Müstehcenlik Suçu, Cezası ve Unsurları: TCK m. 226

Müstehcenlik Suçunun Niteliği ve Korunan Hukuki Değer

Müstehcenlik suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 226. maddesinde topluma ve genel ahlaka karşı suçlar kapsamında düzenlenmiş bir tehlike suçudur. Bu suç özgü suç niteliğinde olmadığından faili herhangi bir gerçek kişi olabilir. Suçun mağduru ise genel edep duyguları zedelenen toplum ile fiilden doğrudan doğruya zarar gören şahıslardır. Ceza sorumluluğunun doğması için fiilin somut bir zarar meydana getirmesi zorunlu olmayıp genel ahlak ve edep düzeni bakımından zarar tehlikesinin varlığı yeterlidir. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin birinci fıkrasının özellikle (a) ve (b) bentlerinde korunan hukuki değer; çocukların bedensel, zihinsel, ahlaki, ruhsal ve duygusal bütünlüklerinin korunması ile kişiliklerinin sağlıklı bir biçimde gelişim göstermesidir.

Türk Ceza Kanunu'nda Düzenlenen Müstehcenlik Fiilleri ve Cezaları

5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin ilk fıkrasında müstehcen içerikli materyallerin çocuklara yöneltilmesi veya kamuya açık biçimde sunulması yaptırıma bağlanmıştır. Bu kapsamda; çocuklara müstehcen görüntü, yazı veya söz içeren ürünleri veren, içeriğini gösteren, okutan ya da dinleten; bu içerikleri çocukların görebileceği yerlerde sergileyen veya alenen gösteren; içeriği anlaşılacak şekilde satışa veya kiraya arz eden; münhasıran satışa ayrılmış dükkânlar haricinde satan, kiralayan ya da satışa sunan; başka bir ticari mal veya hizmetin yanında bedelsiz dağıtan ya da bu materyallerin reklamını yapan kişiler hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezasına hükmedilir.

Müstehcenliğin kitle iletişim kanalları vasıtasıyla topluma ulaştırılması hâlinde yaptırım ağırlaştırılmaktadır. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın organları kanalıyla yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden şahıslar, altı aydan üç yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

Çocukların cinsel sömürüden korunması amacıyla kanun koyucu üçüncü fıkrada daha ağır yaptırımlar benimsemiştir. Müstehcen ürünlerin üretim safhasında çocukları, temsili çocuk tasvirlerini veya çocuk görünümündeki bireyleri kullanan kimseler hakkında beş yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası tayin edilir. Bu materyalleri ülkeye ithal eden, çoğaltan, satışa sunan, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, elinde bulunduran veya başkalarının kullanımına sunan kişiler ise iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası yaptırımı ile karşılaşır.

Kanunun dördüncü fıkrasında toplumun temel ahlaki hassasiyetlerini ağır biçimde ihlal eden eylemler müstakil olarak düzenlenmiştir. Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, vefat etmiş kişilerin bedeni üzerinde veya doğal kabul edilmeyen cinsel davranışlara konu ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması, satışa sunulması, devredilmesi, nakli, depolanması, başkalarının erişimine açılması yahut zilyetliğinde tutulması bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezasını gerektirir.

Çocukların kullanıldığı ya da şiddet, hayvan ve doğal olmayan ilişkileri içeren ürünlerin basın ve yayın vasıtasıyla yayılması, yayımına aracılık yapılması veya çocukların bu materyalleri görmesinin, dinlemesinin yahut okumasının temin edilmesi hâlinde fail altı yıldan on yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Müstehcenlik suçlarının tüzel kişilerin faaliyetleri kapsamında işlenmesi durumunda ise tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Doğal Olmayan Cinsel Davranış Kavramının Sınırları

5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin dördüncü fıkrasında geçen doğal olmayan cinsel davranış kavramı, bireylerin olağan cinsel yaşamında yer almayan, aşağılayıcı ve toplumun tamamınca doğal görülmeyen ilişkileri ifade eder. Nitekim Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/497 Esas ve 2017/2559 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere; anal veya oral yoldan gerçekleştirilen, eşcinsel yahut grup halindeki cinsel birleşmeler ile yabancı cisimle yapılan mastürbasyona ilişkin görüntüler tek başına bu fıkradaki doğal olmayan cinsel davranış kapsamında kabul edilemez. Bu tür içeriklerin varlığı hâlinde eylemin dördüncü fıkra yerine 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde ele alınması gerekir.

Bilim, Sanat ve Edebiyat Eserleri Bakımından İstisna

Müstehcenlik suçu hükümleri bilimsel ve sanatsal üretimleri mutlak bir biçimde yasaklamaz. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin yedinci fıkrası gereğince; madde hükümleri bilimsel eserler hakkında tatbik edilmez. Sanatsal ve edebi niteliği bulunan eserler yönünden ise çocukların yer aldığı ürünlere ilişkin üçüncü fıkra hariç tutulmak ve çocukların erişiminin önüne geçilmek koşuluyla müstehcenlik hükümleri uygulanmaz.

Sinema eserlerinin bu istisna karşısındaki durumu titizlikle değerlendirilmelidir. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/497 Esas ve 2017/2559 Karar sayılı ilamına göre, işletilen sinema salonunda el konulan filmler hakkında Kültür Bakanlığı Sinema Eseri İşletme Belgelerinde denetim sonucunun olumlu veya şartlı kabul olarak tescil edilmiş olması karşısında, 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca filmlerin sanatsal bir değer taşıyıp taşımadığı uzman bilirkişi heyetince incelenmeli ve suçun unsurlarının ne suretle oluştuğu gerekçelendirilmelidir.

Delillerin Değerlendirilmesi, Görevli Mahkeme ve Suç Kastı

Yargılama safhasında el konulan dijital materyallerin içeriği somut incelemeye tabi tutulmalıdır. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2013/5528 Esas ve 2015/2063 Karar sayılı ilamı gereğince, el konulan CD ve benzeri materyaller hakkında bilirkişi tarafından yalnızca soyut biçimde pornografik nitelendirmesi yapılmakla yetinilemez. İçeriklerin bizzat mahkemece veya uzman bilirkişilerce izlenmesi; ar ve haya duygularını incitip incitmediğinin, cinsel arzuları tahrik ve istismar eder şekilde genel ahlaka aykırılık taşıyıp taşımadığının ve özellikle çocukların, şiddetin, hayvanların veya doğal olmayan davranışların bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması zorunludur.

Materyallerde yer alan eylemlerin niteliği yargılamayı yapacak mahkemenin belirlenmesinde de esas teşkil eder. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2013/3687 Esas ve 2014/13628 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; incelenen materyallerde çocukların kullanılıp kullanılmadığı ya da şiddet ve doğal olmayan cinsel davranışların yer alıp almadığı tespit edilmeli, bu tür görüntülerin varlığı durumunda 5235 sayılı Kanun'un 11. maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 4 ve 5. maddeleri gözetilerek asliye ceza mahkemesine görevsizlik kararı verilmesi gerekmektedir. 5235 sayılı Kanun'un 11. maddesi uyarınca sulh ceza hâkimliği ve ağır ceza mahkemelerinin görevleri dışında kalan tüm dava ve işlere asliye ceza mahkemelerince bakılır.

Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2015/24391 Esas ve 2016/6078 Karar sayılı ilamına göre, işletilen halka açık birahanede uydu aracılığıyla yayın yapan yabancı televizyon kanalının açılarak müstehcen film izletilmesi, basın ve yayın yoluyla yayınlama sayılmayıp müstehcen görüntülerin alenen sergilenmesi mahiyetinde 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında kabul edilmelidir. Buna karşılık, müstehcen içeriklerin sosyal medya ağlarında yalnızca kapalı özel mesaj vasıtasıyla belirli muhataplara iletilmesi durumunda aleniyet unsuru gerçekleşmediğinden müstehcenlik suçu oluşmaz.

Failin kastının mevcudiyeti her somut uyuşmazlıkta kesin biçimde ispatlanmalıdır. Çocuğun uyuduğu zannıyla müstehcen CD izlendiği sırada çocuğun uyuma numarası yaparak içerikten haberdar olduğu bir durumda, failin suçu işleme kastıyla hareket ettiğine ilişkin şüpheden uzak kesin delil elde edilemiyorsa mahkûmiyet hükmü verilemez.

Fikri İçtima Kuralları ve Güvenlik Tedbirleri

Tek bir eylemle birden fazla ceza normunun ihlal edildiği hâllerde 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümleri tatbik olunur. Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2014/8666 Esas ve 2017/3475 Karar sayılı kararında ortaya konduğu üzere, failin cep telefonundan çocuk yaştaki mağdurun telefonuna müstehcen görüntü göndermesi fiili hem 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki müstehcenlik suçunu hem de 105. maddesindeki cinsel taciz suçunu ihlal eder. Bu durumda fail hakkında daha ağır neticeyi öngören müstehcenlik suçundan ceza tayin edilmesi zorunludur. Benzer biçimde, hem çocukların yer aldığı hem de doğal olmayan cinsel birleşmeleri içeren materyallerin bulundurulması fiilinde, 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören 226. maddenin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi tatbik edilir.

Kişi, kasten işlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kanunda sayılan hak ve yetkileri kullanmaktan yoksun bırakılır. Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 2017/497 Esas ve 2017/2559 Karar sayılı ilamı ve 5237 sayılı Kanun'un 53. maddesi gereğince, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerine ilişkin hak yoksunluğu sanığın kendi altsoyu bakımından koşullu salıverilme anına kadar, diğer şahıslara karşı ise hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerlidir. Hapis cezası ertelenen, denetimli serbestlik tedbiri uygulanan veya koşullu salıverilen hükümlü hakkında kendi altsoyu üzerindeki bu yetkiler yönünden hak yoksunluğu uygulanmaz. Ayrıca kısa süreli hapis cezası ertelenenler ile fiili işlediği sırada on sekiz yaşını doldurmamış kişiler hakkında hak yoksunluğu hükümleri tatbik edilmez.

Soruşturma Usulü, Teşebbüs ve Dava Zamanaşımı

Müstehcenlik suçlarının soruşturulması ve kovuşturulması şikâyet şartına tabi tutulmamıştır; cumhuriyet savcılıklarınca ve adli makamlarca re'sen soruşturma yürütülür ve kamu davası açılır. Müstehcen içeriklerin basın ve yayın araçlarıyla yayılmasına yönelik fiillerde, ürünün basıldığı fakat matbaada tutularak henüz dağıtıma çıkarılmadığı hâllerde suç tamamlanmamış sayılacağından eylem teşebbüs aşamasında kabul edilebilir.

Bu suç tipinde dava zamanaşımı süreleri eylemin niteliğine ve kanundaki ceza haddine göre değişmektedir. 5237 sayılı Kanun'un 226. maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrasının ikinci cümlesi ve dördüncü fıkrasında tanımlanan fiiller yönünden dava zamanaşımı süresi 8 yıldır. Çocukların üretimde araç olarak kullanılmasını içeren üçüncü fıkranın birinci cümlesi ile nitelikli içeriklerin basın-yayın vasıtasıyla dağıtımını ve çocuklara eriştirilmesini düzenleyen beşinci fıkradaki suçlar bakımından ise dava zamanaşımı süresi 15 yıldır.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy