Lisanssız Yazılımda Arama, Elkoyma ve Dijital İnceleme

Lisanssız yazılım kullanımına ilişkin iddialar kapsamında yürütülen adli soruşturmalarda arama, elkoyma ve dijital veri incelemeleri 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kurallarına göre yürütülür. 5846 sayılı Kanun'un 71 ve 72. maddelerinde düzenlenen suçlar bakımından soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyet şartına bağlıdır.

Arama Kararının Şartları ve Gece Vakti Arama Sınırı

Ceza Muhakemesi Kanunu m. 118/1 uyarınca konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Bununla birlikte aynı maddenin ikinci fıkrası, suçüstü hâlinde, gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda ya da yakalanmış veya gözaltına alınmış olup firar eden kişi ile tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda bu yasağın geçerli olmayacağını öngörmektedir.

Arama kural olarak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, savcıya ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile icra edilebilir. Bununla birlikte konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, yalnızca hâkim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir; bu mekânlarda kolluk amirinin emrinin yeterli olmadığı CMK m. 119/1'de açıkça düzenlenmiştir. Arama karar veya emrinde aramanın nedenini oluşturan fiilin, aranılacak kişinin, konut veya diğer yerin adresinin ya da eşyanın ve kararın geçerli olacağı sürenin açıkça yer alması zorunludur. Cumhuriyet savcısı hazır bulunmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalarda o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması CMK m. 119/4 gereğidir.

Bilgisayarlarda ve Kütüklerde Arama, Kopyalama ve Elkoyma Usulü

CMK m. 134/1 kapsamında bir suç dolayısıyla yürütülen soruşturmada, şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılabilmesi, kayıtlardan kopya çıkarılabilmesi ve bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilebilmesi için iki ön koşul aranmaktadır: somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması. Bu karar hâkim tarafından, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde ise Cumhuriyet savcısı tarafından verilir. Savcının verdiği karar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur; hâkim de kararını en geç yirmi dört saat içinde açıklar. Sürenin dolması ya da hâkimin aksine karar vermesi durumunda çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması veya işlemin uzun sürecek olması hâlinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi amacıyla bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözülmesi ve gerekli kopyaların alınmasının ardından elkonulan cihazlar gecikmeksizin iade edilir.

CMK m. 134/3-4 uyarınca bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu yedekten çıkarılan bir kopya şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır. Bunun yanı sıra CMK m. 134/5, cihazlara ve kütüklere elkonulmaksızın da sistemdeki verilerin tamamının ya da bir kısmının kopyasının alınmasına olanak tanımaktadır; bu yolla alınan kopyalar kâğıda yazdırılarak tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imzalanır.

Fikri Mülkiyet Kapsamındaki Şikâyet ve Koruma Tedbirleri

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m. 75 uyarınca 71 ve 72. maddelerde sayılan suçlardan dolayı soruşturma ve kovuşturma yapılması şikâyete bağlıdır. Şikâyetin geçerli kabul edilebilmesi için hak sahiplerinin veya üyesi oldukları meslek birliklerinin haklarını kanıtlayan belge ve sair delilleri Cumhuriyet başsavcılığına sunmaları zorunludur; bu belgeler şikâyet süresi içinde verilmezse kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Kanun, soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı bu suçlar bakımından hak sahiplerinin şikâyet haklarını kullanabilmelerini sağlamak amacıyla başta yetkili bakanlıklar olmak üzere ilgili gerçek ve tüzel kişilerin hak sahiplerini haberdar etmesini de öngörmektedir.

Şikâyet üzerine Cumhuriyet savcısı, suç konusu eşya hakkında Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre elkoyma tedbirinin uygulanmasına ilişkin gerekli işlemleri yürütür. Savcı gerek görmesi hâlinde, hukuka aykırı çoğaltıldığı iddia edilen eserlerin çoğaltılmasıyla sınırlı olmak üzere faaliyetin durdurulmasına da karar verebilir. Bu karar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur; hâkim tarafından yirmi dört saat içinde onaylanmayan karar hükümsüz kalır.

5846 sayılı Kanun m. 72, lisanssız yazılım kullanımını doğrudan düzenlemek yerine daha özgün bir alanı kapsamaktadır: eser ve yapımların korunması amacıyla uygulanan erişim kontrolü, şifreleme veya çoğaltım kontrol mekanizmalarını etkisiz kılmaya yönelik ürün ve araçları imal ya da ithal eden, dağıtan, satan, kiraya veren veya ticari amaçla elinde bulunduranlar ile bu ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunanlar hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.

Hukuk Davalarında Karine ve İhtiyati Tedbirler

5846 sayılı Kanun m. 76 uyarınca açılacak hukuk davalarında mahkeme, davacının iddianın doğruluğu hakkında kuvvetli kanaat oluşturmaya yeter miktar delil sunması hâlinde, korunan eserleri kullananlardan kanunda öngörülen izin ve yetkileri aldıklarına dair belgeleri veya yararlanılan tüm eserlerin listelerini sunmasını isteyebilir. Bu belge veya listelerin mahkemeye sunulamaması, ilgili eserlerin haksız kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder. Kanunun düzenlediği hukuki ilişkilerden doğan davalar ile ceza davalarında görevli mahkemeler, Sınai Mülkiyet Kanunu m. 156/1'de belirtilen mahkemelerdir.

Ayrıca esaslı bir zararın, ani bir tehlikenin veya emrivakilerin önlenmesi amacıyla hukuk mahkemesi davadan önce veya sonra ihtiyati tedbir kararı verebilir; bu kapsamda işin yapıldığı yerin kapatılması veya açılması, belirli bir fiilin yapılması ya da yapılmaması ve çoğaltılmış nüshaların ya da çoğaltma araçlarının muhafaza altına alınması gibi tedbirlere hükmedilebilir. İhtiyati tedbir kararında, emre muhalefetin İcra ve İflas Kanunu'nun 343. maddesindeki cezai sonuçları doğuracağı da açıklanır.

Genel Elkoyma Güvenceleri, İletişim Denetimi Sınırı ve Veri Koruma

CMK m. 127 uyarınca genel elkoyma işlemi hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, savcıya ulaşılamazsa kolluk amirinin yazılı emriyle icra edilir; işlemi gerçekleştiren kolluk görevlisinin açık kimliği tutanağa geçirilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur; hâkim kararını elkoymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklamazsa elkoyma kendiliğinden kalkar. Zilyetliğindeki eşyaya elkonulan kimse hâkimden her zaman karar verilmesini isteyebilir; elkoyma işlemi suçtan zarar gören mağdura da gecikmeksizin bildirilir.

CMK m. 135/8 gereğince telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler yalnızca maddede tahdidi olarak sayılan katalog suçlar bakımından uygulanabilir. Bu suç kataloğunda 5846 sayılı Kanun kapsamındaki fiiller yer almamaktadır.

Kurum ve kuruluşların kendi bünyelerinde yürüttükleri iç denetim süreçlerinde 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu m. 10 gereğince veri sorumlusunun kimliği, işleme amacı, verilerin aktarılabileceği kişiler ve bu aktarımın amacı, veri toplama yöntemi ile hukuki sebebi ve ilgili kişinin kanuni hakları konusunda aydınlatma yapılması zorunludur. Ayrıca veri sorumlusu, kişisel verilerin hukuka aykırı işlenmesini ve hukuka aykırı erişilmesini önlemek ile verilerin muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri almak zorundadır. Kişisel verilerin kendi adına başka bir gerçek veya tüzel kişi tarafından işlenmesi hâlinde veri sorumlusu, bu tedbirlerin alınması konusunda söz konusu kişilerle birlikte müştereken sorumludur. Veri sorumlusu ayrıca kendi kurum veya kuruluşunda bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını sağlamak amacıyla gerekli denetimleri yapmak veya yaptırmak zorundadır.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy