84
Suç eşyasını satma, satın alma veya kabul etme suçu; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 165. maddesinde malvarlığına karşı suçlar kapsamında düzenlenmiş olup, bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyanın veya diğer malvarlığı değerinin bu suçun işlenmesine katılmaksızın devralınması, elden çıkarılması veya kabul edilmesiyle vücut bulur. Kanun koyucu bu fiili işleyen kimseler hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası yaptırımı öngörmüştür.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 165Kaynağı aç
Madde 165 – (Değişik: 26/6/2009 – 5918/3 md.)
(1) Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı
değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan
veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır.
Bilgi vermeme
(1) Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı
değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan
veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî
para cezası ile cezalandırılır.
Bilgi vermeme
Yargıtay 2. Ceza Dairesi, E. 2017/2985, K. 2017/6000Kaynağı aç
2. Ceza Dairesi 2017/2985 E. , 2017/6000 K.
"İçtihat Metni"
Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan sanık …'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 165/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair SOMA 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2015/208 esas, 2015/885 sayılı karar aleyhine … Bakanlığınca verilen 14/02/2017 gün ve 6655-2016-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/02/2017 gün ve 2017/10685 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Dosya kapsamına göre, Soma Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 17/02/2015 tarihli iddianamede, sanık hakkında hırsızlık suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmadığı halde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225/1. maddesinde yer alan, "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hakkında açılmış dava bulunmayan ve iddianamede anlatılış tarzına göre unsurları gösterilmeyen 5237 sayılı Kanun'un 165/1. maddesinde düzenlenen suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesinde,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanun'un 'Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi' başlıklı 165. maddesinde “Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” şeklinde yer alan düzenleme ile hapis cezası ile birlikte adli para cezasının da öngörülmüş olmasına rağmen, sanığın sadece hapis cezasına mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1- 2 no'lu kanun yararına bozma istemi nedeniyle yapılan incelemede;
Sanığa atılı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu için 5237 sayılı TCK’nın 165/1. maddesinde “altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası” yaptırımlarının her ikisinin de birlikte öngörüldüğü halde, hapis cezası yanında ayrıca adli para cezasına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle 2 no'lu kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (SOMA) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 08.10.2015 gün ve 2015/208 E, 2015/885 K sayılı kararın belirtilen nedenle 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere BOZULMASINA,
2- 1 no'lu kanun yararına bozma istemine gelince;
İddianame ile eylemin hırsızlık suçu olarak nitelendirilerek dava açılan durumlarda, iddianame içeriğine göre sanığın eyleminin “hırsızlık” suçunu oluşturmaması, ancak “suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçu olarak değerlendirilebileceği hallerde ek savunma hakkı verilerek sanığın eyleminin uyduğu kabul edilen suçtan dolayı hüküm kurulması gerektiği gözetildiğinde, somut olayda;
Eren İletişim isimli iş yeri sahibi olup, suça konu telefonu başkasından satın aldığını, ancak kimden satın aldığını bilmediğini savunan sanığın atılı hırsızlık suçunu işlediğine dair delil bulunmaması karşısında, eyleminin suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu oluşturabileceği kanaatine varılması nedeniyle iddianame içeriğine göre sanığa 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı vermek suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 165/1. maddesinde düzenlenen suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden (SOMA) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 08.10.2015 gün ve 2015/208 E, 2015/885 K sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 24.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan sanık …'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanun’un 165/1, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 3.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair SOMA 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2015/208 esas, 2015/885 sayılı karar aleyhine … Bakanlığınca verilen 14/02/2017 gün ve 6655-2016-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/02/2017 gün ve 2017/10685 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.
Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;
Dosya kapsamına göre, Soma Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 17/02/2015 tarihli iddianamede, sanık hakkında hırsızlık suçundan cezalandırılması için kamu davası açılmadığı halde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 225/1. maddesinde yer alan, "Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir." şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hakkında açılmış dava bulunmayan ve iddianamede anlatılış tarzına göre unsurları gösterilmeyen 5237 sayılı Kanun'un 165/1. maddesinde düzenlenen suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilmesinde,
Kabule göre de;
5237 sayılı Kanun'un 'Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi' başlıklı 165. maddesinde “Bir suçun işlenmesiyle elde edilen eşyayı veya diğer malvarlığı değerini, bu suçun işlenmesine iştirak etmeksizin, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi, altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” şeklinde yer alan düzenleme ile hapis cezası ile birlikte adli para cezasının da öngörülmüş olmasına rağmen, sanığın sadece hapis cezasına mahkumiyetine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK'nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
1- 2 no'lu kanun yararına bozma istemi nedeniyle yapılan incelemede;
Sanığa atılı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu için 5237 sayılı TCK’nın 165/1. maddesinde “altı aydan üç yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası” yaptırımlarının her ikisinin de birlikte öngörüldüğü halde, hapis cezası yanında ayrıca adli para cezasına hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle 2 no'lu kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden, (SOMA) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 08.10.2015 gün ve 2015/208 E, 2015/885 K sayılı kararın belirtilen nedenle 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi uyarınca aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere BOZULMASINA,
2- 1 no'lu kanun yararına bozma istemine gelince;
İddianame ile eylemin hırsızlık suçu olarak nitelendirilerek dava açılan durumlarda, iddianame içeriğine göre sanığın eyleminin “hırsızlık” suçunu oluşturmaması, ancak “suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçu olarak değerlendirilebileceği hallerde ek savunma hakkı verilerek sanığın eyleminin uyduğu kabul edilen suçtan dolayı hüküm kurulması gerektiği gözetildiğinde, somut olayda;
Eren İletişim isimli iş yeri sahibi olup, suça konu telefonu başkasından satın aldığını, ancak kimden satın aldığını bilmediğini savunan sanığın atılı hırsızlık suçunu işlediğine dair delil bulunmaması karşısında, eyleminin suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu oluşturabileceği kanaatine varılması nedeniyle iddianame içeriğine göre sanığa 5271 sayılı CMK'nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı vermek suretiyle 5237 sayılı TCK’nın 165/1. maddesinde düzenlenen suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan dolayı mahkûmiyet kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden (SOMA) 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 08.10.2015 gün ve 2015/208 E, 2015/885 K sayılı kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, 24.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Suç Eşyasını Satma, Satın Alma veya Kabul Etme Suçunun Unsurları
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 165. maddesinde tanzim edilen suç, kamuoyunda yaygın olarak çalıntı malı satın alma fiili olarak anılsa da yalnızca hırsızlık neticesinde elde edilen malları değil, herhangi bir öncül suçun işlenmesi suretiyle ortaya çıkan her türlü malvarlığı değerini bünyesine alır. Suçun faili, öncül suça iştirak etmemiş üçüncü bir kişi olmalıdır; öncül suçun bizzat faili veya iştirakçisi olan kimseler bu suç tipi kapsamında değerlendirilemez. Söz konusu fiil, hukuki niteliği itibarıyla çok failli bir karşılaşma suçu özelliği taşır.
Bu suçun vücut bulabilmesi için eşyanın daha önce işlenmiş bir suç neticesinde elde edildiğinin hukuken somut biçimde ortaya konulması gerekir. Öncül suçun mağdurunun kim olduğunun tespit edilmesi zorunludur; mağdurun kimliği ve suçun varlığı netleştirilmeden düzenlenen iddianameler hukuka aykırılık teşkil eder.
Suçun Seçimlik Hareketleri: Satın Alma, Kabul Etme ve Devretme
Türk Ceza Kanunu'nun 165. maddesinde yer alan seçimlik hareketler; suç eşyasını satın alma, kabul etme, satma veya devretme fiilleridir. Satın alma fiili bedel karşılığı devralmayı ifade ederken, kabul etme hareketi satın alma dışındaki hukuki veya fiili yollarla zilyetliğin geçirilmesini kapsar. Suçtan elde edilen eşyanın bağışlama yoluyla edinilmesi, suç konusu taşınır veya taşınmazın kiraya kabul edilmesi ya da suçtan kaynaklanan paranın ödünç olarak kabul edilmesi durumunda kabul etme seçimlik hareketi gerçekleşmiş sayılır.
Satma veya devretme hareketinde ise fail, daha önce işlenmiş olan suça iştirak etmeksizin zilyetliği kendisine geçmiş bulunan suç eşyasını bilerek başkalarına satmalı veya tasarruf hakkını üçüncü kişilere devretmelidir.
Manevi Unsur ve Kastın Hayatın Olağan Akışına Göre Belirlenmesi
Suç eşyasını satma, satın alma veya kabul etme suçu kasten işlenebilen bir suçtur. Failin devraldığı veya sattığı malın hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ya da yağma gibi hangi özel suçtan kaynaklandığını tam olarak bilmesi aranmaz; eşyanın genel olarak bir suç vasıtasıyla temin edildiğini bilmesi kastın varlığı için yeterlidir. Eşyanın bir suçtan elde edildiğini bilmeksizin devralan kimsenin ceza sorumluluğu doğmaz.
Failin suça konu eşyayı bilerek alıp almadığı değerlendirilirken hayatın olağan akışı ölçütleri dikkate alınır. Eşyanın mutat ticaret yerleri dışında, sokakta tesadüfen karşılaşılan tanınmayan bir kişiden temin edilmesi veya piyasa rayiç değerinin bariz biçimde çok altında bir bedelle satın alınması, suç eşyası olduğunun bilindiğine işaret eden fiili karineler oluşturur. Nitekim hırsızlık fiilini işlediğine dair delil bulunmayan ancak tanımadığı şahıstan piyasa değerinin bariz şekilde altında motosiklet alan kişinin eylemi Türk Ceza Kanunu'nun 165. maddesi kapsamında değerlendirilir.
Buna karşılık, ticari faaliyet kapsamında ikinci el eşya alım satımı yapan bir kimsenin, suça konu eşyayı piyasa değerine yakın bir bedelle ve tanıdığı bir kişiden satın alması durumunda, malın suç eşyası olduğunu bildiğine dair yeterli ve kesin delil bulunmuyorsa mahkûmiyet hükmü kurulamaz.
Hırsızlık Suçlaması ve Ek Savunma Zorunluluğu
Hırsızlık isnadıyla karşı karşıya kalan bir sanığın, eşyayı nereden temin ettiğine ilişkin olarak kimlik ve adres bilgilerini sunamadığı hayali bir şahıs ismi ileri sürmesi ve bu kişinin bulunması adına makul bir gayret sarf etmemesi durumunda, hayat tecrübesi uyarınca eylem suç eşyasını satın alma değil, hırsızlık suçunun sübut bulduğu şeklinde kabul edilir.
Hakkında hırsızlık suçundan kamu davası açılmış olan sanığın eyleminin suç eşyasını satın alma veya kabul etme suçuna dönüşmesi ihtimalinde, mahkemece 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 226. maddesi gereğince sanığa ek savunma hakkı tanınması zorunludur. Ek savunma imkânı verilmeden Türk Ceza Kanunu'nun 165/1. maddesinden mahkûmiyet tesis edilmesi savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur.
Özel Görünüm Şekilleri: Sahte Belge Kullanımı ve Zincirleme Suç
Hırsızlığa veya başka bir suça konu olan çekin doldurularak teminat amacıyla kullanılması fiili, Türk Ceza Kanunu'nun 165/1. maddesindeki suçu meydana getirmez. Hukuka aykırı yollarla ele geçirilen çekin doldurularak tedavüle sokulması eylemi resmi belgede sahtecilik suçunun yasal unsurlarını teşkil eder.
Suç eşyasını satın alma suçunun oluşumunda, hırsızlık eylemini gerçekleştiren şahısların sayısı belirleyici değildir. Birden çok fiilden elde edilen suç eşyalarının tek veya birkaç seferde satın alınması durumunda, failin söz konusu eşyaların farklı kişilerden çalınarak intikal ettiğini bilip bilmediği incelenmeli ve koşulların varlığına göre zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilirliği değerlendirilmelidir.
Cezai Yaptırımlar, Seçenek Yaptırımlar ve Birlikte Ceza Zorunluluğu
Türk Ceza Kanunu'nun 165/1. maddesinde suç eşyasını satan, devreden, satın alan veya kabul eden fail hakkında altı aydan üç yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezası yaptırımı hükme bağlanmıştır. Kanun koyucu hapis cezası ile adli para cezasını kümülatif olarak birlikte öngördüğünden, mahkûmiyet halinde hapis cezasının yanında adli para cezasına da hükmedilmesi kanuni bir zorunluluktur. Yargıtay 2. Ceza Dairesi'nin 2017/2985 Esas ve 2017/6000 Karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, her iki yaptırımın birlikte yer almasına rağmen sadece hapis cezasına hükmedilmesi kanuna aykırılık teşkil eder.
Bu suçtan dolayı tayin olunan hapis cezası yasal şartların varlığı halinde adli para cezasına çevrilebilir, ertelenebilir veya sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verilebilir.
Şahsi Cezasızlık Sebepleri ve Cezada İndirim Halleri
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 167/1. maddesi uyarınca, yağma ve nitelikli yağma hariç olmak üzere malvarlığına karşı suçların; haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin, üstsoy veya altsoyunun ya da bu derecedeki kayın hısımlarının, evlat edinen veya evlatlığın ya da aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin zararına işlenmesi durumunda ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 167Kaynağı aç
Madde 167- (1) Yağma ve nitelikli yağma hariç, bu bölümde yer alan
suçların;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin
veya evlat edinen veya evlatlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya
hükmolunmaz.
(2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin,
aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber
yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın
hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet
üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir.
Etkin pişmanlık
suçların;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin
veya evlat edinen veya evlatlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin,
Zararına olarak işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya
hükmolunmaz.
(2) Bu suçların, haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin,
aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber
yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın
hısımlarının zararına olarak işlenmesi halinde; ilgili akraba hakkında şikayet
üzerine verilecek ceza, yarısı oranında indirilir.
Etkin pişmanlık
Buna ilave olarak Kanun'un 167/2. maddesine göre, aynı suçların haklarında ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin veya aynı konutta birlikte ikamet eden amca, dayı, hala, teyze, yeğen ya da ikinci derecede kayın hısımlarının zararına işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında mağdurun şikâyeti üzerine verilecek ceza yarı oranında indirilir.
Etkin Pişmanlık Hükümlerinin Uygulanabilirliği
Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesinde malvarlığına karşı suçlar yönünden etkin pişmanlık kurumu düzenlenmiş olup bu maddede yararlanılabilecek suç tipleri sınırlı şekilde sayılmıştır. Kanun'un 165. maddesinde tanımlanan suç eşyasını satın alma, kabul etme veya satma suçu 168. madde metninde yer almamaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2013/630, K. 2016/2112Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2013/630 E. , 2016/2112 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Suç eşyasının satın alınması suçundan sanık …'ın TCK'nun 165, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 6080 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin, İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.01.2012 gün ve 1420-2 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 03.10.2012 gün ve 12307-20440 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.04.2013 gün ve 65040 sayı ile;
"…Sanık …'un, çalıştığı Bayrampaşa …'da bulunan, … Halı Yıkama adı altında faaliyet gösteren işyerindeki patronu olan katılanın, kilitli bölümlerdeki para ve değerli mallarını çalmayı düşünerek bir şekilde buraların anahtarlarını ele geçirip, kopyalarını yaptırarak, sanıklar …, …, … ve …'la birlikte hırsızlığa karar verip, gece yarısından sonra işyerine birlikte gelerek kilitli bölümlerin kapılarını yanlarındaki taklit anahtarlarla açtıkları, güvenlik kamerasını kırarak, çelik kasanın bulunduğu bölüme girdikleri, katılanın çakı bıçağı ve bazı önemsiz özel eşyalarını alarak, açamadıkları kasayı da araca yükleyip hep birlikte sanık …'nin işlettiği Beykoz'da bulunan çay bahçesine gittikleri, sanık …'den kasayı açmak için kazma ve spiral temin ederek, …'nin çay bahçesinin brandayla kapalı bölümünde levye, keski ve …'den temin edilen malzemelerle kasayı zorlayarak açtıkları, kasadan; katılana ait Sarsılmaz marka A98/01562 seri numaralı ruhsatlı tabanca, 20.000 Lira, 2.500 Euro, 4.000 ABD Doları, 80.000 Euro değerinde senet, 4 adet vadesi beklenen çek, 7 aracın kontak anahtarları, 100 kadar çeyrek altın, 8-10 kadar altın bilezik, 3 tane altın set, iki çocuk bilekliği, 6-7 tane kredi kartı, tapular, aile fertlerinin kimlik belgelerinin çıktığı, sanık …'ye 400 Lira verildiği, tabancayı sanık …'nun aldığı, sanık …'a bir miktar para vererek oradan gönderildiği, sanıklar …'la …'ün kasadan çıkan altınları kapalı çarşıya götürerek, bozdurmak için tanık …'den yardım istedikleri, İsmail'in 'hallederiz' diyerek sanıkları, kuyumcu sanık …'a götürdüğü, sanıkların, tanık İsmail ve sanık …'a gerçeği söyleyerek, altınları piyasa değerinin bir miktar altından bozdurdukları, elde ettikleri toplam hasılatı sanıklar …, …, … ve …'un aralarında paylaştıkları, sanık …'ın da çalıntı altınları ucuza almak suretiyle bu işten menfaat temin ettiği, sanık …'un olay sonrası katılana cep telefonundan 'senden para istedim, bana yardım etmedin, Allah bir yerden çıkartır bunu' şeklinde mesaj atması sebebiyle şüphelenildiği, katılanın güvenlik kamera kayıtlarını incelemesi sonucu yüzlerini gizleseler de sanıklardan …'u giyinişinden, yürüyüşünden ve montundan tanıması üzerine polislerce bu sanığın yakalandığı, Dursum'un itiraflarından yola çıkan polislerin, sanık …'yi, sonrasında da diğer sanıkları yakaladıkları, sanık …'nin gösterdiği ormanlık alanda iki kapısı da zorlanarak açılmış, içi boş çelik para kasasının bulunduğu, sanık …'ın, altınları polise teslim etmesi sebebiyle katılanın ifadesiyle 20.000 Lira değerinde altın ile 14.000 Lira paranın katılana iade edildiği, kovuşturma aşmasında da sanık …'ün eşi tarafından katılana iki çekle üç senedin iade edildiği, diğer; silah, bir miktar altın, para, kartlar, belgelerle kıymetli evrakın ise iade edilmediği, kırılan kamera ve kullanılamaz hale gelen kasa zararının giderilmediği anlaşılmış, her ne kadar sanık … olay yerine sonradan çağrıldığını belirtmiş ise de; inandırıcı bulunmayan esasen sonuca da etkisi olmayan savunmasına itibar edilmeyerek, her ne kadar sanık … duruşmada 'açılanın kasa olduğunu ve hırsızlık yapıldığını bilmediğini' belirtse de; polisteki bununla çelişen ifadesi, sabahın erken saatlerinde hayatın olağan akışına aykırı böyle bir isteği yerine getirmesi, işyerinin kapalı bölümünde kasanın açılmasını sağlaması, yakalandığında polislere söylediği ormanlık alanda boş kasanın bulunması ve diğer sanıkların itiraflarına göre bu işten 400 Lira para aldığının anlaşılması karşısında inandırıcılıktan uzak savunmasına itibar edilmeyerek yüklenen suçu işlediği vicdani kanısına varılmış, yine sanık …'da bozdurulan altınların çalıntı olduğunu bilmediğini ve polise 'cuma namazına gideceği için fatura düzenlemediğini ancak akşam toplu fatura düzenlediğini' belirtmiş ise de; sanıklar … ve …'ün duruşmadaki samimi itirafları karşısında inandırıcılıktan uzak, cezai sorumluluktan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek, yüklenen suçu işlediği vicdani kanısına varılarak, cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, her ne kadar hırsızlık faili sanıklar tahliye edildikleri taktirde katılanın kalan zararını karşılayacaklarını belirtmişlerse de, 28.09.2011 tarihli ilk duruşma ile 11.01.2012 tarihli son duruşma arasında zararı tazmin için yeterli sürenin geçmiş olmasına rağmen sadece iki çekle üç senedin iade edilmiş olması, katılanın kalan zararını 50.000 Lira civarında ifade etmesine rağmen sanıkların bunun o kadar olmadığını savunmaları, çalınan ruhsatlı tabancanın dahi katılana iade edilmemesi, sanık …'ın, sanıklar Yılmaz ve Ferit'e ödediği altınların karşılığı olan paranın da bu sanığa iade edilmemiş olması, katılanın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermemesi hususları göz önüne alındığında sanıkların kalan zararları ödeyebileceklerine ilişkin mahkemede kanaat oluşmadığından yargılama sürüncemede bırakılmadan sanıkların cezalandırılmaları gerektiği yönündeki yerel mahkemenin kararını onayan Yüksek Yargıtay 13. Ceza Dairesi ile sanıklar …, …, …, …, … ve … yönünden aramızda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sanık … hakkında kurulan hükümde eksik inceleme bulunup bulunmadığı ile sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.
Sanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '…çıkan ziynet eşyalarını bozdurmak için hep birlikte kapalı çarşıya gittik. Kapalı çarşının giriş kapısında büfecilik yapan, aynı zamanda çocukluk arkadaşım olan İsmail'in yanına gittik. İsmail'e, Yılmaz'ı göstererek ortağım olduğunu, bir iş yeri açmak istediğimizi ve …'ün bu iş için akrabalarından borç ziynet eşyası aldığını, bunu bozdurabileceğimiz tanıdığı kuyumcunun olup olmadığını sorduk. O da bizi kapalı çarşıda bulunan Kardeşler Kuyumculuk isimli işyerine götürdü. Burada ziynet eşyasını paraya çevirdik, yine kapalı çarşıda dövizi de Yılmaz ile Yunus nakte çevirdi toplamda 25.000 Lira tuttu…' şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '..Aynı gün öğlen saatlerinde, kendisini daha önceden tanıdığımız kapalı çarşıda büfe işleten … isimli şahsın işyerine ben, abim, Yılmaz ve Yunus ile birlikte gittik. İsmail ile yaptığımız görüşmede işyeri açacağımızı, yengemizden altın borç aldığımızı, bunları bozdurmak istediğimizi, bize yardımcı olmasını söyledik. Kendisi kabul etti. Yılmaz ve abim, İsmail ile adresini bilmediğim kuyumcuya gitti. …altınları 22.600 Liraya bozdurduklarını söylediler..' şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '… ve … kendilerinin tekstil üzerine işyeri açacaklarını, yengelerinden borç altın aldıklarını, bunları bozdurmak istediklerini bana söylediler. Bende …'a ait kuyumcu dükkanına getirdim. Altınlar 20.200 Lira tuttu…' şeklinde beyanda bulunduğu
15.08.2011 tarihli teşhis tutanağına göre sanık …'ın, … ile işyerine gelerek 20.200 Lira civarında ziynet eşyasını satanlar olarak, … ve Yılmaz Güngör'ü teşhis ettiği,
Sanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '…, … ve … ile işyerime geldi. …, bana yanında bulunan şahısların mahalleden arkadaşları olduklarını ve işyeri açacaklarını, bu yüzden altın bozdurmak istediklerini söyleyip, kendilerine yardımcı olmamı istedi. Ben de kabul ettim. Altınları 20.200 Lira ödeyerek aldım…. Bugün de gelen polislere işyerimde bulunan altınları tam ve eksiksiz olarak teslim ettim. Bu altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Bilseydim satın almazdım..' şeklinde beyanda bulunduğu,
15.08.2011 tarihli teşhis tutanağı ile Kardeşler Kuyumculuk sahibinin güvenlik görevlilerine; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesinin teslim edildiği ve katılan tarafından çalınan kasasının içinde bulunan ziynet eşyaları olduğunun teşhis edildiği,
15.08.2011 tarihli takdiri kıymet tutanağına göre; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taş bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesinin toplam değerinin 20.200 Lira civarında olduğunun belirlendiği,
Sanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli duruşmada; '..Kapalı çarşıda çalışan çocukluk arkadaşım İsmail'e durumu anlattım, İsmail'e, 'çocuklar bir hata işlemiş, bunları bozdurmamız lazım' dedim, o da 'hallederiz' dedi, bunun üzerine bizi daha önce aralarında diyalog olan diğer sanık …'a götürdü, sanık … ile ben altınları Atakan'a götürdük, piyasa fiyatının bir miktar altından çevirdiler, aslında 25.000 Lira tutuyordu, 22.600 Liraya anlaştık, 15.000 Lira peşin aldık, kalanını iki gün sonra verecekti, Atakan'da bunun hırsızlık malı olduğunu öğrenmişti, bu nedenle piyasa fiyatının altından çevirdi, …' şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli duruşmada; '..daha sonra altınları bozdurmak için tekrar Ferit'i aradık, ben ve Ferit kapalı çarşıya gittik, Ferit, İsmail'le görüştü, görüşürlerken yanında değildim, ancak Ferit'ten öğrendiğime göre İsmail'e gerçeği anlatmış, İsmail, Ferit'i ve beni diğer sanık …'ın iş yerine götürdü, ben dışarıda bekledim, Ferit, Atakan'a da gerçeği anlattığını söyledi, 22.600 Liraya anlaşmışlar, 15.000 Lira peşin alındı, …' şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 18.10.2011 tarihli duruşmada; 'Ben kapalı çarşıda kuyumculuk yaparım. Kapalı çarşıda büfecilik yapan İsmail isimli arkadaş, sanıklardan …'u getirerek, mahalleden arkadaşı olarak tanıtıp, bozduracak altınları olduğunu söyledi. Sanık …, 'Altınları yengemden borç aldım. Dökümünü yaparsan borcumuzu ileride ödeyeceğiz' dedi. Altınları hesapladım. O günkü fiyattan 20.210 Lira yapıyordu. Paranın tamamını peşin ödedim. Altınları aldım. Altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Kimse de söylemedi. Arada esnaf arkadaşım olduğu için hissetmedim ' şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 15.11.2011 tarihli duruşmada; 'Ben, babam ve abimlerle birlikte kapalı çarşıda büfe işletiyorum. Sanıklardan Ümit ve Ferit kardeşleri mahalleden tanıyorum. Olay tarihinde bana gelerek iş kuracaklarını, yengenin altınlarını bozdurmak istediklerini söylediler. Bende sanıkları, bu işi yapan kuyumcu …'a götürdüm. Ümit ve Ferit dışında olay sebebiyle tanıdığım sanık …'de yanlarındaydı. Atakan, altınların listesini yaparak, gözümün önünde, Ferit'e 20.210 Lirayı peşin olarak ve elden ödedi. Biz de oradan ayrıldık. Altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Atakan'da bilmiyordu.' şeklinde beyanda bulunduğu,
İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli celsede 4 numaralı ara kararı ile; '…'in hakkında gerekli soruşturmanın yapılarak, gerek görüldüğü taktirde birleştirme talepli olarak mahkememize hitaben iddianame düzenlenmesi için dosyanın onaylı örneği eklenmek suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusu yazısı yazılmasına' karar verildiği,
İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 18.10.2011 tarihli celsede 2 numaralı ara kararı ile; 'tanık … hakkındaki suç duyurusu yazısının akıbetinin sorulmasına' karar verildiği,
İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 15.11.2011 tarihli celsede 4 numaralı ara kararı ile; 'İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına, tanık … hakkında gönderilen önceki suç duyurusu yazısı da eklenmek suretiyle, dosyanın onaylı örneği eklenerek, yazı yazılarak, tanık … hakkında TCK'nun 165; tanık … hakkında TCK'nun 165; 6136 sayılı Yasanın 13/1 maddesi gereğince gerekli soruşturma ve arama kararlarının ivedilikle yapılarak sonucundan bilgi verilmesinin istenmesine' karar verildiği,
İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 13.12.2011 tarihli celsede 5 numaralı ara kararı ile; 'tanık … ile … hakkındaki suç duyurusu yazısının akıbetinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından sorulmasına, yazıya bu duruşma tutanağının da eklenmesine ' karar verildiği,
… hakkındaki suç duyurusunun akıbetinin beklenmesi gerektiği, her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla eksik inceleme nedeniyle hükmün bozulması gerektiğinin düşünüldüğü,
Öte yandan;
5237 sayılı TCK’nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;
'(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır' şeklindedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan 'etkin pişmanlık' hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK’nun 523. maddesindeki düzenleme 'iade ve tazmin esasına' dayalı iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok 'pişmanlık' esasına dayanmaktadır.
Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)
Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine' önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.
Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.
1-Etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenip sergilenmediği,
2-Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği,
3-Zararın tam olarak giderilip giderilmediği,
1. Sorun ile ilgili olarak;
Dosyada mevcut 15.08.2011 tarihli teşhis tutanağı ile sanığın güvenlik görevlilerine; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesini teslim etmesi nedeniyle etkin pişmanlık anlamına gelebilecek bir davranışı sergilediğinin kabulü gerekmektedir.
2. Sorun ile ilgili olarak;
5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki, böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.
Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu; ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir. Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;
'Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına' karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih ve 1997/41 E-1998/47 K sayılı kararında;
'Savunma hakkı, Anayasa'nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.
Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.
Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla, her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.
Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’
Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa'nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.
Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa'ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline' karar verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin, ‘sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. maddesi kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes, yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda, suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.
Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168. maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki, bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki, bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.
Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu, suçlarını inkar ettikleri halde, ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde, haklarında 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda, kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade, zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, Kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle, somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın, inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.
3. Sorun ile ilgili olarak;
Sanık …, diğer sanıklardan almış olduğu; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesini tam ve eksiksiz olarak 15.08.2011 tarihinde teslim etmiştir. Dolayısıyla kendisine isnat olunan suç yönünden iade tamdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.07.2013 gün 14093-21139 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar …, …, …, … ve … hakkında hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçları ile sanık … hakkında suç eşyasının kabul edilmesi suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında suç eşyasının satın alınması suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
2-Eksik araştırmanın bulunmadığının kabulü halinde ise; TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının mevcut olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından,
Katılanın işyerinde çalışan inceleme dışı sanık …'un, işyerinin taklit anahtarlarını yaptırarak inceleme dışı diğer sanıklar …, …, … ve …'la birlikte 12.08.2011 tarihinde gece vakti hırsızlık amacıyla katılanın işyerine gittikleri, işyeri kapısını taklit anahtarla açtıktan sonra güvenlik kamerasını kırıp çelik kasanın bulunduğu bölüme girdikleri, katılanın bazı şahsi eşyaları ile işyerinde açamadıkları çelik kasayı alarak inceleme dışı sanık …'nin çay bahçesine götürdükleri, burada çelik kasayı zorlamak suretiyle açıp, içinden çıkan ruhsatlı tabanca, para ve ziynet eşyalarını bölüştükleri, olaydan sonra katılanın, kendisine mesaj göndermesi sebebiyle şüphelendiği işyeri çalışanı …'un yakalanıp olayı itiraf etmesi üzerine, diğer sanıklara da ulaşılarak, hırsızlık olayının aydınlatıldığı,
İnceleme dışı sanık …'un, yakalanmasını müteakip suçu ikrar ederek, kasadan çıkan altınları kapalı çarşıda bulunan bir kuyumcuda bozdurdukları yolunda beyanda bulunması üzerine, tarif edilen kuyumcuya gidilerek iş yeri sahibi olan sanık …'a konu izah edildiğinde, sanığın inceleme dışı diğer sanıklardan satın aldığı tüm ziynet eşyalarını polislere teslim ettiği,
15.08.2011 tarihli tutanağa göre; sanık … tarafından iade edilen ziynet eşyalarının şikâyetçiye teslim edildiği, aynı tarihli değer tespit tutanağına göre; sanık tarafından teslim edilen ziynet eşyalarının sayı ve nitelikleri belirtilerek, bizzat sanığa değer tespitinin yaptırıldığı, sanığın, suça konu eşyaların toplam değerinin 20.200 Lira civarında olduğunu beyan ettiği,
Sanığın, kendisine suça konu altınları satan şahıslar olarak, … ve …'ü hem fotoğrafları üzerinden hem de canlı olarak teşhis ettiği,
Yargılama aşamasında yerel mahkemece, 28.09.2011 tarihinde tanık … hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, UYAP ortamında yapılan ve çıktıları dosyaya eklenen sorgulama sonuçlarına göre, … hakkında katılan …'a yönelik aynı suç tarihli eylem nedeniyle hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kamu davası açıldığı, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/30 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçlardan beraatine hükmolunduğu ve hükümlerin 15.06.2012 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği, adı geçen hakkında suç eşyasının satın alınması suçundan açılmış bir davanın bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık …; kapalı çarşıda büfe işlettiğini, mahalleden tanıdığı aynı zamanda çocukluk arkadaşları olan … ve … ile sonradan teşhis ettiği …'ün iş yerine gelerek, tekstil üzerine iş yeri açacaklarını, yengelerinden borç altın aldıklarını, bunları bozdurmak istediklerini söylediklerini, kendisinin de yardımcı olmak adına onları kapalı çarşıda kuyumculuk yapan sanığın iş yerine götürdüğünü, … ve …'nun ise kendisine ait iş yerinde kaldığını, sanığa, Ferit'in arkadaşı olduğunu, iş yeri açacaklarını, bu yüzden altın bozdurmak istediklerini söyleyerek, yardımcı olmasını istediğini, sanığın da kabul edip 20.200 Liraya altınları satın aldığını, kendisinin bu satıştan herhangi bir para almadığını, altınların hırsızlık malı olduğunu bilmediğini anlatmış,
… kollukta; kasadan çıkan ziynet eşyalarını bozdurmak için hep birlikte kapalı çarşıya gittiklerini, burada büfecilik yapan, aynı zamanda çocukluk arkadaşı olan İsmail'e, Yılmaz'ın ortağı olduğunu, iş yeri açmak istediklerini, Yılmaz'ın bu iş için akrabalarından borç ziynet eşyası aldığını söyleyip, bozdurabilecekleri tanıdık kuyumcu olup olmadığını sorduğunu, İsmail'in, kendilerini kapalı çarşıda kuyumculuk yapan sanık …'ın iş yerine götürdüğünü, burada ziynet eşyasını paraya çevirdiklerini, Yılmaz ve Yunus'un da, kasadan çıkan dövizi nakde çevirdiklerini, toplamda 25.000 Lira para tuttuğunu, kişi başı 5000 Lira para düştüğünü ifade etmiş,
Mahkemede; çocukluk arkadaşı olan tanık İsmail'e durumu anlatıp, “bizim çocuklar bir hata yapmış, bunları bozdurmamız lazım” demesi üzerine, İsmail'in, “hallederiz” şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine kendilerini sanık …'ın iş yerine götürdüğünü, sanığın da, altınların hırsızlık malı olduğunu bildiğini, kollukta gördüğü baskı nedeniyle farklı ifade vermek zorunda kaldığı söylemiş,
…; soruşturma aşamasında açıklayıcı bir beyanda bulunmamış, yargılama aşamasında suçu ikrar ederek, altınlar bozdurulurken kendisinin iş yeri dışında beklediğini, ancak sonradan Ferit'in söylediği kadarıyla İsmail ve Atakan'ın altınların çalıntı olduğunu bildiklerini beyan etmiş,
Sanık … aşamalarda; kapalı çarşıda kuyumculuk yaptığını, 12.08.2011 günü kapalı çarşıda esnaflık yapan … ile olay sebebiyle tanıdığı ve isimlerini daha sonradan öğrendiği … ve …'ün birlikte iş yerine geldiklerini, İsmail'in, yanında bulunan şahısları göstererek, mahalleden arkadaşları olduğunu, iş yeri açacaklarını söyleyip kendilerine yardımcı olmasını istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, bu şahıslardan 20.200 Lira değerinde altın satın aldığını, bu altınların çalıntı olduğunu 15.08.2011 günü iş yerine gelen polislerden öğrendiğini, satın aldığı altınları tam ve eksiksiz olarak rızasıyla polislere teslim ettiğini, altınların çalıntı olduğunu bilmediğini, olay günü cuma namazına gideceği için fatura düzenlemediğini, akşam topluca fatura düzenlediğini, iş yerinde kamera bulunmakta ise de 2-3 günde bir kayıt sisteminin başa döndüğünü, Ferit'in ifadesini kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
I- Sanık hakkında suç eşyasının satın alınması suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
İnceleme dışı sanıklar …, …, …, … ve …'nun katılanın iş yerinden çaldıkları altınları, … ve …'ün, tanık … aracılığıyla gittikleri sanık …'a ait kuyumcuda bozdurdukları, sanık …'ın satın aldığı altınların çalıntı olduğunu bilmediğini savunduğu olayda; …'in, 15.11.2011 tarihli oturumda tanık sıfatıyla dinlenerek ifadesinin tespit edilmiş olması, inceleme dışı sanık …'un 28.09.2011 tarihli oturumda, kuyumcu olan sanık …'ın kendilerinden satın aldığı altınların hırsızlık malı olduğunu bildiğini ve bu nedenle piyasa değerinin altında bir fiyata aldığını beyan etmesi, inceleme dışı diğer sanık …'ün de aynı oturumda Ferit'in anlatımını destekler mahiyette beyanda bulunması karşısında, sanık …'ın yüklenen suçu işlediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sübuta erdiğinden ve dosya kapsamı itibarıyla araştırılması gereken bir husus bulunmadığından, sanığın mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, tanık … hakkındaki suç duyurusunun akıbetinin beklenip, her iki dosya birleştirildikten sonra delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir.
II- Sanık hakkında eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığının kabulünden sonra, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine gelince;
TCK'da etkin pişmanlık, tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nun 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293. maddeleri), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK'nun 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2. maddeleri) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
5237 sayılı TCK'nun "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;
"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.
2)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;
"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiş; suç tarihinden sonra 6352 sayılı kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabileceği suçların, aynı maddede sınırlı şekilde sayılmış olması, sanığın eylemine uyan "suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi" suçununun ise bu maddede belirtilen suçlardan olmaması karşısında; "kanunilik ilkesi" uyarınca sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, itirazın bu uyuşmazlık konusu yönünden de reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2016 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Suç eşyasının satın alınması suçundan sanık …'ın TCK'nun 165, 62, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 6080 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına, taksitlendirmeye ve hak yoksunluğuna ilişkin, İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 11.01.2012 gün ve 1420-2 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 03.10.2012 gün ve 12307-20440 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 13.04.2013 gün ve 65040 sayı ile;
"…Sanık …'un, çalıştığı Bayrampaşa …'da bulunan, … Halı Yıkama adı altında faaliyet gösteren işyerindeki patronu olan katılanın, kilitli bölümlerdeki para ve değerli mallarını çalmayı düşünerek bir şekilde buraların anahtarlarını ele geçirip, kopyalarını yaptırarak, sanıklar …, …, … ve …'la birlikte hırsızlığa karar verip, gece yarısından sonra işyerine birlikte gelerek kilitli bölümlerin kapılarını yanlarındaki taklit anahtarlarla açtıkları, güvenlik kamerasını kırarak, çelik kasanın bulunduğu bölüme girdikleri, katılanın çakı bıçağı ve bazı önemsiz özel eşyalarını alarak, açamadıkları kasayı da araca yükleyip hep birlikte sanık …'nin işlettiği Beykoz'da bulunan çay bahçesine gittikleri, sanık …'den kasayı açmak için kazma ve spiral temin ederek, …'nin çay bahçesinin brandayla kapalı bölümünde levye, keski ve …'den temin edilen malzemelerle kasayı zorlayarak açtıkları, kasadan; katılana ait Sarsılmaz marka A98/01562 seri numaralı ruhsatlı tabanca, 20.000 Lira, 2.500 Euro, 4.000 ABD Doları, 80.000 Euro değerinde senet, 4 adet vadesi beklenen çek, 7 aracın kontak anahtarları, 100 kadar çeyrek altın, 8-10 kadar altın bilezik, 3 tane altın set, iki çocuk bilekliği, 6-7 tane kredi kartı, tapular, aile fertlerinin kimlik belgelerinin çıktığı, sanık …'ye 400 Lira verildiği, tabancayı sanık …'nun aldığı, sanık …'a bir miktar para vererek oradan gönderildiği, sanıklar …'la …'ün kasadan çıkan altınları kapalı çarşıya götürerek, bozdurmak için tanık …'den yardım istedikleri, İsmail'in 'hallederiz' diyerek sanıkları, kuyumcu sanık …'a götürdüğü, sanıkların, tanık İsmail ve sanık …'a gerçeği söyleyerek, altınları piyasa değerinin bir miktar altından bozdurdukları, elde ettikleri toplam hasılatı sanıklar …, …, … ve …'un aralarında paylaştıkları, sanık …'ın da çalıntı altınları ucuza almak suretiyle bu işten menfaat temin ettiği, sanık …'un olay sonrası katılana cep telefonundan 'senden para istedim, bana yardım etmedin, Allah bir yerden çıkartır bunu' şeklinde mesaj atması sebebiyle şüphelenildiği, katılanın güvenlik kamera kayıtlarını incelemesi sonucu yüzlerini gizleseler de sanıklardan …'u giyinişinden, yürüyüşünden ve montundan tanıması üzerine polislerce bu sanığın yakalandığı, Dursum'un itiraflarından yola çıkan polislerin, sanık …'yi, sonrasında da diğer sanıkları yakaladıkları, sanık …'nin gösterdiği ormanlık alanda iki kapısı da zorlanarak açılmış, içi boş çelik para kasasının bulunduğu, sanık …'ın, altınları polise teslim etmesi sebebiyle katılanın ifadesiyle 20.000 Lira değerinde altın ile 14.000 Lira paranın katılana iade edildiği, kovuşturma aşmasında da sanık …'ün eşi tarafından katılana iki çekle üç senedin iade edildiği, diğer; silah, bir miktar altın, para, kartlar, belgelerle kıymetli evrakın ise iade edilmediği, kırılan kamera ve kullanılamaz hale gelen kasa zararının giderilmediği anlaşılmış, her ne kadar sanık … olay yerine sonradan çağrıldığını belirtmiş ise de; inandırıcı bulunmayan esasen sonuca da etkisi olmayan savunmasına itibar edilmeyerek, her ne kadar sanık … duruşmada 'açılanın kasa olduğunu ve hırsızlık yapıldığını bilmediğini' belirtse de; polisteki bununla çelişen ifadesi, sabahın erken saatlerinde hayatın olağan akışına aykırı böyle bir isteği yerine getirmesi, işyerinin kapalı bölümünde kasanın açılmasını sağlaması, yakalandığında polislere söylediği ormanlık alanda boş kasanın bulunması ve diğer sanıkların itiraflarına göre bu işten 400 Lira para aldığının anlaşılması karşısında inandırıcılıktan uzak savunmasına itibar edilmeyerek yüklenen suçu işlediği vicdani kanısına varılmış, yine sanık …'da bozdurulan altınların çalıntı olduğunu bilmediğini ve polise 'cuma namazına gideceği için fatura düzenlemediğini ancak akşam toplu fatura düzenlediğini' belirtmiş ise de; sanıklar … ve …'ün duruşmadaki samimi itirafları karşısında inandırıcılıktan uzak, cezai sorumluluktan kurtulmaya yönelik savunmasına itibar edilmeyerek, yüklenen suçu işlediği vicdani kanısına varılarak, cezalandırılmasına karar vermek gerekmiş, her ne kadar hırsızlık faili sanıklar tahliye edildikleri taktirde katılanın kalan zararını karşılayacaklarını belirtmişlerse de, 28.09.2011 tarihli ilk duruşma ile 11.01.2012 tarihli son duruşma arasında zararı tazmin için yeterli sürenin geçmiş olmasına rağmen sadece iki çekle üç senedin iade edilmiş olması, katılanın kalan zararını 50.000 Lira civarında ifade etmesine rağmen sanıkların bunun o kadar olmadığını savunmaları, çalınan ruhsatlı tabancanın dahi katılana iade edilmemesi, sanık …'ın, sanıklar Yılmaz ve Ferit'e ödediği altınların karşılığı olan paranın da bu sanığa iade edilmemiş olması, katılanın etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermemesi hususları göz önüne alındığında sanıkların kalan zararları ödeyebileceklerine ilişkin mahkemede kanaat oluşmadığından yargılama sürüncemede bırakılmadan sanıkların cezalandırılmaları gerektiği yönündeki yerel mahkemenin kararını onayan Yüksek Yargıtay 13. Ceza Dairesi ile sanıklar …, …, …, …, … ve … yönünden aramızda bir ihtilaf bulunmamaktadır. Sanık … hakkında kurulan hükümde eksik inceleme bulunup bulunmadığı ile sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediği hususu itirazımızın özünü oluşturmaktadır.
Sanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '…çıkan ziynet eşyalarını bozdurmak için hep birlikte kapalı çarşıya gittik. Kapalı çarşının giriş kapısında büfecilik yapan, aynı zamanda çocukluk arkadaşım olan İsmail'in yanına gittik. İsmail'e, Yılmaz'ı göstererek ortağım olduğunu, bir iş yeri açmak istediğimizi ve …'ün bu iş için akrabalarından borç ziynet eşyası aldığını, bunu bozdurabileceğimiz tanıdığı kuyumcunun olup olmadığını sorduk. O da bizi kapalı çarşıda bulunan Kardeşler Kuyumculuk isimli işyerine götürdü. Burada ziynet eşyasını paraya çevirdik, yine kapalı çarşıda dövizi de Yılmaz ile Yunus nakte çevirdi toplamda 25.000 Lira tuttu…' şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '..Aynı gün öğlen saatlerinde, kendisini daha önceden tanıdığımız kapalı çarşıda büfe işleten … isimli şahsın işyerine ben, abim, Yılmaz ve Yunus ile birlikte gittik. İsmail ile yaptığımız görüşmede işyeri açacağımızı, yengemizden altın borç aldığımızı, bunları bozdurmak istediğimizi, bize yardımcı olmasını söyledik. Kendisi kabul etti. Yılmaz ve abim, İsmail ile adresini bilmediğim kuyumcuya gitti. …altınları 22.600 Liraya bozdurduklarını söylediler..' şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '… ve … kendilerinin tekstil üzerine işyeri açacaklarını, yengelerinden borç altın aldıklarını, bunları bozdurmak istediklerini bana söylediler. Bende …'a ait kuyumcu dükkanına getirdim. Altınlar 20.200 Lira tuttu…' şeklinde beyanda bulunduğu
15.08.2011 tarihli teşhis tutanağına göre sanık …'ın, … ile işyerine gelerek 20.200 Lira civarında ziynet eşyasını satanlar olarak, … ve Yılmaz Güngör'ü teşhis ettiği,
Sanık … 15.08.2011 tarihli kolluk ifadesinde; '…, … ve … ile işyerime geldi. …, bana yanında bulunan şahısların mahalleden arkadaşları olduklarını ve işyeri açacaklarını, bu yüzden altın bozdurmak istediklerini söyleyip, kendilerine yardımcı olmamı istedi. Ben de kabul ettim. Altınları 20.200 Lira ödeyerek aldım…. Bugün de gelen polislere işyerimde bulunan altınları tam ve eksiksiz olarak teslim ettim. Bu altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Bilseydim satın almazdım..' şeklinde beyanda bulunduğu,
15.08.2011 tarihli teşhis tutanağı ile Kardeşler Kuyumculuk sahibinin güvenlik görevlilerine; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesinin teslim edildiği ve katılan tarafından çalınan kasasının içinde bulunan ziynet eşyaları olduğunun teşhis edildiği,
15.08.2011 tarihli takdiri kıymet tutanağına göre; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taş bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesinin toplam değerinin 20.200 Lira civarında olduğunun belirlendiği,
Sanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli duruşmada; '..Kapalı çarşıda çalışan çocukluk arkadaşım İsmail'e durumu anlattım, İsmail'e, 'çocuklar bir hata işlemiş, bunları bozdurmamız lazım' dedim, o da 'hallederiz' dedi, bunun üzerine bizi daha önce aralarında diyalog olan diğer sanık …'a götürdü, sanık … ile ben altınları Atakan'a götürdük, piyasa fiyatının bir miktar altından çevirdiler, aslında 25.000 Lira tutuyordu, 22.600 Liraya anlaştık, 15.000 Lira peşin aldık, kalanını iki gün sonra verecekti, Atakan'da bunun hırsızlık malı olduğunu öğrenmişti, bu nedenle piyasa fiyatının altından çevirdi, …' şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli duruşmada; '..daha sonra altınları bozdurmak için tekrar Ferit'i aradık, ben ve Ferit kapalı çarşıya gittik, Ferit, İsmail'le görüştü, görüşürlerken yanında değildim, ancak Ferit'ten öğrendiğime göre İsmail'e gerçeği anlatmış, İsmail, Ferit'i ve beni diğer sanık …'ın iş yerine götürdü, ben dışarıda bekledim, Ferit, Atakan'a da gerçeği anlattığını söyledi, 22.600 Liraya anlaşmışlar, 15.000 Lira peşin alındı, …' şeklinde beyanda bulunduğu,
Sanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 18.10.2011 tarihli duruşmada; 'Ben kapalı çarşıda kuyumculuk yaparım. Kapalı çarşıda büfecilik yapan İsmail isimli arkadaş, sanıklardan …'u getirerek, mahalleden arkadaşı olarak tanıtıp, bozduracak altınları olduğunu söyledi. Sanık …, 'Altınları yengemden borç aldım. Dökümünü yaparsan borcumuzu ileride ödeyeceğiz' dedi. Altınları hesapladım. O günkü fiyattan 20.210 Lira yapıyordu. Paranın tamamını peşin ödedim. Altınları aldım. Altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Kimse de söylemedi. Arada esnaf arkadaşım olduğu için hissetmedim ' şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık …, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 15.11.2011 tarihli duruşmada; 'Ben, babam ve abimlerle birlikte kapalı çarşıda büfe işletiyorum. Sanıklardan Ümit ve Ferit kardeşleri mahalleden tanıyorum. Olay tarihinde bana gelerek iş kuracaklarını, yengenin altınlarını bozdurmak istediklerini söylediler. Bende sanıkları, bu işi yapan kuyumcu …'a götürdüm. Ümit ve Ferit dışında olay sebebiyle tanıdığım sanık …'de yanlarındaydı. Atakan, altınların listesini yaparak, gözümün önünde, Ferit'e 20.210 Lirayı peşin olarak ve elden ödedi. Biz de oradan ayrıldık. Altınların çalıntı olduğunu bilmiyordum. Atakan'da bilmiyordu.' şeklinde beyanda bulunduğu,
İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/439 Esas sayılı dosyasında 28.09.2011 tarihli celsede 4 numaralı ara kararı ile; '…'in hakkında gerekli soruşturmanın yapılarak, gerek görüldüğü taktirde birleştirme talepli olarak mahkememize hitaben iddianame düzenlenmesi için dosyanın onaylı örneği eklenmek suretiyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusu yazısı yazılmasına' karar verildiği,
İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 18.10.2011 tarihli celsede 2 numaralı ara kararı ile; 'tanık … hakkındaki suç duyurusu yazısının akıbetinin sorulmasına' karar verildiği,
İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 15.11.2011 tarihli celsede 4 numaralı ara kararı ile; 'İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına, tanık … hakkında gönderilen önceki suç duyurusu yazısı da eklenmek suretiyle, dosyanın onaylı örneği eklenerek, yazı yazılarak, tanık … hakkında TCK'nun 165; tanık … hakkında TCK'nun 165; 6136 sayılı Yasanın 13/1 maddesi gereğince gerekli soruşturma ve arama kararlarının ivedilikle yapılarak sonucundan bilgi verilmesinin istenmesine' karar verildiği,
İstanbul 45. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/1420 Esas sayılı dosyasında 13.12.2011 tarihli celsede 5 numaralı ara kararı ile; 'tanık … ile … hakkındaki suç duyurusu yazısının akıbetinin İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından sorulmasına, yazıya bu duruşma tutanağının da eklenmesine ' karar verildiği,
… hakkındaki suç duyurusunun akıbetinin beklenmesi gerektiği, her iki dosya arasında hukuki ve fiili irtibat bulunduğu, delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla eksik inceleme nedeniyle hükmün bozulması gerektiğinin düşünüldüğü,
Öte yandan;
5237 sayılı TCK’nun 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Yasanın 20. maddesiyle değiştirilmiş bulunan 168. maddesi;
'(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır' şeklindedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan 'etkin pişmanlık' hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.
Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere 765 sayılı TCK’nun 523. maddesindeki düzenleme 'iade ve tazmin esasına' dayalı iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok 'pişmanlık' esasına dayanmaktadır.
Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)
Yasakoyucunun da, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, 'tek başına iade ve tazmine' değil, 'pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine' önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (T.C. Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).
Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma koşulları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi koşulu yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.
Somut olayımızda; etkin pişmanlık koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenebilmesi için çözümlenmesi gereken başlıca sorunları etkilendikleri hukukun evrensel ilkelerine göre şu şekilde sıralamak mümkündür.
1-Etkin pişmanlık anlamına gelebilecek davranışların sergilenip sergilenmediği,
2-Suçun inkarının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil edip etmeyeceği,
3-Zararın tam olarak giderilip giderilmediği,
1. Sorun ile ilgili olarak;
Dosyada mevcut 15.08.2011 tarihli teşhis tutanağı ile sanığın güvenlik görevlilerine; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesini teslim etmesi nedeniyle etkin pişmanlık anlamına gelebilecek bir davranışı sergilediğinin kabulü gerekmektedir.
2. Sorun ile ilgili olarak;
5237 sayılı Yasanın 168. maddesi, 765 sayılı Yasanın 523. maddesinden farklı olarak gerçek bir pişmanlığın etkisi altında zararın iade ve tazmin yoluyla tamamen ya da kısmen giderilmiş olmasını esas almakla birlikte suçun ikrarının ön koşul olarak aranması gerektiğine dair ne madde metninde ne de gerekçede herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Kaldı ki, böyle bir düzenleme kanunumuz sisteminde en üst normlarda düzenlenmek suretiyle teminat altına alınan savunma hakkının kısıtlanması anlamına gelir ki bunun kanun koyucunun gerçek iradesine aykırı olacağı açıktır.
Öğretide savunma hakkının önemi konusunda hiçbir görüş ayrılığının mevcut olmadığı gibi adil yargılanma hakkının ayrılmaz bir parçası hatta yargılama makamının varlık nedeni olduğu dahi ileri sürülmüştür. Prof. Dr. Metin Feyzioğlu; ‘Yargılama makamının görevi, iddia ve savunmayı değerlendirerek sonuca ulaşmaktır. Savunma makamı olmazsa, yargılama makamına da ihtiyaç olmaz. Aksine bir anlayış benimsenir ise, iddia edenin aynı zamanda hüküm de vermesi kabul edilmek suretiyle uyuşmazlığın kolayca ve istenildiği gibi çözülmesi sağlanabilir. Ancak savunma hakkı ihlal edilirse, ceza muhakemesi amacına ulaşamaz. Yani ceza muhakemesi, hukuk devleti idealine, insan haklarına sırt çevirir, insanlığın maddi sorunu ve hukuki sorunu mümkün olabilecek en sağlıklı şekilde çözmek için binlerce yılın birikimiyle geliştirdiği duruşma cihazı içi boşaltılmış, anlamsız kılınmış bir ritüele dönüştürülür’ şeklindeki açıklamayla savunma hakkının ne derece önemli olduğunu vurgulamak istemiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 18.03.2008 tarih, 2008/9-7 E-2008/56 K sayılı içtihadında;
'Savunma hakkının, temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin bir gereği olduğu ve avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğinden hareket ederek zorunlu müdafinin yüzüne karşı yapılmış olan tefhimin, kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar edilmeyen sanık açısından hukuki sonuç doğurmayacağına' karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi 14.07.1998 tarih ve 1997/41 E-1998/47 K sayılı kararında;
'Savunma hakkı, Anayasa'nın ‘Kişinin Hakları ve Ödevleri’ni belirleyen ikinci bölümünde yer alan, temel haklardandır. Evrensel konumu nedeniyle, insanlığın ortak değerlerinden sayılmaktadır. Felsefi ve hukuksal nitelikleri ve içerikleriyle adalet kavramı ve yargılama işlevi, birbirini tümleyen, birbirinden ayrılamaz nitelikteki sav-savunma-karar üçlüsünden oluşan yargıyla yaşama geçmektedir.
Yargılama süresince, savunma hakkının sanık için yararı ve gereği tartışma götürmez. Sanık, suçlu olduğu henüz bilinmeyen, fakat suçlu olduğu ‘sanılan’, yoğun kuşku altında bulunan kimsedir. Bu kuşkunun giderilmesi ve sanığın suçlu da olsa, yasada gösterilenden fazla cezalandırılmaması gerekir. Bu nedenle de savunma, hak arama özgürlüğünün ve adil yargılamanın vazgeçilemez bir koşuludur.
Avrupa İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme'nin, savunma hakkının önemini ve gereğini vurgulayan 6. maddesinin üçüncü bendinde: ‘sağlanan haklarla, her sanık kendisine yönelik isnadın nedeni ve niteliğinden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek hakkına sahiptir. Olayı, isnadın nedenini ve hukukî niteliğini bilmeyen sanığın kendisini yeterince savunamayacağı açıktır. Bu husus, savunma hakkının temelini oluşturur.
Yargılama hukukunda amaç, gerçeğin araştırılması, insanlık onuruna saygı gösterilmesi ve masumların cezalandırılmasının önlenmesidir’
Öte yandan, Anayasa'nın 36. maddesinde özel sınırlama nedenlerinin öngörülmemiş olması savunma hakkının diğer hak ve özgürlükler gibi ancak, Anayasa'nın 13. maddesinde yazılı nedenlerle sınırlanabileceği şeklinde yorumlanabilir.
Kimi suçluların yargılanmasında, iddianamenin sanığa tebliğ edilmemesinin savunma hakkının sınırlanması anlamına geldiği açıktır. Ancak, bu sınırlamanın, Anayasa'ya uygun olduğunun kabul edilebilmesi için 13. maddenin birinci fıkrasında sayılan nedenlerle yapılmadığından bahisle 04.04.1929 günlü, 1412 sayılı ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 3206 sayılı Yasa ile değiştirilen 208. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’nın 13 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline' karar verilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi; ceza davalarında adil yargılanma hakkı içinde suç işlemiş olmakla itham edilen herkesin, ‘sessiz kalmak ve kendi aleyhine tanıklık etmemek’ hakkı bulunduğunu belirtmiştir. Bu bağlamda söz konusu hak, sözleşmenin 6. maddesi kapsamında bulunan masumiyet karinesiyle yakından bağlantılıdır. Buna göre yasaları çiğnemekle suçlanan herkes, yasalara uygun adil bir yargılanma sonucunda, suçlu bulunana kadar masum olarak kabul edilme hakkına sahiptir. Masumiyet karinesi uyarınca yasaları çiğnemekle suçlanan hiç kimse suçunu ikrar etme veya kendi aleyhinde ifade vermeye zorlanamaz.
Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmakla birlikte pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilirken, bir indirim maddesi olan TCK’nun 168. maddesinin uygulanması için suçun ikrarının ön koşul olarak aranmasının savunma hakkını zedeleyeceği kuşkusuzdur. Zira etkin pişmanlıktan yararlanmak isteyen kişi daha az ceza almak için belki de işlemediği bir suçu dahi ikrar etmek zorunda kalacaktır ki, bunun evrensel hukuk prensipleri ile bağdaşması mümkün değildir. Ayrıca suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının diğer bir sakıncası da sanıkların suçu işledikten sonraki davranışlarından daha ziyade pişmanlık içeren sözlerine anlam yüklemek olur ki, bu sözlerin de çoğu zaman içtenlikle söylenmediği bilinen bir gerçektir.
Ülkemizde yaygın bir şekilde işlenmekte olan elektrik hırsızlığı suçundan dolayı haklarında kamu davası açılan sanıkların büyük bir çoğunluğu, suçlarını inkar ettikleri halde, ya kesilen elektriği yeniden açmak için ya da ceza indiriminden yararlanmak için kaçak elektrik tutarını ödemek suretiyle zararı bir şekilde giderdiklerinde, haklarında 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanması gerektiği yönünde gerek Yargıtay 6. Ceza Dairesinin, gerekse Yargıtay 2. Ceza Dairesinin pek çok içtihadı mevcuttur. Aksine düşünce bir anlamda, kişilerin iç dünyasında yer alan düşünce sistemini sorgulamak suretiyle zararı gidermekten daha ziyade, zararı giderme gerçeğinin arkasında yer alan saikin ortaya çıkarılması ve tamamen objektif kriterlere göre belirlenmesi mümkün olan sonuç yerine suçtan zarar göreni çok fazla ilgilendirmeyen sebebe önem verilmesi anlamına gelir. Hiç bir çağdaş hukuk sisteminin izin vermeyeceği bu durum, çoğu zaman sağlıklı sonuçlara ulaşılmasını da engeller.
Yukarıdaki açıklamaların ışığında; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için suçun ikrarının ön şart olarak aranmasının, Kanunumuz sistemindeki düzenlemelere, A.İ.H. Sözleşmesinde yer alan Adil Yargılanma hakkına ve Yüksek Mahkemelerin benzer olaylardaki içtihatlarına aykırı olması nedeniyle, somut olayımızda suçtan kurtulmaya çalışan sanığın, inkara yönelik savunmasının etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına engel teşkil etmeyeceği tartışmaya yer vermeyecek şekilde açıktır.
3. Sorun ile ilgili olarak;
Sanık …, diğer sanıklardan almış olduğu; 5 adet tam altın, 11 adet yarım altın, 8 adet çeyrek altın, 1 adet üzeri taşlı bayan künyesi, 1 adet gümüş renkli üzeri taşlı bayan kolyesi, 1 adet altın hasır örme bayan künyesi, 1 adet altın yaprak desenli bayan kolyesi, 1 adet altın üzeri çizgili çocuk bileziği, 1 adet üzerinde yuvarlak desenler bulunan bayan bilekliği, 1 çift bayan küpesi, 1 adet üzeri taşlı bayan yüzüğü, 1 adet üzerinde yazı bulunmayan çocuk künyesi, 1 adet üzerinde taşlar bulunan bayan kolyesi, 1 çift bayan küpesi, 1 adet gri ve sarı renkli bayan künyesi, 1 adet orta kısmında taş motifi bulunan bayan künyesi, 1 adet bayan zinciri, 1 adet üzerinde yıldız motifleri bulunan bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesi, 1 adet sarı ve gümüş renkli bayan künyesini tam ve eksiksiz olarak 15.08.2011 tarihinde teslim etmiştir. Dolayısıyla kendisine isnat olunan suç yönünden iade tamdır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 03.07.2013 gün 14093-21139 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıklar …, …, …, … ve … hakkında hırsızlık, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçları ile sanık … hakkında suç eşyasının kabul edilmesi suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık … hakkında suç eşyasının satın alınması suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Sanık hakkında eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
2-Eksik araştırmanın bulunmadığının kabulü halinde ise; TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının mevcut olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından,
Katılanın işyerinde çalışan inceleme dışı sanık …'un, işyerinin taklit anahtarlarını yaptırarak inceleme dışı diğer sanıklar …, …, … ve …'la birlikte 12.08.2011 tarihinde gece vakti hırsızlık amacıyla katılanın işyerine gittikleri, işyeri kapısını taklit anahtarla açtıktan sonra güvenlik kamerasını kırıp çelik kasanın bulunduğu bölüme girdikleri, katılanın bazı şahsi eşyaları ile işyerinde açamadıkları çelik kasayı alarak inceleme dışı sanık …'nin çay bahçesine götürdükleri, burada çelik kasayı zorlamak suretiyle açıp, içinden çıkan ruhsatlı tabanca, para ve ziynet eşyalarını bölüştükleri, olaydan sonra katılanın, kendisine mesaj göndermesi sebebiyle şüphelendiği işyeri çalışanı …'un yakalanıp olayı itiraf etmesi üzerine, diğer sanıklara da ulaşılarak, hırsızlık olayının aydınlatıldığı,
İnceleme dışı sanık …'un, yakalanmasını müteakip suçu ikrar ederek, kasadan çıkan altınları kapalı çarşıda bulunan bir kuyumcuda bozdurdukları yolunda beyanda bulunması üzerine, tarif edilen kuyumcuya gidilerek iş yeri sahibi olan sanık …'a konu izah edildiğinde, sanığın inceleme dışı diğer sanıklardan satın aldığı tüm ziynet eşyalarını polislere teslim ettiği,
15.08.2011 tarihli tutanağa göre; sanık … tarafından iade edilen ziynet eşyalarının şikâyetçiye teslim edildiği, aynı tarihli değer tespit tutanağına göre; sanık tarafından teslim edilen ziynet eşyalarının sayı ve nitelikleri belirtilerek, bizzat sanığa değer tespitinin yaptırıldığı, sanığın, suça konu eşyaların toplam değerinin 20.200 Lira civarında olduğunu beyan ettiği,
Sanığın, kendisine suça konu altınları satan şahıslar olarak, … ve …'ü hem fotoğrafları üzerinden hem de canlı olarak teşhis ettiği,
Yargılama aşamasında yerel mahkemece, 28.09.2011 tarihinde tanık … hakkında Cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, UYAP ortamında yapılan ve çıktıları dosyaya eklenen sorgulama sonuçlarına göre, … hakkında katılan …'a yönelik aynı suç tarihli eylem nedeniyle hırsızlık, mala zarar verme ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kamu davası açıldığı, İstanbul 44. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/30 esas sayılı dosyası üzerinden yapılan yargılama sonucunda sanığın atılı suçlardan beraatine hükmolunduğu ve hükümlerin 15.06.2012 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleştiği, adı geçen hakkında suç eşyasının satın alınması suçundan açılmış bir davanın bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık …; kapalı çarşıda büfe işlettiğini, mahalleden tanıdığı aynı zamanda çocukluk arkadaşları olan … ve … ile sonradan teşhis ettiği …'ün iş yerine gelerek, tekstil üzerine iş yeri açacaklarını, yengelerinden borç altın aldıklarını, bunları bozdurmak istediklerini söylediklerini, kendisinin de yardımcı olmak adına onları kapalı çarşıda kuyumculuk yapan sanığın iş yerine götürdüğünü, … ve …'nun ise kendisine ait iş yerinde kaldığını, sanığa, Ferit'in arkadaşı olduğunu, iş yeri açacaklarını, bu yüzden altın bozdurmak istediklerini söyleyerek, yardımcı olmasını istediğini, sanığın da kabul edip 20.200 Liraya altınları satın aldığını, kendisinin bu satıştan herhangi bir para almadığını, altınların hırsızlık malı olduğunu bilmediğini anlatmış,
… kollukta; kasadan çıkan ziynet eşyalarını bozdurmak için hep birlikte kapalı çarşıya gittiklerini, burada büfecilik yapan, aynı zamanda çocukluk arkadaşı olan İsmail'e, Yılmaz'ın ortağı olduğunu, iş yeri açmak istediklerini, Yılmaz'ın bu iş için akrabalarından borç ziynet eşyası aldığını söyleyip, bozdurabilecekleri tanıdık kuyumcu olup olmadığını sorduğunu, İsmail'in, kendilerini kapalı çarşıda kuyumculuk yapan sanık …'ın iş yerine götürdüğünü, burada ziynet eşyasını paraya çevirdiklerini, Yılmaz ve Yunus'un da, kasadan çıkan dövizi nakde çevirdiklerini, toplamda 25.000 Lira para tuttuğunu, kişi başı 5000 Lira para düştüğünü ifade etmiş,
Mahkemede; çocukluk arkadaşı olan tanık İsmail'e durumu anlatıp, “bizim çocuklar bir hata yapmış, bunları bozdurmamız lazım” demesi üzerine, İsmail'in, “hallederiz” şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine kendilerini sanık …'ın iş yerine götürdüğünü, sanığın da, altınların hırsızlık malı olduğunu bildiğini, kollukta gördüğü baskı nedeniyle farklı ifade vermek zorunda kaldığı söylemiş,
…; soruşturma aşamasında açıklayıcı bir beyanda bulunmamış, yargılama aşamasında suçu ikrar ederek, altınlar bozdurulurken kendisinin iş yeri dışında beklediğini, ancak sonradan Ferit'in söylediği kadarıyla İsmail ve Atakan'ın altınların çalıntı olduğunu bildiklerini beyan etmiş,
Sanık … aşamalarda; kapalı çarşıda kuyumculuk yaptığını, 12.08.2011 günü kapalı çarşıda esnaflık yapan … ile olay sebebiyle tanıdığı ve isimlerini daha sonradan öğrendiği … ve …'ün birlikte iş yerine geldiklerini, İsmail'in, yanında bulunan şahısları göstererek, mahalleden arkadaşları olduğunu, iş yeri açacaklarını söyleyip kendilerine yardımcı olmasını istediğini, kendisinin de kabul ettiğini, bu şahıslardan 20.200 Lira değerinde altın satın aldığını, bu altınların çalıntı olduğunu 15.08.2011 günü iş yerine gelen polislerden öğrendiğini, satın aldığı altınları tam ve eksiksiz olarak rızasıyla polislere teslim ettiğini, altınların çalıntı olduğunu bilmediğini, olay günü cuma namazına gideceği için fatura düzenlemediğini, akşam topluca fatura düzenlediğini, iş yerinde kamera bulunmakta ise de 2-3 günde bir kayıt sisteminin başa döndüğünü, Ferit'in ifadesini kabul etmediğini savunmuştur.
Uyuşmazlıkların ayrı ayrı ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
I- Sanık hakkında suç eşyasının satın alınması suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı,
İnceleme dışı sanıklar …, …, …, … ve …'nun katılanın iş yerinden çaldıkları altınları, … ve …'ün, tanık … aracılığıyla gittikleri sanık …'a ait kuyumcuda bozdurdukları, sanık …'ın satın aldığı altınların çalıntı olduğunu bilmediğini savunduğu olayda; …'in, 15.11.2011 tarihli oturumda tanık sıfatıyla dinlenerek ifadesinin tespit edilmiş olması, inceleme dışı sanık …'un 28.09.2011 tarihli oturumda, kuyumcu olan sanık …'ın kendilerinden satın aldığı altınların hırsızlık malı olduğunu bildiğini ve bu nedenle piyasa değerinin altında bir fiyata aldığını beyan etmesi, inceleme dışı diğer sanık …'ün de aynı oturumda Ferit'in anlatımını destekler mahiyette beyanda bulunması karşısında, sanık …'ın yüklenen suçu işlediği hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sübuta erdiğinden ve dosya kapsamı itibarıyla araştırılması gereken bir husus bulunmadığından, sanığın mahkûmiyetine ilişkin yerel mahkeme hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararı isabetli olup, tanık … hakkındaki suç duyurusunun akıbetinin beklenip, her iki dosya birleştirildikten sonra delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin itirazın reddine karar verilmelidir.
II- Sanık hakkında eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmadığının kabulünden sonra, TCK'nun 168. maddesinin uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine gelince;
TCK'da etkin pişmanlık, tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nun 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293. maddeleri), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK'nun 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2. maddeleri) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışın iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz.
Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:
5237 sayılı TCK'nun "etkin pişmanlık" başlıklı 168. maddesi;
"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde; cezası üçte birden üçte ikiye kadar indirilir. Yağma suçunda ise, cezada altıda birden üçte bire kadar indirim yapılır.
2)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun rızası aranır" şeklinde iken, 08.07.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 20. maddesiyle değiştirilerek;
"1)Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
2)Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
3)Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
4)Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır" şeklinde yeniden düzenlenmiş; suç tarihinden sonra 6352 sayılı kanunun 84. maddesi ile yapılan değişiklikle "ve karşılıksız yararlanma" ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,
TCK'nun 168. maddesinde yer alan "etkin pişmanlık" hükmünün uygulanabileceği suçların, aynı maddede sınırlı şekilde sayılmış olması, sanığın eylemine uyan "suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi" suçununun ise bu maddede belirtilen suçlardan olmaması karşısında; "kanunilik ilkesi" uyarınca sanık hakkında TCK'nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, itirazın bu uyuşmazlık konusu yönünden de reddine karar verilmelidir.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının her iki uyuşmazlık yönünden de REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2016 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oybirliğiyle karar verildi.
Ceza hukukunda etkin pişmanlığın vücut bulabilmesi için; kanunda bu kuruma açıkça imkân tanıyan bir normun varlığı, suçun tamamlanmış olması, failin kanunun aradığı doğrultuda aktif bir davranış sergilemesi ve bu davranışın tamamen iradi gerçekleşmesi şartları birlikte aranır. Ceza Genel Kurulu'nun 2013/630 Esas ve 2016/2112 Karar sayılı ilamında belirtildiği üzere, kanunilik ilkesi gereği bir suç tipi bakımından açık bir kanuni düzenleme bulunmadıkça kıyas veya yorum yoluyla etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması hukuken mümkün değildir. Bu itibarla Türk Ceza Kanunu'nun 165. maddesi kapsamındaki fiillerde etkin pişmanlık indirimi tatbik edilemez.
Soruşturma Usulü, Zamanaşımı ve Delillerin Değerlendirilmesi
Suç eşyasını satma, satın alma veya kabul etme suçu şikâyete bağlı suçlar arasında yer almaz; Cumhuriyet savcılığı tarafından resen soruşturulur. Mağdurun şikâyetten vazgeçmesi açılmış olan ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte söz konusu suç uzlaşma kurumu kapsamında bulunmaktadır. Suçla ilgili kovuşturma yürütme ve yargılama yapma görevi asliye ceza mahkemelerine aittir.
Suç eşyasını satma, devretme, satın alma veya kabul etme fiillerinde olağan dava zamanaşımı süresi sekiz yıldır. Zamanaşımı süresi eşyanın satıldığı, devredildiği, kabul edildiği veya satın alındığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
Soruşturma ve kovuşturma evresinde delil değerlendirmesi yapılırken usul kurallarına titizlikle riayet edilmelidir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148/4. maddesi gereğince, müdafi hazır bulunmaksızın kolluk tarafından alınan şüpheli ifadesi, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından bizzat doğrulanmadıkça mahkûmiyet hükmüne esas alınamaz.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 148Kaynağı aç
Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine
dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme,
yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi
bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.
(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.
(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil
olarak değerlendirilemez.
(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme
huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.
(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması
ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından
yapılabilir.
ALTINCI
KISIM
Savunma
BİRİNCİ
BÖLÜM
Müdafi
Seçimi, Görevlendirilmesi, Görev ve Yetkileri
Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi
dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme,
yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi
bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.
(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.
(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil
olarak değerlendirilemez.
(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme
huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.
(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması
ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından
yapılabilir.
ALTINCI
KISIM
Savunma
BİRİNCİ
BÖLÜM
Müdafi
Seçimi, Görevlendirilmesi, Görev ve Yetkileri
Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi
Çalıntı veya suç eşyasını bilmeden satın alan kişi ceza alır mı?
Hayır, Türk Ceza Kanunu'nun 165. maddesinde düzenlenen suç yalnızca kasten işlenebilir; eşyanın bir suçtan elde edildiğini bilmeden satın alan veya kabul eden kimse hakkında ceza verilemez.
Suç eşyasını satın alma suçu şikâyete tabi midir?
Hayır, bu suç şikâyete tabi değildir ve savcılıkça resen soruşturulur; şikâyetten vazgeçme kamu davasını düşürmez, ancak suç uzlaşma kapsamındadır.
Suç eşyasını satın alma suçunda dava zamanaşımı süresi ne kadardır?
Suçun olağan dava zamanaşımı süresi sekiz yıl olup bu süre suç eşyasının satıldığı, kabul edildiği veya satın alındığı tarihten itibaren işlemeye başlar.
Suç eşyasını satın alan kişi zararı giderirse etkin pişmanlıktan yararlanabilir mi?
Hayır, Türk Ceza Kanunu'nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık düzenlemesinde 165. maddeye yer verilmediğinden ve kanunilik ilkesi kıyasa izin vermediğinden etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz.
Suç eşyasını kabul etme suçu nedeniyle verilen hapis cezası ertelenebilir mi?
Evet, bu suç nedeniyle tayin edilen hapis cezası şartları varsa ertelenebilir, adli para cezasına çevrilebilir veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy