarında herhangi bir karar ya da emir ibraz etmemelerinden ve sanığa “Üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığını” sormalarından anlaşılmaktadır. Zira, kolluk görevlilerinin ellerinde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunması hâlinde sanığa bu şekilde bir soru yöneltmeleri de beklenmeyecektir. Tutanak içeriği ve tutanak düzenleyicisi tanıkların anlatımlarından da suçun konusunu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddelerin elde edilmesinden önce Cumhuriyet savcısından adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep edildiğine ilişkin bir bilgi ve anlatımın bulunmadığı, kolluk görevlilerinin suç konusu uyuşturucu maddeler ele geçirildikten sonra Cumhuriyet savcısına olayı bildirdikleri açıktır. Kolluk görevlilerinin, sanık …'i durdurmalarından sonra Cumhuriyet savcısına haber verecekleri ve alacakları adli arama kararı ya da yazılı arama emri üzerine arama işlemini gerçekleştirecekleri ihtimali ise bir varsayımdan ibaret olup, henüz bir karar veya yazılı arama emri verilip verilmeyeceğinin belirsiz olduğu bu durum, sanık aleyhine değerlendirilemeyecektir.
Kolluk görevlilerince durdurulduğu sırada hakkında düzenlenmiş bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmayan ve bu nedenle üzerinde arama yapılıp delil elde edilemeyecek olan sanığın, üzerindeki uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmek suretiyle suçun konusu ve delilini hukuka uygun hâle getirerek kendi suçunu ortaya çıkardığının, bu aşamaya kadar da kolluk görevlilerince gerçekleştirilen işlemlerin Cumhuriyet savcısına bildirildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ve belgenin de bulunmadığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının,
a) Somut olayda adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından KABULÜNE,
b) Sanık hakkında TCK'nın 192. maddesinin 3. fıkrasının uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin uyuşmazlık konusu bakımından REDDİNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.04.2016 tarihli ve 5977-1270 sayılı bozma kararında yer alan “üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması; arama kararı yoksa, sanığın” ibaresinin çıkarılmasına,
Özel Daire bozma nedenine ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre göz önüne alınarak sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan tutuklu ya da hükümlü olmadığı takdirde derhâl salıverilmesi için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına YAZI YAZILMASINA,
3- Dosyanın bozma nedeni doğrultusunda işlem yapılmak üzere mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 20.12.2018 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oy birliğiyle karar verildi.

Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde
edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü,
eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.[26]
Diğer kişilerle ilgili arama

Madde 119 – (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim
kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet
savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin
yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde
ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.
Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet
Başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya
da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (Mülga
ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/15 md.)
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı
yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki
kişi bulundurulur.
(5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14
md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde
askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine
getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı
emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından
arama yapılabilir.
Aramada hazır bulunabilecekler

Madde 117 – (1) Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç
delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası,
konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.
(2) Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun
delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak
sağlayan olayların varlığına bağlıdır.
(3) Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği
sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir.
Gece yapılacak arama

Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra
delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29
md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle
sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz.
Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde
reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza
gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya
konulmasından vazgeçilebilir.
(4) (Mülga: 25/5/2005 – 5353/29 md.)
Delil ve olayın geç bildirilmesi

Ceza Genel Kurulu         2015/1234 E.  ,  2016/183 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık …'ın TCK'nun 188/3, 43/1, 52/2, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 120 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadere ve mahsuba ilişkin, İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.09.2014 gün ve 45-58 sayılı hükmün, sanık … ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 01.07.2015 gün ve 182-2838 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;
Daire Üyeleri … ve M. Meşe, "Devletin temel görevlerinden biri de ‘suç işlenmesini önlemektir’ kolluk görevlilerinin daha fazla ceza almasını sağlamak için şüphelinin suç işlemeye devam etmesine fırsat vermesi kabul edilecek bir uygulama değildir, aksi halde Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan ‘Hukuk Devleti’ ilkesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde yer alan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş olur. Kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmektir.
Yapılan ihbar üzerine aynı bölgede (Kağıthane) daha önce de uyuşturucu madde sattığına ilişkin kaydı bulunduğu anlaşılan, açık kimlik ve adresi bilinen Şahin hakkında suçun ortaya çıkarılması için yapılan dinleme ve fiziki takip sonunda, 25.02.2014 tarihinde (… isimli şahsa) uyuşturucu madde satma suçu belirlenmiş, suç delilleri elde edilmiştir. Şahin'in 25.02.2014 tarihinde yakalanmaması için hiçbir sebep yoktur. 27.02.2014 tarihinde ve 28.02.2014 tarihindeki eylemlere ilişkin tespit ile ilk 25.02.2014 tarihindeki tespitlerde bir fark yoktur. Sanık 25.02.2014 tarihinde yakalansa yine aracında ve evinde arama yapılacaktır. Sanığın ikinci ve üçüncü kez aynı suçu işlemesine fırsat verilmeden yakalanması gerekir.
Açıklanan tüm bu nedenlerle; 25.02.2014 tarihinde uyuşturucu madde sattığı tespiti yapılan, yakalanması ve yeni eylemlerine devam etme fırsatı verilmemesi mümkün olan sanık … hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 12.10.2015 gün ve 385238 sayı ile;
"Devletin temel görevlerinden biri de ‘suç işlenmesini önlemektir.’ Kolluk görevlisinin suçun işlendiğini tespit etmesi ve şüpheliyi yakalama olanağı bulunması halinde onu yakalayıp yargı önüne çıkarması gerekir. Şüphelinin daha fazla ceza alması için suç işlemesine fırsat verilmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasanın 2. maddesinde yer alan ‘hukuk devleti’ ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde öngörülen ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş olur, kolluğun görevi suçu ve faili belirlemek suçla ilgili delilleri elde etmektir.
Somut olayda; sanık …'in 25.02.2014 tarihinde uyuşturucu satacağının tespit edilmesi üzerine yapılan fiziki takipte … isimli şahsa 1,2 gram bonzai verdiği görülmüş, alışveriş bittikten sonra … suça konu uyuşturucu madde ile yakalanmış fakat sanığın yakalanma olanağı bulunmasına rağmen hiç bir gerekçe gösterilmeden yakalanmamıştır.
Bu olaydan iki gün sonra 27.02.2014 tarihinde yine sanığın uyuşturucu madde satacağı yönünde bilgiler elde edilmesi üzerine fiziki takibe alınmış, fiziki takip sırasında Ömer isimli şahsa uyuşturucu madde sattığı görülmüş, Ömer suça konu bonzai cinsi uyuşturucu madde ile yakalanmasına rağmen sanık yakalanmadığı gibi bu konuda çalışma da yapılmamıştır.
28.02.2014 günü yani bir gün sonra ise, aracında bekleyen Şahin'in yanına gelen Umut isimli şahsa uyuşturucu madde verdiğinin görülmesi üzerine Şahin yakalanmış ve aracında 7,2 gram, evinde ise 102 gram bonzai yakalanmıştır.
Yukarıda arzedildiği üzere; 25.02.2014 tarihinde uyuşturucu madde sattığı tespit edilen ve suç delilleri elde edilen sanığın yakalanması gerekirken, hiçbir neden yokken yakalanmaması sonucu daha sonra yeni suç işlemesine fırsat verilmesi yasal olmadığından ve bu nedenle sanığın ilk eyleminden sonraki eylemleri suç oluşturmayacağından zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesinin yerinde olmadığı…" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 24.11.2015 gün, 15649-4797 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin, sanık … hakkında ise aynı suçtan verilen mahkûmiyet hükmü Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
17.02.2014 günü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğüne gelen bir şahsın 0(537) 052 … numaralı telefonu kullanan sanık …'ın kiralık araç kullanarak uyuşturucu madde satışı yaptığına dair ihbarda bulunması üzerine; kolluk görevlilerince düzenlenen 18.02.2014 tarihli tutanakta, ihbarda belirtilen şahsın Kağıthane ilçesinde uyuşturucu madde ticareti suçundan kayıtları bulunan sanık … olduğunun tespit edildiği, telefonunun değişik gün ve saatlerde kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtan polis tarafından arandığı, uyuşturucu madde satın almak istendiğinde, sanığın kendilerini tanımadığını, uyuşturucu madde alışverişine girmek istemediğini beyan ettiği, sanığın kullandığı telefon numarasına ilişkin olarak hakkında Sulh Ceza Mahkemesince 21.02.2014 tarihinde iletişimin tespiti kararı verildiği, yapılan iletişimin tespitinden 25.02.2014 günü saat 19.05 sıralarında sanığın uyuşturucu madde satmak amacıyla tanık … ile buluşacağının anlaşılması nedeniyle fiziki takibe başlandığı, saat 19.07 sıralarında anlaştıkları yerde bekleyen …'in sanığın geldiği araca bindiği ve sanığın 50 Lira karşılığında uyuşturucu madde verdiği, …'in sanığın aracından inip kendi aracına bindiği, fiziki takibe son verildiği, polis ekibince …’in saat 19.15 sıralarında aracının durdurulduğu, üzerindeki 1,2 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu maddeyi teslim ettiği, 27.02.2014 tarihinde saat 14.10 da sanığa, incelemeye konu olmayan sanık …’un mesaj gönderdiği, aynı gün sanığın saat 16.44 sıralarında kimliği bilinmeyen şahsa uyuşturucu satacağının öğrenilmesi üzerine, buluşacakları adresin önünde bekleyen tanık Ömer Aslan’ın yanına sanığın aracıyla geldiği, Ömer’in sanığın yönetimindeki araca bindiği, sanıktan 10 Lira karşılığında uyuşturucu madde aldığı, Ömer’in araçtan inerek yaya olarak oradan ayrılması sırasında fiziki takibe son verildiği, saat 17.25 sıralarında ise Ömer'in polis ekibince durdurulduğu, cebinden çıkardığı 0,9 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu maddeyi teslim ettiği, ertesi gün Fatih ile yaptığı telefon görüşmelerinden sanığın uyuşturucu madde satacağının öğrenilmesi üzerine yapılan fiziki takipte sanık tarafından kullanılan aracın ön sağ yolcu koltuğuna Fatih’in, arka koltuğa tanık Umut Ataoğlu’nun, şoför koltuğuna ise sanığın oturduğu, Umut’un sanığa 10 Lira verdiği, karşılığında Fatih’in Umut’a uyuşturucu madde verdiği, Umut’un araçtan indiği, sanığın hareket edeceği sırada durdurulduğu, Umut’un cebinden 0,2 gram, sanığın aracında paspasın üzerinde görünür bir halde kağıda sarılı 7,2 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu madde bulunduğu, yakalama sonrası sanığın evinde yapılan aramada 102 gram bonzai tabir edilen uyuşturucu madde ile yatağın üzerinde kokain ve esrar bulaşıkları bulunan hassas terazinin ele geçirildiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık … kollukta; sanıkla yaptıkları telefon görüşmesi sonrası belirledikleri yerde buluşarak sanıktan 50 Lira karşılığında uyuşturucu madde satın aldığını, mahkemede ise; sanığı telefon ile arayarak uyuşturucu madde istediğini, sanığın ise kullandığı uyuşturucu maddeden kendisine verebileceğini söylemesi üzerine bir araya geldiklerini, sanığın kendisine karşılığında para almadan bir miktar uyuşturucu madde verdiğini ifade etmiş,
Tanık Ömer Aslan yakalama sonrası kollukta; uyuşturucu maddeyi tanımadığı bir şahıstan satın aldığını, ertesi gün kollukta ise; iletişim tespiti tutanağındaki görüşmede sanık ile uyuşturucu madde satın alacağı yeri kararlaştırdıklarını, buluşarak 10 Lira karşılığında "cigaralık" diye tabir edilen bonzai maddesini sanıktan satın aldığını, sanıktan daha önce de bir iki kez uyuşturucu madde satın aldığını, mahkemede; sanığı mahalleden tanıdığını, aralarında dükkan açma meselesi olduğunu, bu nedenle telefon ile görüşüp buluşarak dükkan meselesini konuştuklarını, yanından ayrılırken sanığın bir içimlik esrar verdiğini, karşılığında para vermediğini, emniyette sanığa 10 Lira verdiğini söylemediğini beyan etmiş,
Tanık Umut Ataoğlu kollukta; olay gününden yaklaşık dört ay önce kendisinden bonzai satın aldığı sanığı cep telefonu ile arayarak, bonzai satın almak istediğini söylediğini, sanık ile kararlaştırdıkları yere gittiğinde beklemekte olan aracın arka koltuğuna geçtiğini, sonra da sanığın şoför koltuğuna oturduğunu, sanığa maddenin karşılığı olan 10 Lirayı verdiğini, aracın ön sağ koltuğunda oturan şahsın da kendisine gazete kağıdına sarılı paketi verdiğini, sanıktan üç ay öncesine kadar sürekli bonzai satın aldığını, aracın içinde uyuşturucu madde alışverişi yaptıklarını, mahkemede ise; sanığın verdiği uyuşturucu madde karşılığında 10 Lirayı sanığa verdiğini, aracın içindeki Fatih'in telefon ile uğraştığını, konuşmadıklarını dile getirmiş,
Hakkındaki mahkûmiyet hükmü onanarak kesinleşen incelemeye konu olmayan sanık …; sanık ile yakalandıkları otomobilde ele geçen bonzainin kendilerine ait olduğunu, 100 Lira karşılığında içmek için satın aldıklarını, sanığı buluşmak için sıkıştırdığını, sanık ile Umut arasındaki telefon görüşmesine şahit olmadığını, sanıkla araba ile dolaşırken kafasının güzel olduğunu, yakalandıkları yerde sanığın araçtan inerek uyuşturucu madde içmeye gittiğini, araçta beklerken sanık ve bir şahsın araca bindiğini, kendisinin telefon ile oynadığını, herhangi bir alışverişe şahit olmadığını, kısa bir görüşmeden sonra araçtan indiğini, olayı tam hatırlayamadığını, bu konudaki alışverişle alakasının olmadığını anlatmış, sorguda; tanımadıkları bir şahıstan para ile aldıkları uyuşturucuyu içerken Umut’un gelerek araca bindiğini, sanığın ona esrar ikram ettiğini, birlikte esrar içtiklerini, kendisinin esrar satmadığını, sanığın da satıp satmadığını bilmediğini söylemiş,
Sanık … kollukta, bahçesinde bulunan 102 gram bonzai ile ilgisinin olmadığını, Fatih ile yakalandıkları otomobilde bulunan maddeyi 100 Lira karşılığında satın aldıklarını, Fatih’in gönderdiği mesajda normal arkadaşlarını beklediğini kastettiğini, Fatih’e, Fikri’nin 40 Lira borcu bulunduğunu, bu parayı alıp verme konusunda görüşme yaptıklarını, Fatih’e "bayağı şey var" derken "elinde güzel uyuşturucu madde var" anlamında söylediğini, Fatih’in "acil gel" derken krizinin tuttuğunu anladığını, bu nedenle Fatih ile buluştuklarını, …’in kendisine "Gültepe’den uyuşturucu madde satın alabilir miyiz" dediğini, kendisinin gidemeyeceğini söylediğini, … ile uyuşturucu madde alışverişinde bulunmadığını, …'de bulunan uyuşturucu madde ile alakasının olmadığını, Ömer ile normal bir sohbet için buluştuklarını, elinde içeceği kadar uyuşturucu madde bulunduğunu, samimi oldukları ve eşinin görmesini istemediği için Ömer’e para almadan elindekini verdiğini, Ömer’e maddeyi korktuğu için verdiğini, aksi halde kendilerini darp ettiğini, Umut ile uzun zamandır görüşmedikleri için buluştuğunu, Fatih ile kova yapma yoluyla uyuşturucu madde içtikleri sırada Umut’un geldiğini, 3 aydır Adana’da olduğunu, eroin bağımlılığını bırakmak için gittiğini, içmek için uyuşturucu madde istediğini, "Yahya Kemal semtinde alabilir miyiz" dediğini, kendisinin de “biz aldık içiyoruz” dediğini, Umut’un “birazdan yola çıkacağım, bana az bir şey verin, yolda içeyim” demesi üzerine Fatih’in Umut’a bir miktar uyuşturucu madde verdiğini, karşılığında para alışverişi olmadığını, bahçede bulunan bonzainin kendisine ait olmadığını, sorguda; Fatih ile uyuşturucu içerken Umut’un geldiğini, birlikte esrar içtiklerini, uyuşturucu madde satmadığını, Ömer Aslan’ın elindeki içeceği maddeyi zorla aldığını, mahkemede; uyuşturucu kullandığını, ancak satmadığını, eşiyle aralarındaki boşanma davası nedeniyle hakkında uzaklaştırma kararı bulunduğunu, bu nedenle evinin bahçesindeki uyuşturucu maddenin kendisine ait olmadığını, binada oturanların bahçeyi kullandığını, Fatih ile uyuşturucu madde içmek için görüşme yaptıklarını, …’ı mahalleden tanıdığını, değnekçilik denen otopark işi yaptıklarını, bu nedenle telefon ile görüştüklerini, Ömer ile görüştüklerinde eşinin de arabada olduğunu, eşinin uyuşturucu işine karşı olması nedeniyle uyuşturucu madde satmasının söz konusu olmadığını, … ile arabada uyuşturucu içtiklerini, Umut’un ise Fatih ile birlikte uyuşturucu içerlerken arabasına bindiğini, o sırada polisin geldiğini, Fatih’in Umut’a uyuşturucu madde vermediğini, Umut’un ellerindeki maddeyi aldığını, polisin içmeden geldiğini savunmuştur.
5237 sayılı Türk Ceza Kanununa hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, 'kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına 5237 sayılı TCK'nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç hükümlerine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
43/1. maddenin düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli miktarda arttırılmaktadır.
Kolluk görevlilerinin suç öncesi ve suç sonrası olmak üzere iki görevi vardır. Bu kapsamda kolluk görevlilerinin öncelikli görevi toplumun emniyeti ve düzeni bakımından mevcut bulunan tehlikeleri uzaklaştırmak amacıyla suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması olup suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılmasıdır. Şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde ise gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Ancak adli kolluk görevlilerince işlenmiş olan suçun ve şüphelinin tespit edilmesinden sonra olayın özelliğine göre şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı, suçun suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediği, başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle yakalanmayarak, suça yönlendirilmeden makul bir süre takibine devam edilmesi mümkündür.
Ayrıntıları Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 848-136 sayılı kararı ile birçok kararında da belirtildiği üzere, adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, şüphelinin bulunduğu mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, şüpheliden aldıkları uyuşturucu maddeyi devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylemin şüphelinin suçunu delillendirme işlemi olduğu, tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığında, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
İletişimin tespiti veya fiziki takip sırasında şüphelinin uyuşturucu veya uyarıcı madde satışı yaptığı tespit edilmesine rağmen diğer suç ortaklarının ortaya çıkarılması ya da varsa başkaca uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ele geçirilmesi amacıyla kolluk görevlilerince yakalanmayarak beklenmesi safhasında, şüphelinin gerçek uyuşturucu veya uyarıcı madde satışına devam etmesi ve bu eylemlerinin delillendirilmiş olması halinde ise hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık …'ın uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 21.02.2014 tarihinde verilen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı kapsamında dinlenmeye başlanmasından sonra, 25.02.2014 tarihinde …, 27.02.2014 tarihinde Ömer Aslan isimli şahıslara tek başına uyuşturucu madde satışı yaptığı, 28.02.2014 tarihinde ise Umut Ataoğlu isimli şahsa hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen … ile birlikte uyuşturucu madde satışı yaparken yakalandığı olayda; süreç içerisinde kolluk görevlilerince sanığın suç ortağı veya ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle sanığın ilk satıştan sonra yakalanmayıp takibine devam edilmesi, bu sürede sanığın birden fazla gerçek uyuşturucu madde satışı yapması, takip sonucunda da suç ortağı olan ve hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkumiyet hükmü kesinleşen …'un tespit edilmesi ve kolluk görevlilerinin sanığı suç işlemeye yönlendirmeye yönelik bir davranışlarının bulunmaması karşısında, sanık hakkında TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanık hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasına ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; "Sanık … hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği" görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Madde 43- (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik
zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir
cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru
belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi
durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama,
işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.[5]
Fikri içtima

13. Ceza Dairesi         2019/6083 E.  ,  2019/17809 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hırsızlık
HÜKÜM : Mahkumiyet
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yeni Türk Ceza Adalet Sistemi'nde “Kaç tane fiil varsa o kadar suç, kaç tane suç varsa o kadar ceza” kuralı geçerlidir. Ancak bu kuralın; bileşik suç, zincirleme suç ve fikri içtimadan ibaret olmak üzere üç ayrı istisnası kabul edilmiştir.
1-Bileşik Suç : TCK'nın 42. maddesine göre, biri diğerinin unsurunu veya nitelikli hâlini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz. Örneğin; yağma suçunda, hırsızlık ve tehdit ve/veya yaralama suçları bütünleşerek bağımsız suç olma niteliklerini yitirmiş ve yağma suçunun birer unsuru haline gelmiştir.
2-Zincirleme suç: TCK'nın 43/1. maddesine göre, “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi halinde, faile tek ceza verilir. Ancak; bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.”
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, mutlaka, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı suçun aynı mağdura birden fazla işlenmesi gereklidir. Örneğin; sabah konuttan para, anahtar vs. çalınması ve aynı günün akşamı da, çalınan bu araç anahtarıyla konutun önünde park halinde bulunan aynı mağdura ait aracın çalınması halinde zincirleme suçun varlığı kabul edilebilir.
3-Fikri İçtima :
a) Aynı neviden fikri içtima;
TCK'nın 43/2. maddesine göre, aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanabilmesi için; aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekir. Bu durumda faile tek bir ceza verilir. Ancak; bu ceza zincirleme suç hükümlerine göre artırılır.
Kanunun gerekçesinden örnek vermek gerekirse; “… bir sözle birden fazla kişiye sövülmüş olması durumunda, her bir mağdur bakımından ayrı sövme suçları değil, bir sövme suçu oluşur. Ancak, bu durumda suçun cezası birinci fıkrada belirtilen oranlarda artırılır.”
TCK'nın 43. maddesinin 3. fıkrasına göre, 1 ve 2. fıkra hükümleri kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmaz. Yâni, hırsızlık suçunda koşulları varsa, zincirleme suç veya aynı neviden fikri içtima hükmü uygulanabilir.
b)Farklı neviden fikri içtima;
TCK'nın 44. maddesine göre, “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır.” Örneğin; fail, bıçağı kalbine saplayarak maktülü öldürürken, onun gömleğini de kesmiştir, yâni bir fiille hem insan öldürme hem de, mala zarar verme suçunu işlemiştir. Bu durumda fail, yalnızca cezası daha ağır olan insan öldürme suçundan sorumlu olacaktır.
765 sayılı TCK'nın sisteminde; aynı neviden fikri içtima hükümleri yâni, TCK'nın 43/2. maddesinin karşılığı yoktur.
Hırsızlık suçu, TCK'nın 43/son fıkrasında sayılan istisnalardan olmadığı için, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanabileceği başlıca suçlardandır ve mağdur sayısınca hırsızlık suçunun oluşacağı görüşü de 765 sayılı TCK dönemine ait bir görüştür.
O nedenle, 765 sayılı TCK'nın 80. maddesinin seksen yıllık tatbikatına göre oluşan içtihatlar, 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesinin 2. fıkrasını yâni, aynı neviden fikri içtima hükümlerini yorumlarken birinci derecede referans olamaz diye düşünüyoruz.
Aynı neviden fikri içtimanın, fikri içtimanın bir türü olmasına rağmen, TCK'nın 43. maddesinde düzenlenmesi yerine, Kanunda fikri içtimanın düzenlendiği TCK'nın 44. maddesine 2. fıkra olarak neden eklenmediği sorulabilir.
Kanaatimizce; iki nedenle böyle bir yöntem seçilmiş olabilir.
1-Kanunkoyucu, farklı neviden içtimadan ayrı olarak cezada bir miktar artırım yapılmasını, suç ve ceza siyaseti açısından daha uygun görmüştür.
2-Zincirleme suç ta olduğu gibi aynı neviden fikri içtimada da bazı suçların istisna kapsamında kalmasını istemiştir.
Kanuna göre; hırsızlık suçu birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmişse, gerçek içtima hükümleri yerine, TCK'nın 43/2. maddesinde düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması lâzımdır. 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesini ve özellikle, 2. fıkrada düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümleri, 5237 sayılı TCK'nın hazırlanmasında esas alınan üç temel ilkeden biri olan “Hümanizm İlkesi” ile 3. maddede düzenlenen “Suç ve Cezada Orantılılık İlkesi” ışığında yorumlanmalıdır. Yâni yorum ve uygulamalarımızla işlenen suçun ağırlığıyla orantılı cezaların verilmesine katkı sağlamalıyız.
Fiilin tekliği ya da çokluğu sorunu :
Yeni suç teorisine göre fiil(1); netice(2), nedensellik bağı(3), konu(4), fail(5) ve mağdur(6) gibi suçun maddi unsurlarından birisi olup, iradi insan davranışıdır.
Hırsızlık suçunda fiil ne zaman tektir? Sorusunun cevabını aradığımız için hırsızlık suçunun fiil unsurundan kısaca söz etmek gerekirse;
Suçun temel şeklinde fiil, '… başkasına ait taşınır bir malı … bulunduğu yerden alma'dır. TCK'nın 141. maddesinin gerekçesine göre de, “Almak fiilinden maksat, suçun konusunu oluşturan mal üzerinde mağdurun zilyetliğine son verilmesi, mağdurun suç konusu eşya üzerinde zilyetlikten doğan tasarruf haklarını kullanmasının olanaksız hâle gelmesidir. Bu tasarruf olanağı ortadan kaldırılınca suç da tamamlanır.”
Fiilin doğal anlamda tekliği ile hukuki teklik kavramları farklıdır.
Dar bir yorumla, değişik zamanlarda işlendiği kabul edilebilecek fiillerin birden fazla olması, her zaman hukuken de birden fazla fiilin ve dolayısıyla birden fazla suçun varlığını kabul etmemizi gerektirmez.
765 sayılı TCK'nın 80. maddesinde “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ibaresinin yer almasına karşılık, 5237 sayılı TCK'nın 43/1. maddesinde “değişik zamanlarda” ibâresine yer verilmesini de dikkate aldığımızda; yeni dönemde “geniş yorum”un kabul edildiğini, fiilin doğal olarak tekliği ile hukuki teklik kavramlarının aynı olmadığını, aralarında hukuki ve fiili kesinti olmayan, her biri tek başına da suç teşkil edebilen hareketlerin kısa süre içinde tekrarlanması halinde, bu hareketlerin bir bütün olarak tek bir fiil olarak kabul edilmesi gerektiğini, düşünmekteyiz.
Fiilin tekliği kavramı ile hareketin tekliği kavramları da aynı değildir. Kasten yaralama suçunda, kısa aralıklarla yapılan silah atışı ya da atılan yumruk sayısı birden fazla diye, atış ya da darbe sayısı kadar fiilin ve kasten yaralama suçunun varlığını veya cinsel saldırı suçunda duhûl sayısı kadar fiil ve suçun varlığını kabule imkan yoktur. hırsızlık suçu ile ilgili olarak bir örnek vermek gerekirse; fail, üç ortağa ait olan (bunu fail de biliyor olsun …) markete girip içeriden, 15 kg. çay, 20 kg. şeker, 50 kg. yağ, 50 kg. tuz, 70 koli deterjan, kasadan para, masanın üzerindeki cep telefonu ve saireyi aynı zamanda almış olsun. Bu örnekte çok sayıda alma fiili olmasına rağmen bunların hukuken tek bir fiil ve tek bir hırsızlık suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmasa gerekir.
Nitekim, Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu düşüncelerden hareketle, 02.10.2007 günlü, 2007/6-195 esas ve 2007/197 karar sayılı kararında, “fiilin tekliği” konusunda geniş yorumu benimsenmek suretiyle, “yakınanın evinden para ve bir kısım eşya ile birlikte alınan otomobil anahtarıyla evin otoparkında bulunan aracın çalınmasının tek bir hırsızlık suçunu oluşturacağı”nı kabul etmiştir. YCGK, 21.05.2013 günlü, 2012/1543 esas ve 2013/257 karar sayılı kararında; “gündüzleyin bina içinden mağdura ait cep telefonu ve araç anahtarının çalınması, aynı günün gecesinde de; gündüz çalınan anahtarla mağdurun otomobilinin çalınmaya teşebbüs edilmesi suçlarını” fiiller arasında zaman bakımından aralık(fiili kesinti) bulunması nedeniyle zincirleme suçun varlığını kabul etmiştir.
YCGK, 08.06.2010 günlü, 11/98–143 esas ve karar sayılı kararında ise; “Kanunda “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları konusunda açıklık bulunmadığından, bu hususun her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi ve eylemin değişik zamanlarda işlenip işlenmediğinin belirlenmesi, bu bağlamda, aynı zaman kavramının dar yorumlanmayarak, çok kısa zaman aralıklarının da aynı zaman dilimi olarak kabul edilmesi” gerektiğini açıkça vurgulamıştır.
Tıpkı hırsızlık suçu gibi malvarlığına karşı işlenen suçlardan olan dolandırıcılık suçuna ilişkin olarak YCGK, 16.04.2013 günlü, 2012/15-1407 esas ve 2013/140 karar sayılı kararında; “sanığın eyleminin 12.000 liralık bir araç satışına özgülenmesi nedeniyle, mağdura değişik tarihlerde birden fazla havale yaptırmak suretiyle” ve 13.03.2012 günlü, 2012/15-488 esas ve 2012/97 karar sayılı kararında ise; “sanığın, kendisinin olmayan arsayı hileyle satarak(!) mağdurdan önce 5.000 lira, birkaç gün sonra da kardeşi öldüğü için tapuda devri sonradan vermek bahanesiyle 20.000 lira daha alması” eylemlerinin tek fiil ve tek suç olarak kabul edildiğini görüyoruz.
Yargıtay 15. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.
Aynı şekilde; yağma suçuna ilişkin olarak YCGK'nın 07.02.2012 günlü, 2011/6-332 esas ve 2012/21 karar sayılı kararında; “iş görüşmesi bahanesiyle iki mağduru ıssız bir yere götürüp darp ettikten sonra, önce kadın bulmalarını istediği, daha sonra mağdurlardan birini rehin tutup diğerini 1.000 lira getirmesi için tehdit ettiği, köye giden mağdurun bir miktar nakit para ve çeyrek altın bulup sanığa verdiği, '500 lirayı daha cuma gününe kadar getireceksin' diyerek rehin tuttuğu mağduru salıvermesi” eyleminde, sanığın iradesinin baştan itibaren mağdurdan belli bir miktar para almaya özgülenmiş olması gerekçesiyle, eylemde birden fazla mağdur ve fiil olmasına rağmen, tek bir fiil ve tek bir suçun varlığı kabul edilmiştir. Yargıtay 6. CD'nin de bu yönde çok sayıda kararı mevcuttur.
Dairemizin, oy çokluğuyla verdiği 16.01.2012 gün ve 2011/31869 esas ve 2012/778 karar sayılı kararında ise; “üç ayrı vakitte(… aynı gün ikindi, akşam ve yatsı vakitlerinde), üç ayrı camiiden olmak üzere, toplam 25 çift ayakkabı çalınması olayında, mağdur sayısınca (25 ayrı) suç değil; her bir camiiden gerçekleştirilen birden fazla mağdura ait ayakkabı çalınması fiili ayrı birer hırsızlık suçu kabul edilip, bu fiillerin mağdurları birden fazla olduğu için, aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmak suretiyle üç ayrı camiden üç ayrı hırsızlık suçunun varlığı” kabul edilmiştir. Karara konu olayda, gerçek içtima yâni mağdur sayısınca fiil ve hırsızlık suçunun oluştuğu görüşünün kabulü hâlinde failin, çaldığı 25 çift ayakkabı nedeniyle, en az 25 yıl 200 ay yâni yaklaşık 41 yıl 7 ay (6545 SK değişikliğinden sonra ise 100 yıldan fazla …) ceza alması gerekecektir. Bu cezanın fiilin ağırlığıyla orantılı olamayacağını değerlendirmekteyiz.
Fiilin tekliği ve çokluğu kavramları ile TCK'nın 43. maddesiyle yapılan düzenleme konularında doktrinde de büyük ölçüde yukarıda özetlenen Yargıtay kararlarındakine benzer görüşler dile getirilmiştir.
Nitekim Prof. Dr. İ. ÖZGENÇ; “ … failin hırsızlık suçunun konusunu oluşturan her bir eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olmasına rağmen, bu eşya üzerinde bir kişi zilyed olabilir. Mülkiyeti farklı kişilere ait olan eşya üzerinde emanetçi konumunda bir kişi zilyeddir. Emanetçi ambarında bulunan mülkiyeti farklı kişilere ait eşyaların çalınması halinde, suçun mağduru, bu eşyalar üzerinde meşru zilyed konumundaki emanetçidir. Farklı kişilere ait olan eşyayı nakletmekte olan bir kamyoncu, bu eşya üzerinde meşru zilyeddir. Kamyondan bu eşyaların çalınması halinde, mağdur, zilyed konumundaki kamyon şoförüdür. Bu itibarla, söz konusu örnek olaylarda bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir.
Aynı şekilde eşya, üzerindeki hakimiyet bir başkasına tevdi edilmeden, mülkiyet veya zilyetlik devri olmaksızın, korumasız bir şekilde, hırsızlığa karşı herhangi bir tedbir almaksızın bir yerde bırakılmış olabilir. Örneğin yaygın bir uygulama olarak camilerde ibadet sırasında, kişiler ayakkabılarını herhangi bir koruma olmadan ayakkabılığa bırakırlar. Bu durumda olan eşya çalındığı takdirde, bunların mülkiyeti farklı kişilere ait olsa bile, kanaatimizce bir hırsızlık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Başka bir ifadeyle, bu gibi durumlarda, çalınan eşyanın mülkiyetinin farklı kişilere ait olduğu göz önünde bulundurularak, eşyası çalınan kişi sayısınca hırsızlık suçunun işlendiği sonucuna varılmamalıdır.
Geceleyin bir konuta girmek suretiyle işlenen hırsızlık suçunda suçun konusunu oluşturan eşyalardan bir kısmının bayan ziynet eşyası, bir kısmının ise, ceket cebinden alınan cüzdan ile içindeki para ve çeklerden ibaret olması halinde; suçun konusunu oluşturan ziynet eşyalarının bir hanımefendiye, cüzdan ile içindeki para ve çeklerin ise bir beyefendiye ait olduğu ve dolayısıyla, birden fazla kişiye karşı hırsızlık suçunun işlendiği düşünülebilir. Ancak, bu gibi durumlarda, bir hırsızlık suçunun işlendiğinin kabulü gerekir; TCK’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümlerinin uygulanma kabiliyeti bulunmamaktadır.
Bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç şudur: Bir konuta girerek işlenen hırsızlık suçu örneğinde, konut içinde bulunan eşyalar üzerinde konutta bulunan bütün kişiler (aile bireyi olsun veya olmasın) müşterek zilyed konumunda olduğu için, bir hırsızlık suçunun işlendiğini kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda, birden fazla kişinin mağdur edildiği düşüncesinden hareketle, mağdur sayısınca suçun oluştuğunu ve dolayısıyla, gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği sonucuna varılamaz ve keza; bir fiille aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlendiği düşüncesiyle T.C.K.’nın 43. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları hükümleri gereğince hırsızlık suçundan dolayı verilmesi gereken cezanın artırılması yoluna gidilemez.” görüşündedir. (Prof. Dr. İ. Özgenç; Türk Ceza Hukuku, Genel Hükümler, 11. Bası, sahife; 587-588)
Hırsızlık suçunun tek fiille birden fazla mağdura karşı işlendiği hallerde, müşterek zilyetlik söz konusu ise artık, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin de uygulanamayacağı görüşüne bizde iştirak ediyoruz.
Aynı şekilde, Prof. E. ARTUK, Prof. A. GÖKCEN ve Prof. C. YENİDÜNYA'da, Yargıtay CGK'nın 11.06.2013 gün ve 13/303-296 esas ve karar sayılı içtihadına konu olayda; sanığın, mağdur işçilerin soyunma odası olarak kullandığı kabinin içinde askılarda bulunan beş ayrı mağdura ait pantolon cebinden, aynı zamanda cep telefonu ve paralarını çalması olayında, TCK'nın 43/2 maddesinin uygulanması gerektiğini savunan azınlık görüşünün daha doğru olduğunu belirtmişlerdir. (Ceza Hukuku – Genel Hükümler, 9. bası, sahife; 715)
Bu açıklamalardan sonra somut olay incelendiğinde;
Sanığın suç tarihinde gündüz vakti apartmanın dış cephe kaplamasında çalışan işçilerin üstlerini değiştirmek için kullandıkları binanın sığınak kısmında bulunan pantolonlarının ceplerinden cüzdanlarını ve müşteki …’e ait cep telefonunu çalması şeklinde gerçekleşen eylemde, suça konu yerin sığınak dairesi olması sebebiyle eşyaların farklı kişilere ait olduğunu bilse dahi, ortak hakimiyet ve müşterek zilyetlik kuralı gereği sanık hakkında tek bir hırsızlık suçundan hüküm kurulması gerekirken hatalı nitelendirme ile üç ayrı hırsızlık suçundan hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık …’ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 05.12.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 3 – (Değişik: 28/3/2013-6455/54 md.)
(1) Eşyayı, gümrük işlemlerine tabi tutmaksızın ülkeye sokan kişi, bir yıldan
beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Eşyanın,
gümrük kapıları dışından ülkeye sokulması halinde, verilecek ceza üçte birinden
yarısına kadar artırılır.
(2) Eşyayı, aldatıcı işlem ve davranışlarla gümrük vergileri kısmen veya tamamen
ödenmeksizin ülkeye sokan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar
adlî para cezası ile cezalandırılır.
(3) Transit rejimi çerçevesinde taşınan serbest dolaşımda bulunmayan eşyayı,
rejim hükümlerine aykırı olarak gümrük bölgesinde bırakan kişi, bir yıldan üç yıla
kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Belli bir amaç için kullanılmak veya işlenmek üzere ülkeye geçici ithalat
ve dahilde işleme rejimi çerçevesinde getirilen eşyayı, hile ile yurt dışına çıkarmış
gibi işlem yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır.
(5) Birinci ila dördüncü fıkralarda tanımlanan fiillerin işlenmesine iştirak
etmeksizin, bunların konusunu oluşturan eşyayı, bu özelliğini bilerek ve ticarî
amaçla satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan kişi, bir yıldan
üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(6) Özel kanunları gereğince gümrük vergilerinden kısmen veya tamamen muaf
olarak ithal edilen eşyayı, ithal amacı dışında başka bir kullanıma tahsis eden,
satan veya devreden ya da bu özelliğini bilerek satın alan veya kabul eden kişi,
altı aydan iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(7) İthali kanun gereği yasak olan eşyayı ülkeye sokan kişi, fiil daha ağır
bir cezayı gerektiren suç oluşturmadığı takdirde, iki yıldan altı yıla kadar hapis
ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İthali yasak eşyayı,
bu özelliğini bilerek satın alan, satışa arz eden, satan, taşıyan veya saklayan
kişi, aynı ceza ile cezalandırılır.
(8) İhracı kanun gereği yasak olan eşyayı ülkeden çıkaran kişi, fiil daha
ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde bir yıldan üç yıla kadar
hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(9) İlgili kanun hükümlerine göre teşvik, sübvansiyon veya parasal iadelerden
yararlanmak amacıyla ihracat gerçekleşmediği hâlde gerçekleşmiş gibi gösteren ya
da gerçekleştirilen ihracata konu malın cins, miktar, evsaf veya fiyatını değişik
gösteren kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adlî para cezası
ile cezalandırılır. Beyanname ve eki belgelerde gösterilen ile gerçekte ihraç edilen
eşya arasında yüzde onu aşmayan bir fark bulunması halinde, sadece 27/10/1999 tarihli
ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu hükümlerine göre işlem yapılır.
(10) Kaçakçılık suçunun konusunu oluşturan eşyanın akaryakıt ile tütün,
tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı, etil alkol, metanol ve alkollü
içkiler olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarısından
iki katına kadar artırılır, ancak bu fıkranın uygulanması suretiyle verilecek
ceza üç yıldan az olamaz.[5]
(11) (Değişik:
18/6/2014-6545/89 md.) Ulusal marker uygulamasına tabi olup da, Enerji
Piyasası Düzenleme Kurumunun belirlediği seviyenin altında ulusal marker içeren
veya hiç içermeyen akaryakıtı;
a) Ticari amaçla üreten,
bulunduran veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para
cezası ile cezalandırılır. Ancak, marker içermeyen veya seviyesi geçersiz olan
akaryakıtın kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması hâlinde, onuncu fıkra
hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.
(12) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumundan izin alınmadan; akaryakıt
haricinde kalan solvent, madenî yağ, baz yağ, asfalt ve benzeri petrol
ürünlerinden akaryakıt üreten veya bunları doğrudan akaryakıt yerine ikmal
ederek üreten, satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî
amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis
ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek
cümle:29/4/2021-7318/13 md.) Akaryakıt yerine kullanılan diğer ürünler
yönünden de bu fıkra uyarınca cezaya hükmolunur.
(13) Her türlü üretim, iletim ve dağıtım hatları dahil olmak üzere sıvı
veya gaz halindeki hidrokarbonlarla, hidrokarbon türevi olan yakıtları nakleden
boru hatlarından, depolarından veya kuyulardan kanunlara aykırı şekilde alınan
ürünleri satışa arz eden, satan, bulunduran, bu özelliğini bilerek ticarî
amaçla satın alan, taşıyan veya saklayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis
ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(14) Kaçak akaryakıt veya sahte ulusal marker elde etmeye, satmaya ya da
herhangi bir piyasa faaliyetine konu etmeye yarayacak şekilde lisansa esas
teşkil eden belgelerde belirlenenlere aykırı olarak sabit ya da seyyar tank,
düzenek veya ekipman bulunduranlar iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin
güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(15) Ulusal markeri yetkisiz olarak üreten, satışa arz eden, satan,
yetkisiz kişilerden satın alan, kabul eden, bu özelliğini bilerek nakleden veya
bulunduranlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır. Ulusal markerin kimyasal özelliklerini taşımasa
bile, bu madde yerine kullanılmak amacıyla üretilen kimyasal terkipler hakkında
da bu fıkra hükmü uygulanır.
(16) Tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı,
etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin ambalajlarına kamu kurumlarınca
uygulanan bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin
taklitlerini imal eden veya ülkeye sokanlar ile bunları bilerek bulunduran,
nakleden, satan ya da kullananlar üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin
güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(17) Tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı, etil alkol, metanol ve
alkollü içkilerin ambalajlarına kamu kurumlarınca uygulanan bandrol, etiket, hologram,
pul, damga veya benzeri işaretleri; ilgili mevzuatta belirlenen şekilde temin etmesine
rağmen belirlenen ürünlerde kullanmaksızın bedelli veya bedelsiz olarak yayanlar,
bunları alma veya kullanma hakkı olmadığı halde sahte evrak veya dokümanlarla veya
herhangi bir biçimde ilgili kurum ve kuruluşları yanıltarak temin edenler, bunları
taklit veya tahrif ederek ya da konulduğu üründen kaldırarak, değiştirerek ya da
her ne suretle olursa olsun tedarik ederek amacı dışında kullananlar üç yıldan altı
yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(18) (Değişik:
18/6/2014-6545/89 md.) Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga
veya benzeri işaret bulunmayan ya da taklit veya yanıltıcı bandrol, etiket,
hologram, pul, damga veya benzeri işaretleri taşıyan tütün mamulleri, makaron,
yaprak sigara kâğıdı, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri;
a) Ticari amaçla üreten, bulunduran
veya nakleden,
b) Satışa arz eden veya satan,
c) Bu özelliğini bilerek ve ticari amaçla satın alan,
kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası
ile cezalandırılır. Ancak, tütün mamullerinin, makaron, yaprak sigara kâğıdı,
etil alkol, metanol ve alkollü içkilerin kaçak olarak yurda sokulduğunun anlaşılması
hâlinde, onuncu fıkra hükmüne istinaden cezaya hükmolunur.
(19) (Mülga: 18/6/2014-6545/89 md.)
(20) (Mülga: 18/6/2014-6545/89 md.; Yeniden düzenleme: 28/11/2017-7061/93
md.) Ticari amaçla; makaron veya yaprak sigara kâğıdını, içine kıyılmış tütün,
parçalanmış tütün ya da tütün harici herhangi bir madde doldurulmuş olarak satanlara,
satışa arz edenlere, bulunduran ve nakledenlere üç yıldan altı yıla kadar hapis
cezası verilir.[6][7]
(21) (Ek:30/11/2022-7423/8 md.) Tarım ve Orman Bakanlığından yetki
belgesi almadan veya bildirimde bulunmadan tütün ticareti yapanlara iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası verilir.[8]
(22) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan fiiller, teşebbüs aşamasında kalmış
olsa bile, tamamlanmış gibi cezalandırılır.
(23) (Ek: 18/6/2014-6545/89 md.)Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların
konusunu oluşturan eşyanın değerinin fahiş olması hâlinde, verilecek cezalar yarısından
bir katına kadar artırılır. (Ek cümle:14/4/2020-7242/61 md.) Eşyanın değerinin
hafif olması hâlinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması hâlinde
ise üçte birine kadar indirilir.
Nitelikli haller[9]

Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun;
a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak
suretiyle,
c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi
parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması
suretiyle,
e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
f) Bilişim sistemlerinin, banka veya
kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak
suretiyle,
h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden
kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin
kooperatifin faaliyeti kapsamında,
i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı
kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle,
j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir
kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla,
k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
l) (Ek: 24/11/2016-6763/14 md.) Kişinin,
kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı
olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi
suretiyle,
İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar
adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik:
3/4/2013-6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan
hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan
elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.[71]
(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı
sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak,
başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre
cezalandırılır.
(3) (Ek fıkra: 24/11/2016-6763/14 md.)
Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından
birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için
teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek
ceza bir kat artırılır.
Daha az cezayı gerektiren hal