Kişiye Sıkı Sıkıya Bağlı Hak Ne Demek ve Nasıl Kullanılır?

Ceza Genel Kurulu         2021/254 E.  ,  2022/73 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Suça sürüklenen çocuk … hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/2, 35/2, 31/3, 62, 51 ve 51/3. maddeleri uyarınca 2 yıl 11 ay 16 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, 1 yıl 6 ay süre ile denetime tabi tutulmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK’nın 109/2, 109/3-f, 109/5, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin … 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2014 tarihli ve 25-51 sayılı hükümlerin katılan mağdure vekili, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün ise Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 02.11.2020 tarih ve 8674-4579 sayı ile; "…Katılan mağdure vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde; Suç tarihinde on beş yaşını tamamlamayan mağdurenin velayet hakkına sahip kanuni temsilcileri katılanlar…le …’in yokluklarında verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükümleri temyiz etmediklerinin anlaşılması karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin davaya katılma ve hükümleri temyize hakkı bulunmadığı gibi mahkemece verilen katılma kararı da bu hakkı vermeyeceğinden, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca reddine, O Yer Cumhuriyet Savcısının çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince; Olay tarihinde yedi yaşı içerisinde bulunan mağdurenin aşamalarda vajinasına organ sokulduğunu belirtmesi bu iddiayı doğrular şekilde Atatürk Üniversitesi Tıp Fakültesi Adil Tıp Anabilim Dalı tarafından düzenlenen 10.06.2013 tarihli genital raporda, hymen ön tarafında saat kadranına göre 3-5 arasında 2X4 mm ebadında hiperemik noktasal kanama alanı ile saat 7 hizasında labium minusa doğru uzanan 4 mm boyunda yüzeysel cilt bütünlüğü bozulmasına bağlı hiperemik laserasyon tespitlerinin yapılması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, suça sürüklenen çocuğun, olay günü mağdureyi saklambaç oynayacakları hilesiyle götürdüğü boş binada külotlu çorabını çıkardıktan sonra penisini tükürükleyerek art arda vajinasına soktuğu mağdurenin bağırması üzerine ağzını kapattığı anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK’nın 103/2-4. maddeleri gereğince cezalandırılması yerine delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabul ve uygulamaya göre de; Mahkumiyet hükmünden sonra… Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/02 Esas, 2014/209 Karar sayılı, 28.05.2014 kesinleşme tarihli ilamı uyarınca suça sürüklenen çocuğun doğum tarihinin 20.02.1998 olarak düzeltildiği anlaşıldığından, yaş tashihi davasına ilişkin dosyanın aslı veya onaylı suretinin temin edilerek incelenip, bu konuda suça sürüklenen çocuğun anne ve babası ile belirlenecek tanıklar da dinlendikten sonra toplanacak delillere göre suç tarihindeki yaşına yönelik maddi hakikatın tespit edilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Hükmedilen 2 yıl 11 ay 16 gün hapis cezası ertelenen suça sürüklenen çocuk hakkında belirlenen denetim süresinin tayin edilen ceza süresinden az olamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde 1 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesi suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 51/3. maddesine muhalefet edilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.11.2020 tarih ve 153763 sayı ile; "…… Cumhuriyet Başsavcılığının 17/01/2014 tarih ve 2014/226 Esas sayılı iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk …'nun TCK'nın 103/2,31/3, 109/1, 109/3-f, 109/5, 31/3 ve 63 maddeleri gereğince açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda suça sürüklenen çocuğun TCK'nın 103/2, 35/2, 31/3, 62 ve 109/2-3.f-5, 31/3, 62 maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiş, bu karar katılan mağdure vekili ve Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmiştir. Katılan mağdure vekilinin temyiz istemi buna hak ve yetkisi olmadığından bahisle Yüksek dairece reddedilmiştir. CMK'nın 237/1 maddesine göre; mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. CMK'nın 239/1 maddesine göre, mağdur veya suçtan zarar gören davaya katıldığında, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteyebilir. Ancak mağdur veya suçtan zarar görenin çocuk, sağır ve dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması halinde CMK'nın 239/2 maddesi gereğince avukat görevlendirilmesi için istem aranmaz. CMK'nın 239. maddesinin TBBM gerekçesi ‘Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa, avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.’ şeklindedir. Dosya kapsamından olay tarihinde 5 yaş 8 aylık olan mağdurun velayetini elinde bulunduran anne ve babasının her aşamada suça sürüklenen çocuktan şikayetçi oldukları, baba …'un 19/02/2014 tarihinde talimat mahkemesinde alınan ifadesinde şikayetçi olduğunu ve kamu davasına katılma istediğini açıkça belirttiği, anne Medine'nin açıkça katılma isteğinde bulunmasa bile sanığın cezalandırılması talebinde bulunmadığı, küçük mağdurun da sanığın cezaevine konulmasını istediği, CMK'nın 239/2 maddesi gereğince atanan ve talimat duruşmasına katılan mağdur vekilin de mağdurun yasal temsilcilerinin iradesi ile uyuşur bir şekilde suça sürüklenen çocuktan şikayetçi oldukları beyan ettiği ve katılma talebinde bulunduğu, keza asıl mahkemesinde mağdur …'u temsil eden zorunlu vekilin de bu beyan ve istekleri tekrar ettiği, mahkemenin de bu beyanlara karşı suça sürüklenen çocuk ve müdafisi ile Cumhuriyet Savcısının diyeceklerini sorduktan mağdurun kanuni temsilcileri olan anne ve babası ile mağdurun kamu davasına katılmasına usulünce karar verdiği anlaşılmaktadır. CMK'nın 2. maddesi vekili; katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukat olarak tanımlamıştır ki bu sıfatın gereği olarak vekilin, temsil ettiği kişi veya onun yasal temsilcilerinin iradesine aykırı olmamak üzere temsil ettiği kişinin kamu davasına katılmasını isteme veya hükmü onun adına temyiz etme hak ve yetkisinin olduğu açıktır. Aksinin kabulü CMK'nın 239. maddesinin TBMM gerekçesinde açıklanan ihdas nedenini ihlal edecektir. Zorunlu vekili işlevsiz kılacak, hukuki yardıma muhtaç olduğu ve bu nedenle bir vekille temsilinde zorunluluk bulunduğu yasa hükmü ile kabul edilen mağdurun haklarının korunmasını imkansız hale getirecektir. Sanığın olduğu kadar mağdurun da adalete erişme hakkının bulunduğu düşünüldüğünde bu aynı zamanda bir hak ihlali olacaktır. Somut olaya bakıldığında mağdurun yasal temsilcileri olan anne ve babasının kamu davasına katılma isteklerinin bulunması karşısında 15 yaşından küçük mağdura atanan zorunlu vekilin de bu iradeye uygun olarak mağdurun kamu davasına katılmasını isteme hakkının bulunduğu ve bu hakkı kullandığı, mahkemece mağdurun da kamu davasına katılmasına karar verildiği gözetildiğinde, katılan sıfatını kazanan mağdurun vekili olarak zorunlu vekilin mahkemece verilen hükmü, CMK'nın 242. maddesinin mağdura verdiği bir hakkın kullanılması kapsamında temyiz edebilecektir. Katılan sıfatını kazanan mağdurun yine katılan sıfatını kazanan yasal temsilcilerinin hükmü temyiz etmemesine rağmen katılan mağdur zorunlu vekilinin temyiz etmiş olması, zorunlu vekil ile mağdur velisi arasında irade çatışması olduğunu göstermeyecektir. Vekil ile velayeti elinde bulunduran yasal temsilcilerin iradesinin çatışmasından ancak 15 yaşından küçük mağdurun yasal temsilcilerinin sanıktan şikayetçi olmaması halinde bahsedilebilecektir. Somut olayda böyle bir çatışma bulunmamaktadır. Bu nedenle 15 yaşından küçük katılan mağdura atanan zorunlu vekilinin hükmü temyize hakkının bulunduğu düşünüldüğünden Yüksek Dairenin temyiz isteminin reddine ve bozmaya dair kararına itiraz etmek gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 14.06.2021 tarih ve 10169-4252 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karar bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; katılanlar … ile …’un yokluklarında verilip, usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükümleri temyiz etmemeleri karşısında katılan mağdureye CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Suç tarihinde mağdure …’un 6 yaş 4 aylık olduğu, suça sürüklenen çocuk …’nun ise 15-18 yaş aralığı arasında bulunduğu, Mağdurenin 10.06.2013 tarihinde Savcılıkta; "Eve gelince durumu anneme anlattım. Annem de beni banyo yaptırdı. Elbiselerimi çıkardı. Daha sonra amcamla birlikte… Devlet hastanesine geldim. Olay bu şekilde meydana geldi. Bu nedenle …'dan davacı ve şikâyetciyim. Uzlaşmak istemiyorum." dediği, devamında mağdure vekilinin "Beyanına iştirak ediyoruz. Olay nedeniyle şikâyetçiyiz. Cezalandırılmasını istiyoruz." şeklinde beyanda bulunduğu, Mağdurenin anne ve babası olan katılanlar … ve …’un sırasıyla 10.06.2013 tarihinde Savcılıkta; "…olay nedeniyle davacı ve şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum.", "Daha sonra olaya jandarma müdahale etti olay nedeniyle davacı ve şikâyetçiyim. Uzlaşmak istemiyorum." şeklinde beyanda bulundukları, 20.01.2014 tarihinde … 2. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe olunan… Asliye Ceza Mahkemesi tarafından Baro Başkanlığına "18 yaşından küçük olması nedeniyle CMK.nun 234/2 maddesi gereğince maddesi gereğince vekil bulundurulması zorunlu olduğundan mağdurun beyanının alınması sırasında Başkanlığınızca bir vekil tayini ile duruşmanın bırakıldığı 18/02/2014 günü saat 13:20'da mahkememizde hazır bulundurulması," içerikli müzekkere yazıldığı, Pasinler Asliye Ceza Mahkemesinde 19.02.2014 tarihinde yapılan duruşmada; mağdurenin annesi …’un "…Şikâyetçiyim. Davaya katılmak istiyorum. Bu olay nedeni ile ailecek mağdur olduk. Çocuğumda sürekli korku ve unutkanlık var. Çocuğum bu olay neden ile okulda başarılı bir çocukken dersleri kötüledi. Evde sürekli kardeşlerine vurmaya başladı. Olaydan 3-4 ay sonrasına kadar altını ıslatıyordu. Daha yeni yeni toparlanmaya başladı. Sanığın ağır bir şekilde cezalandırılmasını istiyoruz.", mağdurenin babası …’un "…Şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum. Bu olay nedeni ile ailecek mağdur olduk. Çocuğumda sürekli korku ve unutkanlık var. Sanığın ağır bir şekilde cezalandırılmasını istiyoruz.", mağdurenin "…Ben Hakan 'ın cezaevine girmesini istiyorum. Çünkü kötü şeyler yaptı. O kötü şeyleri yaptığı için yani bana … ver.", mağdure vekilinin ise "Mağdur beyanlarına ekleyecek bir husus yoktur. Olay nedeni ile…'den şikâyetçiyiz. …'nin cezalandırılmasını talep ediyoruz." dedikleri, 21.01.2014 tarihinde … 2. Ağır Ceza Mahkemesince Baro Başkanlığına hitaben; "…CMK'nun 234. maddesi gereğince mağdur için vekil bulundurulması zorunlu olduğundan aşağıda açık kimlik bilgileri yazılı mağdureye Başkanlığınızca bir vekil tayini ile tayin edilen vekilin duruşmanın bırakıldığı 19/02/2014 günü saat 14:30'da mahkememizde hazır bulundurulması," içeriğinde müzekkere yazıldığı … 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 19.03.2014 tarihinde kapalı yapılan duruşmada; "Müştekiler ve mağdurenin taleplerine istinaden ve suçtan zarar görme ihitmallerine binaen CMK.nun 237. ve 238. maddeleri gereğince müştekiler ve mağdurenin dava ve duruşmalara katılan olarak kabulüne oy birliği ile karar verildi. Kapalı duruşmaya devam olundu." şeklinde ara karar verildiği, devamında "Katılan … Vekilinden Esas Hakkındaki Mütalaya Karşı Beyanı Soruldu: Mütalaya iştirak ediyoruz, bir diyeceğimiz yoktur, suça sürüklenen çocuktan şikayetimiz devam etmektedir, suça sürüklenen çocuğun mütalaa doğrultusunda alt sınırdan uzaklaşılarak cezalandırılmasına ve hükümle birlikte tutuklu bırakılmasına karar verilmesini talep ediyoruz, dedi." şeklindeki hususunun duruşma zaptına yazıldığı, Mağdure vekilinin 20.03.2014 havale tarihli dilekçe ile suça sürüklenen çocuk hakkında teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerini temyiz ettiği, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün 20.03.2013 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edildiği, Anlaşılmaktadır. Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır." Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinin 5. bendinde ; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır" denilmektedir. Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır. Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir. 1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14). 2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15). 3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16). Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir. Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir. Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince; Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması hâlinde CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK'nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır. Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır. Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Mağdur, kanuni temsilcisinin iradesine uygun olarak katılan sıfatını aldıktan sonra mağdura atanan vekil veya mağdur için vekaletname ile görevlendirilen vekil gerek hüküm verilinceye kadar gerekse hüküm verildikten sonra mağdurun mümeyyiz kabul edilmediği süre boyunca açık bir şekilde mağdurun kanuni temsilcilerinin mağdurun menfaatleri hususunda gerekli gördüğü kanun yollarına müracaat etmek, tahliye kararına itiraz etmek gibi işlemleri kanuni temsilcinin her bir tasarruf için ayrı ayrı onayını almadan yapabilecektir. Bu şekilde kanunkoyucu yaşı küçük mağdurun, vekili aracılığıyla hukuki yardımdan istifade ederek menfaatlerinin korunmasını amaçlamıştır. Yaşı küçük mağdur için görevlendirilen avukat veya vekaletname ile görevlendirilen avukatın yaptığı her işlemde yapılan işlemler için davaya katılma talep eden kanuni temsilcilerin tekrar tekrar muvafakat göstermesini beklemek vekillik müessesesinin de amacına aykırı düşecek ve temsil edilen kişi açısından katlanılması ağır bir yük oluşturacaktır. Bu nedenledir ki kanunkoyucu açık bir şekilde CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır. Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür. Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun'un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir. Ceza Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 80-416 sayılı, 12.03.2019 tarihli ve 46-84 sayılı, 24.10.2017 tarihli ve 499-430 ile 500-431 sayılı, 20.05.2014 tarihli ve 287-273 sayılı ve 02.12.2014 tarihli ve 28-537 sayılı kararlarında ise mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, kanuni temsilcinin şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istemediğini belirttiği gibi hâllerde mağdur için kanuni temsilcinin katılma talep etmediği hâllerde mağdur vekilinin hükmü temyize hakkının olmadığı ifade edilmiştir. Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı kararında; "…mağdurenin kanuni temsilcisi olan Ömer Togay'ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır." sonucuna varmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mağdure ile anne ve babasının Savcılıkta suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi ve davacı olduklarını belirttikleri, Mahkemede; şikâyetlerinin devam etmesi ve katılma talepleri üzerine mağdure ile anne ve babasının duruşmalara katılan olarak kabullerine karar verildiği, Yerel Mahkemece hüküm kurulduktan sonra katılan mağdureye baroca atanan vekilin hükümleri 20.03.2014 tarihinde temyiz ettiği anlaşılan olayda; Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hâllerde katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olması, olayın mağdurunun anne ve babasının suça sürüklenen çocuk hakkında şikâyetçi olup davaya katılmış olmaları, Yerel Mahkemece mağdurenin ve ebeveynlerinin duruşmalara katılan sıfatıyla devam etmelerine karar verilmesi hususları gözetildiğinde katılan mağdurenin, kanuni temsilcilerinin iradesine uygun olarak kanun yoluna başvurma yetkisini kazanan vekilin suça sürüklenen çocuk hakkında verilen hükümleri temyiz etmeye hakkı olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi ve teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen bozma kararlarının kaldırılmasına, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden katılan mağdure vekilinin temyiz talepleri de incelenmek üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE, 2-Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 02.11.2020 tarihli ve 8674-4579 sayılı katılan mağdure vekilinin temyiz talebini ret ve teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna yönelik bozma kararlarının KALDIRILMASINA, 3- Dosyanın, teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri yönünden katılan mağdure vekilinin ve Cumhuriyet savcısının temyiz talepleri doğrultusunda temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olarak kapatılmasına ve arşivde bulunan dosyaların Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden, Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 08.02.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2021/382 E.  ,  2021/702 K. "İçtihat Metni" Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Teşebbüs aşamasında kalan çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından suça sürüklenen çocuk … hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda … 1. Ağır Mahkemesince 17.07.2014 tarih ve 564-244 sayı ile suça sürüklenen çocuğun eyleminin çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 32/1, 56 ve 5395 sayılı Kanun'un 11/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun'un 5. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ve … tedbirine hükmedilmesine ilişkin kurulan hükümlerin, katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 16.03.2021 tarih ve 4089-2112 sayı ile; "Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdurun velayet hakkına sahip annesi müşteki Fikriye’nin, davaya katılmasına rağmen yüzüne verilen kararı temyiz etmemesi karşısında, yaş küçüklüğü nedeniyle tayin edilen vekilin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 317. maddesi uyarınca reddine," karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2021 tarih ve 321796 sayı ile; "…Tüm bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında; 14/12/2004 doğumlu olup yargılama tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdura, mahkemece CMK'nın 239/2 maddesi uyarınca ilgili barodan vekil tayin edilmesinin istenmiş, … Barosunun 13/01/2011 tarihli yazısı ile mağdur vekili olarak Av. … görevlendirilmiş, 23/03/2011 tarihli oturumda ifadelerine başvurulan, mağdurun annesi … ve babası … sanıktan şikayetçi olduklarını ve kamu davasına katılmak istediklerini beyan etmişler, mağdur vekilinin aynı yönde istemde bulunması üzerine mahkemece davaya katılmalarına karar verilmiş, karar oturumunda hazır bulunan mağdur vekili ile katılan …'in yüzüne karşı verilen hüküm, mağdur vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir. Yargılama sürecinde katılanların şikayetlerinden vazgeçtikleri yönünde bir beyanları da olmamıştır. Bu nedenle 15 yaşından küçük katılan mağdura atanan zorunlu vekilin hükmü temyize hakkının bulunduğu kuşkusuzdur. Ayrıca,…… Şube Müdürlüğünün 23.08.2010 tarihli raporunda SSÇ' nin isnat olunan çocuğun cinsel istismarı suçunun hukuki anlam ve sonuçlarının farkında olduğu bildirildiği halde, … Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Adli Tıp Anabilim Dalınca düzenlenen 16.05.2014 tarihli raporda ise SSÇ nin iddia edilen suçların hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmediğinin belirtilerek çelişkiye neden olunması karşısında, aynı konuda bir kez de ATK' nın ilgili ihtisas kurulundan rapor alındıktan sonra SSÇ' nin hukuksal durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenlerle Yüksek Dairenin 16/03/2021 gün ve 2017/4089 Esas, 2021/2112 Karar sayılı ilamı yönünden CMK' nın 308. maddesi uyarınca itiraz yoluna başvurulması gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.10.2021 tarih ve 22393-8319 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; 1- Katılan …’in yüzüne karşı verilen hükümleri temyiz etmemesi karşısında katılan mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin temyiz etme hakkının bulunup bulunmadığının, 2- Sanık hakkında eksik araştırmayla hükümler kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca Özel Dairece katılan vekilinin temyiz isteminin reddedilip dosyanın esası hakkında inceleme yapılmaması nedeniyle Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılıp yapılamayacağının, Belirlenmesine ilişkindir. İncelenen dosya kapsamından; Suç tarihinde katılan mağdur …’in 5 yaş 4 aylık olduğu, suça sürüklenen çocuk …’ın 15 yaşının içinde bulunduğu, … 1. Ağır Ceza Mahkemesince 03.01.2011 tarihinde düzenlenen tensip zaptında mağdurun ifadesinin alınması için talimat yazılmasına, ifadesinin alınması esnasında vekil bulundurulması hususunun talimat evrakına eklenmesine karar verildiği, ayrıca 03.01.2011 tarihinde … Baro Başkanlığına yaşı küçük mağdur için vekil görevlendirilmesi amacıyla müzekkere yazıldığı, … Barosu tarafından 13.01.2011 tarihinde yaşı küçük mağdur için vekil görevlendirmesi yapıldığı, 21.08.2010 tarihinde Kollukta mağdurun anne ve babası müştekiler … ve …’in sanıktan şikâyetçi ve davacı olduklarını belirttikleri, 21.08.2010 tarihinde Karamürsel Sulh Ceza Mahkemesince sanığın tutuklanma talebinin reddine karar verildiği, bu karara katılan …’in itiraz ettiği, 11.02.2011 tarihinde … Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan istinabe duruşmasında; katılan mağdur ile anne ve babasına "Müştekiler ve mağdura CMK 234 madde uyarınca duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden vekili aracılığıyla örnek isteme, varsa tanıkların davetini isteme, vekili yoksa baro tarafından kendilerine avukat atanmasını isteme, davaya katılmış olmak koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma hakları hatırlatıldı." şeklinde bilgilendirmede bulunulduğu, katılan mağdurun haklarını anladığını ve beyanda bulunacağını ifade ettiği, beyanından sonra katılan mağdur vekilinin "Beyanlara ekleyeceğimiz bir husus yoktur sanığın cezalandırılmasını talep ediyoruz.dedi. Davaya katılma talebimiz vardır. Davaya katılan olarak kabulümüze karar verilmesini talep ediyoruz." diyerek davaya katılma talebinde bulunduğu, 11.02.2011 tarihinde … Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan istinabe duruşmasında; katılan mağdurun annesi … ile babası …'in olay nedeniyle sanıktan şikâyetçi olduklarını, davaya katılmak istediğini belirttikleri, 23.03.2011 tarihinde … 1. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan duruşmada; katılan mağdurun babası … ile annesi …'e … Ağır Ceza Mahkemesinde tespit olunan kimlikleri tahtında CMK’nın 234. maddesindeki hakları hatırlatılarak sorulduğunda; …’in; "Ben … Ağır Ceza Mahkemesinde verdiğim yakınmamı tekrar ediyorum, şikâyetçiyim, suça sürüklenin cezalandırılmasını istiyorum." dediği, …’in; "Ben de … Ağır Ceza Mahkemesindeki beyanlarımı tekrarlıyorum, şikâyetçiyim, cezalandırılmasını istiyorum." şeklinde beyanda bulunduğu, katılan mağdurun vekilinden sorulması üzerine; "Mağdur adına şikâyetçiyiz, davaya katılmak istiyoruz." dediği, Yerel Mahkemece kurulan ara kararla suçtan zarar görmesi ihtimaline ve katılma istemine göre şikâyetçiler Bartu, … ve …'in CMK’nın 238. maddesi gereğince kamu davasına katılmalarına karar verildiği, devamında duruşma tutanağında "katılanlar ve katılan vekilinden soruldu" ibaresine yer verilerek yaşı küçük mağdurun katılan olarak kabul edildiği, Katılanlara duruşma günlerini bildiren tebligat yapılmadığı ancak 02.06.2011 tarihinde yapılan 2. celse duruşma tutanağına göre; katılanlar … ve Fikriye ile katılan mağdur vekilinin duruşmaya geldikleri, 24.10.2013 tarihinde yapılan 10. celse duruşma tutanağına göre; katılanlar … ve Fikriye ile katılan mağdur vekilinin duruşmaya geldikleri,…… Şube Müdürlüğünce düzenlenen 09.10.2013 tarihli raporun okunup sorulması üzerine katılanlar ve katılan mağdur vekilinin rapor doğrultusunda işlem yapılmasını talep ettikleri, 10.06.2014 tarihinde yapılan 14. celse duruşma tutanağına göre; … Üniversitesi…Anabilim Dalı Başkanlığından suça sürüklenen çocuğun ceza ehliyetine ilişkin olarak 02.06.2014 tarihinde düzenlenen raporun okunup sorulması üzerine; katılan mağdur vekilinin raporu kabul etmediklerine dair beyanının duruşma zaptına geçtiği, 17.07.2014 tarihinde yapılan 15. celse duruşma tutanağına göre; katılan … ile katılan mağdur vekilinin duruşmaya geldikleri, "Mağdur çocuğun vekilinin iki sayfadan ibaret beyanını içerir yazı ve ekinde Yargıtay içtihadı sunmuş olduğu görüldü, alındı okundu dosyaya eklendi. Mağdur vekilinden soruldu: Yazılı talebimizi tekrar ediyoruz, biz … Üniversitesi tarafından düzenlenen rapor hüküm vermeye yeterli olmadığından, dolayısıyla Adli Tıp Kurumu İhtisas Dairesinden bu yönde karar alınması gerektiğini düşünüyoruz, bu yönde talebimiz vardır. Zira üniversite tarafından düzenlenen raporda suça sürüklenenin şu andaki durumu itibariyle tespit yapılmış ve rapor tanzim edilmiştir, olay anındaki durumu tespit edilmemiştir." şeklindeki hususların zapta geçtiği, katılan …’in beyanının alınmadığı, suça sürüklenen çocuk hakkında iddianameye konu suçlar nedeniyle ceza verilmesine yer olmadığına karar verilerek … tedbirlerine hükmedildiği, … 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.07.2014 tarihli ve 564-244 sayılı gerekçeli kararın karar başlığında yaşı küçük mağdurun katılan olarak, ona atanan zorunlu vekilin katılan vekili olarak, annesi … ile babası …’in katılan olarak gösterildikleri, katılanlar için herhangi bir vekil gösterilmediği, Katılan mağdur vekilinin 17.07.2014 tarihinde 10.06.2014 tarihli esas hakkında mütalaaya karşı beyanlarını sunduğu dilekçede; raporlar arasında çelişki bulunduğunun, Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınması gerektiğinin belirtildiği, 21.07.2014 tarihinde katılan mağdur vekilinin suça sürüklenen çocuk hakkında verilen kararı usul ve yasaya aykırı olduğundan bahisle temyiz ettiğini bildirdiği, 13.08.2014 havale tarihli dilekçe ile katılan mağdur vekilinin suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen 16.05.2014 tarihli rapor ile 23.08.2010 tarihli rapor arasında çelişki bulunduğunu, bu çelişkinin Adli Tıp ilgili İhtisas Kurulundan rapor alınmak suretiyle giderilmesi gerektiğini, ayrıca suça sürüklenen çocuk hakkında tanzim edilen 16.05.2014 tarihli raporun suça sürüklenen çocuğun suç tarihindeki durumunu değil de rapor tarihindeki durumunu değerlendirmesinin doğru olmadığını belirttiği, 22.07.2014 tarihinde gerekçeli kararın katılan …’e, katılan mağdur vekilinin temyiz dilekçesinin ise katılan …’e usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, Katılan mağdur vekilinin temyizi üzerine suça sürüklenen çocuk hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 14.06.2017 tarihli ve 321796 sayılı tebliğnamenin katılanlar … ve …’e tebliğe çıkartılmış olup her iki tebligatın da 28.07.2017 tarihinde katılan …’e yapıldığı, 16.03.2017 tarihinde katılan mağdur vekilince sunulan dilekçede; katılan mağdurun 8 yıldır hâlen psikolojik tedavisinin devam ettiğini, suça sürüklenen çocuğun ise askeri görevini yerine getirmekte olduğunu, cezai ehliyeti olmadığı belirtilen suça sürüklenen çocuğun TSK tarafından nasıl askere yeterlilik raporu aldığı hususunun düşündürücü olduğunu beyan ettiği, 27.07.2017 tarihinde düzenlenen vekaletname ile katılan mağdur ve katılanların bir avukata vekaletname verdikleri, tevkil edilen avukatın 24.10.2017 tarihinde Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçede; raporlar arasında çelişki olduğunu, suça sürüklenen çocuğun askerlik yaptığını, dosyanın bozulmasına karar verilmesini talep ettiklerini belirttiği, 10.12.2019 tarihinde katılan …'in Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezine yaptığı başvuruda; dosyanın 2017 yılında Yargıtay'a gittiğini, olayın olduğu tarihte mağdurun ana sınıfına dahi gitmediğini ancak hâlihazırda lise ikinci sınıfta eğitim gördüğünü, yargılamanın çok uzun sürdüğünü, suça sürüklenen çocuk hakkında akli dengesi tam olmadığı yönünde rapor alındığını ancak askere gidip askerliğini yaptığını, çocuk olduğu için onu yıllarca oyaladığını ancak televizyonlardaki tecavüz haberlerini gören mağdurun tecavüze uğradığının farkında olduğunu, mahkemenin ne zaman olacağını, suça sürüklenen çocuğun ne zaman cezasını çekeceğini sorduğunu, 10 yıldır Türk adaletine güvendiklerini bildirdiği, Anlaşılmaktadır. Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın "Mağdur ve şikâyetçinin hakları" başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; "Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi hâlinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234/1. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, CMK'nın 239/1. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması hâlinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Anılan Kanun'un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; "Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır." Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin "Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi" başlıklı 5. maddesinin 5. bendinde ; "Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır" denilmektedir. Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır. Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir. 1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır (m.14). 2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır (m.15). 3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar (m. 16). Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 tarihli ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarihli ve 43-50 ile 02.03.2004 tarihli ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki "temyiz kudreti" kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, "kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir" şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, "henüz 18 yaşını doldurmamış kişi" olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, "onbeş yaşını bitirmiş", "onbeş yaşını tamamlamamış" şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklar ile "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, "onbeş yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede "onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış" olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, "onbeş yaşını tamamlamamış" çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir. Yine Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir. Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince; Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması hâlinde CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK'nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır. Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır. Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Mağdur, kanuni temsilcisinin iradesine uygun olarak katılan sıfatını aldıktan sonra mağdura atanan vekil veya mağdur için vekaletname ile görevlendirilen vekil gerek hüküm verilinceye kadar gerekse hüküm verildikten sonra mağdurun mümeyyiz kabul edilmediği süre boyunca açık bir şekilde mağdurun kanuni temsilcilerinin mağdurun menfaatleri hususunda gerekli gördüğü kanun yollarına müracaat etmek, tahliye kararına itiraz etmek gibi işlemleri kanuni temsilcinin her bir tasarruf için ayrı ayrı onayını almadan yapabilecektir. Bu şekilde kanunkoyucu yaşı küçük mağdurun, vekili aracılığıyla hukuki yardımdan istifade ederek menfaatlerinin korunmasını amaçlamıştır. Yaşı küçük mağdur için görevlendirilen avukat veya vekaletname ile görevlendirilen avukatın yaptığı her işlemde yapılan işlemler için davaya katılma talep eden kanuni temsilcilerin tekrar tekrar muvafakat göstermesini beklemek vekillik müessesesinin de amacına aykırı düşecek ve temsil edilen kişi açısından katlanılması ağır bir yük oluşturacaktır. Bu nedenledir ki kanunkoyucu açık bir şekilde CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır. Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür. Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun'un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir. Ceza Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 80-416 sayılı, 12.03.2019 tarihli ve 46-84 sayılı, 24.10.2017 tarihli ve 499-430 ile 500-431 sayılı, 20.05.2014 tarihli ve 287-273 sayılı ve 02.12.2014 tarihli ve 28-537 sayılı kararlarında ise mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK'nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, kanuni temsilcinin şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istemediğini belirttiği gibi hâllerde mağdur için kanuni temsilcinin katılma talep etmediği hâllerde mağdur vekilinin hükmü temyize hakkının olmadığı ifade edilmiştir. Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı kararında; "…mağdurenin kanuni temsilcisi olan Ömer Togay'ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır." sonucuna varmıştır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Mağdureyle anne ve babasının Kollukta suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi ve davacı olduklarını belirttikleri, Mahkemede; şikâyetlerinin devam etmesi ve davaya katılma talebinde bulunmaları üzerine mağdureyle anne ve babasının duruşmalara katılan olarak kabullerine karar verildiği, duruşma günlerine ilişkin tebligat yapılmadığı hâlde katılanların 2, 10 ve 14. celselere iştirak ettikleri, suça sürüklenen çocuk hakkında Yerel Mahkemece hüküm kurulduktan sonra 27.07.2017 tarihinde düzenlenen vekaletnameyle katılan mağdur ve katılanların bir avukata vekaletname verdikleri, vekalet verilen avukatın 24.10.2017 tarihinde Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçede; raporlar arasında çelişki olduğunu, suça sürüklenen çocuğun askerlik yaptığını, dosyanın bozulmasına karar verilmesini talep ettiklerini belirttiği, katılan mağdur vekilinin temyizi üzerine suça sürüklenen çocuk hakkında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 14.06.2017 tarihli ve 321796 sayılı tebliğnamenin 28.07.2017 tarihinde katılan …’e tebliğ edildiği, 10.12.2019 tarihinde katılan …’in Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezine yaptığı başvuruda özetle; yargılamanın çok uzun sürdüğünü, suça sürüklenen çocuk hakkında akli dengesi tam olmadığı yönünde rapor alındığını ancak suça sürüklenen çocuğun askere gidip askerliğini yaptığını belirttiği olayda; Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hâllerde katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olması, olayın mağdurunun anne ve babasının suça sürüklenen çocuk hakkında şikâyetçi olup davaya katılmış olmaları, Yerel Mahkemece mağdur ile anne ve babasının duruşmalara katılan sıfatıyla devam etmelerine karar verilmesi hususları gözetildiğinde katılan mağdurun, kanuni temsilcilerinin iradesine uygun olarak kanun yoluna başvurma yetkisini kazanan vekilinin suça sürüklenen çocuk hakkında verilen hükümleri temyiz etmeye hakkı olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Kaldı ki, katılan mağdur vekilinin suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümleri temyiz etmesi yönündeki iradesiyle suça sürüklenen çocuktan şikâyetçi olup cezalandırılmasını talep eden ve haklarında davaya katılan olarak kabullerine karar verilen katılanların iradeleri arasında çelişki oluşmadığı, son celsede katılan mağdur vekili ve katılan …’nin hazır bulundukları, katılan mağdur vekilinin suça sürüklenen çocuk hakkında düzenlenen 16.05.2014 tarihli raporu kabul etmediğini belirttiği, duruşmada hazır bulunan katılan …’nin raporu kabul ettiğine dair herhangi bir beyanda bulunmadığı, söz konusu celsede suça sürüklenen çocuk hakkında ceza verilmesine yer olmadığına ve … tedbiri uygulanmasına karar verildiği, katılan mağdur ve katılanlar tarafından davayı takip etmesi için 27.07.2017 tarihinde düzenlenen vekaletname ile başka bir vekilin görevlendirildiği, 28.07.2017 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 2014/321796 sayılı tebliğnamede açık bir şekilde hükmü katılan mağdur vekilinin temyiz ettiği hususunun yazılı olduğu, 28.07.2017 tarihinde tebliğnamenin katılan …’e tebliğ edildiği, katılan …’nin 10.12.2019 tarihinde Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezine yaptığı başvuru ve içeriği de dikkate alındığında katılanların ısrarlı bir şekilde davayı takip ettikleri, katılanların ne hüküm verilinceye kadar ne de hüküm verildikten sonra katılma taleplerinden vazgeçtikleri, suça sürüklenen çocuk hakkındaki hükümleri temyiz etmek istemedikleri yönünde hiçbir beyanda bulunmadıkları, tam aksine suça sürüklenen çocuk hakkında karar verilmesinden sonra yeni bir vekil tayin etmek, CİMER’e başvuru yapmak şeklinde tasarruflarla katılan mağdur vekiliyle aralarında, iradelerinin çeliştiği sonucunu doğuracak hiçbir tasarrufta bulunmadıkları, katılan …'nin, katılan mağdur vekiliyle birlikte hazır olduğu son celsede yüzüne karşı verilen hükmü temyiz etmemesinin katılma isteminden vazgeçtiği yönünde yorumlanmasına hukuken imkân bulunmadığı hususları da göz önüne alındığında katılanların iradelerinin katılan mağdur vekiliyle aynı yönde olduğu hususunda da bir tereddüt bulunmamaktadır. Bu itibarla haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddine dair kararının kaldırılmasına ve dosyanın temyiz incelemesi yapılmak üzere Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir. Ulaşılan bu sonuç karşısında ikinci uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının birinci uyuşmazlık konusu yönünden KABULÜNE, 2- Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 16.03.2021 tarihli ve 4089-2112 sayılı temyiz isteminin reddine dair kararının KALDIRILMASINA, 3- Katılan mağdur vekilinin temyiz talebi doğrultusunda temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.06.2021 tarihli ve 196 sayılı kararı uyarınca Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 01.07.2021 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere kapatılmasına ve arşivde bulunan dosyaların Yargıtay 9. Ceza Dairesine devredilmesine karar verildiğinden dosyanın, temyiz incelemesi yapılması amacıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.12.2021 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2015/10479 E.  ,  2015/18756 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Sulh Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle yaralama Taksirle yaralama suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, mağdur vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20.05.2014 tarih, 2013/14-287 esas, 2014/273 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır. Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK'nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır. Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK'nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır. Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi… Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür. Diğer taraftan; CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir. Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.” Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir. Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır. Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu halde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir. 1-Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14) 2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15) 3-Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16) Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır. Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir. Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir. 5237 sayılı TCK’nın 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir. Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir. Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince; Ceza Genel Kurulu'nun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını "çocuğun yararı" ilkesi oluşturmaktadır. Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir. Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup, vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır. Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır. Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür. Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir. Tüm bu açıklamalar ışığında temyiz istemi değerlendirildiğinde; Mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda anne ve babası sanık olan ve suç tarihi itibarıyla 4 yaşında olan yaşı küçük mağdura kanuni temsilci olarak atanan kayyımın davaya katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdur adına davaya katılmayı isteme hakkı bulunmamaktadır. Kaldı ki; mağdur küçüğe baro tarafından atanan zorunlu vekil, kovuşturma evresinde sanıklardan şikayetçi olduğunu beyan etmesine rağmen katılma yönünde bir talepte de bulunmamıştır. Bu itibarla, mağdur vekilinin temyize hak ve yetkisi bulunmadığından temyiz talebinin 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'un 317. maddesi uyarınca isteme uygun olarak REDDİNE, 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 16- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. IV. Hısımlık 1. Kan hısımlığı