Lisanssız Yazılımda Delil Tespiti ve Bilirkişi İncelemesi

Lisanssız yazılım kullanımına dayanan bir vakıa, görülmekte olan davada henüz incelenmemişse veya ileride açılacak davada ileri sürülecekse keşif, bilirkişi incelemesi ya da tanık anlatımıyla tespit ettirilebilir. Talebin kabulü hukuki yarara bağlıdır. Kanun, yazılım veya lisans belgelerine özgü ayrı bir teknik veri listesi kurmaz. Ceza soruşturmasında bilgisayar, program ve kütüklerin aranması, kopyalanması ve çözülmesi ise ayrıca kuvvetli şüphe ve başka yoldan delil elde edilememesi şartlarına tabidir.

Delil tespitinin konusu ve hukuki yarar

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 400 üncü maddesinin birinci fıkrası, taraflardan her birine iki durumda delil tespiti isteme imkânı tanır: vakıa görülmekte olan davada henüz inceleme sırasına gelmemiş olabilir ya da ileride açılacak davada ileri sürülecek olabilir. İstenebilecek işlemler keşif, bilirkişi incelemesi ve tanık anlatımının alınmasıdır. Hüküm belirli bir eser türüne veya yazılımın kullanım biçimine özgülenmemiştir.

Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre talep için hukuki yarar bulunmalıdır. Kanunun açıkça öngördüğü haller dışında, delilin hemen tespit edilmemesi hâlinde kaybolacağı ya da sonradan ileri sürülmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ihtimal dâhilindeyse hukuki yarar var sayılır.

Başvurulacak mahkeme

Dava henüz açılmamışsa başvuru, esas hakkındaki davaya bakacak mahkemeye yapılır. Keşif veya bilirkişi incelemesine konu şeyin bulunduğu yerdeki sulh mahkemesi de başvuruya açıktır. Tanık dinlenecekse, tanığın oturduğu yerdeki sulh mahkemesinden de tespit istenebilir.

Noterlerin 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümler saklıdır. Esas dava açıldıktan sonra, tespiti yapan mahkemenin yetkisiz veya görevsiz olduğu ileri sürülemez.

Dava açıldıktan sonra her türlü delil tespiti talebi bakımından yalnız davanın görüldüğü mahkeme hem yetkili hem görevlidir.

Dilekçenin içeriği, avans ve bildirim

6100 sayılı Kanun’un 402 nci maddesinin birinci fıkrasına göre dilekçede dört unsur yer alır: tespit edilmesi istenen vakıa, tanıklara veya bilirkişilere yöneltilecek sorular, delilin kaybolacağı ya da gösterilmesinin zorlaşacağı kuşkusunu doğuran sebepler ve aleyhine tespit istenen kişinin adı, soyadı ile adresi. Durum ve koşullar bu kişinin gösterilmesine imkân vermiyorsa talep, kişi belirtilmese de geçerliliğini korur.

Mahkemenin belirlediği tespit giderleri avans olarak ödenmedikçe sonraki işlemlere geçilmez. Talep haklı görülürse karar, dilekçeyle birlikte karşı tarafa bildirilir. Kararda tespitin yöntemi ve zamanı, karşı tarafın işlem sırasında hazır bulunabileceği ve varsa itiraz ile ek soruların bir hafta içinde bildirileceği açıklanır.

22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun’un 44 üncü maddesiyle eklenen hükme göre, tespit tamamlandıktan sonra tutanağın ve varsa bilirkişi raporunun bir örneği mahkeme tarafından karşı tarafa resen tebliğ edilir.

Önceden bildirim yapılmadan tespit

6100 sayılı Kanun’un 403 üncü maddesi, karşı tarafa tebligat yapılmadan tespiti yalnız talep sahibinin haklarının korunması bakımından zorunluluk bulunan hâllere bağlar. Bu zorunluluk, her yazılım olayında kendiliğinden gerçekleşmiş sayılmaz.

Bildirimsiz tespit tamamlandıktan sonra dilekçe, karar, tutanak ve varsa bilirkişi raporu mahkemece kendiliğinden diğer tarafa gönderilir. Karşı taraf, tebliğden itibaren bir hafta içinde delil tespiti kararına itiraz edebilir.

Bilirkişinin görev sınırı

6754 sayılı Bilirkişilik Kanunu’nun 3 üncü maddesine göre bilirkişi görevini dürüstlük kuralları içinde, bağımsız, tarafsız ve objektif biçimde yürütür. Genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözülebilecek konularda bilirkişiye başvurulamaz.

Bilirkişi, raporunda uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren hususların dışına çıkarak açıklama yapamaz; hukuki nitelendirme ve değerlendirmede bulunamaz. 6100 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesi de aynı sınırı hem yazılı rapora hem sözlü açıklamaya uygular ve hukuki nitelendirme ile değerlendirmeyi hâkime bırakır.

Bilirkişi verilen işi bizzat yapar; işin bir bölümünü veya tamamını başkasına devredemez. Görevi nedeniyle kendisine verilen bilgi ve belgelerin ve öğrendiği sırların gizliliğini korur. Gizlilik yükümlülüğü görev bittikten sonra da sürer.

Çözümü uzmanlık, özel veya teknik bilgi gerektiren sorun açıkça belirtilmeden ve incelemenin kapsamı ile sınırları açıkça gösterilmeden bilirkişi görevlendirilemez. Aynı konuda bir kez rapor alınması esastır; rapordaki eksiklik veya belirsizlik giderilecekse ek rapor istenebilir. Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi veya buna entegre sistemler ve yazılımlar üzerinden ulaşılabilen bilgiler ya da çözülebilen sorunlar için bilirkişiye başvurulamaz.

Raporun içeriği, itiraz ve yeni inceleme

6100 sayılı Kanun’un 279 uncu maddesine göre yazılı raporda tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği konular, gözlem ve inceleme yapılan maddi vakıalar, gerekçe ve ulaşılan sonuçlar bulunur. Görüş ayrılığı varsa sebebi, ayrıca düzenleme tarihi ile bilirkişi veya bilirkişilerin imzaları da raporda yer alır.

Kurul içinde azınlıkta kalan bilirkişi, oy ve görüşünü ayrı bir rapor hâlinde de mahkemeye sunabilir.

Taraflar, raporun kendilerine tebliğinden itibaren iki hafta içinde üç talepte bulunabilir: eksik görülen hususların tamamlatılması, belirsiz hususların açıklattırılması veya yeni bilirkişi atanması.

22/7/2020 tarihli ve 7251 sayılı Kanun’un 24 üncü maddesiyle eklenen cümleye göre, rapora karşı talebin iki haftada hazırlanması çok zor veya imkânsızsa ya da özel veya teknik çalışma gerektiriyorsa, aynı süre içinde başvuran tarafa ek süre verilebilir. Ek süre, asıl sürenin bitiminden itibaren işlemeye başlar, bir defayla sınırlıdır ve iki haftayı geçemez.

Mahkeme, eksiklik veya belirsizliği gidermek için bilirkişiye yeni sorular yönelterek ek rapor alabilir. Belirleyeceği duruşmada bilirkişiden sözlü açıklama istemesi de mümkündür. Gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla incelemenin tekrarlanmasına da karar verebilir.

İzinsiz işlemler ve bedel talebi

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 68 inci maddesine göre, hak sahiplerinden Kanuna uygun yazılı izin alınmadan eser, icra, fonogram veya yapımlar işlenir, çoğaltılır, çoğaltılmış nüshaları yayılır, temsil edilir ya da her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletilirse, izni alınmamış hak sahipleri bedel isteyebilir. İstenebilecek tutar, sözleşme yapılmış olsaydı istenebilecek bedelin veya Kanun hükümlerine göre belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasıdır.

İzinsiz çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibinin önünde üç seçenek vardır: çoğaltılmış kopyalar ile çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını istemek; bunların üretim maliyeti fiyatını aşmayacak uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini istemek; sözleşme varsa isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep etmek. Bu seçeneklerden birinin kullanılması, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.

Kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde bulunan nüshalar bakımından ikinci fıkradaki seçeneklerden birini kullanabilir. İkinci ve üçüncü fıkralardaki yetkilerin eser sahibi dışındaki hak sahiplerince kullanılabilmesi, eser sahibinin Kanunun 52 nci maddesine uygun yazılı çoğaltma izninin bulunmasına bağlıdır.

Hak sahiplerinden biri ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca talepte bulunduğunda, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanamaz. Bedel talebinde bulunan kişi, tecavüz edenle sözleşme yapmış olması hâlinde sahip olabileceği bütün hak ve yetkileri de ileri sürebilir.

Görevli mahkeme ve belge sunulmamasının sonucu

5846 sayılı Kanun’un 76 ncı maddesine göre, Kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan dava ve işler ile Kanundan kaynaklanan ceza davalarında görevli mahkeme, Sınai Mülkiyet Kanunu’nun 156 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen mahkemelerdir.

Hukuk davalarında davacı, iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yetecek miktarda delil sunarsa mahkeme belirli belgeler isteyebilir. İstenecek belgeler, korunmakta olan eser, fonogram, icra, film ve yayınları kullananların Kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarını gösteren belgeler veya yararlanılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların listeleridir.

İstenen belge veya listelerin sunulamaması, sayılan eser, fonogram, icra, film ve yayınların tamamının haksız kullanılmakta olduğuna karine oluşturur. Karine, mahkemenin bu isteminden önce kendiliğinden doğmaz; metin bunu kesin ispat sonucu olarak da düzenlemez.

Ceza soruşturmasında bilgisayar kayıtları

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134 üncü maddesinin birinci fıkrası, bir suç soruşturmasında iki şart arar: somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi. Bu şartlarla hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı, şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, kayıtlardan kopya çıkarılmasına ve kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verir.

25/7/2018 tarihli ve 7145 sayılı Kanun’un 16 ncı maddesiyle eklenen cümlelere göre savcının kararı, yirmi dört saatlik süre dolmadan hâkimin onayına sunulur. Hâkim de onay veya ret yönündeki kararını bu süreyi geçirmeden verir. Süre bu şekilde sona ererse ya da hâkim işlemin aksi yönünde karar verirse, alınan kopyalar ve çözülmüş metinler gecikmeden imha edilir.

Şifre çözülemediği, gizlenmiş bilgiye ulaşılamadığı veya işlemin uzun süreceği için sisteme girilemezse, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi amacıyla araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifre çözülüp gerekli kopyalar alındığında elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeği alınır. Bu yedekten çıkarılan bir kopya şüpheliye veya vekiline verilir; yapılan işlem tutanağa geçirilir ve imzalanır. Elkoyma olmaksızın da sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılır, bu durum tutanağa kaydedilir ve ilgililerce imzalanır.

Sık sorulan sorular

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy