Tacirler Arasında Yapılan Gizlilik Anlaşması ve Cezai Şart

MADDE 55- (1) Aşağıda sayılan hâller haksız rekabet hâllerinin başlıcalarıdır: a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle; 1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek, 2. Kendisi, ticari işletmesi, işletme işaretleri, malları, iş ürünleri, faaliyetleri, fiyatları, stokları, satış kampanyalarının biçimi ve iş ilişkileri hakkında gerçek dışı veya yanıltıcı açıklamalarda bulunmak veya aynı yollarla üçüncü kişiyi rekabette öne geçirmek, 3. Paye, diploma veya ödül almadığı hâlde bunlara sahipmişçesine hareket ederek müstesna yeteneğe malik bulunduğu zannını uyandırmaya çalışmak veya buna elverişli doğru olmayan meslek adları ve sembolleri kullanmak, 4. Başkasının malları, iş ürünleri, faaliyetleri veya işleri ile karıştırılmaya yol açan önlemler almak, 5. Kendisini, mallarını, iş ürünlerini, faaliyetlerini, fiyatlarını, gerçeğe aykırı, yanıltıcı, rakibini gereksiz yere kötüleyici veya gereksiz yere onun tanınmışlığından yararlanacak şekilde; başkaları, malları, iş ürünleri veya fiyatlarıyla karşılaştırmak ya da üçüncü kişiyi benzer yollardan öne geçirmek, 6. Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur, 7. Müşteriyi ek edimlerle sunumun gerçek değeri hakkında yanıltmak, 8. Müşterinin karar verme özgürlüğünü özellikle saldırgan satış yöntemleri ile sınırlamak, 9. Malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerin özelliklerini, miktarını, kullanım amaçlarını, yararlarını veya tehlikelerini gizlemek ve bu şekilde müşteriyi yanıltmak, 10. Taksitle satım sözleşmelerine veya buna benzer hukuki işlemlere ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek, peşin veya toplam satış fiyatını veya taksitle satımdan kaynaklanan ek maliyeti Türk Lirası ve yıllık oranlar üzerinden belirtmemek, 11. Tüketici kredilerine ilişkin kamuya yapılan ilanlarda unvanını açıkça belirtmemek veya kredilerin net tutarlarına, toplam giderlerine, efektif yıllık faizlerine ilişkin açık beyanlarda bulunmamak, 12. İşletmesine ilişkin faaliyetleri çerçevesinde, taksitle satım veya tüketici kredisi sözleşmeleri sunan veya akdeden ve bu bağlamda sözleşmenin konusu, fiyatı, ödeme şartları, sözleşme süresi, müşterinin cayma veya fesih hakkına veya kalan borcu vadeden önce ödeme hakkına ilişkin eksik veya yanlış bilgiler içeren sözleşme formülleri kullanmak. b) Sözleşmeyi ihlale veya sona erdirmeye yöneltmek; özellikle; 1. Müşterilerle kendisinin bizzat sözleşme yapabilmesi için, onları başkalarıyla yapmış oldukları sözleşmelere aykırı davranmaya yöneltmek, 2. Üçüncü kişilerin işçilerine, vekillerine ve diğer yardımcı kişilerine, haketmedikleri ve onları işlerinin ifasında yükümlülüklerine aykırı davranmaya yöneltebilecek yararlar sağlayarak veya önererek, kendisine veya başkalarına çıkar sağlamaya çalışmak, 3. İşçileri, vekilleri veya diğer yardımcı kişileri, işverenlerinin veya müvekkillerinin üretim ve iş sırlarını ifşa etmeye veya ele geçirmeye yöneltmek, 4. Onunla kendisinin bu tür bir sözleşme yapabilmesi için, taksitle satış, peşin satış veya tüketici kredisi sözleşmesi yapmış olan alıcının veya kredi alan kişinin, bu sözleşmeden caymasına veya peşin satış sözleşmesi yapmış olan alıcının bu sözleşmeyi feshetmesine yöneltmek. c) Başkalarının iş ürünlerinden yetkisiz yararlanma; özellikle; 1. Kendisine emanet edilmiş teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden yetkisiz yararlanmak, 2. Üçüncü kişilere ait teklif, hesap veya plan gibi bir iş ürününden, bunların kendisine yetkisiz olarak tevdi edilmiş veya sağlanmış olduğunun bilinmesi gerektiği hâlde, yararlanmak, 3. Kendisinin uygun bir katkısı olmaksızın başkasına ait pazarlanmaya hazır çalışma ürünlerini teknik çoğaltma yöntemleriyle devralıp onlardan yararlanmak. d) Üretim ve iş sırlarını hukuka aykırı olarak ifşa etmek; özellikle, gizlice ve izinsiz olarak ele geçirdiği veya başkaca hukuka aykırı bir şekilde öğrendiği bilgileri ve üretenin iş sırlarını değerlendiren veya başkalarına bildiren dürüstlüğe aykırı davranmış olur. e) İş şartlarına uymamak; özellikle kanun veya sözleşmeyle, rakiplere de yüklenmiş olan veya bir meslek dalında veya çevrede olağan olan iş şartlarına uymayanlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur. f) Dürüstlük kuralına aykırı işlem şartları kullanmak. Özellikle yanıltıcı bir şekilde diğer taraf aleyhine; 1. Doğrudan veya yorum yoluyla uygulanacak kanuni düzenlemeden önemli ölçüde ayrılan, veya 2. Sözleşmenin niteliğine önemli ölçüde aykırı haklar ve borçlar dağılımını öngören, önceden yazılmış genel işlem şartlarını kullananlar dürüstlüğe aykırı davranmış olur. B) Hukuki sorumluluk I – Çeşitli davalar

11. Hukuk Dairesi         2018/5206 E.  ,  2019/6934 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA Taraflar arasında görülen davada İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesince bozmaya uyularak verilen 25/05/2018 tarih ve 2016/308-2018/591 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesinin davalı vekili tarafından istenildiği ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, davalı şirketin müvekkili şirket ile akdetmiş olduğu franchise sözleşmesinde düzenlenen rekabet yasağı yükümlülüğünü ihlal ettiğini ileri sürerek, 50.000 Euro cezai şartın tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, kötüniyetle açılan davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda, iddia, savunma, bilirkişi raporu, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki tarihsiz franchise sözleşmesinin 7. bölümündeki rekabet yasağı başlıklı kısmın 2, 3 ve 4. bentlerindeki rekabet yasağına ilişkin sözleşme maddeleri ve cezai şart başlıklı bölümdeki 3 ve 4 nolu sözleşme hükümleri ve taraflar arasındaki 13/11/2013 tarihli ikale sözleşmesinin 4 nolu maddesinde; franchise sözleşmesinde sözleşmenin sona ermesinden sonra da gizlilik, rekabet etmeme gibi yükümlülüklere davalının uymayı kabul ve taahhüt etmesine rağmen sözleşmenin sona erdirilmesinin ardından Alanya Sulh Hukuk Mahkemesinde yaptırılan tespitte davalının “Simitçi Dünyası” tabelası altında aynı adreste, aynı sektörde faaliyetine devam ettiği, ikale sözleşmesi ile rekabet yasağının devam edeceğine ilişkin hüküm de gözetildiğinde, davacının ilk sözleşmede belirlenen 50.000 Euro cezai şartı ödemekle yükümlü olacağı, davadan önce bu miktar belirtilerek davalı taraf temerrüte düşürüldüğünden ihtarnamenin tebliğ tarihi olan 23/02/2014 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince faiz işletileceği, tarafların tacir olduğu, sözleşmeyle bağlılık ilkesinin asıl olduğu, davacı tarafça harca esas bedel olarak yatırılan 143.000,00 TL'nin miktarı itibariyle davalının ekonomik olarak yıkımına sebep olmayacağı, dosyada davalı şirketin ekonomik olarak yıkımına yol açacak herhangi bir delilin bulunmaması ve tacirlerin basiretli davranma yükümlülüğünün bulunduğu gerekçeleriyle davanın kabulüne; 50.000 EURO cezai şart alacağının 23/02/2014 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanunun 4-a maddesi gereğince işleyecek faiziyle tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, davalının taraflarca kararlaştırılan cezai şart miktarının kendisinin ekonomik mahfına sebebiyet vereceğinden, fahiş bulunan miktarın indirilmesi yolunda talep ve savunmasının bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 7.326,25 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 06/11/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 22- (1) Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanununun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525 inci maddesinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez. 5. Ticari satış ve mal değişimi

Hukuk Genel Kurulu         2017/113 E.  ,  2018/1994 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki “lisans sözleşmesinin feshi ile cezai şart alacağının tahsili” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 01.02.2012 tarihli ve 2009/268 E. 2012/53 K. sayılı karar davalı vekilince temyiz edilmekle Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 10.12.2013 tarihli ve 2012/5366 E. 2013/22566 K. sayılı kararı ile: “…Davacı vekili, müvekkilinin turizm ve seyahat acenteleri için bilgisayar programları üretimi yapan, ürettiği programlara destek hizmetleri sağlayan bir şirket olduğunu, turizm ve seyahat işletmeciliği yapan davalıyla 07.02.2007 tarihli 'Lisans ve İşbirliği Sözleşmesi' imzaladığını, taraflar için bir takım hak ve yükümlülükler belirlendiğini, davalının sözleşmeye aykırı şekilde sözleşme kapsamında geliştirilen ve kullanılan program yerine başka bir program konularak '……' sayfasındaki '……. by Grup ……' ibaresinin kaldırıldığını, yerine '….. by …..' yazılı aynı içerikli başka bir program koyduğunu, sır niteliğindeki bilgileri dava dışı '…..' firmasına verdiğini, sözleşmeyi ihlal ettiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile kararlaştırılan 100.000 Euro cezai şartın dava tarihindeki karşılığı 214.860.00 TL'nin temerrüt tarihi 22.06.2009 tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sözleşmenin varlığının doğru olduğunu, davacının kurduğu sistemin ayıplı çıktığını, uyarılara rağmen ayıbın giderilmediğini, müvekkilinin başka bir program kullanmak zorunda kaldığını, davacı programıyla tamamen farklı bulunduğunu, davacının edimlerini yerine getirmediğini, talep hakkının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında 07.06.2007 tarihli lisans ve işbirliği sözleşmesi akdedildiği, davacı tarafın kendi çalışanlarının meydana getirdiği …… isimli yazılım üzerinde sözleşme uyarınca davalıya kullanım hakkı tanındığı, bir takım hak ve yükümlülükler kararlaştırıldığı, sözleşmenin lisans sözleşmesi mahiyetinde bulunduğu, haklı nedenle fesih halinde taraflara cezai şart talep hakkı tanındığı, yapılan incelemede sözleşmenin gizlilik hükmünün ihlal edilmediğinin ortaya çıktığı, sözleşmenin 4.2.5 maddesinde kullanılan sayfa üzerinde '….. by grup ……' ibaresinin kullanılacağının kararlaştırıldığı, davalının programı bırakarak bu ibareye yer vermeksizin başka bir program kullanmaya başladığı, sözleşmenin 10.2 maddesinde davalının, işbu sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede aynı içerikte başka bir programı davacı olmadan işletmeye açamayacağını taahhüt ettiği, sözleşmenin münhasırlık şartının ihlal edildiği, davalının ayıplı teslim yapıldığı ve bunun süresinde ihbar edildiği savunulmuş ise de böyle bir durum kabul edilse bile davalının sözleşmeyi feshetmediği, sözleşmenin feshinin daha önce davacı tarafça yapıldığı, davacının ihlalin sona erdirilmesi için 5 günlük mehil verdiği, sözleşmeyi feshetme ve cezai şartı tahsil etme hakkı doğduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 214.860.00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2- Dava, sözleşmenin feshi ile cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi, doğru değerlendirmeler de içermemektedir. Taraflar arasında 07.02.2007 tarihli 'Lisans ve İşbirliği Sözleşmesi' imzalandığı, hak sahibi olunan bilgisayar programının davalıya kullanımı için teslim edildiği, anılan sözleşmede tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği hususları uyuşmazlık konusu değildir. Ayrıca, davalının teslim edilen programı ve sistemi bırakıp, başka bir program kullanmaya başladığı da dosya kapsamıyla sabittir. Davalı taraf davacının teslim ettiği program ve sistemin ayıplı çıktığını, bu ayıbın süresinde ihbar edilmesine ve birden ziyade başvuruya rağmen giderilmediğini, faaliyetinin devamı için başka bir program kullanmak zorunda kaldığını savunmuştur. Mahkemece, davalıya teslim edilen program ayıplı olsa bile, davalının usulüne uygun olarak sözleşmeyi feshetmediği, davacının önce fesih isteminde bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde cezai şartın tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasında yapılan yazışmalardan sistem ve programda arızalar meydana geldiği, davalının, davacıya başvurularda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının, davalı tarafından cezai şart tahsil edebilmesi için, öncelikle edimini sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirdiğini kanıtlaması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, ayıplı şekilde sistem ve program teslim etmediğini veya usulüne uygun ihbar sonrasında mevcut ayıbı giderdiğini, buna rağmen davalının başka bir program kullanarak sözleşmeyi ihlal ettiğini ispat etmek durumundadır. Davalıya ayıplı teslim edilen bir program mevcut ve usulüne uygun şekilde ayıbın ihbar edilmesine rağmen makul sürede bu ayıp giderilmemiş ise davalının bu sözleşmeyle bağlı kalacağının kabulü doğru değildir. O halde, uyuşmazlığın çözümü için, davalının savunmasında açıklandığı şekilde gerçekten ayıplı bir ifa söz konusu olup olmadığı, süresinde ihbar yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ayıbın giderilip giderilmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu durum karşısında, mahkemece, davalı savunması üzerinde durulması, gerçekten ayıplı bir teslimin olup olmadığının, davalının başka bir program kullanmak zorunda kalıp kalmadığının gerektiğinde bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklığa kavuşturulması ve tüm kanıtlar çerçevesinde sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. 3- Ayrıca, gerek öğretide gerekse uygulamada benimsendiği üzere, cezaya ilişkin sözleşme, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı görülecek derecede ağır ise, yargıcın oluşan duruma göre, bu cezanın geçersizliğine veya tenkisine karar vermesi mümkündür. Taraflar tacir ise, tacirin ekonomik yıkıntısına neden olacak cezanın tenkisi de mümkündür. Bunun tespitinde, üstlenilen işin değeri, tarafların özellikle de borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki ekonomik durumunun araştırılması ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Mahkemece bu yönüyle bir inceleme ve araştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması da kabul şekli bakımından yanlış olmuştur…” gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, lisans sözleşmesinin feshi ile sözleşmeye aykırılık nedeniyle cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkilinin turizm ve seyahat acenteleri için bilgisayar programları üretimi yapan ve ürettiği programlara destek hizmetleri sağlayan bir şirket olduğunu, turizm ve seyahat işletmeciliği yapan davalıyla otel rezervasyonu yapılmasına imkân sağlayacak bilgisayar programı hazırlanmasına ilişkin 07.02.2007 tarihli “lisans ve işbirliği sözleşmesi” imzalandığını, sözleşme ile taraflar için bir takım hak ve yükümlülükler belirlendiğini, davalının müvekkili tarafından yazılımı yapılan ve “……” adı verilen programı 22.03.2007 tarihinden itibaren internet ortamında tescil ettirip kullanmaya başladığını, bu kullanımın 10.06.2009 tarihine kadar sürdüğünü, ancak bu tarihten sonra davalının sözleşmeye aykırı şekilde sözleşme kapsamında geliştirilen ve kullanılan program yerine internet ortamına “….. by …..” ibareli aynı içerikli başka bir program koyduğunu ve “……” sayfasındaki “….. by Grup ……” ibaresini kaldırdığını, davalının sözleşmeye aykırı olarak sır niteliğindeki bilgileri dava dışı “…..” firmasına verdiğinin anlaşıldığını, müvekkili tarafından yapılan ihtara rağmen sözleşmeye aykırılığın sonlandırılmadığını ileri sürerek davalının sözleşmeye aykırı ve sözleşmeyi açıkça ihlal eden davranışları nedeniyle sözleşmenin feshi ile sözleşme ile kararlaştırılan 100.000,00 Euro cezai şartın dava tarihindeki karşılığı olan 214.860.00TL'nin temerrüt tarihi olan 22.06.2009 tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; davacının müvekkili şirkete internet üzerinden otel rezervasyonu yapılmasını sağlayan programın yazılımı için hizmet verdiğini ve karşılığında çok ciddi paralar tahsil ettiğini, bu program ile internet sitesi üzerinden uluslararası alanda otel konaklama rezervasyon işlemleri gerçekleştirildiğini, söz konusu sistemin işlerliliğinin sağlanabilmesi için müvekkili şirket tarafından ciddi yatırımlar yapıldığını, müvekkilinin finansmanı ve bilgisi ile davacı tarafından faal hâle getirilen sistemde kısa sürede ciddi sorunlar yaşandığını, davacının yazılım programındaki eksik ve hataları gidermediği ve zamanında sorunlara müdahale etmediği için programın işleyişi ve performansında ciddi düşüşler meydana geldiğini, müvekkilinin davacıyı defalarca uyarmasına rağmen hiçbir önlem alınmadığını, bunun sonucunda da mülkiyeti ve tüm hakları müvekkiline ait olan “…….com” adlı sitede tamamen farklı oluşturulmuş özgün başka bir yazılım programına yer verilmek zorunda kalındığını, yeni programın davacı şirket tarafından oluşturulan program ile hiçbir ilgisinin bulunmadığını, iki sistemin teknik olarak birbirinden çok farklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Yerel mahkemece; taraflar arasında 07.06.2007 tarihli “lisans ve işbirliği sözleşmesi” akdedildiği, davacı tarafın kendi çalışanlarının meydana getirdiği …… isimli yazılım üzerinde sözleşme uyarınca davalıya kullanım hakkı tanıdığı ve bir takım hak ve yükümlülükler kararlaştırıldığı, sözleşmenin lisans sözleşmesi mahiyetinde bulunduğu, haklı nedenle fesih hâlinde taraflara cezai şart talep hakkı tanındığı, yapılan incelemede sözleşmenin gizlilik hükmünün ihlal edilmediğinin ortaya çıktığı, sözleşmenin 4.2.5 maddesinde kullanılan sayfa üzerinde “….. by grup ……” ibaresinin kullanılacağının kararlaştırıldığı, davalının programı bırakarak bu ibareye yer vermeksizin başka bir program kullanmaya başladığı, sözleşmenin 10.2 maddesinde davalının işbu sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede aynı içerikte başka bir programı davacı olmadan işletmeye açamayacağını taahhüt ettiği, sözleşmenin münhasırlık şartının ihlal edildiği, davalı tarafından ayıplı teslim yapıldığı ve bunun süresinde ihbar edildiği savunulmuş ise de böyle bir durum kabul edilse bile davalının sözleşmeyi feshetmediği, sözleşmenin feshinin öncesinde davacı tarafça yapıldığı, davacının ihlalin sona erdirilmesi için beş günlük mehil verdiği, davacının sözleşmeyi feshetme ve cezai şartı tahsil etme hakkı doğduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 214.860,00 TL cezai şart alacağının dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık kısmında yer alan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararını davalı vekili temyize getirmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşmeye konu bilgisayar programının, yapılan e-posta yazışmaları karşısında ayıplı olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre davacının cezai şart talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözüme kavuşturulması için öncelikle “cezai şart” kavramı üzerinde durulması gerekmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanununun (818 sayılı BK) 158 ila 161. maddelerinde “cezai şart” kavramı kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (6098 sayılı TBK) ise 179 ila 182. maddelerinde bunun yerine “ceza koşulu” kavramı tercih edilmiştir. Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlali ile doğabilecek olan fer’i bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etmek imkânını bulacaktır. Zira cezai şart borcun ihlali hâlinde verilmesi gereken, önceden kararlaştırılmış kesin miktarlı (maktu) bir tazminattır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Eren, Fikret; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s. 1210). Ayrıca cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, Köksal; Türk Özel Hukukunda Cezai Şart Ankara 2003, s. 40). Hukukumuzda cezai şartın türleri seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifa yerine cezai şart (dönme cezası) olarak düzenlenmiştir. Seçimlik cezai şart; 6098 sayılı TBK’nın 179/1. (818 sayılı BK’nın 158/1.) maddesinde, “Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre, taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesi ya da cezai şartın ödenmesini kararlaştırmış olabilirler. Bu durumda, borçlu borca uygun hareketle yükümlüdür. Ancak, borçlu borca uygun hareket etmediği takdirde, kendisini bir yaptırım beklemektedir. Bu yaptırım, sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesidir. Bu hüküm, borçluya borca aykırı davranarak ve böylece ifası gereken edim yerine kararlaştırılan cezai şartı ödeyerek borçtan kurtulma olanağını vermemektedir. Borçlu borca aykırı davrandığı takdirde, sözleşmede ceza koşulu kararlaştırılmasına rağmen, alacaklı borçludan aynen ifayı talep edebilir. Bu nedenle, 6098 sayılı TBK’nın 179/1. (818 sayılı BK’nın 158/1.) maddesi de borçluya borca aykırı davranarak bunun yerine cezai şartı ödeyip borçtan kurtulma yetkisini değil, buna karar verme yetkisini alacaklıya vermiştir. Alacaklı, borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, aynen ifayı talep edebileceği gibi, bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Burada, alacaklıya tanınmış bir seçimlik hak söz konusudur. Bu nedenledir ki, cezai şartın bu türüne “seçimlik cezai şart” adı verilmektedir (Kılıçoğlu, Ahmet M.; Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2012, s. 773). İfaya eklenen cezai şart; 6098 sayılı TBK’nın 179/2. (818 sayılı BK’nın 158/2.) maddesinde, “Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada cezai şartın aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Seçimlik cezai şarttan farklı olarak, alacaklı ya aynen ifayı ya da cezayı talep etmek zorunda bırakılmamıştır. Alacaklı burada her ikisini de talep yetkisine sahiptir. İfa yerine cezai şart (dönme cezası); 6098 sayılı TBK’nın 179/3. (818 sayılı BK’nın 158/3.) maddesinde, “Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır” şeklinde ifade edilmiştir. Buna göre borçlu, borcu ifa yerine bizzat cezai şartı ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Bir başka ifadeyle, burada borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine cezai şartı ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Bu nedenle, cezai şart ifanın yerini almaktadır (Kılıçoğlu, …e., s. 775). Yapılan tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 07.02.2007 tarihli “lisans ve işbirliği sözleşmesi” imzalandığı ve sözleşmenin 8.1. maddesi gereğince, haklı neden olmaksızın sözleşmeyi fesheden veya fesih hakkı kullanılmasa dahi sözleşmenin gizlilik hükümlerine aykırı davranan tarafın diğer tarafa 100.000 Euro cezai şart ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, bu itibarla kararlaştırılan cezai şartın 818 sayılı BK’nın 158/1. (6098 sayılı TBK’nın 179/1.) maddesi gereğince seçimlik cezai şart olduğu, ancak davacının borcun ifasını değil cezai şartı talep ettiği anlaşılmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere bir sözleşme gereğince cezai şart talep edebilmek için her şeyden önce sözleşme ile yüklenilen edimlerin sözleşmeye uygun şekilde yerine getirilerek alacaklı konuma geçilmesi ve karşı tarafın sözleşmeye aykırı davranması gerekmektedir. Hemen belirtilmeli ki somut olayda, taraflar arasında yapılan e-posta yazışmalarından sistem ve programda arızalar meydana geldiği, davalının sözleşme süresince davacıya arızaların giderilmesi için sürekli ihbar ve uyarılarda bulunduğu, davacının ise e-posta yazışmalarının varlığını ve içeriğini kabul ettiği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacının cezai şart talep edebilmesi için öncelikle edimini sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirdiğini kanıtlaması gerekmektedir. O hâlde, mahkemece, programın gerçekten ayıplı olup olmadığı, davacının e-posta yazışmalarını kabul etmesi karşısında, yapılan ihtarların sözleşmenin 8.3. maddesi anlamında ihtar kabul edilip edilemeyeceği ve davalının bu ayıp nedeniyle başka bir program kullanmak zorunda kalıp kalmadığı ve bunun sonucuna göre sözleşmenin 4.2.5. ve 10.2. maddelerinin davalı tarafından ihlalinin söz konusu olup olmadığı hususları gerektiğinde Bilirkişilik Kanunu'ndaki düzenlemeler de dikkate alınmak suretiyle yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklığa kavuşturulması ve tüm kanıtlar çerçevesinde oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanunun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 20.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 182- Taraflar, cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler. Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez. Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple sonradan imkânsız hâle gelmesi, asıl borcun geçerliliğini etkilemez. Hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir. BEŞİNCİ BÖLÜM Borç İlişkilerinde Taraf Değişiklikleri BİRİNCİ AYIRIM Alacağın Devri A. Koşulları I. İradi devir 1. Genel olarak

11. Hukuk Dairesi         2020/1366 E.  ,  2022/716 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : .FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce bozmaya uyularak verilen 26.12.2019 tarih ve 2019/19 E. – 2019/476 K. sayılı kararın duruşmalı olarak Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, duruşma için belirlenen 25.01.2022 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davacılar vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacılar vekili, müvekkillerinin spor malzemelerinin üretimi ve ticareti alanında faaliyet gösterdiğini ve tescilli ve tanınmış "üç şerit" ve "adidas logo" markalarının sahibi olduğunu, davalıların ise üretip sattığı "Jump" markalı spor ayakkabıları üzerinde, müvekkilinin markaları ile iltibas yaratacak şekilde iki şerit ve dört şerit işaret markalarının kullanıldığını ileri sürerek, davalıların haksız rekabet ve müvekkillerinin marka hakkına tecavüz oluşturan eylemlerinin tespitini ve önlenmesini, davalı Genmar A.Ş'nin 02.08.2000 tarihli sulh protokolüne aykırı davranışları nedeniyle (250.000) USD cezai şart bedelinin temerrüt faiziyle birlikte bu davalıdan tahsilini, (30.000) TL maddi, (100.000) TL manevi tazminatın temerrüt faiziyle birlikte tüm davalılardan tahsilini, hüküm özetinin ilanını talep ve dava etmiştir. Davalılar vekilleri, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, uyulan bozma ilamı sonrasında yapılan yargılamada iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre davacılar ile davalılardan Genmar İç ve Dış Tic. A.Ş. arasında imzalanan 02.08.2010 tarihli Sulh Protokolünde; davalının Adidas'a ait marka ve logolarla iltibas teşkil edebilecek işaret, ibare ve logoyu taşıyan hiçbir ürünü ithal ve imal edemeyeceği, bunların ticaretini yapmayacağı, satışa arzetmeyeceği düzenlendiği, bu hükme aykırı davranılması halinde Adidas'a 250.000 USD cezai şart ödenmesinin öngörüldüğü, 6098 sayılı TBK'nın 182/son. maddesinde hâkimin, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indireceği hükmü haiz ise de, 6102 sayılı TTK'nın 22. maddesi uyarınca bu hükmün ticari işlerde uygulanmasının mümkün olmadığı, tarafların tacir olduğu, davalının aşırı olduğundan bahisle sözleşmedeki cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle 250.000 USD cezai şartın 20.12.2004 tarihinden itibaren Merkez Bankasınca yabancı dövizlere uygulanan faizi ile birlikte davalı Genmar İç. ve Dış. Tic. A.Ş.'den alınarak davacılara verilmesine, kesinleşen konularda yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve cezai şart aşırı bulunarak taktiri indirim yapılan 05.06.2014 tarihli mahkeme kararının, tarafların tacir olması nedeniyle davalının sözleşmedeki cezai şartın indirilmesini isteyemeyeceği gerekçesiyle Dairemiz 27.10.2016 tarihli ilamı ile bozulmuş olmasına ve bu hususun usulü kazanılmış hak teşkil etmesine göre davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenler ile davalılar vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, takdir olunan 3.815,00 TL duruşma vekalet ücretinin davalılardan alınıp davacılara verilmesine, aşağıda yazılı bakiye 21.892,93 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalılardan alınmasına, 27/01/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY 1- Dava, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. 2- Dairemizin 13.12.2011 T. ve 2009/14543 E. – 2011/16891 K. ve 27.10.2016 T. ve 2015/9057 E. – 2016/8492 K. sayılı Bozma ilamlarıyla, sair hususlar kesinleşmiş ve ancak, davacı ile davalılardan Genmar AŞ arasında imzalanan 02.08.2000 tarihli Sulh Protokolü’ne rağmen, davalı şirketin davacı şirket adına tescilli markaya tecavüz etmesi nedeniyle, Protokol’de tecavüz etmeme taahhüdünün ihlali halinde 250.000 USD cezai şart öngörüldüğü ve her iki taraf da tacir olduğu halde TBK’nın 182/son. maddesi uyarınca Mahkemece fahiş görülen cezai şarttan indirim yapılmasının doğru olmadığı gerekçesiyle bozulmuştur. 3- Sözleşmeye aykırılık halinde öngörülen cezai şarttan TBK’nın 182/son (eBK 161) uyarınca hakim fahiş cezai şartın tenkisine karar verebilir ise de, Tacirler arası sözleşmenin ihlali halinde 6102 sayılı TTK’nın 22. (eTTK 24) maddesinde yer alan “Tacir sıfatını haiz borçlu, Türk Borçlar Kanunu'nun 121 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla 182 nci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 525'inci maddesinde yazılı hallerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırılmış olduğu iddiasıyla ücret veya sözleşme cezasının indirilmesini mahkemeden isteyemez” hükmü uyarınca tenkis kararı verilmesi mümkün değildir. 4- Bununla birlikte, tacir de olsa, tarafları icaz edici ve ekonomik mahvına sebep olan cezai şarta ilişkin Sözleşme maddesinin, TBK’nın 27. maddesinde yer alan “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” düzenlemesi uyarınca “ahlak ve adaba aykırı” görülmesi mümkündür. 5- Bu durumda hakim, TTK’nın 1530/1. maddesinde yer alan “(1) Aksine bir hüküm bulunmadığı takdirde, ticari hükümlerle yasaklanmış işlemler ve şartlar batıldır. Ancak, sözleşme uyarınca yerine getirilmesi gereken edimler için kanunun veya yetkili makamların koymuş olduğu en yüksek sınırı aşan sözleşmeler en yüksek sınır üzerinden yapılmış sayılır; sınırı aşan edimler hata ile yerine getirilmiş olmasa bile, geri alınır. Bu sınırlarda, Türk Borçlar Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi uygulanmaz” hükmü uyarınca, tacirler arası Sözleşmede yer alan cezai şartın ekonomik mahvı önleyecek miktardaki kısmını iptal edebilecektir. 6- Nitekim Dairenin, yine marka hakkına tecavüzle ilgili 17.11.2015 tarih ve 2015/6703 E. – 12131 K. sayılı bozma ilamında da “Öte yandan, dava konusu uyuşmazlığa uygulanması gereken mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 161. maddesi uyarınca sözleşmenin tarafları cezai şartın miktarını tayinde serbest iseler de hakim fahiş gördüğü cezaları tenkisle mükelleftir. Ancak, mülga 6762 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz bir borçlu Borçlar Kanunu'nun 161/3. maddesinde yazılı olan cezanın fahiş olduğu iddiasıyla cezanın indirilmesini mahkemeden isteyemez. Sadece cezai şart, miktar itibariyle tacirin ekonomik mahvına sebebiyet verecekse tacir bu nedenle cezai şartın ahlak ve adaba aykırılığından bahisle tenkisini isteyebilir. Somut olayda, mahkemece tacirler yönünden cezai şartın tenkisi nedeni olması mümkün olmayan taraflar arasındaki ticari ilişkinin boyutu ve ikinci kalite ürünlerin ortalama satış fiyatları dikkate alınarak cezai şart indirilmiştir. O halde mahkemece, davalının tacir olduğu gözetilerek, cezai şartın tenkisinin gerekip gerekmediğinin yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre belirlenmesi ve takdiri gerekirken, yazılı gerekçeyle taraflar arasındaki sözleşme hükümleriyle belirlenen cezai şarttan indirim yapılması da yerinde görülmemiş, hükmün bu nedenle de davacı yararına bozulması gerekmiştir” şeklindeki bozma ilamında bu hususun mahkemece tartışılması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. 7- Somut olayda, gerek bozma öncesi, gerekse bozma sonrasında, davalı Genmar vekili birçok dilekçesinde, 250.000 USD cezai şartın EKONOMİK YÖNDEN MAHVINA SEBEP OLACAĞI savunmasında bulunduğu ve bunu doğrulayan mali müşavir ve hukuk profesöründen alınan ve HMK’nın 293. maddesinde takdiri delil niteliğindeki uzman görüşlerini dosyaya sunduğu halde, TBK'nın 27. maddesi çerçevesinde bu hususun tartışılması gerekirken, bu husus hiç tartışılmayıp, başka bir hukuki sebebi düzenleyen TTK’nın 22. maddesi uyarınca, tacirler arası sözleşmelerde yer alan cezai şartın indirilemeyeceği gerekçesiyle, hukuki dinlenilme hakkına aykırı şekilde karar verilmesini doğru bulmadığımdan ve kararın eksik inceleme nedeniyle bozulması gerektiğini düşündüğümden çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

11. Hukuk Dairesi         2012/5366 E.  ,  2013/22566 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen davada Antalya 2. Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen 01.02.2012 tarih ve 2009/268-2012/53 sayılı kararın duruşmalı olarak incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş olup, duruşma için belirlenen 10.12.2013 günü başkaca gelen olmadığı yoklama ile anlaşılıp hazır bulunan davalı vekili Av. … dinlenildikten sonra duruşmalı işlerin yoğunluğu ve süre darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması ileriye bırakıldı. Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkilinin turizm ve seyahat acenteleri için bilgisayar programları üretimi yapan, ürettiği programlara destek hizmetleri sağlayan bir şirket olduğunu, turizm ve seyahat işletmeciliği yapan davalıyla 07.02.2007 tarihli 'Lisans ve İşbirliği Sözleşmesi' imzaladığını, taraflar için bir takım hak ve yükümlülükler belirlendiğini, davalının sözleşmeye aykırı şekilde sözleşme kapsamında geliştirilen ve kullanılan program yerine başka bir program konularak 'Zenaccom' sayfasındaki 'powered by Grup Software' ibaresinin kaldırıldığını, yerine 'powered by İSOMER' yazılı aynı içerikli başka bir program koyduğunu, sır niteliğindeki bilgileri dava dışı 'İSOMER' firmasına verdiğini, sözleşmeyi ihlal ettiğini ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile kararlaştırılan 100.000 Euro cezai şartın dava tarihindeki karşılığı 214.860.00 TL'nin temerrüt tarihi 22.06.2009 tarihinden itibaren avans faiziyle tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, sözleşmenin varlığının doğru olduğunu, davacının kurduğu sistemin ayıplı çıktığını, uyarılara rağmen ayıbın giderilmediğini, müvekkilinin başka bir program kullanmak zorunda kaldığını, davacı programıyla tamamen farklı bulunduğunu, davacının edimlerini yerine getirmediğini, talep hakkının bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, toplanan kanıtlar ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, taraflar arasında 07.06.2007 tarihli lisans ve işbirliği sözleşmesi akdedildiği, davacı tarafın kendi çalışanlarının meydana getirdiği zenaccom isimli yazılım üzerinde sözleşme uyarınca davalıya kullanım hakkı tanındığı, bir takım hak ve yükümlülükler kararlaştırıldığı, sözleşmenin lisans sözleşmesi mahiyetinde bulunduğu, haklı nedenle fesih halinde taraflara cezai şart talep hakkı tanındığı, yapılan incelemede sözleşmenin gizlilik hükmünün ihlal edilmediğinin ortaya çıktığı, sözleşmenin 4.2.5 maddesinde kullanılan sayfa üzerinde 'powered by grup software' ibaresinin kullanılacağının kararlaştırıldığı, davalının programı bırakarak bu ibareye yer vermeksizin başka bir program kullanmaya başladığı, sözleşmenin 10.2 maddesinde davalının, işbu sözleşmenin yürürlükte olduğu sürede aynı içerikte başka bir programı davacı olmadan işletmeye açamayacağını taahhüt ettiği, sözleşmenin münhasırlık şartının ihlal edildiği, davalının ayıplı teslim yapıldığı ve bunun süresinde ihbar edildiği savunulmuş ise de böyle bir durum kabul edilse bile davalının sözleşmeyi feshetmediği, sözleşmenin feshinin daha önce davacı tarafça yapıldığı, davacının ihlalin sona erdirilmesi için 5 günlük mehil verdiği, sözleşmeyi feshetme ve cezai şartı tahsil etme hakkı doğduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 214.860.00 TL'nin tahsiline karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamları dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2- Dava, sözleşmenin feshi ile cezai şartın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece, yazılı gerekçe ile davanın kabulüne karar verilmiştir. Ancak, hüküm yeterli araştırma ve incelemeye dayanmadığı gibi, doğru değerlendirmeler de içermemektedir. Taraflar arasında 07.02.2007 tarihli 'Lisans ve İşbirliği Sözleşmesi' imzalandığı, hak sahibi olunan bilgisayar programının davalıya kullanımı için teslim edildiği, anılan sözleşmede tarafların hak ve yükümlülüklerinin belirlendiği hususları uyuşmazlık konusu değildir. Ayrıca, davalının teslim edilen programı ve sistemi bırakıp, başka bir program kullanmaya başladığı da dosya kapsamıyla sabittir. Davalı taraf davacının teslim ettiği program ve sistemin ayıplı çıktığını, bu ayıbın süresinde ihbar edilmesine ve birden ziyade başvuruya rağmen giderilmediğini, faaliyetinin devamı için başka bir program kullanmak zorunda kaldığını savunmuştur. Mahkemece, davalıya teslim edilen program ayıplı olsa bile, davalının usulüne uygun olarak sözleşmeyi feshetmediği, davacının önce fesih isteminde bulunduğu gerekçesiyle yazılı şekilde cezai şartın tahsiline karar verilmiştir. Taraflar arasında yapılan yazışmalardan sistem ve programda arızalar meydana geldiği, davalının, davacıya başvurularda bulunduğu anlaşılmaktadır. Davacının, davalı tarafından cezai şart tahsil edebilmesi için, öncelikle edimini sözleşmede belirtilen şekilde yerine getirdiğini kanıtlaması gerekmektedir. Başka bir anlatımla, ayıplı şekilde sistem ve program teslim etmediğini veya usulüne uygun ihbar sonrasında mevcut ayıbı giderdiğini, buna rağmen davalının başka bir program kullanarak sözleşmeyi ihlal ettiğini ispat etmek durumundadır. Davalıya ayıplı teslim edilen bir program mevcut ve usulüne uygun şekilde ayıbın ihbar edilmesine rağmen makul sürede bu ayıp giderilmemiş ise davalının bu sözleşmeyle bağlı kalacağının kabulü doğru değildir. O halde, uyuşmazlığın çözümü için, davalının savunmasında açıklandığı şekilde gerçekten ayıplı bir ifa söz konusu olup olmadığı, süresinde ihbar yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise ayıbın giderilip giderilmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu durum karşısında, mahkemece, davalı savunması üzerinde durulması, gerçekten ayıplı bir teslimin olup olmadığının, davalının başka bir program kullanmak zorunda kalıp kalmadığının gerektiğinde bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak veya yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklığa kavuşturulması ve tüm kanıtlar çerçevesinde sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, kararın bozulması gerekmiştir. 3- Ayrıca, gerek öğretide gerekse uygulamada benimsendiği üzere, cezaya ilişkin sözleşme, ahlaka veya kişilik haklarına aykırı görülecek derecede ağır ise, yargıcın oluşan duruma göre, bu cezanın geçersizliğine veya tenkisine karar vermesi mümkündür. Taraflar tacir ise, tacirin ekonomik yıkıntısına neden olacak cezanın tenkisi de mümkündür. Bunun tespitinde, üstlenilen işin değeri, tarafların özellikle de borçlunun cezai şartın kabul edildiği tarihteki ekonomik durumunun araştırılması ve gerektiğinde bilirkişi incelemesi yapılması gerekmektedir. Mahkemece bu yönüyle bir inceleme ve araştırma yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması da kabul şekli bakımından yanlış olmuştur. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davalı yararına BOZULMASINA, takdir olunan 990,00 TL duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz edene iadesine, 10.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2017/943 E.  ,  2021/984 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … (Kapatılan) 8. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili dava dilekçesinde; davalının müvekkili şirket ile 01.01.2012 tarihinde imzaladığı sözleşmenin 2. maddesi gereğince, sözleşme süresince adresinde yazılı işyerinde davacı şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği bira ürünlerini satmayı ve bulundurmayı, 6. maddesi uyarınca da işyerini başkalarına devir ve temlik etmemeyi, 9/b maddesi gereğince, bira satışına ilişkin faaliyetlerini kısmamayı, bira satışını azaltacak davranış ve eylem içerisine girmemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, sözleşmeye konu işyerinde yaptırılan tespitte işyerinin sözleşmenin 16. maddesine aykırı olarak üçüncü kişilere devredildiğinin belirlendiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 16. maddesinde, davalının sözleşmenin herhangi bir maddesini ihlâl etmesi veya işyerini kısmen veya tamamen çalıştırmaması durumunda işletmeyi devretmesi hâlinde, müvekkili şirkete sözleşme gereği aldığı her türlü maddi yardım, katkı payı ile birlikte 16.000USD cezai şartı nakden ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini, davalı tarafa sözleşmede verilmesi planlanan 19.000TL katkı payının ödendiğini ileri sürerek 16.000USD cezai şart ile 19.000TL katkı payının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı, davaya cevap vermemiş, yargılama aşamasında ise davalı vekili davanın reddine karar verilmesini, olmadığı takdirde cezai şarttan indirim yapılmasını talep etmiştir. Mahkeme Kararı: 6. … 8. Asliye Ticaret Mahkemesinin 19.06.2014 tarihli ve 2013/397 E., 2014/219 K. sayılı kararı ile; davalının taraflar arasında yapılan sözleşme şartlarını ihlâl ettiği, sözleşmenin 16. maddesi uyarınca, sözleşmenin ihlâli durumunda katkı bedelinin ve 16.000USD cezai şartı ödenmesinin kararlaştırıldığı, ihlâl sebebi ile bilirkişi raporuyla belirlenen 19.000TL katkı bedeli ve 16.000USD cezai şartın davalıdan tahsili gerektiği, son oturumda davalı vekili 19.06.2014 tarihli dilekçesiyle müvekkilinin borçlu olduğunu gösterir belgeler ibraz ettiği ve cezai şarttan indirim yapılmasını talep etmiş ise de, cezai şart karşılıksız katkı bedeline yakın olduğundan cezai şarttan indirim yapılmasına gerek görülmediği gerekçesiyle davanın kabulü ile 16.000USD cezai şart ve 19.000TL katkı bedelinin davalıdan tahsiline karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (Kapatılan) 19. Hukuk Dairesinin 18.11.2015 tarihli ve 2015/5672 E., 2015/15067 K. sayılı kararı ile; “…Davacı vekili, davalının davacı ve distribütör ile 01.01.2012 tarihinde imzaladığı sözleşmeye göre sözleşme süresi boyunca adresinde yazılı iş yerinde davacı şirketin pazarlama, dağıtım ve satışını gerçekleştirdiği ürünlerini satmayı ve bulundurmayı, ayrıca iş yerini başkalarına devir ve temlik etmemeyi taahhüt ettiğini, sözleşmeye konu iş yerinde mahkemece yapılan tespitle iş yerinin sözleşmeye aykırı olarak kapatılarak üçüncü şahsa devredildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme gereği sözleşmenin ihlal edilmesi veya iş yerini kısmen veya tamamen çalıştırmaması halinde davalının aldığı her türlü maddi yardım, katkı payı ile birlikte 16.000,00 USD cezai şartı ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğini ileri sürerek davalı tarafa verilen 19.000,00 TL katkı payı ile 16.000,00 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir. Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporuyla davalının sözleşme şartlarını ihlal ettiği, sözleşmenin ihlalinde katkı bedeli ile 16.000 USD cezai şartın ödenmesinin kararlaştırıldığı, sözleşmenin ihlali nedeniyle katkı bedeli ve cezai şarttan davalının sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile 16.000 USD cezai şartın dava tarihinden itibaren devlet bankalarınca USD'ye uygulanan en yüksek faiz ile birlikte fiili ödeme günündeki TL karşılığının ve 19.000,00 TL katkı bedelinin ise dava tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. (1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. (2) Dava, taraflar arasındaki 01.01.2012 tarihli sözleşmenin 16. maddesinden kaynaklanan işletmenin başka birine devredilmesi nedeniyle cezai şart ve katkı bedeli istemine ilişkindir. Mahkemece davanın kabulüne ve sözleşmede kararlaştırılan 16.000 USD cezai şartın da tahsiline hükmedilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK'nın 22.maddesi uyarınca tacir sıfatını haiz borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şarttan indirim yapılmasını mahkemeden isteyemez ise de, kararlaştırılan cezai şartın tarafların ekonomik yönden yıkımına sebep olacak derecede fahiş olduğunun belirlenmesi halinde makul düzeyde indirim yapılabileceği Yargıtay'ca kabul edilmektedir. Bu itibarla mahkemece, bu davada talep edilen ve hüküm altına alınan cezai şartın ekonomik yönden davalının yıkımına sebep olup olmayacağı yönünden, davalının mali durumu gözetilerek ticari defter kayıtları ve bilançoları üzerinde konusunda uzman bir bilirkişiye inceleme yaptırılıp, ayrıntılı ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak deliller hep birlikte değerlendirilmek suretiyle varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir,…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. … 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 21.04.2016 tarihli ve 2016/201 E., 2016/461 K. sayılı kararı ile, önceki gerekçeler yanında, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 22. maddesinde cezai şarttan indirim yapılmasının öngörülmediği, davalının tacir olduğu, sözleşme yaparken basiretli davranması gerektiği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, sözleşme ile kararlaştırılan cezai şartın, davalı yönünden ekonomik olarak yıkımına neden olma ihtimali dikkate alındığında hükmedilecek cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağının değerlendirilmesi hususunda davalının mali durumunun araştırılmasının gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır. 13. Türk borçlar hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir. Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri sözleşmeye aynen uymak zorundadırlar. Sözleşmenin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların sözleşme üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak sözleşmenin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden sözleşme tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek hâkim kararıyla meydana gelmektedir. 14. Hâkim, kanunun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı sözleşmeleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, …, 1963, s., 129, 130 ). 15. Sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olaya uygulanması gereken 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19 ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. madde; “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” Şeklinde düzenlenmiştir. 16. BK’nın 20. maddesinde ise; “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir. 17. Cezai şart ise [Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu] aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. 18. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir (Tunçomağ, s. 6). 19. Cezai şart asıl borcun fer’îsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. 20. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. 21. Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddesinde ise; “Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” Hükmüne yer verilmiştir. 22. Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. 23. Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, fahiş gördüğü cezayı tenkis etmekle yükümlü tutmuştur. Hâlbuki, sözleşmenin imzalandığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini benimsemiş bulunmaktadır. 24. Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 24. maddesi; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” Hükmünü içermektedir. 25. Ticaret hukukumuzda cezaî şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. Mülga TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir, ancak bahsi geçen madde ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan sözleşme serbestisi ilkesi, bütün sözleşmeler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan BK’nın butlan düzenlemesini içeren 20. maddesi hükmü ile sınırlandırılmıştır. 26. Taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan cezaî şart miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvına neden olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede ağır ve yüksek ise, o zaman, böyle bir cezaî şartı ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, kısmen veya tamamen iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan cezaî şartın butlanı, hukukun genel bir ilkesidir. Mülga TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadi ve ticari faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her cezaî şart, ahlâk ve adaba aykırıdır. 27. Mahkemenin bu hususta karar verirken, kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder. Aynı incelemeyi gerçek kişi olan tacir için de yapması gerekir. Nitekim aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 18.06.2019 tarihli ve 2017/19-922 E., 2019/706 K. sayılı kararında da benimsenmiştir. 28. Bu ilke ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında 01.01.2012 tarihinde satış sözleşmesi imzalanmış olup, sözleşmenin 16. maddesinde davalı işletmecinin sözleşme süresi içerisinde işletmeyi kısmen veya tamamen çalıştırmaması, işletmeyi devretmesi veya işletmede iş değişikliği yapması veya bu sözleşmede belirtilen hükümlerden herhangi birini ihlâl etmesi, sözleşmenin feshine sebebiyet vermesi hâlinde davacı şirket kayıtlarındaki borçları ile şirketten almış olduğu mali yardım, katkılar ve her türlü sabit yatırım harcamalarının tümünü ve uygulanan iskonto tutarlarını, verildiği tarihten itibaren işlemiş faizi de dâhil olmak üzere hesaplanacak faizi ile birlikte şirkete nakden ödeyeceği, ayrıca 16.000USD cezaî şart ile birlikte şirketin kâr kaybı da dâhil olmak üzere uğradığı her türlü zararını itiraz etmeksizin ödemeyi kabul ettiği belirtilmiştir. 29. Davalının sözleşmenin devamı sırasında sözleşmeye aykırı olarak işletmeyi devretmesi nedeniyle sözleşmenin ihlâline neden olduğu sabittir. Ancak mahkemece sözleşmenin davalı tarafından ihlâli sebebiyle davalı aleyhine cezaî şartta hükmederken 6102 sayılı TTK’nın 22. maddesinde cezaî şarttan indirim yapılmasının öngörülmediği, davalının tacir olduğu, sözleşme yaparken basiretli davranması gerektiği belirtilerek cezaî şart bedelinden indirim yapılmamış ise de, cezaî şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezaî şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür. 30. Bu durumda mahkemece, cezaî şart hususunda bir karar verilmeden önce, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtlarının incelenmesi ile denetime elverişli olacak şekilde bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği hâlde, eksik inceleme ve yanılgılı gerekçe ile verilen direnme kararı yerinde değildir. 31. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, somut olayda davalının savunma ile sözleşmedeki cezaî şartın kendisinin ekonomik olarak mahvına neden olacağına dair beyanda bulunmadığı, bu durumda tacirler açısından zorunlu olmayan cezaî şarttan indirim yapılması hususunda hâkime kendiliğinden araştırma yükümlülüğü yüklenemeyeceği, savunma ile getirilmeyen bir hususun araştırılmasının davanın uzamasına sebebiyet vereceği, açıklanan gerekçe ile direnme kararının onanması gerektiği yönünde görüş ileri sürülmüş ise de, bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 32. Hâl böyle olunca; tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan ve yukarıda gösterilen ilâve nedenlerle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 33. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. IV. SONUÇ Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilâve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanun’un 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 14.09.2021 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi. KARŞI OY Cezaî şart, asıl borç olarak nitelendirilen borcun, hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemesi hâlinde borçlunun alacaklıya ödemekle yükümlü olduğu borç olarak karşımıza çıkmaktadır. Cezaî şartın esas itibariyle üç temel işlevi bulunmaktadır. Birinci işlevi borçluyu ifaya zorlayarak borcun ifasını teminat altına almak, ikinci işlevi ise borcun yerine getirilmemesi sebebiyle doğacak zararı önceden belirlemektir. Bunların dışında ise, borçlunun cezaî şartı ödeyerek sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır. Türk Borçlar Kanunu’nda üç tür cezaî şart düzenlenmektedir. Bunlar seçimlik cezaî şart, ifaya eklenen cezaî şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. Seçimlik cezaî şart: Asıl borcun ifasıyla birlikte değil de, bu borcun ifasından vazgeçilerek istenebilen ceza koşuludur. TBK m. 179/1’de düzenlenmiştir. İfa ile birlikte istenebilen cezaî şart, TBK m.179/2’de düzenlenmiştir. Dönme cezası (ifayı engelleyen ceza koşulu), sözleşmeden dönme cezası şeklinde de kararlaştırılabilir. Tam anlamıyla ceza koşulu demek pek olası değildir. TBK m. 179/3’de düzenlenmiştir. TBK m.182/2’de hâkim, aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir hükmü getirilmiştir. Bu yolla hâkimin sözleşmeye müdahalesi söz konusu olabilmektedir. Cezaî şartta indirim yapılması somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilecektir. Hakkaniyete aykırı bir durum olması durumunda hâkim müdahale edebilecektir. Ticarî işlerde ise cezaî şartın indirilmesi müessesesi kural olarak kabul edilmemiştir. Türk Ticaret Kanunu’nun 22. maddesine göre tacir sıfatını haiz borçlu Türk Borçlar Kanunu’nun 121/2, 182/3 ve 525. maddelerinde yazılı hâllerde, aşırı ücret veya ceza kararlaştırıldığı iddiasıyla ücret veya sözleşmedeki cezanın indirilmesini talep edemeyecektir. Türk Ticaret Kanunu’nun 182/2. maddesi gereği her tacir basiretli bir tacir gibi hareket etmeli, basiretli bir tacir gibi gereken özen ve yükümlülüğü göstermek zorundadır. bu kapsam tacirin özen sorumluluğu objektif kriter makul bir tacirin dikkate alınması olacaktır. Tacir sözleşmeyi akdederken cezaî şartın miktarının belirlenirken fahiş olup olmadığını işin niteliği gereği öngörmesi beklenir. Buna karşılık tacir, cezaî şartın ahlaka, adaba ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olduğu iddiasında bulunarak geçersizliğini ileri sürebilir. Bu durumda tacirin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünden hareketle müdahale edilmemesi hakkaniyete aykırılık oluşturacaktır. Kural olarak her ne kadar tacir sıfatını haiz kişinin, sözleşme ile belirlenen cezaî şartın indirilmesini talep edemeyecek ise de, Yargıtay, tacirin cezai şartın borçlunun ekonomik olarak sarsılmasına, çöküntüye uğramasına sebep olacak ise, tacir de olsa indirim isteyebileceğinin kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay’ın bu görüşü genel kabul görsede, somut olayın özelliği gereği davalının savunma ile sözleşmedeki cezaî şartın mahvına sebep olacağına dair bir beyanda bulunmadığı, savunma dahi yapmadığı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca tacirler yönünden kanun ile zorunlu olmayan cezaî şarttan indirim yapılması hususunda, her dosyada hâkime kendiliğinden tacirin mahvına sebep olup olmayacağı hususunu araştırma yükümlülüğünün yüklenemeyeceği gibi savunma ile getirilmeyen bir hususun araştırılmasının dosyaların uzamasına da sebebiyet vereceğinden bu gerekçe ile kararın onanması gerektiğinden çoğunluk görüşüne katılamıyorum.

Hukuk Genel Kurulu         2017/922 E.  ,  2019/706 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İstanbul 28. Asliye Ticaret Mahkemesince mahrum kalınan kâr ve emtia bedelleri yönünden davanın kabulüne, cezai şart yönünden davanın kısmen kabulüne dair verilen 21.09.2012 tarihli ve 2011/144 E., 2012/187 K. sayılı karar taraf vekillerince temyiz edilmekle; Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 21.05.2013 tarihli ve 2013/5694 E., 2013/9346 K. sayılı kararı ile; "…Davacı vekili, müvekkili şirket ile davalı arasında LPG otogaz bayilik anlaşması akdedildiğini, ancak davalının sürenin dolmasından yaklaşık 3 yıl öncesinde ihtarname göndererek sözleşmeyi tek taraflı olarak haksız yere feshettiğini belirterek, sözleşme uyarınca kararlaştırılan cezai şart alacağından şimdilik 5.000-USD' lik kısmının, mahrum kalınan karın şimdilik 5.000-TL' lik kısmının tahsiline ve ariyeten verilmiş olup müvekkili şirkete ait olan emtiaların iadesine ya da bedeline istinaden şimdilik 1.000-TL' nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, akabinde taleplerini ıslahla arttırmıştır. Davalı vekili, cevap dilekçesi sunmamış olup, duruşmalarda davayı kabul etmediklerini beyan etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, bilirkişi raporlarının da değerlendirilmesi sonucunda davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, buna karşılık cezai şart yönünden davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkisi sonucu 5.000-USD olarak tahsiline karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile, mahrum kalınan kar yönünden 40.635-TL' nin, emtia bedelleri yönünden 9.214,07-TL emtia bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,cezai şart yönünden davanın kısmen kabulü ile 5.000-USD cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 04/05/2009' dan itibaren işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm her iki taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Ariyet olarak verilen mallarla ilgili bilirkişi raporu denetime elverişli olmayıp, nitekim davalı da gerekçelerini göstermek suretiyle bilirkişi raporuna itiraz etmiştir. Mahkemece davalının itirazlarını karşılayacak ve Yargıtay denetimine elverişli, konusunda uzman bilirkişi eliyle ariyet konusu malların ve özellikle davacıya iadesi gerekip de iade edilmeyen malların değerleriyle birlikte tespit edilip sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. 3- TTK’nun 24.maddesi uyarınca tacir sıfatına haiz borçlu fahiş olduğu iddiası ile BK’nun 161/son maddesine dayalı olarak cezai şartın tenkisini talep edemez. Ancak BK’nun 19-20 ve BK’nun 161/2.maddeleri gereğince cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlaka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkündür. Bu durumda mahkemece, tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtları incelenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek uygun sonuç dairesinde cezai şart hususunda bir karar verilmesi gerekirken, hangi nedene dayalı indirim yapıldığına dair yeterli gerekçe içermeyecek şekilde yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, bayilik sözleşmesinin haksız feshinden kaynaklanan cezai şartın, kâr mahrumiyetinin ve emtia bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı arasında 30.01.2007 tarihinden itibaren beş yıl süre ile geçerli olmak üzere Otogaz Bayilik Anlaşması akdedildiğini, bu anlaşma gereğince davalının belirtilen adreste yer alan LPG satış ve servis istasyonunda müvekkili şirketin tescilli markası olan “Ocakgaz” markası altında LPG otogaz bayilik faaliyetinde bulunacağının kararlaştırıldığını, davalının LPG Otogaz Bayilik Lisansı alarak faaliyete başladığını, ancak gönderdiği 13.04.2009 tarihli ve 0879 yevmiye numaralı ihtarname ile "kâr marjının günümüz şartlarına uygun olarak arttırılması, düzensiz LPG sevkiyatı yapılması, sevk edilen LPG'nin alış satış arasındaki farkta eksik çıkması, istasyon teçhizatının periyodik muayenelerinin yapılmaması" gerekçeleriyle süresinden önce 30.01.2007 tarihinde Otogaz Bayilik Anlaşmasını feshettiğini bildirdiğini, davalının fesih gerekçelerinin tamamının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek cezai şart alacağının 5.000USD'lik kısmının yabancı paraya uygulanacak en yüksek faizi ile birlikte Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden tahsiline, mahrum kalınan kârın şimdilik 5.000TL'lik kısmının ticari faizi ile tahsiline, davalı tarafa ariyeten verilen ve iade edilmeyen mülkiyeti müvekkil şirkete ait emtiaların davacı şirkete iadesine ya da bedellerine istinaden şimdilik 1.000TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiş iken; ıslah dilekçesi ile mahrum kalınan kâr alacağını 5.000,00TL'den 40.635,00TL'ye, 1.000,00TL olarak talep edilen emtia bedelini 9.214,07TL'ye, 5.000USD olarak talep edilen şart talebini 15.000USD karşılığı 27.102,00TL'ye yükselttiğini bildirerek (1 USD=1,8068-TL) 15.000USD'nin fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif (döviz) satış kuru üzerinden Türk Lirası karşılığının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, duruşmadaki beyanlarında davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece; bilirkişi raporlarının da değerlendirilmesi sonucunda davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, buna karşılık cezai şart yönünden davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkisi sonucu 5.000USD olarak tahsiline karar verilmesi gerektiği belirtilerek, davanın kabulü ile, mahrum kalınan kâr yönünden 40.635,00TL’nin, emtia bedelleri yönünden 9.214.07TL emtia bedelinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, cezai şart yönünden davanın kısmen kabulü ile 5.000USD cezai şart alacağının temerrüt tarihi olan 04.05.2009'dan itibaren işleyecek faizi ile birlikte fiili ödeme günündeki Merkez Bankası efektif satış kuru üzerinden hesaplanacak TL karşılığının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Taraf vekillerinin temyizi üzerine hüküm, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel Mahkemece; verilen karar gerekçesinde tüm dosya kapsamının tek tek değerlendirildiği ve davalının sözleşmeyi feshetmekte haksız olduğu, cezai şart yönünden de davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu gözetilerek belirlenen cezai şartın 5.000 USD’ye indirilerek verildiği, sebep olarak karardan da anlaşılacağı gibi davalının ekonomik yıkımına sebep olacağından indirim yapıldığının anlaşıldığı, raporun Yargıtay denetimine elverişli olmadığından bahsedilmiş ise de raporun dikkatli ve titizlikle incelendiğinde durumun böyle olmadığının, denetime açık olduğunun ve herhangi bir duraksama olmadığının görüleceği, dosya kapsamlı bir şekilde ve raporlar birbiriyle ilişkili olarak incelendiğinde denetime elverişli olduğunun açık olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacı (temlik alan) vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; cezai şartın indirimi konusunda mahkemece yapılan araştırmanın ve değerlendirmenin yeterli olup olmadığı ve verilen ilk kararda cezai şartın indirimine ilişkin yapılan gerekçenin denetime elverişli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle konu ile ilgili kavramların ve yasal düzenlemelerin irdelenmesinde fayda bulunmaktadır. Türk Borçlar Hukuku kural olarak “sözleşme serbestîsi” ilkesini benimsemiştir. Kişiler serbest iradeleri ile meydana getirdikleri akitlere aynen uymak zorundadırlar. Bu akitlerin taraflardan yalnız birinin isteğiyle değiştirilebilmesi veya ortadan kaldırılabilmesi mümkün değildir. Fakat “ahde vefa (pacta sund servanda)” adı verilen bu esas bilhassa modern hukuklarda birçok yönlerden sınırlanmıştır. Bu sınırlamalardan bir kısmı, sonradan değişen şartların akitler üzerindeki tesiriyle ilgili iken ikinci gruptaki sınırlandırmalarda ise kural olarak akdin yapılması anında mevcut sebepler yüzünden akit tamamen ortadan kalkmakta veya değişikliğe uğramaktadır. Bu sonuç ya kendiliğinden veya taraflardan yalnız birinin irade beyanı ile doğmakta yahut da taraflardan birinin talebi üzerine verilecek yargıç kararıyla meydana gelmektedir. İşte hâkim, kanunumuzun muhtelif yerlerinde kendisine tanınmış bulunan özel yetkiye dayanmak suretiyle bazı akitleri ya baştan veya karar anından itibaren hüküm doğurmak üzere kısmen değiştirebilmektedir. Buna hukuk dilinde “akitlerin düzeltilmesi” (Vertragskorrektur) adı da verilmektedir (Tunçomağ, K: Türk Hukukunda Cezai Şart, İstanbul, 1963, s:129, 130 ). Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı mülga Borçlar Kanunu’nun (BK) 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırları çizilmiş ve 19. maddede; “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir. Kanunun kat'i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlâka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” şeklinde düzenleme yapılmış ; 20. maddede ise; “Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır. Akdin muhtevi olduğu şartlardan bir kısmının butlanı akdi iptal etmeyip yalnız şart, lağvolur. Fakat bunlar olmaksızın akdin yapılmıyacağı meczum bulunduğu takdirde, akitler tamamiyle batıl addolunur.” hükmüne yer verilmiştir. Cezai şart ise (Türk Borçlar Kanunu’ndaki (TBK) terimi ile ceza koşulu) aynı Kanun’un 158 i1â 161. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Cezai şart, mevcut borcun ifa edilmemesi veya eksik ifası hâlinde ödenmesi gereken malî değeri haiz ayrı bir edimdir. Cezaî şartın unsurlarını bu tariften kolaylıkla çıkarmak mümkündür. Bu unsurlar; gerçekten bir asıl borcun bulunması, bunun yanında ayrı ve bağımsız bir edimin yer alması, bu ikisinin birbirine bağlı olması ve bu ayrı ve bağımsız edimin sağlıkta hüküm doğuran bir muamelede tespit olunmasından ibarettir (Tunçomağ, s:6). Cezai şart asıl borcun ferîsidir; ona bağlı fakat ondan ayrı bir edim niteliği taşır ve cezai şartın gerçekleşebilmesi için zararın gerçekleşmesi şart değildir. Cezai şart muhtelif gayelerin gerçekleşmesine hizmet edebilir. Bunlardan bir kısmı, onun normal (mahiyetine uygun) gayelerini teşkil ederler; tazminat, borçluyu ifaya zorlama ve muhtelif gayelerde görüldüğü gibi. Diğer kısmı ise, onun mahiyetine az çok yabancıdırlar; borçluyu sorumluluktan tamamen veya kısmen kurtarma ve borçluyu bütün zararlardan sorumlu tutma gayelerinde olduğu gibi. Diğer taraftan cezai şartın bu çeşitli gayelerden her birini gerçekleştirme derecesi aynı değildir. 818 sayılı BK’nın 158. maddesi birbirinden farklı üç nevi cezai şart düzenlemektedir. Bunlar, seçimlik cezai şart, ifaya eklenen cezai şart ve ifayı engelleyen cezai şarttır. Mamafih hemen belirtelim ki, BK 158 bu üç nevi cezai şart hakkında yukarıdaki terimleri kullanmamış; bu terimler doktrin tarafından ortaya atılmıştır (Tunçomağ, s: 44,48). Anılan maddenin birinci fıkrasında akdin ifa edilmemesi veya eksik ifa edilmesi hâlinde tediye edilmek üzere kabul edilebileceği ifade edilmiş iken; “Cezanın Butlanı ve Tenkisi” başlıklı 161. maddede; “Akitler, cezanın miktarını tayinde serbesttirler. Ceza, kanuna veya ahlâka (adaba) muğayir bir borcu teyit için şart edilmiş veya hilafına mukavele olmadığı hâlde borcun ifası borçlunun mesuliyetini icap etmeyen bir hal sebebiyle gayri mümkün olmuş ise, şart olunan cezanın tediyesi talep edilemez. Hâkim, fahiş gördüğü cezaları tenkis ile mükelleftir.” hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü gibi yukarıdaki maddenin birinci fıkrası, cezai şart miktarını tayin konusunda serbesti esasını koymuş; buna karşılık üçüncü fıkra ise serbestîye indirme hakkı vasıtasıyla özel bir sınır çizmiştir, tıpkı BK 19’da yapıldığı gibi (Tunçomağ, s.141). Hâkim, cezanın aşırı olup olmadığını, hakkaniyet ölçülerini aşıp aşmadığını araştırırken, özellikle, borca aykırı davranış nedeniyle alacaklının uğradığı zararı, borçlunun kusur derecesini, alacaklının ortak kusurunu ve tarafların (özellikle borçlunun) ekonomik durumunu dikkate alır. Bu unsurlar dikkate alındığında, alacaklının uğradığı zarar ile kararlaştırılan ceza arasında hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayan açık bir nispetsizlik varsa ceza indirilir. Cezaî şartın aşırı olup olmadığı değerlendirilirken, cezaî şartın amacının alacaklının durumunu iyileştirmek olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Kararlaştırılan ceza indirilirken, her hâlde, alacaklının müspet zararını karşılamak için genel kurallara göre isteyebileceği tazminat miktarının üstünde kalınmalıdır. Aşırı olan cezaî şartın indirilmesi olanağı, zayıf durumda bulunan borçlunun sömürülmesini önlemeye yönelik, kamu düzenine ilişkin bir kuraldır. Bu nedenle, borçlunun "indirilme olanağından önceden feragati" geçersizdir (Reisoğlu, S: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 2004, s:391,392, Oser-Schönenberger, Tunçomağ, Becker, von Tuhr’a atfen). Cezaî şartla ilgili BK’nın 161. maddesinin birinci fıkrası hükmü, (Akitler cezanın miktarını tayinde serbesttirler) prensibini kabul ettikten sonra, üçüncü fıkrası hükmü ile, hâkimi, (fahiş gördüğü) cezayı (tenkis) etmekle yükümlü tutmuştur. Halbuki, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan ve somut olay bakımından uygulanması gereken 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 24. maddesi hükmü, tacir sıfatını haiz olan tarafların (cezaî şart) miktarını serbestçe tayin edebilecekleri ilkesini kabul ettikten sonra, bu tayin edilen cezanın indirilmesini yani tenkisini talep edemeyeceklerini, şart olarak benimsemiş bulunmaktadır (Doğanay, İ.: Türk Ticaret Kanunu Şerhi, İstanbul, 2004, C.I, s:233,234). 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi hükmü aynen; “Tacir sıfatını haiz bir borçlu, Borçlar Kanununun 104 üncü maddesinin 2 nci fıkrasiyle 161 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında ve 409 uncu maddesinde yazılı hallerde, fahiş olduğu iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini mahkemeden istiyemez.” hükmünü içermektedir. Her ne kadar 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesinde "cezaî şart" yerine "ceza" tabiri kullanılmış ise de, gerek bu madde metninde, fahiş olduğu iddiasıyla indirilmesinin mahkemeden istenemeyeceğinin belirtilmesi gerekse BK’nın 161. maddesinin son fıkrası hükmüne yapılan atıf dolayısıyla "ceza" tabiri ile "cezaî şartın" kastedildiği kuşkusuzdur. Ticaret Hukukumuzda cezai şart, miktarı yönünden sadece, BK’nın 20. maddesindeki “ahlâka aykırılık” kavramı ile sınırlanmış bulunmaktadır. TTK’nın 24. maddesi uyarınca tacirin, borçlu olduğu cezai şartın tenkisini istemesi mümkün değildir (Günay, C.İ: Cezai Şart, Ankara 2002,s:216). Ancak, TTK’nın 24. maddesi ile tacir olan şahsa ve onun âkidine tanınmış olan bu (akit serbestisi) ilkesi, bütün akitler için sınırlayıcı bir hüküm mahiyetinde olan TTK’nın birinci maddesi hükmünün atfı nedeniyle BK’nın (butlan) matlabını taşıyan 20. maddesi hükmü ile, tahdit edilmiştir. Şayet, taraflarca sözleşme ile tespit edilmiş olan (cezaî şart) miktarı, borçlu durumda olan tacirin, iktisaden mahvını mucip olacak ve onun eskisi gibi ticarî faaliyetini devam ettirmesine imkân tanımayacak derecede (ağır) ve (yüksek) ise, o zaman, böyle bir (cezaî şartı) ahlâk ve adaba aykırı bir şart olarak kabul ederek, (kısmen) veya (tamamen) iptali cihetine gitmek mümkündür. Çünkü, ahlâk ve adaba aykırılık dolayısıyla sözleşmede yer alan (cezai şart)'ın (butlanı), hukukun genel bir ilkesidir. TTK’nın 24. maddesi hükmünün, bu genel müeyyidenin dışında kalacağını düşünmek mümkün değildir. Bir borçlunun, iktisadî ve ticarî faaliyet ve mevcudiyetinin tehlikeye girmesini veya yıkılmasını mucip olacak bir nisbete ulaşan her (cezaî şart), ahlâk ve adaba aykırıdır. Mahkemenin bu hususta karar verirken, borçlu bir şirket ise, bu şirketin ticaret sicilindeki (ana sözleşmesi)'ni celp ederek ne miktar bir sermaye ile ticarî faaliyette bulunduğunu, mal varlığının neye baliğ olduğunu ve kararlaştırılan cezaî şartın tahsili cihetine gidilmesi hâlinde o şirketin eskisi gibi ticarî hayatını devam ettirmesinin mümkün olup olmadığını gerekirse bilirkişiden de mütalâa alarak araştırması icap eder, aynı incelemeyi gerçek kişi olan (tacir) için de yapması icap eder (Doğanay, 237). Nitekim aynı ilkeler 10.03.1940 tarihli ve 1940/7 E., 1941/71 K. sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında ve Hukuk Genel Kurulunun 20.03.1974 tarihli ve 1970/1053 E., 1974/222 K., 09.05.1984 tarihli ve 1984/263 E., 1984/286 K. sayılı kararlarında da benimsenerek detaylı bir biçimde açıklanmıştır. Belirtmek gerekir ki TTK 24. madde hükmünün uygulanabilmesi için, cezaî şartın veya ücretin veyahut da faizin tespit ve tayin edildiği sırada, borçlunun tacir sıfatını haiz olması veya tacir gibi mes'ul olacak bir durumda bulunması iktiza eder. Ayrıca, borçlunun cezaî şartı, faizi veya ücreti kendi ticarî işletmesi icabı taahhüt etmiş bulunması icap eder (Doğanay, s:238). Yeri gelmişken bu şartlar da kısaca değerlendirilmelidir. 6762 sayılı TTK’nın 14. maddesinin birinci fıkrasında bir ticari işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denildiği gibi, aynı maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları bir ticari işletme açtığını ilan eden kimseyi de fiilen çalışmaya başlamadan tacir saymaktadır. Öte yandan, bir ticari işletme açmış gibi hareket eden sadece üçüncü kişiler yönünden tacir sayılmıştır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 17. maddesi “…iktisadi faaliyeti maddi sermayesinden ziyade bedeni çalışmasına dayanan ve kazancı ancak geçimini sağlamaya yetecek derecede az olan sanat ve ticaret…” sahiplerini tacir olarak kabul etmemiştir. Bir kimsenin tacir sayılması için yukarda belirtilen hususların bulunması yetişmektedir. Ayrıca ticaret siciline veya odalar siciline kaydolunmuş olması gerekli değildir. Çünkü bu sicillere kayıt tacir olmanın bir sonucu olup, bu sıfatın kazanılması için gerekli şart değildir. 6762 sayılı TTK’nın 24. maddesi tacir sıfatına sahip olan borçlu, aşırı olduğu iddiası ile cezai şartın indirilmesini hâkimden isteyemez. Bu hüküm ile, "tacir sıfatını haiz borçlular" için BK’nın 161/3. fıkrasına bir istisna getirilmiştir. Öte yandan TTK’nın 18. maddesi tüzel kişiler içinden “ticaret şirketleriyle gayesine varmak için, ticari bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince hususi hukuk hükümleri dairesinde idare edilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi şahısları tarafından kurulan teşekkül ve müesseseleri dahi tacir…” saymıştır. Ancak aynı maddenin ikinci fıkrasındaki istisna saklıdır. Ayrıca anılan Kanun’un 19. maddesi tüzel kişiliği bulunmayan “donatma iştiraki”ni de tacirler hakkındaki hükümlere bağlı tutmuştur. Ticari işletmeyi kendi adına işleten borçlunun tacir bulunduğunun kabulü zorunludur (Günay,C. İ., s:217, 218). Önemle vurgulamak gerekir ki; tacirlik sıfatının bulunup bulunmadığı araştırılırken esas tutulacak an, cezai şartın muacceliyet anı değil de taahhüt edildiği andır. Bu itibarla, vaat eden cezaî şartı taahhüt ettikten sonra tacir olmuşsa, indirme istemeğe yetkilidir. Buna karşılık, cezaî şart taahhüt ettikten sonra tacir sıfatını kaybeden kimse indirme istemeyeceği gibi, cezaî şart borcunu üzerine alan ve tacir olmayan bir kimse de indirme istemeğe yetkili değildir. Şayet borçlunun tacirlik sıfatı üzerinde bir anlaşmazlık varsa, bu sıfatının mevcudiyetini ispat zorunda bulunan alacaklıdır. Ancak borçlunun TTK. 17 deki istisnaî olaya dayanması hâlinde, ispat yükü kendisinin omuzlarındadır. TTK’nın 21. maddesine göre “Bir tacirin borçlarının ticarî olması asıldır…”. Değişik bir söyleyişle, tacirin yaptığı muamele ve işlerin, onun ticari işletmesiyle ilgili bulunması asıldır. Ancak gerçek kişi olan tacir muamele sırasında bunun ticarî işletmesiyle ilgili bulunmadığını açıkça bildirir veya o muamelenin ticarî sayılmasına hâl ve durum elverişli olmazsa, o zaman borç adi sayılır. Hatta ticarî işletmeyle ilgili bulunmasa da, sırf TTK’da yazılı bulunduğu için ticarî sayılan muameleler vardır. (Tunçomağ,176,178). Son olarak belirtilmelidir ki, hâkimin aşırı ceza koşulunu (cezai şartı) indirme kararı, yenilik doğuran bir karar olup, geçmişe etkili hüküm ve sonuç doğurur. Böylece ceza daha başlangıçtan itibaren indirilmiş miktarıyla korunmuş sayılır (Eren, F: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2018, s:1218). Yukarıdaki bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacı taraf ıslah ile 15.000USD karşılığı 27.102,00TL cezai şart alacağının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili; müvekkilinin esnaf faaliyeti çerçevesinde çalışmakta olduğunu, elde edilen net kazancın yıllık toplamda asgari ücretin iki katına ancak eriştiğini, davacı yanca talep edilen cezai şartın iki yılda elde edeceği gelire tekabül etmekte olduğunu, yüksek miktarda cezai şart ödemesinin müvekkilini iktisadi açıdan çökertebileceğini ileri sürerek cezai şart talebinin reddine karar verilmesini, aksi hâlde cezai şartın talebinin asgari %50 oranında tenkisinin gerektiğini savunmuş, mahkemece; davalının sözleşmeyi feshetme nedenlerinin haksız olduğu, davacının taleplerinin yerinde görüldüğü, ancak sözleşmedeki cezai şartın davalının ekonomik yıkımına sebep olduğu da gözetilerek cezai şartın tenkis edildiği belirtilerek, cezai şartın 5.000USD olarak tahsiline karar verilmiştir. Cezai şart tacir borçlunun ekonomik olarak mahvına sebep olacak derecede ağır ve yüksek ise bu husus genel adap ve ahlâka aykırı sayılacağından, mahkemece cezai şartın tamamen veya kısmen iptaline karar verilmesi mümkün ise de; bir akdin, taraflardan biri için iktisadi yıkım teşkil ettiği ve bu sebeple ahlâk ve adaba aykırı olduğu, taraflar veya hâkimin bu husustaki subjektif görüşüne değil, doğru ve makul kimselerin vasati görüşlerine göre tayin ve takdir edilmelidir. Zira, mücerret tacirin hayatını başka yolda düzenlemek, özellikle masraflarını azaltmak ve bazı ihtiyaçlarından vazgeçmek mecburiyetinde kalması, ahlâk ve adaba aykırılığın kabulü için yeterli değildir. Mahkeme, ahlâk ve adaba aykırılığı tayin ve takdir edebilmek için taahhüt olunan işin değerini, tarafların ve özellikle borçlunun cezaî şartın kabul edildiği tarihteki iktisadî durumunu konusunda uzman bilirkişiler aracılığı ile tespit etmeli, ahlâk ve adaba aykırılığı takdir ederken, tarafları ahlâka aykırı muamelelerden sakınmaya sevketmek ve aynı zamanda fena misal ve numunelerin ahlakı bozmasına engel olmak amacını dikkate almalıdır. Nitekim, adap ve ahlâka aykırılığın tayini bir hukuk sorunudur. Hukuk sorununun çözülmesi, mahkemeye ait bir görevdir. Bu görev yerine getirilirken, cezai şartın taahhüt edildiği tarihte yukarıda açıklanan araştırmaların hüküm kurmaya elverişli olacak şekilde yapılması ve hangi dayanakla karar verildiğinin ise denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılması gerekmektedir. Eksik inceleme, denetime elverişli olmayan gerekçe, subjektif ifade ve soyut beyanlar ile hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, cezai şart hususunda bir karar verilmeden önce yukarıda anlatıldığı gibi gerekli bilgi ve belgeler getirilmeli, sözleşmenin düzenlendiği tarihte tarafların iktisadi durumu, davalı borçlunun ödeme gücü ve kabiliyeti, sözleşmenin feshindeki kusur durumu ve yukarıda açıklanan ilkeler göz önüne alınarak, bu yönde davalı defter ve kayıtların incelenmesi tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılan sonuç ve verilen kararın denetime elverişli olacak şekilde gerekçeli kararda tartışılmış olması gerektiği hâlde mahkemece eksik inceleme, soyut ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde verilen direnme kararı doğru değildir. Hâl böyle olunca; yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Davacı (temlik alan) vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.06.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

19. Hukuk Dairesi         2013/10110 E.  ,  2013/18150 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 02/10/2006 tarihli 5 yıl süreli LPG (Sıvılaştırılmış Petrol Gazları) tüplü bayilik sözleşmesi akdedildiğini, davalının işyerinde yaptırılan tespitte sözleşmeye aykırı olarak başka markalara ait tüplerin satışının yapıldığının anlaşıldığını, bunun üzerine müvekkili tarafından sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini belirterek fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere sözleşmenin 24. maddesi uyarınca belirlenecek cezai şart alacağının şimdilik 10.000,00 TL'lik kısmının sözleşmenin 14/g maddesi gereği 07/01/2008 ihtar tarihi itibariyle aylık %10 faiziyle veya bu mümkün olmadığı takdirde 3095 sayılı Yasa uyarınca ticari işlerde uygulanan temerrüt faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, fazlaya ilişkin hakların mahfuz tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili; müvekkil firmanın dava konusu 02/10/2006 tarihli sözleşmenin tarafı olmayıp, bu sözleşme hükümleri ile bağlı tutulamayacağını, taraflar arasındaki ticari ilişkinin 02/05/2005 başlangıç tarihli bayilik sözleşmesine dayandığını, bu sözleşmenin de feshedilmiş olması nedeniyle yürürlükte olmadığını, davacı tarafın işbu sözleşme hükümlerine dayanmayan dava konusu taleplerinin bu bakımdan dinlenemeyeceğini, ayrıca davacı tarafın cezai şart talebinin fahiş olup, müvekkil firmanın mahvına neden olacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda; taraflar arasında düzenlenen bayilik sözleşmesinin davalının sözleşme hükümlerini ihlal etmesi nedeniyle, davacı yanca haklı sebeple feshedildiği, sözleşmenin 24. maddesi gereğince davacının davalıdan 140.623,20 TL cezai şart talep etme hakkına sahip bulunduğu, 07/01/2008 tarihli ihtarnamenin tebliğ tarihi ve verilen süre itibarıyla davalının 23/01/2008 tarihinde temerrüde düştüğü, BK'nun 161/son maddesi gereği cezai şartın tenkisinin gerektiği ve olayda 10.000,00 TL'nin cezai şart miktarı olarak adalet ve nesafet kurallarına uygun olacağı gerekçesiyle BK'nun 161/son maddesi gereği talep edilen ceza-i şart isteminin tenkisi ile 10.000,00 TL ceza-i şartın 23/01/2008 tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, tenkis sebebiyle davacının ceza-i şart istemine ilişkin fazlaya dair dava hakkı bulunmadığına karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava tarihinde yürürlükte bulunan TTK'nın 24'üncü maddesine göre “tacir sıfatını haiz bir borçlu, fahiş olduğu iddiasıyla cezai şartın indirilmesini mahkemeden isteyemez.” Ancak sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tacir olan borçlunun ekonomik yönden yıkımına neden olacak seviyede yüksek olduğunun saptanması halinde bundan indirim yapılabileceği Yargıtayca kabul edilmektedir. Ne var ki, böyle bir indirime gidilebilmesi için borçlunun ekonomik durumunun ayrıntılı şekilde incelenmesi gerekmektedir. Mahkemece davalının 3 yıllık vergi beyannameleri ilgili Vergi Dairesinden istenmiş ve cezai şarttan indirim yapılıp yapılmayacağının saptanması açısından bilirkişi raporu alınması yönünde ara kararı oluşturulmuş ise de, daha sonra sebep gösterilmeden bu ara kararından dönüldüğü görülmüştür. Davalının ekonomik durumu yönünden hiçbir araştırma ve inceleme yapılmadan sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın davalının ekonomik yönden yıkımına sebep olacağını gösteren delillerin neler olduğu karar yerinde açıklanmadan ve tartışılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde iadesine, 18.11.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

19. Hukuk Dairesi         2016/12322 E.  ,  2017/8065 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasının usule ilişkin bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. – K A R A R – Davacı vekili, taraflar arasında akdedilen Akaryakıt İstasyonu İşletme Sözleşmesinin feshedilmesine rağmen müvekkili şirkete ait olan, ariyet ve emanet sözleşmesi ile davalıya teslim edilmiş olan ariyetlerin müvekkiline teslim edilmediğini, halen davalı yedinde bulunduğunu iddia ederek menkul malların davalılardan istirdadına, menkullerin fiilen teslim edilmesine kadar geçecek süre için şimdilik 1.000 USD cezai şart tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacı vekili 15.04.2011 tarihli dilekçesi ile talep ettikleri cezai şart miktarını ıslah ederek 129.000 USD cezai şartın faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili,müvekkili şirket tarafından dava konusu malların teslim alınması için davacı şirkete bildirimde bulunduğu halde davacı şirket tarafından bu malları teslim almaktan imtina edildiğini, tazminat talep etme haklarının bulunmadığını,davacı şirketin zarara uğradığını ispat edemediğini, talep edilen tazminat tutarının fahiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemştir. Mahkemece yapılan yargılama ve benimsenen 15.12.2014 tarihli bilirkişi raporuna göre,taraflar arasında düzenlenen 10/05/1996 tarihli Akaryakıt İstasyonu İşletme Sözleşmesi, Akaryakıt İstasyonları için Ariyet ve Emanet Sözleşmesi,04/07/1996 Tarihli protokol imzalandığı,taraflar arasındaki sözleşmesinin feshine ve davacı tarafından çekilen ihtara rağmen davalı tarafça ariyetlerin teslim edilmediği,davacı tarafın sözleşmenin 2.md uyarınca cezai şart talep etmeye hak kazandığı bilirkişi raporuna göre davalı tarafın 2010 yılından 2013 yılının sonuna kadar borca batık durumda olduğu,rapor doğrultusunda hesaplanan cezai şart miktarının ödenmesinin talep edilmesi halinde şirketin mahvına sebep olacağı yönündeki değerlendirme doğrultusunda davacı tarafın cezai şart talebinin reddine,mal iadesi davası kabulüne,davacı tarafın cezai şart talep etme hakkının sözleşme uyarınca bulunduğu, bu konudaki davanın hakimin takdir hakkıyla ilgili olduğu gerekçesiyle davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesine karar verilmiş,hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Mahkemece davalının hükümdeki yargılama gideri,vekalet ücetine yönelik tavzih talebi 19.02.2016 tarihli karar ile reddedilmiş,red kararı davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir. 1-Dava cezai şart alacağının tahsili istemine ilişkin olup yerel mahkemece TBK 121.maddesine göre cezai şart miktarı tamamen tenkis edilerek dava reddolunduğuna göre davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmemesinde bir isabetsizlik ve esasen bu hususun tavzih yoluyla düzeltilmesi mümkün olmadığına dair davalı vekilinin tavzih isteminin reddine ilişkin karara yönelik temyiz isteminin reddi ile 19.02.2016 tarihli tavzih isteminin reddi kararının ONANMASINA, 2- Davacının temyizine gelince hükmüne uyulan bozma ilamında davacının cezai şart talep edebileceği açıkça belirtilmiştir. Her ne kadar TTK 22. madde uyarınca tacirler cezai şartın tenkisini talep edemez iselerde yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca hükmolunacak cezai şart şirketin tamamen mahvına neden olacaksa uygun bir miktarda tenkisat yapılması kabul edilmiştir. Bu durumda davalı şirketin ticari faaliyeti ve cezai şart miktarı dikkate alınarak uygun bir miktara hükmedilmek gerekirken kazanılmış haklar gözardı edilerek cezai şartın tamamının tenkis doğru görülmemiştir. SONUÇ:Yukarıda 1 nolu bentte açıklanan nedenlerle 19.02.2016 tarihli tavzih talebinin reddi kararının ONANMASINA, 2 nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 19/12/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.