77
Zincirleme Suç Nedir ve Ceza Nasıl Belirlenir?
TCK m. 43/1 uyarınca zincirleme suç, bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi hâlidir. Bu durumda fail birden fazla ayrı ceza almaz; tek bir cezaya hükmedilir ve bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Söz konusu düzenleme hem suçun temel şeklini hem de daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini kapsar; bunlar TCK m. 43/1 açısından aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da aynı fıkra hükmü uygulanır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 43Kaynağı aç
Madde 43- (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik
zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir
cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru
belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi
durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama,
işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.[5]
Fikri içtima
zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir
cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru
belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi
durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama,
işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.[5]
Fikri içtima
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/847, K. 2016/128Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2014/847 E. , 2016/128 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 16.12.2013
Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçundan sanık …’ın TCK'nun 188/3-4, 43/1, 53/1, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 3 ay hapis ve 82.500 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2013 gün ve 8-161 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.06.2014 gün ve 2805-4963 sayı ile;
"Mahkemece sanık hakkında sonuç cezanın belirlenmesi sırasında Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12.02.2010 tarih, 2009/477 esas ve 2010/38 karar sayılı ilamında, TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadığından bahsedilerek, tespit edilen sonuç cezadan, sanık hakkında kesinleşen hükümde TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadan önceki ceza miktarı esas alınarak belirlenen ek cezaya hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.11.2014 gün ve 372209 sayı ile;
"Sanık Van ilinde ele geçen net 8.628 gram eroin ile ilgili olarak Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmış ve hakkında TCK'nun 188/3-4, 62, 53/1-2-3, 63. ve 54. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasına hükmedilmiş, bu hüküm Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir.
Sanığın aynı gün gerçekleştirdiği Erzincan ilinde ele geçen net 24.057 gram eroin ile ilgili olarak ise Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmış ve hakkında TCK'nun 188/3-4, 43/1. maddeleri uyarınca tayin olunan 26 yıl 3 ay hapis cezasından Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasından önce tayin olunan 12 yıl hapis ve 1.500 gün karşılığı adli para cezası düşülerek sonuç olarak 14 yıl 3 ay hapis ve 82.500 Lira adli para cezasına hükmedilmiştir.
Böylece yerel mahkeme eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinde kuşku bulunmayan sanık hakkında kesinleşmiş olan Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tayin olunan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para adli para cezasını TCK'nun 43. maddesi ile kabul edilen 1/4 oranında artırımı ile bulunacak miktar kadar hapis ve adli para cezası tayini ile yetinilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması sonucu birisi Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilmiş 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası, diğeri ise yerel mahkeme tarafından verilmiş 14 yıl 3 ay hapis ve 82.500 Lira adli para cezası olmak üzere iki ayrı mahkûmiyet hükmü kurulmuş olacak ve bu iki mahkûmiyeti ayrı ayrı infaz edildiğinde sanık hakkında toplam 24 yıl 3 ay hapis ve 107.500 Lira adli para cezası infaz edilmiş olacaktır. Bu şekilde uygulama yapılması TCK'nun 43. maddesinde yazılı zincirleme suç kavramına aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.11.2014 gün ve 13832-12976 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen, suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir isabetsizlik ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme suça dahil suçlardan biri hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmadan kurulan hükmün kesinleşmesinden sonra zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’ın 12.07.2009 tarihinde ayrı kişiler vasıtasıyla hem Van ilinde hem de Erzincan’da gerçekleştirdiği eroin sevkiyatının ayrı ekiplerce yakalandığı,
Van şehrinde gerçekleşen olayla ilgili olarak; 12.07.2009 günü saat 17.00 sıralarında Ahmet Şeker isimli kişinin durumundan şüphelenilip durdurulması ve yapılan arama sonucunda yanında taşıdığı çantaların içerisinde 19 paket halinde hazırlanmış, saflık derecesi % 47 olan 18,012 kg eroinin ele geçirildiği, eroinin sevk işinin sanığın talimatıyla gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi üzerine hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığının 19.10.2009 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, Van 1. Ağır Ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucunda da 12.02.2010 gün ve 477-38 sayı ile sanığın TCK’nun 188/3-4, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.02.2013 gün ve 50977-1856 sayı ile onanarak kesinleştiği,
Erzincan şehrinde gerçekleşen olayla ilgili olarak ise; Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık hakkında örgüt kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan yapılan soruşturma kapsamında, sanığın kullanmış olduğu telefonların iletişiminin tespiti ve kayda alınmasına yönelik yapılan çalışma sonucunda olay tarihinden önce hükümlü Muhammed Ali Erpik ile birçok defa telefonda görüştüğü, itiraz dışı hükümlü Muhammed'in sanığın talimatı doğrultusunda Van’a gelerek sanıktan eroini alıp 12.07.2009 günü gece saat 01.00 sıralarında Van ilinden yola çıktığı, uyuşturucunun İstanbul iline Erzincan üzerinden götürüleceği bilgisine ulaşılarak durumun Erzincan Emniyet Müdürlüğüne bildirildiği, aynı gün saat 09.30 sıralarında ihbara konu otomobilin Erzincan’da durdurulduğu, yapılan aramada saflık derecesi % 60 olan 40.096 kg. eroinin ele geçirildiği,
Erzincan’daki olayla ilgili olarak Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.2009 tarihli iddianamesiyle ayrı bir kamu davası açıldığı, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın aynı gün Van ilinde ayrıca gerçekleştirdiği eroin sevkiyatı nedeniyle Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğunu ve bu hükmün Yargıtay'da onanıp kesinleştiğinin tespit edilmesi üzerine her iki suçun da zincirleme suç kapsamında kaldığından bahisle sanığa TCK’nun 43. maddesinden ek savunma hakkı vermek suretiyle 16.12.2013 gün ve 8-161 sayı ile; ele geçirilen uyuşturucu miktarını da gözeterek TCK’nun 188/3. maddesi uyarınca 14 yıl hapis ve 3000 gün adli para cezası şeklinde temel cezayı belirlediği, uyuşturucu ticaretine konu malın eroin olması sebebiyle aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca cezayı ½ oranında artırarak 21 yıl hapis ve 4.500 gün adli para cezasına ulaştığı, Van’da gerçekleşen suçu dikkate alarak TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca cezayı ¼ oranında artırması ile 26 yıl 3 ay hapis ve 5.625 gün adli para cezası verdiği, bu cezadan Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nun 62. maddesi uygulanmadan önce belirlenen 12 yıl hapis ve 1.500 gün adli para cezasını düşerek sonuç olarak sanığın 14 yıl 3 ay hapis ve 4.125 gün (82.500 Lira) adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verdiği,
Hükmün sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesince sanık hakkında sonuç cezanın belirlenmesi sırasında Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadan önceki ceza miktarı esas alınarak indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi eleştiri konusu yapılarak hükmün onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dâhildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, Ankara, 2015, s. 489-490; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253)
765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK'nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen – A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2015, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.
Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.
Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü halinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK'nun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.
Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hali ise burada ceza bu basit veya nitelikli hal üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hali ise, nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.
Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 gün ve 388-265; 21.05.2013 gün ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide de; "Bu konuda düşünülebilecek diğer bir ihtimal de, suçun basit şeklinin tamamlanması, ağırlaşmış şeklinin ise teşebbüs derecesinde kalmasıdır. 80. maddedeki 'terettüp edecek ceza' deyimi o suç için kanunda gösterilen cezayı değil, fakat hâkimin tayin edeceği somut cezayı ifade ettiği için, bu gibi durumlarda, hâkim tarafından tayin edilecek suçun tamamlanmış basit şeklinin cezası ile teşebbüs derecesinde kalmış ağırlaşmış şeklinin cezasını karşılaştırmak ve bu somut cezalardan hangisi daha fazla ise, artırmayı onun üzerinden yapmak gerekir" (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 153), "Teşebbüs aşamasında kalan suçla tamamlanmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, tamamlanmış suç; basit suçla ağırlaştırılmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, ağırlaştırılmış suç için belirlenen ceza üzerinden artırım yapılmalıdır. Fakat bazen teşebbüs aşamasında kalan suç tamamlanmış suça nazaran daha ağır cezayı gerektirir. Bu durumda artırım, teşebbüs aşamasında kalan suça verilen ceza üzerinden yapılmalıdır" (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Ankara, 1995, s. 127), "Suçlardan bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı teşebbüs aşamasında kalmış ise, kural olarak ceza tamamlanmış eylem üzerinden belirlenecektir. Ancak tamamlanmış hal, suçun basit şeklini oluşturuyor, teşebbüs aşamasında kalmış hal de suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, kanaatimizce bu durumda ikili bir uygulama yapılarak, hangisi ağır sonuç veriyor ise uygulama ona göre belirlenecektir" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1.Cilt, Ankara, 2010, s. 1221) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise, henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;
Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.
Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de gözönüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 gün ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamalarının aynı şekilde olduğu anlaşılmaktadır (Örneğin; 11. Ceza Dairesinin 10.06.2015 gün ve 3690-26932; 23.11.2015 gün ve 23925-31124; 10. Ceza Dairesinin 12.06.2015 gün ve 2258-31755; 2. Ceza Dairesinin 13.04.2015 gün ve 5306-7580; 28.04.2010 gün ve 12228-14136; 5. Ceza Dairesinin 26.3.2012 gün ve 8459-2592; 14.3.2012 gün ve 9041-2042; 21. Ceza Dairesinin 30.09.2015 gün ve 10828-3351; 02.12.2015 gün ve 12921-5763 sayılı kararları).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın aynı gün Van ve Erzincan şehirlerinde gerçekleştirdiği uyuşturucu madde ticareti suçlarında, bir suç işleme kararı altında her iki suçu işlemesi ve mağdurun toplumu oluşturan herkesin olması nedeniyle suçların zincirleme suç kapsamında kaldığı konusunda uyuşmazlık bulunmayan olayda; Van’daki suçtan dolayı sanığın Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince yargılamasının yapılarak zincirleme suç hükümleri uygulanmadan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin onama ilamıyla kesinleştiği, Erzincan’da gerçekleşen suçun yargılaması sonucunda Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin, ele geçirilen toplam uyuşturucu miktarını da gözetip TCK’nun 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca belirlediği 21 yıl hapis ve 4.500 gün adli para cezasını, zincirleme suç hükümleri uyarınca aynı kanunun 43/1. maddesi gereğince ¼ oranında artırarak ulaştığı 26 yıl 3 ay hapis ve 5625 gün adli para cezasından Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nun 62. maddesi uygulamadan önce belirlenen cezayı indirmek suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar vermesinde; TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasıyla ulaşılan cezadan Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen sonuç cezası olan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası yerine TCK'nun 62. maddesi uygulanmadan önceki 12 yıl hapis ve 1500 gün adli para cezasını indirmesi nedeniyle eksik ceza tayini dışında bir isabetsizliğin bulunmadığı, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle anılan hususun eleştiri konusu yapılarak hükmün özel dairece onanmasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanmasına dair Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi …; "Sanık …'ın 12.07.2009 tarihinde tek bir fiili ile farklı sanıklara uyuşturucu naklederek tek bir zincirleme suç işlediği halde sanık … hakkında bağımsız iki ayrı suçtan dolayı iki ayrı iddianame ile kamu davaları açılmıştır. Yapılan yargılamalar sonucunda, ayrı ayrı iddianamelerle açılan dosyaların birleştirilip sanığa tek bir fiili ile birden fazla kişilere karşı uyuşturucu madde nakletmekten tek hüküm uygulanıp, zincirleme suç hükümleri de dikkate alınıp, TCK'nın 43. maddesi uygulanarak cezasının bir miktar artırılması gerekirken Erzincan Ağır Ceza ve Van 1. Ağır Ceza Mahkemeleri bu lazimeye uymayıp, iki kez yargılayıp iki farklı hüküm kurmuşlardır.
Van Ağır Ceza Mahkemesi sanık …'in diğer sanıklar Ahmet ve Abdurrahman'a teslim ettiği uyuşturucu yönünden TCK'nun 188/3, 188/4 ve 62. maddelerini uygulayıp sanığın 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ve bu karar 27.02.2013 tarihinde Yargıtay'ca onanıp kesinleşmiştir.
Van Ağır Ceza Mahkemesi yargılama yaparken, sanık … hakkında TCK'nun 61. maddesi gereğince teşdit uygulayarak temel cezayı 5 yıl yerine 8 yıl hapis olarak belirleyip TCK'nun 188/3, 188/4 ve 62. maddelerini uygulayarak sanığı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Kesinleşen bu mahkûmiyet hükmü içerik itibariyle sanığın 12.07.2009 tarihinde işlediği uyuşturucu suç ile ilgili olup, sanık hakkında TCK'nun 188/3, 188/4 ve 62. maddeleri uygulanmış ve uygulanan bu maddeler yönünden sanığın kazanılmış hakkı oluşmuştur.
Van Ağır Ceza Mahkemesi, sanığı uyuşturucu suç yönünden yargılamış ancak uyuşturucu suçun içinde mevcut bulunan ve aynı gün sanık Muhammet Ali'ye teslim ettiği diğer uyuşturucu madde yönünden zincirleme suç hükümleri gereğince TCK'nun 43. maddesi uygulanmamıştır.
Zincirleme suç hükümleri yönünden sanığın kazanılmış hakkı söz konusu olmadığından bu nedenle, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin, Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin ilamındaki uygulamayı esas alıp sadece zincirleme suç hükümleri yönünden TCK'nun 43. maddesini uygulamakla yetinip aşağıdaki şekilde hüküm kurması gerekmektedir.
Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin, Van Ağır Ceza Mahkemesinin ilamını ele alıp bu ilama uygun olarak TCK'nun 188/3. maddesi gereğince 8 yıl hapis 1000 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,
TCK'nun 188/4. maddesi gereğince ½ oranında arttırılarak 12 yıl hapis ve 1500 gün APC,
TCK'nun 43/1. maddesi gereğince ¼ arttırılarak 15 yıl hapis ve 1875 gün APC,
TCK'nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 12 yıl 6 ay hapis ve 1562 gün APC,
1562X20 = 31.240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verdikten sonra Van Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasının, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği daha fazla hapis cezasından mahsup edilerek sonuç olarak Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi yönünden sanığın sadece 2 yıl 6 ay hapis 6.240 Lira adli para cezası ile cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayini yasaya aykırıdır.
Sanık …'in aynı gün birden fazla kişiye tek bir fiili ile aynı uyuşturucuyu naklettiğinden özü itibariyle tek bir uyuşturucu suçu mevcut olup, bu uyuşturucu suç yönünden verilen ceza, sanığın kazanılmış hakkı olduğuna göre, sanığa uygulanmayan zincirleme suç hükümleri yönünden sadece, TCK'nun 43. maddesinin uygulanması ile yetinilmesi gerekirken, sanki farklı tarihlerde iki ayrı uyuşturucuyu farklı kişilere nakletmiş gibi kesinleşen mahkûmiyet hükmünü hiçe sayıp sanığı ikinci kez yargılayıp ikinci bir mahkûmiyet hükmü kurması yasaya aykırıdır.
Sanık farklı tarihlerde farklı kişilere uyuşturucu suç nakletmiş olsa idi bu takdirde bile sanığa en fazla iki kez 10 yıl hapis cezası verilebilirdi. Bu takdirde sanığın iki ayrı uyuşturucu suçlarının toplamı 20 yıl hapis cezasından ibaret iken tek suç kabul edilen ve zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı olayımızda verilen cezanın mutlaka iki ayrı suçtan daha eksik olması gerekirken 24 yıl 3 ay hapis gibi çok fahiş bir ceza ile cezalandırılması, TCK'nun 3, 43 ve 63. maddelerinin özüne aykırıdır.
Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi tek bir suç kabul edilen bir olayda TCK'nın 61. maddesi gereğince teşdit kuralının bir kez arttırılması gerekirken iki kez arttırılması ve zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı bir olayda sanığa verilen ceza miktarının, iki farklı suç için tayin edilen ceza miktarından fazla ceza tayin edilmesi ceza hukukunun temel prensibine aykırıdır.
Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkında 2 yıl 6 ay hapis cezası yerine 10 yıl hapis cezasından fazla olan 14 yıl 3 ay hapis cezası gibi çok fazla hapis cezası tayin edilmesini TCK'nun 3, 43 ve 63. maddelerine aykırı bulduğumdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin kararının bozulması görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 16.12.2013
Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçundan sanık …’ın TCK'nun 188/3-4, 43/1, 53/1, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 3 ay hapis ve 82.500 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesince verilen 16.12.2013 gün ve 8-161 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.06.2014 gün ve 2805-4963 sayı ile;
"Mahkemece sanık hakkında sonuç cezanın belirlenmesi sırasında Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 12.02.2010 tarih, 2009/477 esas ve 2010/38 karar sayılı ilamında, TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadığından bahsedilerek, tespit edilen sonuç cezadan, sanık hakkında kesinleşen hükümde TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadan önceki ceza miktarı esas alınarak belirlenen ek cezaya hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 19.11.2014 gün ve 372209 sayı ile;
"Sanık Van ilinde ele geçen net 8.628 gram eroin ile ilgili olarak Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmış ve hakkında TCK'nun 188/3-4, 62, 53/1-2-3, 63. ve 54. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasına hükmedilmiş, bu hüküm Yargıtay denetiminden geçerek kesinleşmiştir.
Sanığın aynı gün gerçekleştirdiği Erzincan ilinde ele geçen net 24.057 gram eroin ile ilgili olarak ise Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanmış ve hakkında TCK'nun 188/3-4, 43/1. maddeleri uyarınca tayin olunan 26 yıl 3 ay hapis cezasından Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında TCK'nun 62. maddesinin uygulanmasından önce tayin olunan 12 yıl hapis ve 1.500 gün karşılığı adli para cezası düşülerek sonuç olarak 14 yıl 3 ay hapis ve 82.500 Lira adli para cezasına hükmedilmiştir.
Böylece yerel mahkeme eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinde kuşku bulunmayan sanık hakkında kesinleşmiş olan Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tayin olunan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para adli para cezasını TCK'nun 43. maddesi ile kabul edilen 1/4 oranında artırımı ile bulunacak miktar kadar hapis ve adli para cezası tayini ile yetinilmesi yerine yazılı şekilde hüküm kurulması sonucu birisi Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilmiş 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası, diğeri ise yerel mahkeme tarafından verilmiş 14 yıl 3 ay hapis ve 82.500 Lira adli para cezası olmak üzere iki ayrı mahkûmiyet hükmü kurulmuş olacak ve bu iki mahkûmiyeti ayrı ayrı infaz edildiğinde sanık hakkında toplam 24 yıl 3 ay hapis ve 107.500 Lira adli para cezası infaz edilmiş olacaktır. Bu şekilde uygulama yapılması TCK'nun 43. maddesinde yazılı zincirleme suç kavramına aykırıdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.11.2014 gün ve 13832-12976 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İtirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Sanığın uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen, suçun sübutu ile fiilin vasıflandırılmasında bir isabetsizlik ve bu kabulde de dosya muhtevası itibarıyla herhangi bir hukuka aykırılık bulunmayan olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; zincirleme suça dahil suçlardan biri hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmadan kurulan hükmün kesinleşmesinden sonra zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık …’ın 12.07.2009 tarihinde ayrı kişiler vasıtasıyla hem Van ilinde hem de Erzincan’da gerçekleştirdiği eroin sevkiyatının ayrı ekiplerce yakalandığı,
Van şehrinde gerçekleşen olayla ilgili olarak; 12.07.2009 günü saat 17.00 sıralarında Ahmet Şeker isimli kişinin durumundan şüphelenilip durdurulması ve yapılan arama sonucunda yanında taşıdığı çantaların içerisinde 19 paket halinde hazırlanmış, saflık derecesi % 47 olan 18,012 kg eroinin ele geçirildiği, eroinin sevk işinin sanığın talimatıyla gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi üzerine hakkında Van Cumhuriyet Başsavcılığının 19.10.2009 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, Van 1. Ağır Ceza mahkemesince yapılan yargılama sonucunda da 12.02.2010 gün ve 477-38 sayı ile sanığın TCK’nun 188/3-4, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verildiği, hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesince 27.02.2013 gün ve 50977-1856 sayı ile onanarak kesinleştiği,
Erzincan şehrinde gerçekleşen olayla ilgili olarak ise; Adana Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık hakkında örgüt kapsamında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçundan yapılan soruşturma kapsamında, sanığın kullanmış olduğu telefonların iletişiminin tespiti ve kayda alınmasına yönelik yapılan çalışma sonucunda olay tarihinden önce hükümlü Muhammed Ali Erpik ile birçok defa telefonda görüştüğü, itiraz dışı hükümlü Muhammed'in sanığın talimatı doğrultusunda Van’a gelerek sanıktan eroini alıp 12.07.2009 günü gece saat 01.00 sıralarında Van ilinden yola çıktığı, uyuşturucunun İstanbul iline Erzincan üzerinden götürüleceği bilgisine ulaşılarak durumun Erzincan Emniyet Müdürlüğüne bildirildiği, aynı gün saat 09.30 sıralarında ihbara konu otomobilin Erzincan’da durdurulduğu, yapılan aramada saflık derecesi % 60 olan 40.096 kg. eroinin ele geçirildiği,
Erzincan’daki olayla ilgili olarak Erzincan Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.2009 tarihli iddianamesiyle ayrı bir kamu davası açıldığı, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesince, sanığın aynı gün Van ilinde ayrıca gerçekleştirdiği eroin sevkiyatı nedeniyle Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğunu ve bu hükmün Yargıtay'da onanıp kesinleştiğinin tespit edilmesi üzerine her iki suçun da zincirleme suç kapsamında kaldığından bahisle sanığa TCK’nun 43. maddesinden ek savunma hakkı vermek suretiyle 16.12.2013 gün ve 8-161 sayı ile; ele geçirilen uyuşturucu miktarını da gözeterek TCK’nun 188/3. maddesi uyarınca 14 yıl hapis ve 3000 gün adli para cezası şeklinde temel cezayı belirlediği, uyuşturucu ticaretine konu malın eroin olması sebebiyle aynı maddenin 4. fıkrası uyarınca cezayı ½ oranında artırarak 21 yıl hapis ve 4.500 gün adli para cezasına ulaştığı, Van’da gerçekleşen suçu dikkate alarak TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca cezayı ¼ oranında artırması ile 26 yıl 3 ay hapis ve 5.625 gün adli para cezası verdiği, bu cezadan Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK’nun 62. maddesi uygulanmadan önce belirlenen 12 yıl hapis ve 1.500 gün adli para cezasını düşerek sonuç olarak sanığın 14 yıl 3 ay hapis ve 4.125 gün (82.500 Lira) adli para cezasıyla cezalandırılmasına karar verdiği,
Hükmün sanık ve müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 10. Ceza Dairesince sanık hakkında sonuç cezanın belirlenmesi sırasında Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin TCK'nun 62. maddesinin uygulanmadan önceki ceza miktarı esas alınarak indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi eleştiri konusu yapılarak hükmün onanmasına karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözülebilmesi için "zincirleme suç" hükümleri üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK’na hâkim olan ilke gerçek içtima olduğundan, bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır' şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Konumuza ilişkin olan zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan unsurların üzerinde ayrıntılı olarak durulmasında yarar bulunmaktadır.
a) Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi;
Aynı suç 5237 sayılı TCK’nun 43. maddesinde; “Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır” denmek suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur. Öğretide de “aynı suçtan anlaşılması gerekenin, aynı suç tipi olduğu”, kanunda düzenlenen suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz edileceği, suçun ismi farklı ise artık aynı suçtan bahsedilemeyeceği kabul edilmektedir. Buna göre suçların ismi aynı ise aynı suçtan söz etmek mümkün iken, suçun ismi değiştiğinde artık aynı suçtan bahsetmek mümkün değildir. Örneğin dolandırıcılık ile nitelikli dolandırıcılık eylemleri aynı suç sayılır iken, dolandırıcılık ile güveni kötüye kullanma, hırsızlık ile dolandırıcılık, hırsızlık ile suç eşyasını satın alma aynı suç kavramı içerisinde değerlendirilemeyecektir. Aynı suç kavramına, suçun teşebbüs aşamasında kalmış hali de dâhildir. Zincirleme suç oluşturan eylemlerden bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı da teşebbüs aşamasında kalmış olsa bile, işlenen suçların isimleri değişmediği sürece, aynı suç sayılacaktır. (Nevzat Toroslu, Ceza Hukuku Genel Kısım, Savaş Yayınevi, Ankara, 2008. s.316; Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan – Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1. cilt, Ankara, 2014, s.1241-1242; Mahmut Koca – İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri, 8. bası, Ankara, 2015, s. 489-490; Türkan Sancar Yalçın-Yeni Türk Ceza Kanununda “Zincirleme Suç”, TBB Dergisi, sayı 70, Mayıs/Haziran 2007, s. 253)
765 sayılı TCK’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer şartların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi mümkündür. Nitekim 765 sayılı TCK'nun yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesinde bulunan “değişik zamanlarda” ifadesinin açıklığı karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda öğreti ve uygulamada tam bir görüş birliği bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCK'nun 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır.
b) İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması;
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belirli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir. (Mehmet Emin Artuk – Ahmet Gökcen – A.Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. bası, Ankara, 2015, s. 214-216; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. bası, Ankara, 2015, s.106-107; Osman Yaşar – Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2014, s.7958-7959)
c) Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi;
Ceza Genel Kurulunun 14.01.2014 gün ve 384-2, 03.12.2013 gün ve 1475-577, 30.05.2006 gün ve 173-145, 08.07.2003 gün ve 189-207, 13.10.1998 gün ve 205-304, 20.03.1995 gün ve 48-68 ile 02.03.1987 gün ve 341-84 sayılı kararlarında "aynı suç işleme kararı" kavramından, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine, kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiş, ilk eylemle ikinci eylem arasında makul sayılamayacak uzunca bir sürenin geçmesinin, sanığın aynı suç işleme kararıyla değil, çıkan fırsatlardan yararlanmak suretiyle suçu işlediğini gösterdiği belirtilmiştir.
Öğretide ise aynı suç işleme kararının, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ve genel bir niyet anlamında bulunduğu (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku cilt 1, Beta Basım Yayım, 14. bası, İstanbul, 1999, s.398 vd), çok genel bir birliğin, genel bir saik birliği sonucuna götüreceği, saik birliğinin, kararda birliği meydana getiremeyeceği, suç saiki, niyeti, amacı ile kararının karıştırılmaması gerektiği, yine fırsat çıktığı zaman suç işlemek için verilen genel bir kararın, müteselsil suçun bu sübjektif şartını oluşturmayacağı (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, s.70 vd), failin çıkacak her fırsattan yararlanmak hususunda genel ve soyut bir kararının varlığının aynı suç işleme kararının kabulünü gerektirmeyeceği (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul, 1972, s. 136-137; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. bası, Ankara, 2015, s. 497), kanunda kullanılan karar tabirinden anlaşılması gerekenin, failin daha baştan itibaren birden fazla suçu kısım kısım işlemeye yönelik tasavvuru olduğu, önceden bir plan yapmış, niyetini oluşturmuş, fakat bunu bir defada gerçekleştireceği yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plana göre hareket etmiş olduğu için zincirleme suçun kabul edildiği (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2015, s.612-613), zincirleme suç halinde failin somut fiiline ve fiillerin bütününe yönelik olmak üzere iki iradesinden söz edilebileceği, zincirleme suç işlemeye yönelik iradenin, yani bir suç işleme kararının her bir suça ilişkin kasıttan önce geldiği (Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 4. bası, İstanbul, 2015, s. 456), zincirleme suçun sübjektif şartının bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenen suçlar arasında manevi bir bağ bulunması olduğu (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2015, s. 564), suçların işleniş biçimindeki benzerlik, aynı türden fırsatları değerlendirme, suçla korunan hukuki değer, hareketin yöneldiği maddi konunun nitelik ve başkalıkları ve suçlar arasındaki zaman aralığı gibi dışa yansıyan veri ve davranışlardan yararlanılarak tespit edilecek olan bir suç işleme kararının kanunun aynı hükmünü ihlal etmek hususundaki failin genel planı olduğu (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 9. bası, Ankara, 2015, s. 697-698) görüşleri ileri sürülmüştür.
Suç kastından daha geniş bir anlamı içeren suç işleme kararı, suç kastından daha önce gelen genel bir karar ve niyeti ifade etmektedir. Önce suç işleme kararı verilmekte ve bundan sonra bu genel kararın icrası farklı zamanlardaki suçlarla gerçekleştirilmektedir. Kararın gerçekleştirilmesi için gerekli suçların her birinde ayrı suç kastları, bir başka deyişle bir suç için gerekli olan maddi ve manevi unsurlar ayrı ayrı yer almaktadır. Böylece suç işleme kararı denilen genel plân, niyet veya karar, zinciri oluşturan ve her biri birbirinden bağımsız olan suçları birbirine bağlayan ortak bir zemini oluşturur.
Suç işleme kararının yenilenip yenilenmediği, birden çok suçun aynı karara dayanıp dayanmadığı, aynı zamanda suçlar arasındaki süre ile de ilgilidir. İşlenen suçların arasında kısa zaman aralıklarının olması suç işleme kararında birlik olduğuna; uzun zaman aralıklarının olması ise suç işleme kararında birlik olmadığına karine teşkil edebilecektir. Yine de çeşitli suçlar arasında az veya çok uzun zaman aralığının var olması, bu suçların aynı suç işleme kararının etkisi altında işlendiğini ya da işlenmediğini her zaman göstermeyecektir. Diğer bir anlatımla, sürenin uzunluğu kararın yenilendiğini düşündürebileceği gibi, kısalığı da her zaman kararın yürürlükte olduğunu göstermeyebilecektir. Diğer taraftan, hukuki veya fiili kesintiler olduğunda farklı değerlendirmeler yapılması mümkündür. Ancak bu değerlendirme her olayda ayrı ayrı ve diğer şartlar da dikkate alınarak yapılmalıdır. Bu nedenle, başlangıçta belirli bir süre geçince suç işleme kararı yenilenmiş ya da değişmiş olur demek, soyut ve delillerden kopuk bir değerlendirme olacaktır. Failin iç dünyasını ilgilendiren bu kararın varlığının her olayın özelliğine göre suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluşum ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan diğer tüm özellikler değerlendirilerek belirlenmesi gerekecektir.
Görüldüğü üzere, zincirleme suçun oluşumu için işlenen suçlar arasında ne kadar zaman geçmesi gerektiği konusunda genel ve mutlak bir kural koymak mümkün olmadığından, hangi süre içerisinde işlenirse işlensin, işlenen suç başlangıçtaki genel niyete veya suç işleme konusundaki tek karara dayanıyor ise zincirleme suç hükümleri uygulanacak, ancak işlenen suç failin yeni bir suç işleme kararına dayanıyorsa artık zincirleme suç söz konusu olmayacaktır.
Zincirleme suça ilişkin bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığın çözümüne katkısı bakımından "hukuki kesinti" kavramı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yapılmakta olan soruşturma sonucunda toplanan delillerin failin suçu işlediği yönünde yeterli şüphe oluşturması üzerine Cumhuriyet savcısınca şüpheli hakkında CMK'nun 170. maddesi uyarınca iddianamenin düzenlenmesiyle hukuki kesinti oluşmaktadır. İddianamenin düzenlenmesiyle olaylar arasında hukuki kesinti oluştuğundan iddianamenin düzenlenmesinden sonra devam eden eylemler ise başka bir ceza soruşturmasının konusunu oluşturacaktır. Başka bir anlatımla sanık hakkında iddianame düzenlendikten sonra, sanık tarafından aynı suçun tekrar işlenmesi durumda, yeni ve ayrı bir suç söz konusu olacaktır.
Buna karşın işlemiş olduğu suçtan dolayı henüz hakkında iddianame düzenlenmeden, sanığın aynı suç işleme kararıyla ve aynı mağdura karşı yeniden suç işlemesi durumunda, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanacaktır. Bu ahvalde sanığın her suçtan ayrı ayrı cezalandırılması yoluna gidilmeyecek, sanığa bir suçtan ceza verildikten sonra hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle cezasından artırım yapılacaktır.
Buna göre, soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumda, soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması, bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması halinde ise hukuki kesintinin oluşmasından önce sanığın aynı mağdura karşı bir suç işleme kararıyla aynı suçu değişik zamanlarda işlediğinin anlaşılması durumunda dava dosyalarının birleştirilerek sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi isabetli bir uygulama olacaktır.
Bu aşamadan sonra uyuşmazlığın çözümü için zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının mevcudiyeti halinde cezanın nasıl belirlenmesi gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Bir suçun zincirleme biçimde işlendiğinin kabulü halinde, faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmeyecek, tek bir ceza verilip bu ceza üzerinden TCK'nun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılacaktır.
Failin işlediği suçlar aynı nitelikte ise, örneğin her biri suçun basit veya nitelikli hali ise burada ceza bu basit veya nitelikli hal üzerinden belirlenecektir. Failin işlediği suçlardan bir kısmı suçun basit bir kısmı da nitelikli hali ise, nitelikli hal daha fazla ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza bunun üzerinden belirlenmeli, ancak nitelikli hal suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren bir nitelikli hal ise ceza suçun basit şekli üzerinden belirlenmelidir.
Suçlardan birinin tamamlanmış diğerinin teşebbüs aşamasında kalması durumunda, şayet suçlar aynı nitelikte ise, örneğin ikisi de suçun basit şekli ise tamamlanmış suçtan hüküm kurulmalıdır. Tamamlanmış olan eylem suçun basit halini, teşebbüs aşamasında kalmış eylem ise suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, bu durumda her bir suç için ayrı ayrı uygulama yapılarak sonucuna göre hangi suç daha ağır cezayı gerektiriyor ise o suç üzerinden zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.03.1973 gün ve 388-265; 21.05.2013 gün ve 1543-257 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Öğretide de; "Bu konuda düşünülebilecek diğer bir ihtimal de, suçun basit şeklinin tamamlanması, ağırlaşmış şeklinin ise teşebbüs derecesinde kalmasıdır. 80. maddedeki 'terettüp edecek ceza' deyimi o suç için kanunda gösterilen cezayı değil, fakat hâkimin tayin edeceği somut cezayı ifade ettiği için, bu gibi durumlarda, hâkim tarafından tayin edilecek suçun tamamlanmış basit şeklinin cezası ile teşebbüs derecesinde kalmış ağırlaşmış şeklinin cezasını karşılaştırmak ve bu somut cezalardan hangisi daha fazla ise, artırmayı onun üzerinden yapmak gerekir" (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul 1972, s. 153), "Teşebbüs aşamasında kalan suçla tamamlanmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, tamamlanmış suç; basit suçla ağırlaştırılmış suç arasında teselsül ilişkisi varsa, ağırlaştırılmış suç için belirlenen ceza üzerinden artırım yapılmalıdır. Fakat bazen teşebbüs aşamasında kalan suç tamamlanmış suça nazaran daha ağır cezayı gerektirir. Bu durumda artırım, teşebbüs aşamasında kalan suça verilen ceza üzerinden yapılmalıdır" (Türkan Yalçın Sancar, Müteselsil Suç, Ankara, 1995, s. 127), "Suçlardan bir kısmı tamamlanmış, bir kısmı teşebbüs aşamasında kalmış ise, kural olarak ceza tamamlanmış eylem üzerinden belirlenecektir. Ancak tamamlanmış hal, suçun basit şeklini oluşturuyor, teşebbüs aşamasında kalmış hal de suçun nitelikli halini oluşturuyorsa, kanaatimizce bu durumda ikili bir uygulama yapılarak, hangisi ağır sonuç veriyor ise uygulama ona göre belirlenecektir" (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 1.Cilt, Ankara, 2010, s. 1221) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Zincirleme suçlardan biri hakkında açılan kamu davası sonucunda zincirleme suç hükümleri uygulanmadan hüküm kurulmuş ve kesinleşmiş ise, henüz sonuca bağlanmayan zincirleme suça tabi diğer suç hakkında nasıl hüküm kurulması gerektiği meselesine gelince;
Zincirleme suça dâhil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmiş ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı olarak hüküm kurulmuşsa artık o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkacağından henüz sonuca bağlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulmalıdır.
Zincirleme suça dâhil olan bir suçtan bu durum gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilmiş ve bu karar kesinleşmiş ise, zincirleme suça konu ikinci suçla ilgili olarak mahkemece; kesinleşen hükme konu eylem de gözönüne alınarak zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle hüküm kurulmalı, kesinleşen hükümdeki ceza sonuç cezadan indirilmeli, böylece yargılaması devam eden suça ilişkin ceza belirlenmelidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 20.04.1999 gün ve 61-74 sayılı kararında bu şekilde yapılan uygulamanın isabetli olduğu belirtildiği gibi, Yargıtay Ceza Dairelerinin süre gelen uygulamalarının aynı şekilde olduğu anlaşılmaktadır (Örneğin; 11. Ceza Dairesinin 10.06.2015 gün ve 3690-26932; 23.11.2015 gün ve 23925-31124; 10. Ceza Dairesinin 12.06.2015 gün ve 2258-31755; 2. Ceza Dairesinin 13.04.2015 gün ve 5306-7580; 28.04.2010 gün ve 12228-14136; 5. Ceza Dairesinin 26.3.2012 gün ve 8459-2592; 14.3.2012 gün ve 9041-2042; 21. Ceza Dairesinin 30.09.2015 gün ve 10828-3351; 02.12.2015 gün ve 12921-5763 sayılı kararları).
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın aynı gün Van ve Erzincan şehirlerinde gerçekleştirdiği uyuşturucu madde ticareti suçlarında, bir suç işleme kararı altında her iki suçu işlemesi ve mağdurun toplumu oluşturan herkesin olması nedeniyle suçların zincirleme suç kapsamında kaldığı konusunda uyuşmazlık bulunmayan olayda; Van’daki suçtan dolayı sanığın Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince yargılamasının yapılarak zincirleme suç hükümleri uygulanmadan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin hükmün Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin onama ilamıyla kesinleştiği, Erzincan’da gerçekleşen suçun yargılaması sonucunda Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin, ele geçirilen toplam uyuşturucu miktarını da gözetip TCK’nun 188. maddesinin 3 ve 4. fıkraları uyarınca belirlediği 21 yıl hapis ve 4.500 gün adli para cezasını, zincirleme suç hükümleri uyarınca aynı kanunun 43/1. maddesi gereğince ¼ oranında artırarak ulaştığı 26 yıl 3 ay hapis ve 5625 gün adli para cezasından Van 1. Ağır Ceza Mahkemesince TCK'nun 62. maddesi uygulamadan önce belirlenen cezayı indirmek suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar vermesinde; TCK'nun 43. maddesinin uygulanmasıyla ulaşılan cezadan Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin kesinleşen sonuç cezası olan 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası yerine TCK'nun 62. maddesi uygulanmadan önceki 12 yıl hapis ve 1500 gün adli para cezasını indirmesi nedeniyle eksik ceza tayini dışında bir isabetsizliğin bulunmadığı, aleyhe temyiz olmaması nedeniyle anılan hususun eleştiri konusu yapılarak hükmün özel dairece onanmasının yerinde olduğu anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yerel mahkeme hükmünün eleştirilerek onanmasına dair Özel Daire kararı isabetli olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi …; "Sanık …'ın 12.07.2009 tarihinde tek bir fiili ile farklı sanıklara uyuşturucu naklederek tek bir zincirleme suç işlediği halde sanık … hakkında bağımsız iki ayrı suçtan dolayı iki ayrı iddianame ile kamu davaları açılmıştır. Yapılan yargılamalar sonucunda, ayrı ayrı iddianamelerle açılan dosyaların birleştirilip sanığa tek bir fiili ile birden fazla kişilere karşı uyuşturucu madde nakletmekten tek hüküm uygulanıp, zincirleme suç hükümleri de dikkate alınıp, TCK'nın 43. maddesi uygulanarak cezasının bir miktar artırılması gerekirken Erzincan Ağır Ceza ve Van 1. Ağır Ceza Mahkemeleri bu lazimeye uymayıp, iki kez yargılayıp iki farklı hüküm kurmuşlardır.
Van Ağır Ceza Mahkemesi sanık …'in diğer sanıklar Ahmet ve Abdurrahman'a teslim ettiği uyuşturucu yönünden TCK'nun 188/3, 188/4 ve 62. maddelerini uygulayıp sanığın 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş ve bu karar 27.02.2013 tarihinde Yargıtay'ca onanıp kesinleşmiştir.
Van Ağır Ceza Mahkemesi yargılama yaparken, sanık … hakkında TCK'nun 61. maddesi gereğince teşdit uygulayarak temel cezayı 5 yıl yerine 8 yıl hapis olarak belirleyip TCK'nun 188/3, 188/4 ve 62. maddelerini uygulayarak sanığı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.
Kesinleşen bu mahkûmiyet hükmü içerik itibariyle sanığın 12.07.2009 tarihinde işlediği uyuşturucu suç ile ilgili olup, sanık hakkında TCK'nun 188/3, 188/4 ve 62. maddeleri uygulanmış ve uygulanan bu maddeler yönünden sanığın kazanılmış hakkı oluşmuştur.
Van Ağır Ceza Mahkemesi, sanığı uyuşturucu suç yönünden yargılamış ancak uyuşturucu suçun içinde mevcut bulunan ve aynı gün sanık Muhammet Ali'ye teslim ettiği diğer uyuşturucu madde yönünden zincirleme suç hükümleri gereğince TCK'nun 43. maddesi uygulanmamıştır.
Zincirleme suç hükümleri yönünden sanığın kazanılmış hakkı söz konusu olmadığından bu nedenle, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin, Van 1. Ağır Ceza Mahkemesinin ilamındaki uygulamayı esas alıp sadece zincirleme suç hükümleri yönünden TCK'nun 43. maddesini uygulamakla yetinip aşağıdaki şekilde hüküm kurması gerekmektedir.
Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin, Van Ağır Ceza Mahkemesinin ilamını ele alıp bu ilama uygun olarak TCK'nun 188/3. maddesi gereğince 8 yıl hapis 1000 gün adli para cezası ile cezalandırılmasına,
TCK'nun 188/4. maddesi gereğince ½ oranında arttırılarak 12 yıl hapis ve 1500 gün APC,
TCK'nun 43/1. maddesi gereğince ¼ arttırılarak 15 yıl hapis ve 1875 gün APC,
TCK'nun 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 12 yıl 6 ay hapis ve 1562 gün APC,
1562X20 = 31.240 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verdikten sonra Van Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği 10 yıl hapis ve 25.000 Lira adli para cezasının, Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin verdiği daha fazla hapis cezasından mahsup edilerek sonuç olarak Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi yönünden sanığın sadece 2 yıl 6 ay hapis 6.240 Lira adli para cezası ile cezalandırılması gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayini yasaya aykırıdır.
Sanık …'in aynı gün birden fazla kişiye tek bir fiili ile aynı uyuşturucuyu naklettiğinden özü itibariyle tek bir uyuşturucu suçu mevcut olup, bu uyuşturucu suç yönünden verilen ceza, sanığın kazanılmış hakkı olduğuna göre, sanığa uygulanmayan zincirleme suç hükümleri yönünden sadece, TCK'nun 43. maddesinin uygulanması ile yetinilmesi gerekirken, sanki farklı tarihlerde iki ayrı uyuşturucuyu farklı kişilere nakletmiş gibi kesinleşen mahkûmiyet hükmünü hiçe sayıp sanığı ikinci kez yargılayıp ikinci bir mahkûmiyet hükmü kurması yasaya aykırıdır.
Sanık farklı tarihlerde farklı kişilere uyuşturucu suç nakletmiş olsa idi bu takdirde bile sanığa en fazla iki kez 10 yıl hapis cezası verilebilirdi. Bu takdirde sanığın iki ayrı uyuşturucu suçlarının toplamı 20 yıl hapis cezasından ibaret iken tek suç kabul edilen ve zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı olayımızda verilen cezanın mutlaka iki ayrı suçtan daha eksik olması gerekirken 24 yıl 3 ay hapis gibi çok fahiş bir ceza ile cezalandırılması, TCK'nun 3, 43 ve 63. maddelerinin özüne aykırıdır.
Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi tek bir suç kabul edilen bir olayda TCK'nın 61. maddesi gereğince teşdit kuralının bir kez arttırılması gerekirken iki kez arttırılması ve zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı bir olayda sanığa verilen ceza miktarının, iki farklı suç için tayin edilen ceza miktarından fazla ceza tayin edilmesi ceza hukukunun temel prensibine aykırıdır.
Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin sanık hakkında 2 yıl 6 ay hapis cezası yerine 10 yıl hapis cezasından fazla olan 14 yıl 3 ay hapis cezası gibi çok fazla hapis cezası tayin edilmesini TCK'nun 3, 43 ve 63. maddelerine aykırı bulduğumdan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü ile Erzincan Ağır Ceza Mahkemesinin kararının bozulması görüşünde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım" düşüncesiyle,
Çoğunluk görüşüne katılmayan yedi Genel Kurul Üyesi de; benzer düşünceyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
.
TCK m. 43/2, farklı bir senaryo için özel bir kural getirir: aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da birinci fıkra hükmü uygulanır. Dolayısıyla tek fiille birden fazla mağdura yönelik işlenen suçlarda da zincirleme hüküm devreye girebilir; ancak bu, tek fiil koşuluyla sınırlıdır.
Zincirleme Suçun Üç Kurucu Koşulu
TCK m. 43/1'in uygulanabilmesi için üç koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekir: aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması ve tüm bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi. Bu koşullardan birinin eksikliği hâlinde zincirleme suç hükmü uygulanamaz; her eylem bağımsız biçimde değerlendirilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/462, K. 2015/135Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2014/462 E. , 2015/135 K.SATMAK İÇİN UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE BULUNDURMAADLİ KOLLUK GÖREVLİLERİNİN ŞÜPHELİDEN İKİNCİ KEZ ESRAR SATIN ALMASIZİNCİRLEME SUÇ HÜKÜMLERİ UYGULANAMAYACAĞIKOLLUK GÖREVLİLERİNİN CEZA SORUMLULUKLARINI ARTTIRACAK DAVRANIŞTA BULUNMASITÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 42TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 44CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 139TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 801982 ANAYASASI (2709) Madde 2
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A..'nun 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 52/2, 52/4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;
Daire Başkan Vekili A. K.;
"… 'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;
a) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. (CMK 139/1; Yönetmelik 23/1)
b) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
c) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMK 139/5; Yönetmelik 27/2)
d) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
3- Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâli edilmiş olur.
4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp bir gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret' olduğundan, gerçek anlamda bir 'alım-satım' da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.
Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayaca- ğından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.
5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 341439 sayı ile;
“…'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan net 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp 1 gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması adeta kişiyi suç işlemeye teşvik etmektir. Hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bir an gizli soruşturmacının bir örgütün yapılanmasını, hiyerarşik yapısını, devamlılığını ve organizasyonlarını tespite ilişkin deliller elde etmek için bu çalışmaları sürdürdüğü varsayılsa bile somut olayda bir örgütün olmadığı ve örgütten açılmış bir kamu davasınında bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu şekildeki bir uygulamanın kabul edilmesi durumunda suç işlendiği anda suçlunun yakalanmaması bu kişinin yakalanana kadar yeni suçlar işlemesine imkan tanımış olmak anlamına gelecektir. Bu durumda zaten uyuşturucu madde ticareti yaptığı saptanan bir kişinin insan sağlığı ve toplumun geleceği için büyük zararları olan bir maddenin bir süre daha ticaretinin yapılması sağlanmış olacaktır. Bununda suçun önlenmesi açısından kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir Devletin bu şekilde tekrar tekrar suç işlenmesini kendi kontrolünde sağlaması vatandaşın Devlete olan inancını da temelden sarsacaktır. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.06.2014 gün, 3225-4558 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık R.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık V.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince, Denizli'nin çeşitli mahallelerinde uyuşturucu madde ticareti yapan kişilere yönelik olarak yapılan çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırmak amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesince 06.02.2012 gün ve 2 sayı ile, uyuşturucu madde ticareti yapan kişilerin tespit edilebilmesi ve suçun açığa çıkarılabilmesi için 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca SKG………….. aidiyet numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine, gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satma isteminde bulunulması halinde teknik araçlarla görüntülerin kayıt altına alınmasına ve söz konusu uyuşturucu maddelerin delil toplama kapsamında şüpheli şahıslardan alınarak elkonulmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
13.06.2012 tarihinde alıcı rolündeki görevlilerin araçla E.. Mahallesine geçiş yapılan cadde üzerinde beklemekte olan sanık V… yanına yanaştıkları, sanığın “söyle ağam, söyle” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin “2 tane dayı” dediği, sanığın “yirmilik mi” diye sorduğu, alıcı görevlinin "he yirmilik” şeklinde cevap verdiği, sanığın “ver bakalım” diyerek görevlinin uzattığı 20 Lirayı aldıktan sonra ikametine giderek oradan getirdiği bir paket halindeki 0,9 gram esrarı görevliye verdiği,
14.06.2012 tarihinde aynı görevli tarafından bu kez sanığın ikametine gidildiği, evde bulunan sanığa alıcı görevli tarafından “biraz erken oldu ama işim vardı” denildiği, sanığın “söyle” demesinden sonra görevlinin 10 Lirayı uzattığı, parayı alan sanığın eşi R…“on liralık al gel ordan” demesi üzerine, R.. içeriye girip bir süre sonra bir paket halindeki 0,5 gram esrarı avluda oturmakta olan sanığa attığı ve sanığın da bu esrarı görevliye verdiği, 12.03.2013 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 22.06.2012 gün ve 5608 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 13.06.2012 tarihinde alınan maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğu, net 0,9 gram esrar içerdiğinin ifade edildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 05.11.2012 gün ve 6722 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 14.06.2012 tarihinde alınan 0,5 gram ağırlığındaki maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık V.. A.. soruşturma aşamasında; görevlilere esrar sattığını kabul etmiş,
Mahkemede; içici olduğunu, kimseye esrar satmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde eşinin yargılanmayacağını söyledikleri için soruşturma aşamasında suçu kabul ettiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanık V.. A..'ya isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 13.06.2012 tarihinde sanıktan esrar satın alınmasından sonra 14.06.2012 tarihinde aynı görevlilerce sanığın evine gidilerek yeniden sanıktan esrar satın alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 13.06.2012 tarihinde sanık Veli'den esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A..'nun 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 52/2, 52/4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;
Daire Başkan Vekili A. K.;
"… 'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;
a) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. (CMK 139/1; Yönetmelik 23/1)
b) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
c) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMK 139/5; Yönetmelik 27/2)
d) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
3- Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâli edilmiş olur.
4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp bir gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret' olduğundan, gerçek anlamda bir 'alım-satım' da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.
Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayaca- ğından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.
5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 341439 sayı ile;
“…'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan net 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp 1 gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması adeta kişiyi suç işlemeye teşvik etmektir. Hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bir an gizli soruşturmacının bir örgütün yapılanmasını, hiyerarşik yapısını, devamlılığını ve organizasyonlarını tespite ilişkin deliller elde etmek için bu çalışmaları sürdürdüğü varsayılsa bile somut olayda bir örgütün olmadığı ve örgütten açılmış bir kamu davasınında bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu şekildeki bir uygulamanın kabul edilmesi durumunda suç işlendiği anda suçlunun yakalanmaması bu kişinin yakalanana kadar yeni suçlar işlemesine imkan tanımış olmak anlamına gelecektir. Bu durumda zaten uyuşturucu madde ticareti yaptığı saptanan bir kişinin insan sağlığı ve toplumun geleceği için büyük zararları olan bir maddenin bir süre daha ticaretinin yapılması sağlanmış olacaktır. Bununda suçun önlenmesi açısından kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir Devletin bu şekilde tekrar tekrar suç işlenmesini kendi kontrolünde sağlaması vatandaşın Devlete olan inancını da temelden sarsacaktır. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.06.2014 gün, 3225-4558 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık R.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık V.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince, Denizli'nin çeşitli mahallelerinde uyuşturucu madde ticareti yapan kişilere yönelik olarak yapılan çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırmak amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesince 06.02.2012 gün ve 2 sayı ile, uyuşturucu madde ticareti yapan kişilerin tespit edilebilmesi ve suçun açığa çıkarılabilmesi için 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca SKG………….. aidiyet numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine, gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satma isteminde bulunulması halinde teknik araçlarla görüntülerin kayıt altına alınmasına ve söz konusu uyuşturucu maddelerin delil toplama kapsamında şüpheli şahıslardan alınarak elkonulmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
13.06.2012 tarihinde alıcı rolündeki görevlilerin araçla E.. Mahallesine geçiş yapılan cadde üzerinde beklemekte olan sanık V… yanına yanaştıkları, sanığın “söyle ağam, söyle” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin “2 tane dayı” dediği, sanığın “yirmilik mi” diye sorduğu, alıcı görevlinin "he yirmilik” şeklinde cevap verdiği, sanığın “ver bakalım” diyerek görevlinin uzattığı 20 Lirayı aldıktan sonra ikametine giderek oradan getirdiği bir paket halindeki 0,9 gram esrarı görevliye verdiği,
14.06.2012 tarihinde aynı görevli tarafından bu kez sanığın ikametine gidildiği, evde bulunan sanığa alıcı görevli tarafından “biraz erken oldu ama işim vardı” denildiği, sanığın “söyle” demesinden sonra görevlinin 10 Lirayı uzattığı, parayı alan sanığın eşi R…“on liralık al gel ordan” demesi üzerine, R.. içeriye girip bir süre sonra bir paket halindeki 0,5 gram esrarı avluda oturmakta olan sanığa attığı ve sanığın da bu esrarı görevliye verdiği, 12.03.2013 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 22.06.2012 gün ve 5608 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 13.06.2012 tarihinde alınan maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğu, net 0,9 gram esrar içerdiğinin ifade edildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 05.11.2012 gün ve 6722 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 14.06.2012 tarihinde alınan 0,5 gram ağırlığındaki maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık V.. A.. soruşturma aşamasında; görevlilere esrar sattığını kabul etmiş,
Mahkemede; içici olduğunu, kimseye esrar satmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde eşinin yargılanmayacağını söyledikleri için soruşturma aşamasında suçu kabul ettiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanık V.. A..'ya isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 13.06.2012 tarihinde sanıktan esrar satın alınmasından sonra 14.06.2012 tarihinde aynı görevlilerce sanığın evine gidilerek yeniden sanıktan esrar satın alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 13.06.2012 tarihinde sanık Veli'den esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/848, K. 2015/136Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2014/848 E. , 2015/136 K.UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇUGİZLİ SORUŞTURMACIHUKUKA UYGUN DELİL ELDE ETMEZİNCİRLEME SUÇTÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 31TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 139CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 140TERÖRLE MÜCADELE KANUNU VE CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN (6526) Madde 131982 ANAYASASI (2709) Madde 2
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık M.. Y..'nun 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 31/3, 62, 52/2 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve 60 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanık Y.. P..'ın aynı kanunun 188/3, 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmün, sanık Menekşe müdafii ve sanık Y.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.01.2014 gün ve 10779 -425 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 71920 sayı ile;
“… 5271 sayılı Kanunun 139/1. maddesi 'soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir' demektedir.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir.
Devletin güvenlik kuvvetinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir.
Bu nedenle sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması gerekir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanıklar hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 3548-12527 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık K.. P.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bursa Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbarlar ve kolluk görevlilerinin istihbari çalışmaları sonucu elde edilen bilgilerde; Bursa İli ………….l Mahallelerinde ikamet eden, özellikle daha önceki tarihlerde uyuşturucu madde ticareti suçundan haklarında yasal işlem yapılan şahısların cezaevinden çıktıktan sonra başka şahıslarla birlikte uyuşturucu madde ticaretine devam ettikleri, şahısların uyuşturucu madde satarken aldıkları tedbirler nedeniyle bu faaliyetlerinin diğer yol ve yöntemlerle hukuka uygun şekilde tespitinin imkansız hale geldiği belirtilerek, uyuşturucu madde ticareti yaptığı değerlendirilen şahısların yaptıkları satışların tespiti ve suç unsuru uyuşturucu maddelerle birlikte yakalanabilmeleri için talepte bulunulması üzerine, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 03.10.2012 gün ve 1002 sayılı kararıyla 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca; “E.. Mahallelerinde uyuşturucu madde satan şahısların eylemlerinin tespiti için delil elde etmek amacıyla” SKG ..kod numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,
Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesince 12.10.2012 gün ve 1310 sayı ile uyuşturucu madde ticareti suçundan şüpheli Y.P ve K.. P..'la birlikte 68 kişinin CMK'nun 140. maddeleri uyarınca dört hafta süre ile kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesince 09.11.2012 gün ve 1359 sayı ile belirtilen tedbirin dört hafta süre ile uzatılmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
03.11.2012 günü saat 15.30 sıralarında alıcı rolündeki görevlilerin… Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerledikleri esnada, sanık K. P. oturduğu aracın içerisinden “kardeş şeker lazım mı” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin K.yanına gittiği, Kadir'in “kaç tane alacaksın” diye sorduğu, alıcı görevlinin “iki tane, kaç para” dediği, K. “çifti yirmibeş” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin 25 Lirayı Kadir'e uzattığı, K.parayı aldıktan sonra ilerde bekleyen sanık M.. Y..'na “iki tane ver” diye seslendiği ve ardından alıcı görevliye “yanına git verecek” diyerek sanık Menekşe'nin yanına gönderdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin sanık Menekşe'nin yanına giderek iki adet Methylenedioxymethamphetamine içerir hapı sanık M. teslim aldığı, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahıslara herhangi bir müdahalede bulunmadıkları,
Aynı gün saat 15.50 sıralarında alıcı görevlilerin aynı mahalleye yeniden girerek mahalle içerisinde ilerledikleri sırada, sanık K.. P..'ın alıcı görevlileri görerek “tek tek gelin” diye seslenip yanına çağırdığı, görevlilerden birinin K. yanına gittiği, K. alıcı görevliyi tanıdığı, alıcı görevlinin deşifre olmamak için “abi, on liram çıktı” dediği, bunun üzerine K.alıcı görevliye “olmaz” diye cevap verdiği, alıcı görevlinin “üzerini sonra al” demesi üzerine K.“tamam” diyerek elini uzattığı, bunun üzerine alıcı görevlinin 10 Lirayı K. verdiği, K. parayı aldıktan sonra alıcı görevliye “o tarafta bekle” diyerek karşı tarafı gösterdiği, alıcı görevlinin karşı tarafa geçmesinden kısa bir süre sonra sanık M. alıcı görevlinin yanına gelerek elindeki çeşitli renklerde haplar bulunan poşetten bir adet MDMA içeren hapı alıcı görevliye verdiği,
02.12.2012 günü alıcı görevlinin M…Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, K.. P..'ın alıcı görevliyi tanıyarak bulunduğu binanın penceresinden eliyle gel işareti yapıp yanına çağırması üzerine alıcı görevli binaya girdiğinde, binanın giriş katındaki evinin kapısının önünde bekleyen K..alıcı görevliye “hap mı” diye sorduğu, alıcı görevlinin “olur, kaçtan vereceksin” demesi üzerine Kadir'in “oniki buçuk” dediği, bu sırada evin içerisinden sanık Y.. P..'ın elinde hap bulunan poşetle geldiği, alıcı görevlinin K.. parayı vermesi üzerine K., Y.. elinde bulunan poşetin içerisinden iki adet MDMA içeren hapı çıkartıp alıcı görevliye teslim ettiği, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahısları yakalamadıkları,
03.12.2012 günü alıcı görevlinin M.. mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, evinin bulunduğu binanın giriş kapısındaki sanık Yeliz'in, alıcı görevliye “gir içeri” diyerek binanın içerisine girmesini istediği, alıcı görevli binaya girdiğinde “ne istiyorsun” diye sorduğu, alıcı görevlinin “hap alacaktım, iki tane” dediği, sanık Yeliz'in elindeki poşetten çıkardığı bir adeti MDMA içerir hap, diğeri ise uyuşturucu madde içermeyen iki adet hapı alıcı görevliye verdiği ve karşılığında 25 Lira aldığı,
18.01.2013 tarihinde sanıklar M.. ve Y.. evlerinde kolluk görevlilerince yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.11.2012 gün ve 3041 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık M. 03.11.2012 günü saat 15.30'da alınan 2 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin belirtildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 03.12.2012 gün ve 3043 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık M. 03.11.2012 günü saat 15.50'da alınan 1 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin ifade edildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3436 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık Y.02.12.2012 günü alınan 2 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin bildirildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3439 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanık Y. 03.12.2012 günü alınan 2 adet haptan bir adetinin uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiği, diğerinin içeriğinde ise herhangi bir uyuşturucu maddeye rastlanmadığı bilgilerinin yer aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Hakkındaki uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen K.. P..; uyuşturucu madde sattığını, ancak eşi olan sanık Y..uyuşturucu madde satışıyla ilgisinin olmadığını belirtmiş,
Sanık M.. Y..; maddi sıkıntıları nedeniyle alıcı görevlilere birkaç kez uyuşturucu madde sattığını kabul etmiş,
Sanık Y.. P.. soruşturma aşamasında; uyuşturucu madde satmadığını, eşi K..arayanlar nedeni ile bazen kapıyı açmış olabileceğini, CD görüntülerinin bu şekilde elde edilmiş olabileceğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını söylemiş, fiziki takip ve CD görüntü çözüm tutanakları okunarak sorulduğunda; eşine kapıyı açmış olabileceğini, arkadaşları ile geldiğini, CD görüntülerinin bu şekilde tespit edilmiş olabileceğini ifade etmiş,
Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, eşi K..uyuşturucu madde kullandığını, eşinin içmek için hap istemesi üzerine eşine hap verdiğini, eşinin uyuşturucu madde satma eylemine katılmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanıklar .M.. ve Y..snat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 03.11.2012 tarihinde saat 15.30'da sanık Menekşe'den ectasy hap satın alınmasından 20 dakika sonra tekrar mahalleye girildiğinde, sanık Menekşe'den ikinci kez ectasy hap satın alınmış, sanık Yeliz'den ise 02.12.2012 tarihinde ectasy hap satın alınmasından sonra, aynı görevli tarafından 03.12.2012 tarihinde sanıktan yeniden ectasy hap satın alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanıkların bulundukları mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıklardan aldıkları uyarıcı nitelikte hapları devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanıkların suçlarını delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 03.11.2012 tarihinde sanık Menekşe'den, 02.12.2012 tarihinde ise sanık Y.. MDMA içeren hapların alınması üzerine, sanıkların "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları uyarıcı nitelikteki hapları, sanıkların ilk satıştan sonra temin ettiklerine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanıklar arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıklardan yapılan ilk alımlarla sanıkların "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıklardan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 17.01.2014 gün ve 10779-425 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmünün, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin temini için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede somut olayda kolluk görevlilerinin hukuki statülerine ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık M.. Y..'nun 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 31/3, 62, 52/2 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve 60 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanık Y.. P..'ın aynı kanunun 188/3, 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmün, sanık Menekşe müdafii ve sanık Y.. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.01.2014 gün ve 10779 -425 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 71920 sayı ile;
“… 5271 sayılı Kanunun 139/1. maddesi 'soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir' demektedir.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir.
Devletin güvenlik kuvvetinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir.
Bu nedenle sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması gerekir” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanıklar hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 3548-12527 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık K.. P.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Bursa Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbarlar ve kolluk görevlilerinin istihbari çalışmaları sonucu elde edilen bilgilerde; Bursa İli ………….l Mahallelerinde ikamet eden, özellikle daha önceki tarihlerde uyuşturucu madde ticareti suçundan haklarında yasal işlem yapılan şahısların cezaevinden çıktıktan sonra başka şahıslarla birlikte uyuşturucu madde ticaretine devam ettikleri, şahısların uyuşturucu madde satarken aldıkları tedbirler nedeniyle bu faaliyetlerinin diğer yol ve yöntemlerle hukuka uygun şekilde tespitinin imkansız hale geldiği belirtilerek, uyuşturucu madde ticareti yaptığı değerlendirilen şahısların yaptıkları satışların tespiti ve suç unsuru uyuşturucu maddelerle birlikte yakalanabilmeleri için talepte bulunulması üzerine, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 03.10.2012 gün ve 1002 sayılı kararıyla 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca; “E.. Mahallelerinde uyuşturucu madde satan şahısların eylemlerinin tespiti için delil elde etmek amacıyla” SKG ..kod numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,
Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesince 12.10.2012 gün ve 1310 sayı ile uyuşturucu madde ticareti suçundan şüpheli Y.P ve K.. P..'la birlikte 68 kişinin CMK'nun 140. maddeleri uyarınca dört hafta süre ile kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesince 09.11.2012 gün ve 1359 sayı ile belirtilen tedbirin dört hafta süre ile uzatılmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
03.11.2012 günü saat 15.30 sıralarında alıcı rolündeki görevlilerin… Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerledikleri esnada, sanık K. P. oturduğu aracın içerisinden “kardeş şeker lazım mı” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin K.yanına gittiği, Kadir'in “kaç tane alacaksın” diye sorduğu, alıcı görevlinin “iki tane, kaç para” dediği, K. “çifti yirmibeş” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin 25 Lirayı Kadir'e uzattığı, K.parayı aldıktan sonra ilerde bekleyen sanık M.. Y..'na “iki tane ver” diye seslendiği ve ardından alıcı görevliye “yanına git verecek” diyerek sanık Menekşe'nin yanına gönderdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin sanık Menekşe'nin yanına giderek iki adet Methylenedioxymethamphetamine içerir hapı sanık M. teslim aldığı, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahıslara herhangi bir müdahalede bulunmadıkları,
Aynı gün saat 15.50 sıralarında alıcı görevlilerin aynı mahalleye yeniden girerek mahalle içerisinde ilerledikleri sırada, sanık K.. P..'ın alıcı görevlileri görerek “tek tek gelin” diye seslenip yanına çağırdığı, görevlilerden birinin K. yanına gittiği, K. alıcı görevliyi tanıdığı, alıcı görevlinin deşifre olmamak için “abi, on liram çıktı” dediği, bunun üzerine K.alıcı görevliye “olmaz” diye cevap verdiği, alıcı görevlinin “üzerini sonra al” demesi üzerine K.“tamam” diyerek elini uzattığı, bunun üzerine alıcı görevlinin 10 Lirayı K. verdiği, K. parayı aldıktan sonra alıcı görevliye “o tarafta bekle” diyerek karşı tarafı gösterdiği, alıcı görevlinin karşı tarafa geçmesinden kısa bir süre sonra sanık M. alıcı görevlinin yanına gelerek elindeki çeşitli renklerde haplar bulunan poşetten bir adet MDMA içeren hapı alıcı görevliye verdiği,
02.12.2012 günü alıcı görevlinin M…Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, K.. P..'ın alıcı görevliyi tanıyarak bulunduğu binanın penceresinden eliyle gel işareti yapıp yanına çağırması üzerine alıcı görevli binaya girdiğinde, binanın giriş katındaki evinin kapısının önünde bekleyen K..alıcı görevliye “hap mı” diye sorduğu, alıcı görevlinin “olur, kaçtan vereceksin” demesi üzerine Kadir'in “oniki buçuk” dediği, bu sırada evin içerisinden sanık Y.. P..'ın elinde hap bulunan poşetle geldiği, alıcı görevlinin K.. parayı vermesi üzerine K., Y.. elinde bulunan poşetin içerisinden iki adet MDMA içeren hapı çıkartıp alıcı görevliye teslim ettiği, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahısları yakalamadıkları,
03.12.2012 günü alıcı görevlinin M.. mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, evinin bulunduğu binanın giriş kapısındaki sanık Yeliz'in, alıcı görevliye “gir içeri” diyerek binanın içerisine girmesini istediği, alıcı görevli binaya girdiğinde “ne istiyorsun” diye sorduğu, alıcı görevlinin “hap alacaktım, iki tane” dediği, sanık Yeliz'in elindeki poşetten çıkardığı bir adeti MDMA içerir hap, diğeri ise uyuşturucu madde içermeyen iki adet hapı alıcı görevliye verdiği ve karşılığında 25 Lira aldığı,
18.01.2013 tarihinde sanıklar M.. ve Y.. evlerinde kolluk görevlilerince yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.11.2012 gün ve 3041 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık M. 03.11.2012 günü saat 15.30'da alınan 2 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin belirtildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 03.12.2012 gün ve 3043 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık M. 03.11.2012 günü saat 15.50'da alınan 1 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin ifade edildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3436 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce K. ve sanık Y.02.12.2012 günü alınan 2 adet hapın uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin bildirildiği,
Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3439 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanık Y. 03.12.2012 günü alınan 2 adet haptan bir adetinin uyuşturucu maddelerden MDMA içerdiği, diğerinin içeriğinde ise herhangi bir uyuşturucu maddeye rastlanmadığı bilgilerinin yer aldığı,
Anlaşılmaktadır.
Hakkındaki uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen K.. P..; uyuşturucu madde sattığını, ancak eşi olan sanık Y..uyuşturucu madde satışıyla ilgisinin olmadığını belirtmiş,
Sanık M.. Y..; maddi sıkıntıları nedeniyle alıcı görevlilere birkaç kez uyuşturucu madde sattığını kabul etmiş,
Sanık Y.. P.. soruşturma aşamasında; uyuşturucu madde satmadığını, eşi K..arayanlar nedeni ile bazen kapıyı açmış olabileceğini, CD görüntülerinin bu şekilde elde edilmiş olabileceğini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını söylemiş, fiziki takip ve CD görüntü çözüm tutanakları okunarak sorulduğunda; eşine kapıyı açmış olabileceğini, arkadaşları ile geldiğini, CD görüntülerinin bu şekilde tespit edilmiş olabileceğini ifade etmiş,
Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, eşi K..uyuşturucu madde kullandığını, eşinin içmek için hap istemesi üzerine eşine hap verdiğini, eşinin uyuşturucu madde satma eylemine katılmadığını savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanıklar .M.. ve Y..snat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 03.11.2012 tarihinde saat 15.30'da sanık Menekşe'den ectasy hap satın alınmasından 20 dakika sonra tekrar mahalleye girildiğinde, sanık Menekşe'den ikinci kez ectasy hap satın alınmış, sanık Yeliz'den ise 02.12.2012 tarihinde ectasy hap satın alınmasından sonra, aynı görevli tarafından 03.12.2012 tarihinde sanıktan yeniden ectasy hap satın alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanıkların bulundukları mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıklardan aldıkları uyarıcı nitelikte hapları devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanıkların suçlarını delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 03.11.2012 tarihinde sanık Menekşe'den, 02.12.2012 tarihinde ise sanık Y.. MDMA içeren hapların alınması üzerine, sanıkların "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları uyarıcı nitelikteki hapları, sanıkların ilk satıştan sonra temin ettiklerine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanıklar arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıklardan yapılan ilk alımlarla sanıkların "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıklardan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için yazı yazılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; "itirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 17.01.2014 gün ve 10779-425 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmünün, sanıklar M.. Y.. ve Y.. P.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin temini için YAZI YAZILMASINA,
5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede somut olayda kolluk görevlilerinin hukuki statülerine ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.
Aynı suç işleme kararı kavramı, kanunun aynı hükmünü birçok kez ihlal etmek üzere önceden kurulan bir plan veya genel bir niyet anlamına gelir. Failin suçu işlemeden önce bir plan yapması ya da bu suça niyet etmesi, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi uygun görmesi, hareketinin önceki hareketin devamı niteliği taşıması ve tüm hareketleri arasında sübjektif bir bağlantı bulunması bu kavramın kapsamını belirler. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bu ölçütleri uygulamasında esas almaktadır.
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için cezalandırılabilir nitelikte birden fazla eylemin varlığı zorunludur. TCK m. 43/1 çerçevesinde suç tarihlerine göre eylemlerin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukuki durumu belirlenmelidir.
Zincirleme Suç Hükümlerinin Uygulanamayacağı Hâller
TCK m. 43/3, bazı suç tiplerini bu hükmün kapsamının tamamen dışında tutar. Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında TCK m. 43 hükümleri uygulanmaz.
Bir suçun diğerinin unsuru veya ağırlatıcı nedeni olduğu hâllerde de zincirleme suç hükümleri uygulanamaz; bu durumda bileşik suç söz konusudur. Öte yandan aynı suç işleme kararı kapsamında olsa bile aynı suçun farklı kişilere karşı birden fazla işlenmesi hâlinde zincirleme suç hükümleri uygulanamaz; bu kural TCK m. 43'ün gerekçesine dayanmaktadır.
Hukuki Kesinti ve İddianame Sınırı
Zincirleme suç değerlendirmesinde belirleyici eşiklerden biri iddianame tarihidir. Uyuşturucu suçlarına ilişkin Yargıtay uygulamasında, iddianame düzenlenmeden önce aynı suçtan işlenen eylemler TCK m. 43 kapsamında zincirleme suça esas alınmaktadır; iddianame düzenlendikten sonra aynı suçun tekrar işlenmesi ise TCK m. 191/6 kapsamında ayrı bir suç oluşturmaktadır. Suç yerlerinin birbirinden farklı olması, kaynakta yer alan açıklamaya göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasını engellemez.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2021/303, K. 2023/7673Kaynağı aç
10. Ceza Dairesi 2021/303 E. , 2023/7673 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/1027 E., 2015/1502 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Sanık hakkında, 12.08.2014 tarihli eylem nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2014 e-imza tarihli ve 2014/11890 Soruşturma ve 2014/75 Karar sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sanığa 12.11.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
B. Sanık hakkında, 09.11.2014 tarihli eylem nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, bu eylemin ihlal olduğu değerlendirilerek 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak 12.08.2014 ve 09.11.2014 tarihli eylemlere ilişkin soruşturma dosyaları birleştirilmişse de, 19.01.2014 tarihli eylemin 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden önce işlendiğinden bahisle 2014/11890 Soruşturma dosyası üzerinden verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının iptali ile birlikte, 12.08.2014 ve 09.11.2014 tarihli eylemler nedeniyle 11.03.2015 tarihli 2015/846 Soruşturma dosyası üzerinden yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.
C. Sanığın, erteleme süresi zarfında 20.06.2015 tarihinde yeniden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğinin anlaşılması üzerine, Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.07.2015 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
D. Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2015 tarihli ve 2015/1027 Esas, 2015/1502 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 inci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz sebepleri özetle; ceza almasını gerektirir yasal şartların gerçekleşmediğine, eksik delillere dayanılarak ceza verildiğine, beraat kararı verilmesi gerektiğine, lehe hükümlerin uygulanmadığına ve gerekçesinin açıkça belirtilmediğine, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmadığından mağdur olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR (İlk Derece Mahkemesinin Kabulüne Göre)
Sanığın ve Armağan'ın 12.08.2014 günü 17.30 sıralarında yapılan kontrolde sanık …'in üzerinde taşıdığı 0,10 gram esrar maddesini görevlilere teslim ettiği, sanık … hakkında 2015/75 karar sayısı üzerinden kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair karar verildiği bu kararın 12.11.2014 tarihinde usule uygun bir şekilde tebliği edildiği, ancak sanığın karar tebliği edilmeden önce 09.11.2014 tarihinde aynı suçu bir kez daha işlediği anlaşılmakla yeni bir soruşturma yapıldığı, netice itibari ile sanığın denetim süresi içerisinde yeniden uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçunu işlediği, sanığın öncesi itibari ile almış olduğu mahkûmiyet hükümlerinin de tekerrüre esas adli sicil kayıtlarının olması nedeni ile hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına karar verildiği, mükerrir olan sanık hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine veya seçenek tedbirlere çevrilmesine yer olmadığı, aynı şekilde şartları oluşmadığından sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin de uygulanamayacağı gerekçesiyle, sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu yönünden getirilen yeni düzenlemeler kapsamında ve aynı zamanda, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinde "(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur." şeklinde yer verilen hükümler ile 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle derdest olan dosyalarda yürütülecek yargılama işlemleri ile ilgili olarak geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ise "(1)Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de bildirilir. (3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.)Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma sevkine karar verir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararında, 5271 sayılı Kanun'un 171 inci maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, KDAE kararının kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, KDAE kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, KDAE kararının içeriği itibariyle de usul ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, 5 yıl süre ile verilen KDAE kararında, suça sürüklenen çocuklar için de bu sürenin 5 yıl olduğu, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen KDAE kararının hukuken geçersiz sayılacağı, KDAE kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen KDAE kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda KDAE
kararının tebliğinin usule uygun yapılması gerektiği, suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen KDAE kararlarının müdafiine yapılmasının da zorunlu olduğu, diğer bir anlatımla, usule uygun tebliğ edilmeyen KDAE kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, KDAE kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.
5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, KDAE kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usulüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir KDAE kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası KDAE kararı verilmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da aynı Kanun'un geçici 7 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı var ise, hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen ilk eylem, anılan Kanun hükümleri, açık bir şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini düzenlediğinden, ihlal niteliğinde sayılacaktır ve Mahkemelerce yargılamaya devam olunarak hüküm kurulacaktır. Hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde ihlalin gerçekleşmemesi halinde ise Mahkemelerce sürenin olumlu geçtiğinin tespiti üzerine düşme kararı verilecektir. Ancak, sanık hakkında anılan geçiş hükümlerinin uygulanmasından sonra, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen soruşturma ve kovuşturma konusu edilebilen sonraki eylem ile ilgili olarak, sanık lehine olması nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda KDAE kararı verilmesi gerektiği Dairemizce kabul edilmektedir.
Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, KDAE kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Yine Dairemiz içtihatlarına göre, tek suça konu edilen birden fazla eylem bulunması halinde, hüküm kurulurken "tekerrür, zamanaşımı, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepler"in uygulanmasında suç tarihinin usulüne uygun olarak kesinleşen KDAE kararına esas alınan suç tarihi olarak belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılması nedeniyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı var ise, Dairemizce bunlardan usulüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk KDAE kararının esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen suçlar ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir. Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının ihlali üzerine açılan kamu davasında verilen hüküm, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı yönünden yapılacak değerlendirmenin, incelemeye konu edilen davada verilecek kararı da etkileyeceğinin gözetilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararının, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi bulunması sebebiyle kaldırılarak açılan kamu davasında yürütülen yargılama sonucunda, KDAE kararına esas alınan eylemin "daha önce Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde" işlendiğinin
tespit edilmesi halinde ya da KDAE kararına esas alınan eylemin sübutuna ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda bu eylem yönünden sanık lehine verilmiş olan ve davanın esasını çözen "beraat", "düşme", "ceza verilmesine yer olmadığı" kararı ile sonuçlanmış olduğunun anlaşılması halinde, KDAE kararına konu suç nedeniyle verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuki geçerliliğini yitirdiği bu nedenle sonraki eylemlere ilişkin olarak yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." hükmü gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının (HAGB) ise, yine kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen KDAE kararı ile aynı nitelikte olduğu ve aynı hukuki sonuçları doğuracağı dolayısıyla, KDAE kararı verilebilmesi için aranan tüm koşulların HAGB kararı verilebilmesi için de geçerli olduğu, HAGB kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararı var ise 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası doğrultusunda HAGB kararı verilemeyeceği, aynı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında usulüne uygun şekilde verilip kesinleşen HAGB kararı var ise şüpheli/sanığın bu suçtan işlediği başka eylemi yönünden ayrı bir KDAE kararı verilemeyeceği kabul edilmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda;
Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;
UYAP sorgulamasında sanık hakkında 02.02.2013 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan Ankara (Kapatılan) 19. Sulh Ceza Mahkemesinin 31.03.2014 tarihli 2013/721 Esas ve 2014/315 Karar sayılı ilamı ile verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararın 23.05.2014 tarihinde kesinleştiği,
Dosya arasında bulunan 27.10.2014 tarihli eylem ile ilgili olarak ise iptaline karar verilen 2014/11890 Soruşturma ve 2014/75 Karar sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali niteliğinde olduğundan bahisle Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2015 tarihli 2014/15938 Soruşturma, 2015/1180 Karar sayılı kararı ile "Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar" verildiği ve dosyanın inceleme konusu dosyaya gönderilmesine karar verildiği, aşağıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılabileceği,
İncelenen dosyada ise eylem tarihlerinin 12.08.2014, 27.10.2014, 09.11.2014 ve 20.06.2015 tarihleri olduğu anlaşılmakla;
Somut olayda, 19.01.2014 tarihli eylemin 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden önce işlendiğinden bahisle 2014/11890 Soruşturma dosyası üzerinden verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının iptali ile birlikte, 12.08.2014 ve 09.11.2014 tarihli eylemler nedeniyle 11.03.2015 tarihli 2015/846 Soruşturma dosyası üzerinden yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verildiği, ancak 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, 11.03.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresinin ve merciinin gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile, 11.03.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan açılan başka kayıtların da bulunması sebebiyle tüm dosyaların aslı veya onaylı örneğinin getirtilip denetime imkan verecek şekilde incelenen dosya arasına alınıp, gerekirse kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği tartışılıp, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre verilip usulüne uygun kesinleşen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bulunup bulunmadığı, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin altıcı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı ve sanığın eylemlerinin tek suç, iki ayrı suç, ihlal sayılan eylem ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2015 tarihli ve 2015/1027 Esas, 2015/1502 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden
hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, diğer yönleri incelenmeksizin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.09.2023 tarihinde karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2015/1027 E., 2015/1502 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
HÜKÜM : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
A. Sanık hakkında, 12.08.2014 tarihli eylem nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Aydın Cumhuriyet Başsavcılığınca 13.10.2014 e-imza tarihli ve 2014/11890 Soruşturma ve 2014/75 Karar sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı sanığa 12.11.2014 tarihinde tebliğ edilmiştir.
B. Sanık hakkında, 09.11.2014 tarihli eylem nedeniyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan dolayı başlatılan soruşturmada, bu eylemin ihlal olduğu değerlendirilerek 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kaldırılarak 12.08.2014 ve 09.11.2014 tarihli eylemlere ilişkin soruşturma dosyaları birleştirilmişse de, 19.01.2014 tarihli eylemin 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden önce işlendiğinden bahisle 2014/11890 Soruşturma dosyası üzerinden verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının iptali ile birlikte, 12.08.2014 ve 09.11.2014 tarihli eylemler nedeniyle 11.03.2015 tarihli 2015/846 Soruşturma dosyası üzerinden yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verilmiştir.
C. Sanığın, erteleme süresi zarfında 20.06.2015 tarihinde yeniden kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğinin anlaşılması üzerine, Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının, 23.07.2015 tarihli iddianamesi ile sanığın 5237 sayılı Kanun’un 191 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.
D. Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2015 tarihli ve 2015/1027 Esas, 2015/1502 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin birinci fıkrası, 62 inci, 53 üncü ve 58 inci maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanığın temyiz sebepleri özetle; ceza almasını gerektirir yasal şartların gerçekleşmediğine, eksik delillere dayanılarak ceza verildiğine, beraat kararı verilmesi gerektiğine, lehe hükümlerin uygulanmadığına ve gerekçesinin açıkça belirtilmediğine, hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulanmadığından mağdur olduğuna ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR (İlk Derece Mahkemesinin Kabulüne Göre)
Sanığın ve Armağan'ın 12.08.2014 günü 17.30 sıralarında yapılan kontrolde sanık …'in üzerinde taşıdığı 0,10 gram esrar maddesini görevlilere teslim ettiği, sanık … hakkında 2015/75 karar sayısı üzerinden kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair karar verildiği bu kararın 12.11.2014 tarihinde usule uygun bir şekilde tebliği edildiği, ancak sanığın karar tebliği edilmeden önce 09.11.2014 tarihinde aynı suçu bir kez daha işlediği anlaşılmakla yeni bir soruşturma yapıldığı, netice itibari ile sanığın denetim süresi içerisinde yeniden uyuşturucu ve uyarıcı madde satın alma, kabul etme ve bulundurma suçunu işlediği, sanığın öncesi itibari ile almış olduğu mahkûmiyet hükümlerinin de tekerrüre esas adli sicil kayıtlarının olması nedeni ile hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına karar verildiği, mükerrir olan sanık hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine veya seçenek tedbirlere çevrilmesine yer olmadığı, aynı şekilde şartları oluşmadığından sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin de uygulanamayacağı gerekçesiyle, sanık hakkında atılı suçtan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinde yer alan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu yönünden getirilen yeni düzenlemeler kapsamında ve aynı zamanda, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinde "(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında hâlen denetimli serbestlik veya tedavi kararı uygulananlar bakımından Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde bu tedbirlerin uygulanmasına devam olunur. (2) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişilerle ilgili olarak 191 inci madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. (3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinde tanımlanan suç nedeniyle yürütülen kovuşturmalarda, hakkında daha önce denetimli serbestlik veya tedavi kararı verilmiş olup da bu yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur." şeklinde yer verilen hükümler ile 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibariyle derdest olan dosyalarda yürütülecek yargılama işlemleri ile ilgili olarak geçiş hükümleri düzenlenmiştir.
5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları ise "(1)Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2)Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de bildirilir. (3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.)Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir. Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma sevkine karar verir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi (KDAE) kararında, 5271 sayılı Kanun'un 171 inci maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, KDAE kararının kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, KDAE kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbir uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, KDAE kararının içeriği itibariyle de usul ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, 5 yıl süre ile verilen KDAE kararında, suça sürüklenen çocuklar için de bu sürenin 5 yıl olduğu, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen KDAE kararının hukuken geçersiz sayılacağı, KDAE kararına karşı 15 gün içinde Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen KDAE kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda KDAE
kararının tebliğinin usule uygun yapılması gerektiği, suça sürüklenen çocuklar hakkında verilen KDAE kararlarının müdafiine yapılmasının da zorunlu olduğu, diğer bir anlatımla, usule uygun tebliğ edilmeyen KDAE kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, KDAE kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.
5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, KDAE kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usulüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir KDAE kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası KDAE kararı verilmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında, 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da aynı Kanun'un geçici 7 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı var ise, hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen ilk eylem, anılan Kanun hükümleri, açık bir şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesi hükümleri çerçevesinde hareket edilmesi gerektiğini düzenlediğinden, ihlal niteliğinde sayılacaktır ve Mahkemelerce yargılamaya devam olunarak hüküm kurulacaktır. Hükmedilen tedbirin infazı sırasında ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde ihlalin gerçekleşmemesi halinde ise Mahkemelerce sürenin olumlu geçtiğinin tespiti üzerine düşme kararı verilecektir. Ancak, sanık hakkında anılan geçiş hükümlerinin uygulanmasından sonra, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen soruşturma ve kovuşturma konusu edilebilen sonraki eylem ile ilgili olarak, sanık lehine olması nedeniyle, 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda KDAE kararı verilmesi gerektiği Dairemizce kabul edilmektedir.
Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, KDAE kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı Kanun'un 61 inci maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Yine Dairemiz içtihatlarına göre, tek suça konu edilen birden fazla eylem bulunması halinde, hüküm kurulurken "tekerrür, zamanaşımı, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepler"in uygulanmasında suç tarihinin usulüne uygun olarak kesinleşen KDAE kararına esas alınan suç tarihi olarak belirlenmesi gerektiği kabul edilmiştir.
Uygulamada sıklıkla karşılaşılması nedeniyle, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı var ise, Dairemizce bunlardan usulüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk KDAE kararının esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
KDAE kararının usulüne uygun kesinleşmesinden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi olarak sayılarak aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılamayacağı, bu ihlalden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen suçlar ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir. Sanık hakkında daha önce, aynı nitelikteki başka bir suç nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca verilmiş bir "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararının ihlali üzerine açılan kamu davasında verilen hüküm, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı yönünden yapılacak değerlendirmenin, incelemeye konu edilen davada verilecek kararı da etkileyeceğinin gözetilmesi gerekmektedir.
Bu kapsamda, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararının, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında ihlal sebebi bulunması sebebiyle kaldırılarak açılan kamu davasında yürütülen yargılama sonucunda, KDAE kararına esas alınan eylemin "daha önce Mahkemelerce verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri kararı ya da 6545 sayılı Kanun'un 85 inci maddesi ile 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 7 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ile hükmedilen erteleme süresi içerisinde" işlendiğinin
tespit edilmesi halinde ya da KDAE kararına esas alınan eylemin sübutuna ilişkin olarak yapılan değerlendirme sonucunda bu eylem yönünden sanık lehine verilmiş olan ve davanın esasını çözen "beraat", "düşme", "ceza verilmesine yer olmadığı" kararı ile sonuçlanmış olduğunun anlaşılması halinde, KDAE kararına konu suç nedeniyle verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuki geçerliliğini yitirdiği bu nedenle sonraki eylemlere ilişkin olarak yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerektiği kabul edilmektedir.
5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrasında yer alan "Bu Kanunun; a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti, b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma, suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir." hükmü gereği verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının (HAGB) ise, yine kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda 5237 sayılı Kanun'un 6545 sayılı Kanun ile değişik 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları doğrultusunda verilen KDAE kararı ile aynı nitelikte olduğu ve aynı hukuki sonuçları doğuracağı dolayısıyla, KDAE kararı verilebilmesi için aranan tüm koşulların HAGB kararı verilebilmesi için de geçerli olduğu, HAGB kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği kabul edilmektedir. Ancak, usulüne uygun olarak verilip kesinleşen KDAE kararı var ise 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası doğrultusunda HAGB kararı verilemeyeceği, aynı şekilde 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında usulüne uygun şekilde verilip kesinleşen HAGB kararı var ise şüpheli/sanığın bu suçtan işlediği başka eylemi yönünden ayrı bir KDAE kararı verilemeyeceği kabul edilmektedir.
Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda;
Kabul edilebilir bir temyiz başvurusu üzerine yapılan inceleme neticesinde;
UYAP sorgulamasında sanık hakkında 02.02.2013 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan Ankara (Kapatılan) 19. Sulh Ceza Mahkemesinin 31.03.2014 tarihli 2013/721 Esas ve 2014/315 Karar sayılı ilamı ile verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararın 23.05.2014 tarihinde kesinleştiği,
Dosya arasında bulunan 27.10.2014 tarihli eylem ile ilgili olarak ise iptaline karar verilen 2014/11890 Soruşturma ve 2014/75 Karar sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının ihlali niteliğinde olduğundan bahisle Aydın Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2015 tarihli 2014/15938 Soruşturma, 2015/1180 Karar sayılı kararı ile "Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar" verildiği ve dosyanın inceleme konusu dosyaya gönderilmesine karar verildiği, aşağıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda söz konusu kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kaldırılabileceği,
İncelenen dosyada ise eylem tarihlerinin 12.08.2014, 27.10.2014, 09.11.2014 ve 20.06.2015 tarihleri olduğu anlaşılmakla;
Somut olayda, 19.01.2014 tarihli eylemin 13.10.2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden önce işlendiğinden bahisle 2014/11890 Soruşturma dosyası üzerinden verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının iptali ile birlikte, 12.08.2014 ve 09.11.2014 tarihli eylemler nedeniyle 11.03.2015 tarihli 2015/846 Soruşturma dosyası üzerinden yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve sanık hakkında tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararı verildiği, ancak 6545 sayılı Kanun'un 68 inci maddesi ile değişik 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca, 11.03.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri kararının içeriğinde, sanığın bu karara itiraz hakkı bulunduğuna ilişkin, itiraz süresinin ve merciinin gösterilmemesi suretiyle usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmadığı için karar sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile, 11.03.2015 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmediği ve kovuşturma şartlarının oluşmadığı dikkate alınarak, sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmak suçundan açılan başka kayıtların da bulunması sebebiyle tüm dosyaların aslı veya onaylı örneğinin getirtilip denetime imkan verecek şekilde incelenen dosya arasına alınıp, gerekirse kanun yararına bozma yoluna gidilip gidilmeyeceği tartışılıp, sonucuna göre tüm deliller birlikte değerlendirilip, 5237 sayılı Kanun'un 191 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre verilip usulüne uygun kesinleşen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bulunup bulunmadığı, aynı Kanun'un 191 inci maddesinin altıcı fıkrası kapsamında doğrudan dava açma koşulunun oluşup oluşmadığı ve sanığın eylemlerinin tek suç, iki ayrı suç, ihlal sayılan eylem ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması, hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Aydın 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 18.12.2015 tarihli ve 2015/1027 Esas, 2015/1502 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden
hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, diğer yönleri incelenmeksizin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.09.2023 tarihinde karar verildi.
Hukuki kesintinin gerçekleşip gerçekleşmediği ve suç tarihlerinin zincirleme suç hükmünün uygulanması açısından araştırılması zorunludur. Bu çerçevede ilgili dava dosyaları getirtilip incelenmeli, mümkünse dosyalar birleştirilmeli, tüm deliller birlikte değerlendirilmeli ve mahsup hükümleri de gözetilmelidir.
Suç Vasfı ve Zincirleme Suç Hükmünün Uygulanması
Zincirleme suç hükmünün uygulanıp uygulanmaması yalnızca koşulların varlığına değil, suçun doğru vasıflandırılmasına da bağlıdır. Mağdura yönelik eylemin gerçekte hangi suçu oluşturduğunun önce belirlenmesi, ardından zincirleme suç değerlendirmesinin bu doğru vasıf üzerinden yapılması gerekir. TCK m. 43 bakımından suç vasfında yanılgıya düşülmesi hukuka aykırılık oluşturmaktadır.
Koşulları oluşmadığı hâlde TCK m. 43 uygulanarak fazla ceza tayini de, zincirleme suç hükümleri kapsamında olmayan farklı tarihli eylemler yönünden zincirleme suç hükümleri uygulanarak eksik ceza tayini de hukuka aykırıdır. Aynı mağdura yönelik, kısa zaman aralığında, aynı kasıt ve olay bütünlüğü içinde gerçekleştirilen hakaret eylemlerinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması zorunludur; bu koşullar oluştuğunda her eylem için ayrı ayrı mahkûmiyet kararı verilmesi fazla ceza anlamına gelir. Yargıtay bu yaklaşımı hukuka aykırı bulmaktadır.
Cezanın Belirlenmesi ve Kesinleşmiş Hükümlerin Mahsubu
Zincirleme suç hükümlerinin uygulanması hâlinde faile her bir suç için ayrı ayrı ceza verilmez; tek bir ceza belirlenerek TCK m. 43/1 gereğince bu ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Zincirleme suçu oluşturan eylemlerden bir kısmı suçun basit, bir kısmı nitelikli hâlini oluşturuyorsa; nitelikli hâl daha fazla ceza gerektiriyorsa ceza nitelikli hâl üzerinden, daha az ceza gerektiren nitelikli hâl söz konusuysa suçun basit şekli üzerinden belirlenir. Eylemlerden birinin tamamlanmış, diğerinin teşebbüs aşamasında kalmış olması durumunda ise suçlar aynı nitelikteyse tamamlanmış suç esas alınır; nitelik farklılığı varsa her biri ayrı ayrı değerlendirilerek daha ağır cezayı gerektiren suç üzerinden zincirleme hükümleri uygulanır.
İddianame düzenlenmeden önce sanık aynı suç işleme kararıyla aynı mağdura yeniden suç işlerse, hukuki kesinti gerçekleşmeden aynı suçun işlenmesi söz konusu olduğundan zincirleme suç hükümleri uygulanır; her suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilemez, tek ceza belirlendikten sonra artırım yapılır.
Zincirleme suç kapsamındaki suçlardan biri hakkında bu kapsam gözetilmeksizin mahkûmiyet kararı verilip kesinleşmişse, ikinci suçun yargılamasında mahkeme kesinleşen hükme konu eylemi de göz önüne alarak zincirleme suç hükümleriyle hüküm kurmalı ve kesinleşen hükümdeki cezayı sonuç cezadan indirmelidir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun E. 2014/847, K. 2016/128 sayılı kararında bu yaklaşım oyçokluğuyla benimsenmiş; sekiz üye farklı hesaplama yöntemi gerektiğini savunarak karşı oy kullanmıştır.
Zincirleme suça dahil olan suçlardan biri hakkında beraat kararı verilmişse ya da zamanaşımı, genel af, şikâyetten vazgeçme gibi ceza ilişkisini ortadan kaldıran bir sebebe dayalı hüküm kurulmuşsa, o suç bakımından zincirleme suç ilişkisi kalkar ve henüz sonuçlanmayan suçla ilgili kesinleşen hükme konu fiil gözetilmeksizin bağımsız hüküm kurulur.
Yargılama Usulü: Dosya Birleştirme ve Soruşturma Aşaması
Soruşturma aşamasında sanığın aynı suç işleme kararıyla, aynı mağdura karşı değişik zamanlarda aynı suçu işlediğinin tespit edilmesi durumunda soruşturma dosyalarının birleştirilerek kamu davası açılması isabetli bir uygulama olarak değerlendirilmektedir. Bu hususa riayet edilmeden kamu davalarının açılması hâlinde ise hukuki kesinti oluşmadan önce koşulların gerçekleştiğinin anlaşılması durumunda dava dosyaları birleştirilerek zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı değerlendirilmelidir.
Uyuşturucu Ticareti Suçlarında Zincirleme Suç Uygulaması
Satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunda adli kolluk görevlilerince birden fazla alım yapılması, kendi başına zincirleme suç hükümlerinin uygulanması sonucunu doğurmaz. Şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucuyu önceki alımdan sonra ayrıca temin ettiğine dair delil bulunmadığı hâllerde suçun temadisi kabul edilir ve hareketin en ağırına göre ceza verilir; birden fazla alım gerekçesiyle TCK m. 43 uygulanamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun E. 2014/462, K. 2015/135 sayılı kararı bu ilkeyi oybirliğiyle; E. 2014/848, K. 2015/136 sayılı kararı ise oyçokluğuyla (dokuz üye karşı oy kullanmıştır) benimsemiştir.
Alıcı görevli tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu satın alınması ayrıca suç oluşturmaz ve gerçek anlamda bir alım satım söz konusu olmadığından bu hâlde zincirleme suç hükmüyle ceza artırımı yapılması hukuka aykırıdır.
Gizli Soruşturmacı ve Adli Kolluk Ayrımı
CMK m. 139 kapsamındaki gizli soruşturmacı, o maddede sayılan suçların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde görevlendirilebilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar için CMK m. 139 anlamında gizli soruşturmacı görevlendirilemez. Bu sonuç Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun E. 2014/462, K. 2015/135 ve E. 2014/848, K. 2015/136 sayılı kararlarında oybirliğiyle kabul edilmiştir.
Örgüt faaliyeti dışında kalan uyuşturucu ticareti suçlarında ise kolluk görevlileri CMK m. 160 ve devamı kapsamında Cumhuriyet savcısının emriyle görevlendirilen adli kolluk sıfatıyla hareket eder. Bu statüde, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden alıcı rolüne girilmesi mümkündür. Gizli soruşturmacı görevi sırasında suç işleyemez ve başkasını suça azmettirme yasağına tabidir; azmettirme veya teşvik yoluyla elde edilen deliller AİHS m. 6 kapsamında adil yargılanma hakkını ihlal eder.
Kullanmak İçin Uyuşturucu Bulundurma Suçunda Erteleme Kararı ve Zincirleme Suç
TCK m. 191/6 uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda yalnızca bir kez verilebilir. Kamu davası açıldıktan sonra aynı suçun tekrar işlendiğine ilişkin soruşturmalarda yeniden erteleme kararı verilemez. Aynı şüpheli hakkında birden fazla erteleme kararı verilmişse, bunlardan usulüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk erteleme kararı esas alınır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 191Kaynağı aç
Madde 191- (Değişik: 18/6/2014 – 6545/68 md.)
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar
verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında
kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal
ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de
bildirilir.
(3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme süresi zarfında
şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet
savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha
uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi
hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp
kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma
sevkine karar verir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine
uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul
etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve
ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci
fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci
fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen
yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde,
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde
kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri
çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi
Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi
veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi
hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin;
okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve
sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı,
tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde
verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Etkin pişmanlık
(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan
beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004
tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar
aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar
verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında
kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal
ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
(Ek cümle:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme kararı kolluk birimlerine de
bildirilir.
(3) (Değişik:28/3/2023-7445/18 md.) Erteleme süresi zarfında
şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır.
Bu süre denetimli serbestlik müdürlüğünün teklifi üzerine veya resen Cumhuriyet
savcısının kararı ile altışar aylık sürelerle en fazla iki yıl daha
uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi
hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Cumhuriyet savcısı, erteleme süresi zarfında uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanıp
kullanmadığını tespit etmek için yılda en az iki defa şüphelinin ilgili kuruma
sevkine karar verir.
(4) Kişinin, erteleme süresi zarfında;
a) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine
uygun davranmamakta ısrar etmesi,
b) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul
etmesi veya bulundurması,
c) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,
hâlinde, hakkında kamu davası açılır.
(5) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu
veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve
ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
(6) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci
fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci
fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.
(7) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen
yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde,
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.
(8) Bu Kanunun;
a) 188 inci maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve
ticareti,
b) 190 ıncı maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde
kullanılmasını kolaylaştırma,
suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde
kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri
çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.
(9) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi
Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine ilişkin 171 inci maddesi
veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin 231 inci maddesi
hükümleri uygulanır.
(10) (Ek: 27/3/2015-6638/12 md.) Birinci fıkradaki fiillerin;
okul, yurt, hastane, kışla veya ibadethane gibi tedavi, eğitim, askerî ve
sosyal amaçla toplu bulunulan bina ve tesisler ile bunların varsa çevre duvarı,
tel örgü veya benzeri engel veya işaretlerle belirlenen sınırlarına iki yüz
metreden yakın mesafe içindeki umumi veya umuma açık yerlerde işlenmesi hâlinde
verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Etkin pişmanlık
Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2024/7899, K. 2025/3632Kaynağı aç
10. Ceza Dairesi 2024/7899 E. , 2025/3632 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2018/215 E., 2019/666 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
SUÇ TARİHLERİ : 30.12.2017, 10.12.2017
İNCELEME KONUSU KARAR: Mahkûmiyet
KANUN YARARINA BOZMA
YOLUNA BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması
İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile, hükümlü hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 191/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.06.2018 tarihli ve 2018/110 Esas, 2018/545 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının mahsubu ile sanığın sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesinden geçmeksizin 12.07.2019 tarihinde usûlüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı CMK'nın 309/1. maddesi uyarınca, 29.08.2024 tarihli ve 2022/20638 sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.09.2024 tarihli ve KYB – 2024/91053 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İSTEM
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.09.2024 tarihli ve KYB – 2024/91053 sayılı kanun yararına bozma isteminin;
“Sanık hakkında inceleme konusu 30/12/2017 tarihli suç nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 15/02/2018 tarihli ve 2018/6087sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası sonunda, İzmir 54. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/06/2019 tarihli kararıyla sanığın mahkumiyetine karar verildiği,
Sanık hakkında inceleme dışı 03/09/2014 tarihli aynı neviden suç nedeniyle yapılan soruşturma evresi sonunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/09/2014 tarihli ve 2014/79458 soruşturma, 2014/1086 sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 5237 sayılı Kanun'un 191/3. maddesi uyarınca şüpheli hakkında 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararı müteakip, şüphelinin denetim yükümlülüklerini ihlal etmekte ısrar ettiğinden bahisle kamu davası açılması üzerine yapılan yargılama sonucunda, anılan Kanun'un 191/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanun'un 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/10/2015 tarihli ve 2015/203 esas, 2015/589 sayılı kararının 16/02/2016 tarihinde kesinleşmesini müteakip, sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğunun ihbar edilmesi üzerine, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/01/2019 tarihli ve 2018/743 esas, 2019/56 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasına ve 5237 sayılı Kanun'un 191/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan dosyanın kanun yararına bozulması amacıyla 29/09/2022 tarihli ve 94660652-105-35-17611-2022-Kyb sayılı yazımız ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay 10.Ceza Dairesi Başkanlığının 27/05/2024 tarihli ve 2022/14938 esas, 2024/19201 sayılı kararı ile kararın kesinleşmediğinden bahisle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verildiği,
Benzer bir konuya ilişkin olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 23/12/2019 tarihli ve 2019/5427 esas, 2019/8638 karar sayılı ve aynı Dairenin 05/10/2020 tarihli ve 2020/3684 esas, 2020/4900 karar sayılı
ilâmlarında da değinildiği üzere, şüpheli hakkında verilen "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların, şüpheliye tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı, somut olayda, şüpheli hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/09/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararda, söz konusu karara karşı itiraz yoluna başvurulabileceğine ve başvuru süresine dair hiçbir açıklamaya yer verilmediği, usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmaması nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair kararın kesinleşmemesi nedeniyle kovuşturma şartının gerçekleşmediği cihetle, durma kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”
Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.
II. GEREKÇE
Kanun yararına bozma istemi ve tebliğnamede mahkeme adının "İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesi" yerine "İzmir 54. Asliye Ceza Mahkemesi" olarak yazılması maddi hata kabul edilerek yapılan incelemede;
A. Şüpheli hakkında, 30.12.2017 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 15.02.2018 tarihli ve 2018/21692 Soruşturma, 2018/7811 Esas, 2018/6087 sayılı iddianamesi ile cezalandırılması istemiyle İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesine, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince doğrudan kamu davası açıldığı, iddianamede; şüpheli hakkında aynı suç nedeniyle daha önceden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/79458 sayılı soruşturmada İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesine 2015/203 Esas sayılı kamu davasının açıldığı, doğrudan dava açılması gerektiği hususunun belirtildiği,
B. Şüphelinin yine 10.12.2017 tarihinde işlediği aynı türden suçu nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2018 tarihli ve 2018/23937 Soruşturma, 2018/8432 Esas, 2018/6584 sayılı iddianamesi ile cezalandırılması istemiyle İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesine, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince doğrudan kamu davası açıldığı, iddianamede; şüpheli hakkında aynı suç nedeniyle daha önceden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/26664 sayılı soruşturmada İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesine 2017/237 Esas sayılı kamu davasının açıldığı, doğrudan dava açılması gerektiği hususunun belirtildiği, İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.10.2018 tarihli ve 2018/102
Esas, 2018/1063 Karar sayılı birleştirme kararıyla dosyanın İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/215 Esasına birleştirilmesine karar verildiği,
C. İzmir. 34. Asliye Ceza Mahkemesinin kanun yararına bozma istemine konu 20.06.2019 tarihli ve 2018/215 Esas, 2019/666 Karar sayılı kararı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 191/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.06.2018 tarihli ve 2018/110 Esas, 2018/545 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının mahsubu ile sanığın sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmeksizin kesinleştiği,
D. Dayanak İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı kararının UYAP üzerinden alınarak incelenmesinde;
1. Şüphelinin 03.09.2014 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2014 tarihli ve 2014/79458 Soruşturma, 2014/1086 Karar sayılı kararıyla, 5237 sayılı TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca beş yıl süreyle kamu davası açılmasının ertelenmesine, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği,
2. Şüphelinin kendisine yüklenen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere çağrıya uymayarak uygun davranmadığının bildirilmesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 19.02.2015 tarihli ve 2014/79458 Soruşturma, 2015/6242 Esas, 2015/5115 sayılı iddianamesiyle kamu davası açıldığı,
3. İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı kararı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 191/1. maddesi ve 62. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 16.02.2016 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmıştır.
E. 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 191/1, 2, 3. maddeleri "(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle
kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
5237 sayılı TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 191/2. maddesi doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında, 5271 sayılı CMK'nın 171. maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usûlüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriği itibarıyla da usûl ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlâl ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuken geçersiz sayılacağı, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde (5271 sayılı CMK'nın 173. maddesinin 7499 sayılı Kanun ile değişik haline göre "iki hafta" içinde) Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının usûlüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliğinin usûle uygun yapılması gerektiği, diğer bir anlatımla, usûle uygun tebliğ edilmeyen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi
durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesinde yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usûlüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerekmektedir. Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden sonra işlenen ilk kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı TCK'nın 191/5. maddesi kapsamında ihlâl sebebi sayılmakta, bu ihlâlden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da; 5237 sayılı TCK'nın 191/4. maddesinin (a) bendinde belirtilen "kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi" şartının gerçekleşmesinden yani dava açma şartının gerçekleşmesinden sonra işlenen 5237 sayılı TCK'nın 191/4. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde belirtilen aynı nitelikteki eylemin de artık 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiğidir.
İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen eylemler ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir.
Tüm bu açıklamalar ışığında;
Dosyalar kapsamına göre; sanık hakkında önceden işlemiş olduğu aynı nev'iden suç nedeniyle İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/203 Esas sayılı dosyası üzerinden açılmış bir kamu davası olduğundan, bu kez inceleme konusu 30.12.2017 ve 10.12.2017 tarihli eylemlerden dolayı 5237 sayılı TCK'nın 191/6.
maddesi gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden doğrudan kamu davası açılması üzerine, yapılan yargılama sonucunda kanun yararına bozma istemine konu İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; dayanak İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı kararına konu olan İzmir Cumhuriyet Başsacılığının 23.09.2014 tarihli ve 2014/79458 Soruşturma, 2014/1086 Karar sayılı kararıyla verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair karar içeriğinde, karara karşı itiraz kanun yolu, itiraz süresi ve merciinin gösterilmediği, Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40. maddesindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK'nın 191/2. ve 5271 sayılı CMK'nın 171, 172 ve 173. maddeleri uyarınca, başvurulacak kanun yolunun, merciinin, başvuru şekli, süresi ve bu sürenin başlangıcının açıkça ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde gösterilmesi gerekmekte olup; "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararda kanun yolunun gösterilmemesi nedeniyle erteleme kararının usûlüne uygun şekilde kesinleştiğinden söz edilemeyeceği, usûlsüz olarak verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi, beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı, dolayısıyla kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle ihlâlden ya da 5237 sayılı TCK'nın 191/6. kapsamında işlenen eylemden de söz edilemeyeceği anlaşıldığından,
Mahkemesince; açılan kamu davası hakkında kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca "durma" kararı verilerek, sanık hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 5271 sayılı CMK'nın 173. maddesinin 7499 sayılı Kanun ile değişik haline göre "iki hafta" içinde ilgili sulh ceza hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte usûlüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesinin sağlanması ve usûlüne uygun şekilde kesinleştirilmesini takiben geçerli tebligat işlemleri yapılarak erteleme ve denetimli serbestlik kararının infazının sonucunun beklenilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet karar verilmesi, Kanun’a aykırı ise de;
Kanun yararına bozma incelemesi sırasında gelinen aşamada,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) ve adli sicilde yapılan incelemede, şüpheli hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.04.2014 ve 09.09.2014 tarihli ve 2014/78334 ve 2014/84963 Soruşturma sayılı kararları ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararları verildiği ve incelemeye konu suç tarihleri olan 30.12.2017 ve 10.12.2017 tarihlerinden öncesinde ve sonrasında sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan birden fazla açık ve kapalı kaydın bulunduğu anlaşılmakla,
Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan yürütülen soruşturmalarda, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesinde yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" amir hükmü gereği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sadece bir kez verilebileceği düzenlendiğinden, aynı şüpheli hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu nedeniyle farklı tarihlerde işlediği eylemlerden dolayı birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmiş ise, bunlardan usûlüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının esas alınması gerektiği, bu durumda, erteleme kararının kesinleşmesine kadar işlenen tüm eylemlerin tek suç olarak ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olabileceği kabul edildiğinden, inceleme konusu davada 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi uyarınca doğrudan kamu davası açılması koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için öncelikle Mahkemece, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonraki hukuki sürecin araştırılması, ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığı ve/veya mahkemelerden diğer ilgili dosyaların getirtilip dosya arasına alınıp, usûlüne uygun şekilde verilip kesinleşen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının bulunup bulunmadığı belirlenip, dosyaların derdest ise incelemeye konu dava dosyası ile birleştirilmesi; hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, gerektiğinde olağanüstü kanun yollarına başvurulabileceği, sonucuna göre, tüm deliller birlikte gözetilmek suretiyle, incelemeye konu eylemler nedeniyle yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilip verilmeyeceği ya da incelemeye konu eylemlerin ihlâl niteliğinde eylem olup olmadığı veya eylemlerin tek suç, ayrı suç veya zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra hukukî durumun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.
III. KARAR
A. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,
B. İzmir. 34. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.06.2019 tarihli ve 2018/215 Esas, 2019/666 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309/3. maddesi gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,
5271 sayılı CMK'nın 309/4-b maddesi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.03.2025 tarihinde karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2018/215 E., 2019/666 K.
SUÇ : Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma
SUÇ TARİHLERİ : 30.12.2017, 10.12.2017
İNCELEME KONUSU KARAR: Mahkûmiyet
KANUN YARARINA BOZMA
YOLUNA BAŞVURAN : Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması
İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile, hükümlü hakkında, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan 5237 sayılı TCK'nın 191/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.06.2018 tarihli ve 2018/110 Esas, 2018/545 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının mahsubu ile sanığın sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf incelemesinden geçmeksizin 12.07.2019 tarihinde usûlüne uygun şekilde kesinleştiği anlaşılmıştır.
Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı CMK'nın 309/1. maddesi uyarınca, 29.08.2024 tarihli ve 2022/20638 sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.09.2024 tarihli ve KYB – 2024/91053 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Daireye gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İSTEM
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 17.09.2024 tarihli ve KYB – 2024/91053 sayılı kanun yararına bozma isteminin;
“Sanık hakkında inceleme konusu 30/12/2017 tarihli suç nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 15/02/2018 tarihli ve 2018/6087sayılı iddianamesi ile açılan kamu davası sonunda, İzmir 54. Asliye Ceza Mahkemesinin 20/06/2019 tarihli kararıyla sanığın mahkumiyetine karar verildiği,
Sanık hakkında inceleme dışı 03/09/2014 tarihli aynı neviden suç nedeniyle yapılan soruşturma evresi sonunda İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/09/2014 tarihli ve 2014/79458 soruşturma, 2014/1086 sayılı kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 5237 sayılı Kanun'un 191/3. maddesi uyarınca şüpheli hakkında 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararı müteakip, şüphelinin denetim yükümlülüklerini ihlal etmekte ısrar ettiğinden bahisle kamu davası açılması üzerine yapılan yargılama sonucunda, anılan Kanun'un 191/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanun'un 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28/10/2015 tarihli ve 2015/203 esas, 2015/589 sayılı kararının 16/02/2016 tarihinde kesinleşmesini müteakip, sanığın denetim süresi içerisinde işlediği kasıtlı bir suçtan mahkûm olduğunun ihbar edilmesi üzerine, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 15/01/2019 tarihli ve 2018/743 esas, 2019/56 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasına ve 5237 sayılı Kanun'un 191/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan dosyanın kanun yararına bozulması amacıyla 29/09/2022 tarihli ve 94660652-105-35-17611-2022-Kyb sayılı yazımız ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay 10.Ceza Dairesi Başkanlığının 27/05/2024 tarihli ve 2022/14938 esas, 2024/19201 sayılı kararı ile kararın kesinleşmediğinden bahisle kanun yararına bozma isteminin reddine karar verildiği,
Benzer bir konuya ilişkin olarak Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 23/12/2019 tarihli ve 2019/5427 esas, 2019/8638 karar sayılı ve aynı Dairenin 05/10/2020 tarihli ve 2020/3684 esas, 2020/4900 karar sayılı
ilâmlarında da değinildiği üzere, şüpheli hakkında verilen "Kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararların, şüpheliye tebliğ edilmeden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı, somut olayda, şüpheli hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 23/09/2014 tarihli kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve 1 yıl süre ile tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair kararda, söz konusu karara karşı itiraz yoluna başvurulabileceğine ve başvuru süresine dair hiçbir açıklamaya yer verilmediği, usulüne uygun bir yasa yolu bildirimi yapılmaması nedeniyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair kararın kesinleşmemesi nedeniyle kovuşturma şartının gerçekleşmediği cihetle, durma kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”
Şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.
II. GEREKÇE
Kanun yararına bozma istemi ve tebliğnamede mahkeme adının "İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesi" yerine "İzmir 54. Asliye Ceza Mahkemesi" olarak yazılması maddi hata kabul edilerek yapılan incelemede;
A. Şüpheli hakkında, 30.12.2017 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 15.02.2018 tarihli ve 2018/21692 Soruşturma, 2018/7811 Esas, 2018/6087 sayılı iddianamesi ile cezalandırılması istemiyle İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesine, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince doğrudan kamu davası açıldığı, iddianamede; şüpheli hakkında aynı suç nedeniyle daha önceden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/79458 sayılı soruşturmada İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesine 2015/203 Esas sayılı kamu davasının açıldığı, doğrudan dava açılması gerektiği hususunun belirtildiği,
B. Şüphelinin yine 10.12.2017 tarihinde işlediği aynı türden suçu nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 20.02.2018 tarihli ve 2018/23937 Soruşturma, 2018/8432 Esas, 2018/6584 sayılı iddianamesi ile cezalandırılması istemiyle İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesine, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi gereğince doğrudan kamu davası açıldığı, iddianamede; şüpheli hakkında aynı suç nedeniyle daha önceden İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/26664 sayılı soruşturmada İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesine 2017/237 Esas sayılı kamu davasının açıldığı, doğrudan dava açılması gerektiği hususunun belirtildiği, İzmir 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.10.2018 tarihli ve 2018/102
Esas, 2018/1063 Karar sayılı birleştirme kararıyla dosyanın İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/215 Esasına birleştirilmesine karar verildiği,
C. İzmir. 34. Asliye Ceza Mahkemesinin kanun yararına bozma istemine konu 20.06.2019 tarihli ve 2018/215 Esas, 2019/666 Karar sayılı kararı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 191/1, 43/1 ve 62. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, İzmir 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.06.2018 tarihli ve 2018/110 Esas, 2018/545 Karar sayılı kararı ile verilen 1 yıl 8 ay hapis cezasının mahsubu ile sanığın sonuç olarak 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmeksizin kesinleştiği,
D. Dayanak İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı kararının UYAP üzerinden alınarak incelenmesinde;
1. Şüphelinin 03.09.2014 tarihli kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan yapılan soruşturma sonunda, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 23.09.2014 tarihli ve 2014/79458 Soruşturma, 2014/1086 Karar sayılı kararıyla, 5237 sayılı TCK'nın 191/2. maddesi uyarınca beş yıl süreyle kamu davası açılmasının ertelenmesine, aynı maddenin üçüncü fıkrası uyarınca bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği,
2. Şüphelinin kendisine yüklenen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gerektirdiği yükümlülüklere çağrıya uymayarak uygun davranmadığının bildirilmesi üzerine İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 19.02.2015 tarihli ve 2014/79458 Soruşturma, 2015/6242 Esas, 2015/5115 sayılı iddianamesiyle kamu davası açıldığı,
3. İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı kararı ile, sanığın 5237 sayılı TCK'nın 191/1. maddesi ve 62. maddesi uyarınca 1 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 16.02.2016 tarihinde kesinleştiği,
Anlaşılmıştır.
E. 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun ile 5237 sayılı TCK'nın 191/1, 2, 3. maddeleri "(1) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle
kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır. (3) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir." şeklinde yeniden düzenlenmiştir.
Yukarıda yer verilen Kanun hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak, Dairemizin yerleşik içtihatlarına göre;
5237 sayılı TCK'nın 6545 sayılı Kanun ile değişik 191/2. maddesi doğrultusunda verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararında, 5271 sayılı CMK'nın 171. maddesinde öngörülen şartlar aranmadığından, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçuna özgü olarak düzenlendiği, bu kapsamda Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilmesinin zorunlu olduğu, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasının da zorunlu olduğu, gerek görülmesi halinde şüpheli/sanığın tedaviye de tabi tutulabileceği, bu hususun kovuşturma şartı olarak öngörüldüğü, yargılamanın her aşamasında usûlüne uygun olarak verilip verilmediğinin ve kesinleşip kesinleşmediğinin dikkate alınması gerektiği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının içeriği itibarıyla da usûl ve yasaya uygun düzenlenmesi gerektiği, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlâl ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarıyı içermesi zorunlu olduğu ve bu yasal uyarıyı içermeden düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuken geçersiz sayılacağı, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararına karşı 15 gün içinde (5271 sayılı CMK'nın 173. maddesinin 7499 sayılı Kanun ile değişik haline göre "iki hafta" içinde) Sulh Ceza Hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarının da bulunması gerektiği ve bu yasal ihtarı içermeden düzenlenen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının şüpheli/sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılacağı, erteleme süresinin kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının usûlüne uygun kesinleşmesi ile başlayacağı, bu kapsamda kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının tebliğinin usûle uygun yapılması gerektiği, diğer bir anlatımla, usûle uygun tebliğ edilmeyen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı kesinleşmediğinden 5 yıllık erteleme süresinin de başlamayacağı, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi beklenilmeden erteleme kararı ile birlikte verilen tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbirinin infazı için dosyanın ilgili Denetimli Serbestlik Müdürlüğüne gönderilmesi
durumunda, Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından düzenlenen ihtarlı çağrı kağıdının yükümlüye tebliğ edilerek tedbirin infazına başlanmasının hukukî sonuç doğurmayacağı ve kovuşturma şartının gerçekleşmemiş sayılacağı kabul edilmektedir.
5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesinde yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" hükmü gereği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bu suçtan yürütülen soruşturmalarda sadece bir kez verilebilecektir. Buna göre, usûlüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı bulunmamasına rağmen aynı sanık hakkında birden fazla soruşturma bulunması halinde, soruşturmaların birleştirilmesi sonrası kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi gerekmektedir. Dairemiz yerleşik içtihatlarına göre, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesi tarihine kadar aynı şüpheli/sanık tarafından kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlenen tüm eylemler tek suç olarak kabul edilmekte ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kabul edilmektedir. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının kesinleşmesinden sonra işlenen ilk kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu ise, 5237 sayılı TCK'nın 191/5. maddesi kapsamında ihlâl sebebi sayılmakta, bu ihlâlden sonra işlenen kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçlarının soruşturma ve kovuşturma konusu olabileceği, ancak iddianame düzenlenmeden aynı suçtan işlenen eylemlerin ise 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiği kabul edilmektedir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir husus da; 5237 sayılı TCK'nın 191/4. maddesinin (a) bendinde belirtilen "kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi" şartının gerçekleşmesinden yani dava açma şartının gerçekleşmesinden sonra işlenen 5237 sayılı TCK'nın 191/4. maddesinin (b) ve (c) bentlerinde belirtilen aynı nitelikteki eylemin de artık 5237 sayılı TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme suça esas alınması gerektiğidir.
İddianame düzenlendikten sonra aynı suçtan işlenen eylemler ise ayrı suçtur ve 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi kapsamında doğrudan dava konusu edilebilir.
Tüm bu açıklamalar ışığında;
Dosyalar kapsamına göre; sanık hakkında önceden işlemiş olduğu aynı nev'iden suç nedeniyle İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/203 Esas sayılı dosyası üzerinden açılmış bir kamu davası olduğundan, bu kez inceleme konusu 30.12.2017 ve 10.12.2017 tarihli eylemlerden dolayı 5237 sayılı TCK'nın 191/6.
maddesi gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmeden doğrudan kamu davası açılması üzerine, yapılan yargılama sonucunda kanun yararına bozma istemine konu İzmir 34. Asliye Ceza Mahkemesinin yukarıda anılan kararı ile sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; dayanak İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı kararına konu olan İzmir Cumhuriyet Başsacılığının 23.09.2014 tarihli ve 2014/79458 Soruşturma, 2014/1086 Karar sayılı kararıyla verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına dair karar içeriğinde, karara karşı itiraz kanun yolu, itiraz süresi ve merciinin gösterilmediği, Anayasanın Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması başlıklı 40. maddesindeki düzenleme ile 5237 sayılı TCK'nın 191/2. ve 5271 sayılı CMK'nın 171, 172 ve 173. maddeleri uyarınca, başvurulacak kanun yolunun, merciinin, başvuru şekli, süresi ve bu sürenin başlangıcının açıkça ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde gösterilmesi gerekmekte olup; "kamu davasının açılmasının ertelenmesi" kararı ve bu karar ile birlikte verilen "tedavi ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına" ilişkin kararda kanun yolunun gösterilmemesi nedeniyle erteleme kararının usûlüne uygun şekilde kesinleştiğinden söz edilemeyeceği, usûlsüz olarak verilen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı ile denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanamayacağı gibi, beş yıllık erteleme süresinin de işlemeye başlamayacağı, dolayısıyla kovuşturma şartının gerçekleşmemesi nedeniyle ihlâlden ya da 5237 sayılı TCK'nın 191/6. kapsamında işlenen eylemden de söz edilemeyeceği anlaşıldığından,
Mahkemesince; açılan kamu davası hakkında kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesinin ikinci cümlesi uyarınca "durma" kararı verilerek, sanık hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesine ve denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına ilişkin kararın, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 5271 sayılı CMK'nın 173. maddesinin 7499 sayılı Kanun ile değişik haline göre "iki hafta" içinde ilgili sulh ceza hakimliğine itiraz hakkı bulunduğu ihtarı ile birlikte usûlüne uygun bir şekilde tebliğ edilmesinin sağlanması ve usûlüne uygun şekilde kesinleştirilmesini takiben geçerli tebligat işlemleri yapılarak erteleme ve denetimli serbestlik kararının infazının sonucunun beklenilmesi gerektiği gözetilmeden mahkûmiyet karar verilmesi, Kanun’a aykırı ise de;
Kanun yararına bozma incelemesi sırasında gelinen aşamada,
Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sisteminde (UYAP) ve adli sicilde yapılan incelemede, şüpheli hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma eylemi nedeniyle İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca 18.04.2014 ve 09.09.2014 tarihli ve 2014/78334 ve 2014/84963 Soruşturma sayılı kararları ile kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararları verildiği ve incelemeye konu suç tarihleri olan 30.12.2017 ve 10.12.2017 tarihlerinden öncesinde ve sonrasında sanık hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan birden fazla açık ve kapalı kaydın bulunduğu anlaşılmakla,
Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçundan yürütülen soruşturmalarda, 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesinde yer alan "Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez" amir hükmü gereği, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının sadece bir kez verilebileceği düzenlendiğinden, aynı şüpheli hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu nedeniyle farklı tarihlerde işlediği eylemlerden dolayı birden fazla kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmiş ise, bunlardan usûlüne uygun olarak verilip kesinleşen ilk kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının esas alınması gerektiği, bu durumda, erteleme kararının kesinleşmesine kadar işlenen tüm eylemlerin tek suç olarak ve 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi kapsamında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olabileceği kabul edildiğinden, inceleme konusu davada 5237 sayılı TCK'nın 191/6. maddesi uyarınca doğrudan kamu davası açılması koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenebilmesi için öncelikle Mahkemece, İzmir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.10.2015 tarihli ve 2015/203 Esas, 2015/589 Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonraki hukuki sürecin araştırılması, ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığı ve/veya mahkemelerden diğer ilgili dosyaların getirtilip dosya arasına alınıp, usûlüne uygun şekilde verilip kesinleşen kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının bulunup bulunmadığı belirlenip, dosyaların derdest ise incelemeye konu dava dosyası ile birleştirilmesi; hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise, gerektiğinde olağanüstü kanun yollarına başvurulabileceği, sonucuna göre, tüm deliller birlikte gözetilmek suretiyle, incelemeye konu eylemler nedeniyle yeniden kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilip verilmeyeceği ya da incelemeye konu eylemlerin ihlâl niteliğinde eylem olup olmadığı veya eylemlerin tek suç, ayrı suç veya zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra hukukî durumun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanun’a aykırı olup kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür.
III. KARAR
A. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE,
B. İzmir. 34. Asliye Ceza Mahkemesinin 20.06.2019 tarihli ve 2018/215 Esas, 2019/666 Karar sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309/3. maddesi gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA,
5271 sayılı CMK'nın 309/4-b maddesi uyarınca gerekli işlemin yapılması için dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.03.2025 tarihinde karar verildi.
Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin E. 2021/303, K. 2023/7673 sayılı kararında benimsenen yaklaşıma göre, erteleme kararının kesinleşme tarihine kadar aynı şüpheli tarafından işlenen tüm kullanmak için uyuşturucu bulundurma eylemleri tek suç olarak kabul edilir. Bu eylem çokluğu TCK m. 61 kapsamında temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi sayılır.
Erteleme kararının kesinleşmesinden sonra işlenen ilk eylem TCK m. 191/5 kapsamında ihlal sebebi sayılır. Bu ihlalden sonraki eylemler soruşturma ve kovuşturma konusu olabilir. İddianame düzenlenmeden önce aynı suçtan işlenen eylemler TCK m. 43 kapsamında zincirleme suça esas alınır; iddianame düzenlendikten sonra işlenen eylemler ise TCK m. 191/6 kapsamında ayrı suç oluşturur ve doğrudan dava konusu edilebilir.
TCK m. 191/4-a'daki yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar şartının gerçekleşmesinden sonra işlenen aynı nitelikteki eylem de TCK m. 43 kapsamında zincirleme suça esas alınır.
Usulüne uygun verilip kesinleşen herhangi bir erteleme kararı bulunmamasına rağmen aynı kişi hakkında birden fazla soruşturma varsa soruşturmalar birleştirilmeli ve ardından erteleme kararı verilmelidir.
Erteleme Kararının Geçerliliği İçin Aranan Biçimsel Koşullar
Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararının hukuken geçerli sayılabilmesi için iki biçimsel unsuru içermesi zorunludur: erteleme süresi içinde yükümlülüklere uymama veya yasakları ihlal etme hâlinde doğacak sonuçlara ilişkin yasal uyarı ve sulh ceza hâkimliğine itiraz hakkına dair ihtar. Yasal uyarıyı içermeyen erteleme kararı hukuken geçersiz sayılır. Kanun yolu ihtarını içermeyen erteleme kararı ise şüpheli veya sanık tarafından öğrenilmiş olsa dahi kesinleşmemiş sayılır.
Erteleme kararı aynı zamanda başvurulacak kanun yolunu, merciini, başvuru şeklini, süresini ve sürenin başlangıcını açıkça ve yanıltmayacak biçimde göstermek zorundadır. Anayasa m. 40 ile CMK m. 171, 172 ve 173 bu zorunluluğun hukuki dayanağını oluşturmaktadır. Kanun yolu ihtarını içermeyen erteleme kararı kesinleşmediğinden erteleme süresi de işlemeye başlamaz.
Erteleme kararına itiraz, 7499 sayılı Kanun ile değişik CMK m. 173 uyarınca iki hafta içinde sulh ceza hâkimliğine yapılır. Erteleme süresi, kararın usulüne uygun kesinleşmesiyle başlar; usule aykırı tebliğ edilen karar kesinleşmediğinden beş yıllık erteleme süresi işlemeye başlamaz. Erteleme kararı kesinleşmeden denetimli serbestlik müdürlüğüne dosya gönderilerek tedbirin infazına başlanması hukuki sonuç doğurmaz ve kovuşturma şartının gerçekleşmediği sonucunu doğurur.
Kovuşturma şartının gerçekleşmediği hâllerde mahkemece CMK m. 223/8 ikinci cümle uyarınca durma kararı verilmesi gerekir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi, E. 2024/7899, K. 2025/3632 sayılı kararında, erteleme kararının kanun yolu ihtarını içermemesi nedeniyle kesinleşmediği ve kovuşturma şartının gerçekleşmediği hâlde mahkûmiyet kararı verilmesini kanun yararına bozma gerekçesi olarak değerlendirmiştir.
HAGB Kararı ile Erteleme Kararı Arasındaki İlişki
TCK m. 191/8 kapsamında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, TCK m. 191/2-3 uyarınca verilen erteleme kararıyla aynı niteliktedir ve aynı hukuki sonuçları doğurur; erteleme kararı için aranan tüm koşullar hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı için de geçerlidir. Usulüne uygun kesinleşen erteleme kararı varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez; usulüne uygun kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı varsa aynı suçtan işlenen başka eylem için ayrı erteleme kararı da verilemez.
TCK m. 188 veya m. 190 kapsamında açılan bir kovuşturmada suçun münhasıran TCK m. 191 kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir. Öte yandan 6545 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla TCK m. 191 kapsamındaki suçtan yürütülen kovuşturmalarda daha önce denetimli serbestlik veya tedavi tedbiri uygulanmayan kişiler hakkında 5320 sayılı Kanun geçici m. 7/2 kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerekirken, daha önce bu tedbirler uygulanıp da yükümlülükleri ihlal eden kişilerin yargılanmasına devam olunur.
Lehe Kanun İlkesi
TCK m. 7/2 uyarınca suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklıysa failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur. Bu ilke, zincirleme suçun oluştuğu dönem ile yargılama veya infaz döneminde geçerli olan hükümler arasında fark bulunması hâlinde de belirleyici rol oynar.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 7Kaynağı aç
Madde 7- (1) İşlendiği zaman yürürlükte bulunan kanuna göre suç
sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri
uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir
fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri
uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve
kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe
giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve
infaz olunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2
md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili
olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde
işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.
Yer bakımından uygulama
sayılmayan bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri
uygulanamaz. İşlendikten sonra yürürlüğe giren kanuna göre suç sayılmayan bir
fiilden dolayı da kimse cezalandırılamaz ve hakkında güvenlik tedbiri
uygulanamaz. Böyle bir ceza veya güvenlik tedbiri hükmolunmuşsa infazı ve
kanuni neticeleri kendiliğinden kalkar.
(2) Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe
giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve
infaz olunur.
(3) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/2
md.) Hapis cezasının ertelenmesi, koşullu salıverilme ve tekerrürle ilgili
olanlar hariç; infaz rejimine ilişkin hükümler, derhal uygulanır.
(4) Geçici veya süreli kanunların, yürürlükte bulundukları süre içinde
işlenmiş olan suçlar hakkında uygulanmasına devam edilir.
Yer bakımından uygulama
Sık Sorulan Sorular
Zincirleme suç için kaç eylem gerekir?
TCK m. 43/1 uyarınca en az iki ayrı eylem gereklidir. Bu eylemlerin farklı zamanlarda, aynı mağdura karşı ve aynı suç işleme kararı kapsamında gerçekleşmesi zorunludur. Cezalandırılabilir nitelikte birden fazla eylem bulunmadığı hâllerde zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
Farklı mağdurlara yönelik eylemler zincirleme suç oluşturur mu?
TCK m. 43/1 kapsamında zincirleme suç için mağdurların aynı kişi olması koşulu aranır. Aynı suç işleme kararı kapsamında dahi olsa farklı kişilere yönelik birden fazla eylemde zincirleme suç hükümleri uygulanamaz. TCK m. 43/2 ise yalnızca tek bir fiille birden fazla kişiye zarar verilmesi hâline özgüdür ve bu sınırlı kapsamda uygulanır.
Kasten yaralama suçunda birden fazla eylem varsa ne olur?
TCK m. 43/3 kasten yaralama suçunu zincirleme suç hükümlerinin kapsamı dışında tutmaktadır. Bu suçta birden fazla eylem söz konusu olduğunda zincirleme artırımı yapılmaz.
Aynı mağdura aynı anda işlenen birden fazla eylem zincirleme suç sayılır mı?
Zincirleme suçun kurucu koşullarından biri aynı suçun değişik zamanlarda işlenmesidir. Aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmektedir; TCK m. 43/1'in değişik zaman şartı bu hâlde gerçekleşmemiş olur.
İddianame düzenlendikten sonra işlenen eylemler zincirleme suç sayılır mı?
Kullanmak için uyuşturucu bulundurma suçuna ilişkin Yargıtay 10. Ceza Dairesi uygulamasında iddianame düzenlendikten sonra aynı suçun tekrar işlenmesi, TCK m. 191/6 kapsamında ayrı bir suç oluşturmaktadır. İddianame tarihinden önceki eylemler ise zincirleme suç hükümlerine esas alınabilmektedir. Bu ayrımın diğer suç tipleri bakımından ne ölçüde geçerli olduğu somut olay bazında ayrıca değerlendirilmelidir.
Zincirleme suç hükmü iddianamede gösterilmemişse mahkeme bunu uygulayabilir mi?
Zincirleme suç oluşturan eylemlerin iddianamede gösterilmesi koşuluyla, TCK m. 43 sevk maddesi iddianamede yer almasa bile ek savunma hakkı verilerek bu hüküm uygulanabilir. Ek savunmanın yalnızca müdafiye verilmesi, sanığın bizzat bilgilendirilmemesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurabilir.
Uyuşturucu satışında alıcı görevlinin birden fazla kez alım yapması cezayı artırır mı?
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, alıcı görevlinin sanıktan birden fazla kez uyuşturucu satın almasının ayrıca suç oluşturmadığını ve gerçek anlamda alım satım söz konusu olmadığından zincirleme suç hükmüyle ceza artırımı yapılamayacağını kabul etmektedir. Şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucuyu önceki alımdan sonra ayrıca temin ettiğine dair delil bulunmadığı hâllerde satmak için bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip hareketin en ağırına göre ceza verilir. E. 2014/848, K. 2015/136 sayılı karar bu sonucu dokuz üyenin karşı oyuyla oyçokluğuyla benimsemiştir.
Erteleme kararı usule aykırı düzenlenirse ne olur?
Yasal uyarıyı içermeyen erteleme kararı hukuken geçersiz sayılır. Kanun yolu ihtarını içermeyen erteleme kararı ise sanık tarafından öğrenilmiş olsa bile kesinleşmemiş sayılır. Her iki durumda da kovuşturma şartı gerçekleşmemiş olur ve mahkemece CMK m. 223/8 ikinci cümle uyarınca durma kararı verilmesi gerekir. Erteleme süresi yalnızca usulüne uygun kesinleşen kararla başlar.
Kesinleşmiş hüküm zincirleme suç kapsamına girerse ne olur?
Kesinleşmiş hükümlerin zincirleme suç kapsamında kaldığının anlaşılması hâlinde, sonraki yargılamada tayin olunacak cezadan kesinleşmiş önceki cezaların mahsup edilmesi gerekir. Tayin olunacak ceza kesinleşmiş cezaların altında kalıyorsa ek ceza verilmesine yer olmadığına karar verilir. Bu yaklaşım Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun E. 2014/847, K. 2016/128 sayılı kararında oyçokluğuyla benimsenmiş; sekiz üye farklı hesaplama yöntemi gerektiğini savunarak karşı oy kullanmıştır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy