Haksız Arama Suçunun Tanımı ve Yasal Düzenleme
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 120. maddesinde düzenlenen haksız arama suçu, mevzuata aykırı biçimde bir kimsenin bedeninde veya eşyalarında kamu görevlisince icra edilen aramaları yaptırıma bağlar. Anılan maddenin birinci fıkrasına göre, hukuki bir dayanak bulunmaksızın bireylerin üzerini ya da eşyasını arayan kamu görevlileri hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmedilir. Bu ceza normuyla kişilerin dokunulmazlığı ile özel hayatın gizliliği hukuki değer olarak korunmaktadır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 120Kaynağı aç
eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
Dilekçe hakkının kullanılmasının engellenmesi
Düzenlemede yer alan hukuka aykırılık kavramı, yürürlükteki mevzuat hükümlerinin arama yapılmasına izin vermediği durumları ifade eder. Kamu görevlisinin yetkisini aşması veya görevini kötüye kullanarak kişi hürriyetine müdahale etmesi bu kapsamda değerlendirilir. Kanun ve nizamların yetki tanıdığı hukuka uygun arama hallerinde ise suçun maddi unsurları meydana gelmez.
Suçun Faili ve Kamu Görevlisi Sıfatı
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde kamu görevlisi terimi; atama, seçim veya başka bir yolla kamusal faaliyetlerin yürütülmesinde devamlı, belirli süreli ya da geçici surette görev üstlenen kişileri ifade eder. Haksız arama suçu yalnızca bu tanıma uyan faillerce işlenebilen bir özgü suç niteliğindedir. Eylem anında kamu görevlisi sıfatına sahip olan kişinin bu konumunu daha sonra herhangi bir şekilde kaybetmiş bulunması, görevin ifası esnasında ya da görev sebebiyle gerçekleştirdiği haksız eylemden doğan cezai sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 6Kaynağı aç
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak
katılan kişi,
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler,
adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar,[2]
e) Gece vakti deyiminden; güneşin
batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam
eden zaman süresi,
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak
üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa
yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel
ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve
farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç
işleyen kişi,
anlaşılır.
İKİNCİ
BÖLÜM
Kanunun
Uygulama Alanı
Zaman bakımından uygulama
Haksız arama suçunu işleyebilecek kamu görevlilerinin kapsamına ilişkin farklı yaklaşımlar mevcuttur. Bir yaklaşıma göre arama yetkisi kanunen kolluk personeline tanındığından suç ancak arama yetkisi ve görevi bulunan kamu görevlilerince işlenebilir; öğretmen veya hemşire gibi kamu görevlilerinin bu suçu işleyemeyeceği kabul edilir. Diğer yaklaşıma göre ise görev ayrımı gözetilmeksizin kamusal faaliyete katılan herhangi bir kamu görevlisinin fail olması mümkündür. Çarşı ve mahalle bekçileri bakımından ise 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu'nun bazı maddeleri Anayasa Mahkemesince özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılık gerekçesiyle iptal edilmiş ve kararın Resmî Gazete'de yayımlanmasından dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi kararlaştırılarak bekçilerin kişilerin üstünü ve araçlarını arama yetkilerinin bulunmadığı kabul edilmiştir.
Suçun Manevi Unsuru ve Kast Şartı
Haksız arama suçu yalnızca kasten işlenebilen bir suçtur ve kanunda taksirli hali düzenlenmemiştir. Failin kastının hem eylemin maddi unsurlarını hem de hukuka aykırılığı kapsaması zorunludur. Kamu görevlisinin dayandığı arama emri veya kararının hukuka uygun verildiği inancıyla hareket etmesi halinde hukuka aykırı arama kastı bulunmadığından suç oluşmaz.
Diğer Suç Tipleriyle Birlikte Değerlendirilmesi
Haksız arama suçu, görevi kötüye kullanma suçuna nazaran özel hüküm niteliği taşır. Görevini kötüye kullanarak hukuka aykırı üst ve eşya araması icra eden kamu görevlisi, genel düzenleme yerine özel nitelikteki haksız arama suçundan sorumlu tutulur.
Arama sırasında zor kullanma yetkisinde orantılılık sınırının aşılması halinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 108. maddesinde düzenlenen cebir suçu gündeme gelebilir. Muhatabın kendisinin veya yakınının kötülüğe uğratılacağından bahisle korkutulması durumunda aynı Kanun'un 106. maddesindeki tehdit suçu söz konusu olabilir. Aramanın hukuka aykırı biçimde konuta girilerek yapılması Türk Ceza Kanunu'nun 116. maddesindeki konut dokunulmazlığının ihlali suçunu; aramanın niteliğine bağlı olarak da Türk Ceza Kanunu'nun 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu meydana getirebilir.
Soruşturma Usulü ve İzin Şartları
Haksız arama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı değildir. Suçun işlendiği izlenimini veren bir halin öğrenilmesi üzerine yetkili mercilerce re'sen soruşturma yürütülür.
Kamu görevlisinin eylemi idari görevinden kaynaklanmaktaysa 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca idari merciden soruşturma izni alınması şarttır. Buna karşılık, adliye ile ilgili işlerde veya Cumhuriyet savcılarının emirlerini yapmada kötüye kullanma veya ihmalleri görülen kolluk âmir ve memurları hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 161. maddesinin beşinci fıkrası gereğince doğrudan doğruya soruşturma yapılır. Adliye ile ilgili görevlerde ihmal veya görevi kötüye kullanması görülen vali ve kaymakamlar hakkında 4483 sayılı Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında ise hâkimlerin görev suçlarındaki yargılama usulü uygulanır.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 161Kaynağı aç
emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı
yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden
her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince
nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak
ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu
işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile
uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek
ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin
yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele
hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü
emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
(4) Diğer kamu görevlileri de,
yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri,
talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.
(5) Kanun tarafından kendilerine verilen veya kanun dairesinde
kendilerinden istenen adliye ile ilgili görev veya işlerde kötüye kullanma veya
ihmalleri görülen kamu görevlileri ile Cumhuriyet savcılarının sözlü veya
yazılı istem ve emirlerini yapmakta kötüye kullanma veya ihmalleri görülen
kolluk âmir ve memurları hakkında Cumhuriyet savcılarınca doğrudan doğruya
soruşturma yapılır. Vali ve kaymakamlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483
sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin
Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri, en üst dereceli kolluk amirleri hakkında
ise, hâkimlerin görevlerinden dolayı tâbi oldukları yargılama usulü uygulanır.[61]
(6) (Değişik: 2/1/2017-KHK-680/9 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7072/8
md.) Vali ve kaymakamların kişisel suçları hakkında soruşturma ve
kovuşturma yapma yetkisi, ilgilinin görev yaptığı yerin bağlı olduğu bölge
adliye mahkemesinin bulunduğu yerdeki il Cumhuriyet başsavcılığı ve aynı yer
ağır ceza mahkemesine aittir. Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü
hâllerinde soruşturma genel hükümlere göre yapılır.
(7) (Ek: 31/3/2011-6217/21 md.) Yetkisizlik kararı ile gelen bir
soruşturmada Cumhuriyet savcısı, kendisinin de yetkisiz olduğu kanaatine
varırsa yetkisizlik kararı verir ve yetkili savcılığın belirlenmesi için
soruşturma dosyasını, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesine en
yakın ağır ceza mahkemesine gönderir. Mahkemece bu konuda verilen karar
kesindir.
(8) (Ek:21/2/2014–6526/15 md.) Türk
Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde
düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş
olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983
tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.
(9) (Ek: 15/8/2017-KHK-694/146 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/141
md.) Seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen milletvekili
hakkında soruşturma ve kovuşturma yapma yetkisi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı
ve bu yer ağır ceza mahkemesine aittir. Soruşturmayı Cumhuriyet Başsavcısı veya
görevlendireceği vekili bizzat yapar. Başsavcı veya vekili, suçun işlendiği yer
Cumhuriyet savcısından soruşturmanın kısmen veya tamamen yapılmasını
isteyebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde suçun işlendiği yer
Cumhuriyet savcısı zorunlu olan delilleri toplar ve gerekmesi hâlinde alınacak
kararlar bakımından bulunduğu yer sulh ceza hâkimliğinden talepte bulunur.
Soruşturmada Cumhuriyet savcısının hâkim kararı istemi
Haksız arama suçunun cezası ne kadardır?
Hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 120. maddesi uyarınca üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.
Haksız arama suçu şikâyete bağlı mıdır?
Hayır, haksız arama suçu şikâyete bağlı değildir; suç şüphesi veren bir hal öğrenildiğinde yetkili makamlarca re'sen soruşturulur.
Arama kararının hukuka uygun olduğuna inanan memur cezalandırılır mı?
Hayır, bu suçun taksirli hali cezalandırılmadığından, arama kararının hukuka uygun olduğunu zannederek arama yapan görevlide hukuka aykırı arama kastı bulunmaz ve suç oluşmaz.
Bekçilerin kişilerin üstünü ve araçlarını arama yetkisi var mıdır?
Hayır, 7245 sayılı Kanun'un ilgili hükümleri Anayasa Mahkemesince özel hayatın gizliliği ilkesine aykırı bulunarak iptal edilmiş ve bu iptalin Resmî Gazete'de yayımlanmasından dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine karar verilmiştir; bu çerçevede bekçilerin kişilerin üstünü ve araçlarını arama yetkisi bulunmamaktadır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy