Kasten Yaralama, HAGB ve Güvenlik Soruşturması

Danıştay 12. Daire Başkanlığı         2019/880 E.  ,  2019/5484 K. "İçtihat Metni" T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2019/880 Karar No : 2019/5484 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … VEKİLİ : … KARŞI TARAF (DAVALI) : … VEKİLİ : … İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Güvercinlik Jandarma Lojistik Komutanlığında uzman erbaş kursiyeri olarak temel askerlik eğitimine devam eden davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesinin feshedilerek ilişiğinin kesilmesine ilişkin 20/01/2017 tarihli işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:…. İdare Mahkemesince verilen … tarih ve E:…, K:… sayılı kararda; davacı hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca hukuki sonuç doğurmayacağı, yaralama suçunun da Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6/ı-(1) maddesinde sayılan uzman erbaşlığa engel suçlar arasında olmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesince; davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına sebep olarak gösterilen ceza yargılamasına konu eylemin, "suç tarihi olan 16/08/2014 tarihi itibarıyla 22 yaşında olan davacının, evinin penceresinden, evinin yakınında bulunan bir inşaata çivi toplamak için gelen iki çocuktan eylem tarihi itibarıyla 11 yaşında olan birisine, "lan burdan gidin" demek suretiyle (sonradan ele geçirilemeyen) bir tüfekle ateş ederek bu çocuğu elinden yaralamak" yönündeki fiili olduğu göz önüne alındığında, bu eylemi nedeniyle yapılan yargılama sonucunda verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, yaralama suçunun, uzman erbaşlığa alınmada engel teşkil eden ve Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin 6/ı maddesinde yer alan katalog suçlar kapsamında bulunmaması nedeniyle bir engel oluşturmadığı ancak söz konusu eylemin, içeriği ve işleniş şekli itibarıyla güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesine uygun olduğu gerekçesiyle, dava konusu işlemin iptali yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmayarak istinaf başvurusunun kabulüne, istinaf başvurusuna konu Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının, Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca hukuki sonuç doğurmayacağı gibi adi bir olay niteliği taşıyan ceza yargılamasına konu eylemin, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 11. maddesinde belirtilen hususlarla ilgisi bulunmaması nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz olarak değerlendirilmesine sebep olmaması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, davacı hakkındaki ceza yargılamasına konu olay nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandırılmasına ve bu nedenle sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ…'UN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü: İNCELEME VE GEREKÇE: MADDİ OLAY : Davacı, uzman erbaş temin faaliyeti kapsamında …'nca yapılan sınav aşamalarında başarılı olmuş, uzman erbaş olarak görev yapabileceğine ilişkin sağlık raporunu da almasının ardından kendisiyle sözleşme yapılarak Güvercinlik Jandarma Lojistik Komutanlığında temel askerlik eğitimine alınmıştır. Temel askerlik eğitimi sırasında, bir başka atanma şartı olan güvenlik soruşturması açısından incelemeye tabi tutulmuş, bu aşamada davacının, av tüfeğiyle bir çocuğu yaraladığı gerekçesiyle …. Asliye Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile kasten yaralama suçundan dolayı bir yıl onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinin öğrenilmesi üzerine söz konusu eylemi nedeniyle güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığından bahisle sözleşmesi feshedilmiştir. Bakılan dava bu işlemin iptali istemiyle açılmıştır. İLGİLİ MEVZUAT: 4045 sayılı Güvenlik Soruşturması, Bazı Nedenlerle Görevlerine Son Verilen Kamu Personeli ile Kamu Görevine Alınmayanların Haklarının Geri Verilmesine ve 1402 Numaralı Sıkıyönetim Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun'un 1. maddesinde; "(1) Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması; kamu kurum ve kuruluşlarında, yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde devlet güvenliğinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün, iç ve dış menfaatlerin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu gizlilik dereceli birimler ile askeri, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında çalıştırılacak kamu personeli ve ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılır. (2) Devletin güvenliğini, ulusun varlığını ve bütünlüğünü iç ve dış menfaatlerinin zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgeler ile gizlilik dereceli kamu personeli ile meslek gruplarının tespiti, birim ve kısımların tanımlarının yapılması, güvenlik soruşturmasının ve arşiv araştırmasının usul ve esasları ile bunu yapacak merciler ve üst kademe yöneticilerinin kimler olduğu Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulacak yönetmelik ile düzenlenir." hükmü bulunmaktadır. Uzman Erbaş Kanunu'nun 19. maddesine dayanılarak çıkarılan ve 20/09/2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliği'nin "Personelde aranacak nitelikler" başlıklı 6. maddesinde; "Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır:" denildikten sonra maddenin (g) bendinde; "İcra edilen temel askerlik eğitimini başarıyla tamamlayanlardan güvenlik soruşturması uygun olmak" düzenlemesine yer verilmiştir. Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği’nin 1. maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı; yetkili olmayan kişilerin bilgi sahibi olmaları halinde Devletin güvenliğinin, iç ve dış menfaatlerinin, ulusal varlığın ve bütünlüğün zarar görebileceği veya tehlikeye düşebileceği bilgi ve belgelerin bulunduğu bakanlıklar ile kamu kurum ve kuruluşlarının gizlilik dereceli birim ve kısımlarını belirlemek, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, emniyet ve istihbarat teşkilatlarında, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinde çalışacak personel hakkında yapılacak güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasını düzenlemektir.” hükmüne, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “f) Arşiv araştırması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının mevcut kayıtlardan saptanmasını,”, “g) Güvenlik soruşturması: Kişinin kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığının, kolluk kuvvetleri ve istihbarat ünitelerinde ilişiği ile adli sicil kaydının ve hakkında herhangi bir tahdit olup olmadığının, yıkıcı ve bölücü faaliyetlerde bulunup bulunmadığının, ahlaki durumunun, yabancılar ile ilgisinin ve sır saklama yeteniğinin mevcut kayıtlardan ve yerinden araştırılmak suretiyle saptanması ve değerlendirilmesini,” ifade eder yönündeki tanımlara yer verilmiş, “Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında araştırılacak hususlar” başlıklı 11. maddesinde de; ”Güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasında kişinin içinde bulunduğu ortam da dikkate alınarak: a) Kimlik kontrolü, kimlik kayıtlarının doğruluk derecesi, uyrukluğu, geçmişte yabancı bir devletin uyrukluğuna girip girmediği, b) Kolluk kuvvetleri tarafından halen aranıp aranmadığı, kolluk kuvvetlerinin ve istihbarat ünitelerinin arşivlerinde bilgiler bulunup bulunmadığı, adli sicil kaydının ve hakkında bir tahdidin olup olmadığı, c) Yıkıcı faaliyetlerde bulunup bulunmadığı ve 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanuna ve Atatürk ilke ve inkılaplarına aykırı davranıp davranmadığı. d) Şeref ve haysiyetini ihlal edecek ve görevine yansıyacak şekilde kumara, uyuşturucuya, içkiye, paraya ve aşırı bir şekilde menfaatine düşkün olup olmadığı, ahlak ve adaba aykırı davranıp davranmadığı, e) Yabancılarla, özellikle hasım ve hasım olması muhtemel Devlet mensupları ve temsilcileriyle ilgili derecesinin iç yüzü ve nedeni, f) Sır saklama yeteneğinin olup olmadığı, araştırılır.” kuralı yer almıştır. HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Davacının güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olan yaralama eylemine ilişkin ceza mahkemesi kararı ile diğer bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda, söz konusu eylemin, olayın özelliği ve fiilin niteliği göz önüne alındığında, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği kapsamında araştırılan hususlara ilişkin bir fiil olmadığı, bu nedenle de güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanmasına neden olamayacağı sonucuna varıldığından, dava konusu işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir. Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki …. İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü ile davanın reddi yolundaki temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne, 2. Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabul edilerek davanın reddi yolundaki temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA, 3. Kullanılmayan … TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, 4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi … İdari Dava Dairesine gönderilmesine, (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 27/06/2019 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY : Bölge İdare Mahkemesince verilen karar hukuk ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşü ile Daire kararına katılmıyoruz.

Madde 49 – (Değişik: 18/6/2014-6545/22 md.) 1. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Kararı hukuka uygun bulursa onar. Kararın sonucu hukuka uygun olmakla birlikte gösterilen gerekçeyi doğru bulmaz veya eksik bulursa, kararı, gerekçesini değiştirerek onar. b) Kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa kararı düzelterek onar. 2. Temyiz incelemesi sonunda Danıştay; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması, sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozar. 3. Kararların kısmen onanması ve kısmen bozulması hâllerinde kesinleşen kısım Danıştay kararında belirtilir. 4. Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50 nci madde hükümleri kıyasen uygulanır. 5. Temyize konu edilen kararı veren ya da karara katılan hâkim aynı davanın temyiz incelemesinde görev alamaz. Temyizen verilen karar üzerine yapılacak işlem: