66
Kasten öldürmeye teşebbüs, kişinin bir insanı öldürmeyi kastederek suça elverişli hareketlerle doğrudan icraya başlaması ve suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaması hâlinde oluşur. Suçun tamamlanmış temel şeklinde 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 81. maddesinin birinci fıkrası gereğince müebbet hapis cezası uygulanır. Teşebbüs hâlinde ise bu ceza, TCK'nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca on yıldan on sekiz yıla kadar hapise dönüşür.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 35Kaynağı aç
Madde 35- (1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli
hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle
tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin
ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine ondört
yıldan yirmibir yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.[4]
Gönüllü vazgeçme
hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle
tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.
(2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin
ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine ondört
yıldan yirmibir yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine on yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.[4]
Gönüllü vazgeçme
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 81Kaynağı aç
Madde 81- (1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası
ile cezalandırılır.
Nitelikli haller
ile cezalandırılır.
Nitelikli haller
Teşebbüsün yasal dayanağı ve şartları
TCK m. 35/1'e göre kişi, işlemeyi kastettiği suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamazsa teşebbüsten sorumlu tutulur. Bu hükmün uygulanabilmesi için üç unsurun bir arada gerçekleşmesi gerekir: belirli bir suçu işleme kastı, o suça elverişli ve doğrudan icra aşamasına geçen hareketler ve son olarak suçun failin iradesinden bağımsız bir nedenle tamamlanamaması. Kasten öldürme bakımından bu genel teşebbüs kuralı, öldürme kastı ve öldürmeye yönelik icra hareketi unsurlarıyla birlikte değerlendirilir.
Yalnızca suç işleme düşüncesi veya henüz doğrudan icraya geçilmemiş hazırlık bu tanımın kapsamına girmez; zira m. 35/1 hükmü elverişli hareketlerle doğrudan icraya başlanmasını arar. Öte yandan tamamlanamama failin kendi gönüllü kararından değil, elinde olmayan dış nedenlerden kaynaklanmalıdır.
Tamamlanmış suç ile teşebbüs arasındaki ceza farkı
TCK m. 81/1, bir insanı kasten öldüren kişinin müebbet hapis cezası ile cezalandırılacağını düzenler. Bu, suçun tamamlanmış temel hâline ilişkin cezadır. Suç teşebbüs aşamasında kalırsa ceza, m. 81'deki müebbet üzerinden m. 35/2'ye göre belirlenir.
TCK m. 35/2 üç ayrı ölçü içerir: ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda bu ceza yerine on dört yıldan yirmi bir yıla kadar hapis; müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda on yıldan on sekiz yıla kadar hapis; bunların dışındaki hâllerde ise verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirilmesi. Kasten öldürmenin temel şekli müebbet hapis gerektirdiğinden bu suçun teşebbüsünde ikinci ölçü uygulanır.
Söz konusu aralıklar sabit bir sonuç doğurmaz; TCK m. 35/2, failin teşebbüste sorumlu tutulacağı cezayı meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre belirlenmesini öngörür. Dolayısıyla aynı suçun teşebbüs hâlinde bile her olayın koşulları cezanın tam ölçüsünü etkileyebilir.
TCK m. 35/2'nin birinci ölçüsü, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda teşebbüs cezasını on dört yıldan yirmi bir yıla kadar hapis olarak belirler. Kasten öldürmenin nitelikli hâllerine bağlanan ceza miktarı bu çalışmada doğrulanamadığından söz konusu ölçünün hangi hâllerde devreye gireceği konusunda kesin bir çerçeve çizilmesi mümkün değildir.
Öldürme kastının belirlenmesinde dikkate alınan ölçütler
Kasten öldürmeye teşebbüsü kasten yaralamadan ayırt ederken mahkemeler; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığını ve varsa husumetin niteliğini, kullanılan aletin insan hayatını sonlandırmaya elverişli olup olmadığını, darbe sayısını ve şiddetini, yaraların yerini ile nitelik ve niceliğini, failin hedef seçme imkânının bulunup bulunmadığını ve failin fiiline kendiliğinden mi yoksa engel bir nedenle mi son verdiğini esas almaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihadı olarak aktarılan bu ölçütler, birlikte değerlendirilmesi gereken ve her somut olayda ayrı tartılan kriterlerdir.
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, E. 2022/34301, K. 2023/2823Kaynağı aç
3. Ceza Dairesi 2022/34301 E. , 2023/2823 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : Mahmut Ismaıl Sabah El Nazzal
Mohammed Shukrı Mahmood Mahmood,
…,
Othman Alaa Sattar Al-shajalee
SUÇ : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme, nitelikli yağma
HÜKÜM : 1-Suça sürüklenen çocuk …
Hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf
başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
2- Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin
istinaf başvurularının esastan reddi
TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk müdafii ve sanıklar müdafileri
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin reddi, onama
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından suça sürüklenen çocuk … hakkında nitelikli yağma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin olup temyiz edilemez olduğu, suça sürüklenen çocuk … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve tüm sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve nitelikli yağma suçlarından verilen hükümlerin; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü;
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Sakarya 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2022 tarihli ve 2020/70 Esas, 2022/152 sayılı Kararı ile;
a-) Suça sürüklenen çocuk … hakkında; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nitelikli yağma suçundan 4 yıl 5 ay 10 … hapis cezası ile cezalandırılmasına, Anayasa'yı ihlal suçundan 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
b-) Sanıklar … ve … hakkında; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçundan kazanılmış hakları korunarak ayrı ayrı 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, nitelikli yağma suçundan kazanılmış hakları korunarak ayrı ayrı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, Anayasa'yı ihlal suçundan ayrı ayrı müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,
c-) Sanıklar … ve … hakkında; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçundan ayrı ayrı 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, nitelikli yağma suçundan ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, Anayasa'yı ihlal suçundan ayrı ayrı müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.
2.Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 30.06.2022 tarihli ve 2022/1021 Esas, 2022/1184 sayılı Kararı ile tüm sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine; suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurusunun suça sürüklenen çocuk … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hükmolunan sonuç cezayı yaş küçüklüğü nedeniyle verilebilecek cezanın üst sınırından fazla olduğu gerekçesiyle 12 yıl hapis cezasına indirerek istinaf başvurusunun düzeltilerek, diğer suçlardan kurulan hükümler yönünden esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.08.2022 tarihli, temyiz isteminin reddi ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; suçun unsurlarının oluşmadığına, sanığın 85 bin kişilik meşhur … listesinde yer almadığına ve gizli tanık Dora tarafından da suçlanmadığına, ortada sanığa isnat edilebilecek bir suç örgütünün bulunmadığına ilişkindir.
B. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, delillerin yetersiz olduğuna ve somut delil bulunmadığına, ortada bir suç örgütünün bulunmadığına ilişkindir.
C. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; sanığın … terör örgütünden kaçmak için Türkiye'ye sığındığına, cezalandırılmasına yetecek maddi ve somut delillerin bulunmadığına, sanığın bıçak kullandığına dair bir delil bulunmadığına ilişkindir.
D. Sanık … müdafinin temyiz sebepleri
Özetle; sanığın … terör örgütünden kaçan birisi olduğuna, … üyesi olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığına, sanığın kavgaya karışmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, dijital materyal inceleme raporunda suç unsuruna rastlanmadığına, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı hususunun araştırılmadığına ilişkindir.
E. Suça Sürüklenen Çocuk … Müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; suça sürüklenen çocuğun öldürme kastı ile hareket etmediğine, yağma suçunun işlenmesinde fikir ve eylem birlikteliklerinin söz konusu olmadığına, suçun işlendiğine dair somut bir delil olmadığına, mağdurun telefonunun yere düştüğünü beyan ettiği ve telefonu yerden alan kişinin Othman olduğuna, suça sürüklenen çocuğun … terör örgütü üyesi olmadığına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık …'nın … silahlı terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin sanığın
Suça sürüklenen çocuk ve sanıkların fikir ve eylem birliğinde ve örgütün amacına yönelik hareket ederek iştirak halinde bıçakla ve sopa kullanmak suretiyle mağdur … Waad'ı doktor raporunda görüleceği üzere öldürmeye teşebbüs ettikleri ve fotoğraflarının bulunduğunu düşündükleri mağdur … Waad'a ait cep telefonunu örgütün amacına yönelik hareket ederek birden fazla kişiyle birlikte cebir kullanmak suretiyle zorla gece vakti silahla gasp ederek ele geçirdikleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2018/6-125 Esas, 2020/341 Karar ilamında belirtildiği üzere, yağma suçunda sahiplenme-mülk edinme- amacı gerekmese de suça sürüklenen çocuk ve sanıkların mağdurun telefonunu resim ve mesajlara bakarak ele geçirerek silmek için zorla alması faydalanma amacının olduğundan yağma suçunun oluştuğunun belirtildiği,
Sanık …'nın … silahlı terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin sanığın soruşturma aşamasındaki tevilli beyanı, sanık … Shukri'nin müdafi huzurundaki ilk beyanı ve tanık Sukına Mustafa Rıdha'nın beyanı ile sabit olduğu, bu nedenle suça sürüklenen çocuk ve diğer sanıkların da mağdurun kendilerinin fotoğraflarını çekerek Irak hükümetine göndermesi hususunda söylemi üzerine, birlikte hareket ettikleri, … silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılan sanık …'nın eylemine iştirak ettikleri, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların vehamet arz eden araç suçlara iştirak ettiklerinin anlaşıldığı, TCK'nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı İhlal suçuna yönelik suça sürüklenen çocuk ve diğer sanıkların ayrıca … silahlı terör örgütü üyesi olmalarının gerekmediği, … silahlı terör örgütü üyesi olan sanık …'nın örgüt üyesi olduğuna ilişkin delili ortadan kaldırmak amacıyla mağdurun telefonunu gasp ettiği ve öldürmeye teşebbüs ettiği fiiline suça sürüklenen çocuk ve diğer sanıkların iştirak ederek örgüt mensubu olan diğer sanık …'nın eylem ve faaliyeti çerçevesinde hareke ettikleri ve araç suç olan vahim suç niteliğindeki suçu birlikte işledikleri bu nedenle suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafilerinin suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.
Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/4164 Esas 2015/5027 Karar sayılı ilamı ile düzeltilerek onama yapılan Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/101 esas 2014/254 Karar sayılı dosyasında sanıklardan birinin PKK silahlı terör örgütü mensubunun babası diğerinde amcası olduğu, sanıkların PKK silahlı terör örgütünün dağ kadrosunda olan örgüt mensubu ile dağa giderek burada görüştükleri, sonrasında örgüt mensubunun sanıkların Siirt …'deki evlerine geldiği ve sanıkların örgüt mensubunu evlerinin müştemilatında gizledikleri sonraki günlerde örgüt mensubunun Siirt …'de bir komisere silahlı suikast düzenleyerek şehit ettiği ve olaydan sonra kaçtığı, sanıkların örgüt mensubunu yine gizledikleri, ardından operasyon ile başka yerde gizlenen örgüt mensubunun ölü olarak ele geçirildiği olayda yerel mahkemenin sanıklara öldürme fiiline yardım ve TCK'nın 302 nci maddesinde düzenlenen Devletin Birliğini Bozma ve Ülke Bütünlüğünü Bozma suçundan verilen hapis ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarının Yargıtay tarafından onandığı dikkate alındığında; akrabası hatta oğlu dahi olsa örgüt mensubuna yardım etme eyleminin cezalandırıldığı ve örgütsel faaliyet olduğu anlaşılmıştır.
Böylece; suça sürüklenen çocuk ve sanıkların söz konusu eylemlerin iştirak halinde işledikleri anlaşıldığından eylemin işleniş biçimi ve ortaya çıkan sonucun vehamet arz etmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk ve sanıkların üzerlerine atılı Anayasayı İhlal, Bir Suçun Delillerini Ortadan Kaldırmak ya da Yakalanmamak Amacıyla Öldürmeye Teşebbüs ve Birden Fazla Kişi Tarafından Gece Vakti Suç Örgütüne Yarar Sağlamak Amacıyla Yağma suçunu iştirak halinde işledikleri anlaşılmakla; sanıkların eylemlerine uyan TCK 37/1 madde delaleti ile TCK'nın 82/1-h, TMK'nın 5/1, TCK'nın 35/2, 53, 63, 58/9; TCK'nın 37/1 inci madde delaleti ile TCK'nın 149/1-a-c-g-h, TMK'nın 5/1, TCK'nın 168/3, 53, 63, 58/9; TCK'nın 309/1, TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 63, 58/9 uncu maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmalarına,
Suça sürüklenen çocuk eylemine uyan TCK'nın 37/1 inci madde delaleti ile TCK'nın 82/1-h, TCK'nın 35/2, 31/3, 53, 63; TCK'nın 37/1 inci madde delaleti ile TCK'nın 149/1-a-c-g-h, 31/3, TCK'nın 168/3, 53, 63; TCK'nın 309/1, 31/3, TCK'nın 53, 63 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Özellikle sanık … Ala Sattar soruşturmada müdafi huzurundaki beyanında özetle; Kusay'ın kendisine kavga nedeninin kız mesele olmadığını, aksine mağdur … Waad'ın fotoğraflarını … üyesi olduklarından dolayı çektiğini, bu nedenle kavganın çıktığını söylediğini, Kusay'ın mağdurun göğsüne bıçakla vurduğunu, sonra suça sürüklenen çocuk … İsmail'in elindeki bıçakla mağdurun sırtına vurduğunu, sanık … Shukri'nin mağdura kafa attığını, sanık …'ın mağdura sopa ile vurduğunu, kendisinin ise elinde ağzı kapalı olan bıçakla mağdurun koluna vurduğunu, bıçağın ağzını açmadığını ifade ettiği, sanık …'da soruşturmada müdafi huzurundaki ilk beyanlarında; Othman'ın kavga edeceği şahsın …'lı olduğunu, Irak'a dönmek için Irak'a şirin görünmek için Türkiye'de bulunan …'lıların fotoğraflarını Irak'a gönderdiğini, kendisinin … giyimli elbiselerle çekilmiş fotoğraflarının olduğunu, ancak …'ın elinden kurtulmak için kendini …'lı göstermek için bunları çektiğini ifade ederek tevilli ikrarda bulunduğu, sanık … Shukri'nin müdafi huzurundaki ilk beyanlarında; dayısının oğlu sanık …'ın …'a katıldığını ve kavga yerine gittiğini, sanık …'nın … kamuflajı ile gezdiğini, Othman'ın mağdur … Waad'ın …'lıların fotoğraflarını çektiğini, bu nedenle kavga edeceğini söylediğini, suça sürüklenen çocuk … İsmail'in mağdur için "bu gavat …'lıların fotoğraflarını Irak'a nasıl gönderir" dediğini ifade ettiği, böylece sanık …'ın … üyesi olduğunun anlaşıldığı, suça sürüklenen çocuk … İsmail'de müdafi huzurundaki ilk ifadelerinde özetle; abisinin …'lı olduğunu ve …'ın çatışma videolarının abisinin kendisine yolladığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Bu beyanlar dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk ve sanıkların mağduru bıçaklama nedeninin kız meselesi olmadığı, mağdurun suça sürüklenen çocuk ve sanıkların …'lı olmaları nedeniyle fotoğraflarını çekilmesi olduğu, sanık …'nın amcası tanık Sukına Mustafa Rıdha'nın ve soruşturma aşamasında müdafi huzurundaki tevilli beyanına göre; … giysileri ile fotoğraflarının olması, yine … Shukri'nin ilk ifadelerine göre; sanık …'ın örgüte katıldığını ifade ettiği dikkate alındığında; tanık beyanlarının birbirlerini doğruladığı, dijital materyal inceleme raporlarının tanık beyanlarını doğruladığı ve olay görüntü tutanaklarına göre suça sürüklenen çocuk ve sanıkların olay mahallinden kaçarken görüntü verdikleri dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk ve sanıkların söz konusu eylemi … silahlı terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin hususunu gizlemek ve suç delillerini ortadan kaldırmak için işledikleri, mağdurun cep telefonunu gasp ettikleri, dikkate alındığında eylemin … silahlı terör örgütünün örgütsel bir eylemi olduğu ve vahim nitelikteki bu eylemlerin TCK'nın 309 uncu madde de düzenlenen "Anayasayı İhlal suçunu" oluşturduğu, bu suçun oluşması için sanıkların örgütün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olmaları gerekmediği, ancak yine de sanık …'ın … üyesi olduğunun sanığın müdafi huzurundaki ilk ifadesi, tanık beyanı ve dosyası ayrılan … Shukri'nin beyanlarından sabit olduğunun anlaşıldığı, suçun oluşması için işlenen fiilin örgütün faaliyeti kapsamında olmasının yeterli olduğu ve mağdurun da ülkemiz vatandaşı, polisi veya askeri olmasının şart olmadığı, eylemin ülkemizin kanunlarını ve kamu düzenini ihlale yönelik vahim nitelikle eylem olmasının yeterli olduğu, nitekim somut olayımızda bu şartların oluştuğu mahkememizce kabul edilmiş ve sanıkların olayın sıcağı sıcağına soruşturma aşamasında müdafi huzurundaki beyanları hükme esas alınmış böylece sanıkların mahkeme aşamasında kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.
Suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında kurulan hükümde temel ceza belirlenirken mağdura karşı olan eylemde birden fazla ağırlaştırıcı sebep ve sanıkların eylem ve kasıt yoğunlukları gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmış, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 2007/9621 E., 2012/4154 K., 2009/859 E., 2012/8471 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere hırsızlığı icra etmek veya tamamlamak veya malı kaçırmak ya da cezadan kurtarmak maksadıyla hırsızlık esnasında veya akabinde cebir veya tehdide başvuran failin eylemi yağmaya dönüşmekte ve kendisi de bir yağmacı gibi cezalandırılmaktadır. Yağmaya dönüşen hırsızlık bir başka suçun nitelikli veya özel şekli değildir. Suç üstü rastlanan “hırsızlık esnasında veya akabinde” yağmaya eşit ceza verme bakımından suçun özel koşulunu oluşturur. Bu suç kendine özgü bir yapı içerip yağmanın tipe uygun eylem unsurunu oluşturan cebir/tehdit ve alma, burada farklı bir zamansal sınırlama içerisinde birleşmektedir. Failin bir şeyi alacağı anda fark edilip, kaçmak istediği sırada yakalamaya çalışan mağdura zor kullanması da hırsızlık suçunu yağma suçuna dönüştürmektedir.
Mağdurun bıçakla yaralanmak suretiyle parasının ve telefonun alınmış olması karşısında yağma suçunda aranılan cebir unsurunun gerçekleştiği açıktır. Kovuşturma aşamasında mağdurun parasının iade edilmemekle birlikte sanıkların yakınları tarafından telefonunun iade edilmesi ve mağdurun Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/170 Esas, 2019/331 Karar sayılı dosyasındaki açık beyanında sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermesi sebebi ile suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmıştır.
Değer azlığı:Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2008/6-15 E., 2008/59 K., 2008/6-44 E., 2008/43 K., Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2010/6194 E., 2012/3964 K. ve Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2009/24932 E., 2013/693 K., 2012/25424 E., 2015/11896 K., sayılı kararlarında hükmedildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 150 inci maddesinin 2 nci fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramı, 765 sayılı TCK’nın 522 nci maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmamakta olup; “değerin azlığı” suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda uygulanabilir. Maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, değer ölçüsü olup, ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen değerdir. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.
Suça sürüklenen çocuk ve sanıkların eyleminde yukarıda bahsedilen şartlar oluşmadığından yani sanıkların bir ihtiyacı söz konusu olmadığı gibi yağma fiilini özgülediği değerlerin miktarı da az olmadığından yukarıda belirtilen maddenin uygulanması mümkün görülmemiştir.
Öldürmeye teşebbüs: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.11.2016 … ve 2015/1-1103 E., 2016/441 K., 2001/1-419 E., 2002/161 K., 08.07.2003 … ve 2003/196 E., 2003/212 K. 30.09.2003 … ve 2003/226 E., 2003/229 K., 08.07.2008 … ve 2008/88 .,E 2008/184 K., 31.03.2009 … 2009/248 E., 2009/82 K. ve 18.02.2014 … 2014/325 E., 2014/73 K. sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesi sırasında; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânının olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmaktadır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.
Davaya konu olan olayda mağdurdaki yaralanma TCK'nın 86/1 inci maddesini aşan bir yaralanma olduğundan aynı Kanunun 149/2 nci maddesi gereğince sanıklar yaralama eyleminden de sorumludurlar.
Olayda kullanılan kesici aletlerin öldürme suçu için elverişli olması mağdurun sırt bölgesinden 11 kere bıçaklanması ve hareketli kavga olmasına ek olarak mağdurun toraks bölgesinden toraksa nafiz şekilde yaralanıp hayati tehlike geçirmesi ve ancak olayın şehir merkezinde olup mağdurun derhal hastaneye kaldırılması üzerine erken tıbbi müdahale sonucunda akciğerleri gelişen hava kaçağının tedaviye bağlanması suretiyle hayatta kalmış olması karşısında sanıkların eylemlerine bağlı olarak ortaya çıkan kasıtlarının öldürmek olduğu düşünülmüştür. Zira Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre failin mağdurun öldüğünü düşünerek eylemini devam ettirmemesi halinde de öldürmeye teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Bundan dolayı mağdurun sırtındaki her bir yaranın mahiyeti hakkında ayrıca rapor alınmasına gerek duyulmamıştır. Zira toraksa nafiz olan yara tek başına öldürmeye teşebbüs suçunun delili olarak kabul edilmiştir. İştirak durumu: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2009/1-194 E., 2009/235 sayılı Kararında da hükmedildiği üzere kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, suç kastının mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır.
Suça sürüklenen çocuk ve sanıkların olayın öncesinden beri birlikte hareket edip olay yerine suç aletlerini beraber alarak gittikleri, mağdura birlikte saldırıp, birlikte savunmadan yoksun bırakıp, daha sonra da birlikte olay yerinden uzaklaştıkları dikkate alındığında sanıkların fikir ve eylem birliği halinde hareket ettiklerinin kabul edilmesi gerekmiştir.
Sanıklar … ve … hakkında Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtay bozma ilamından öncesi esası olan 2019/170 Esas, 2019/331 Karar (yeni esas 2021/432 Esas, 2022/37 Karar) sayılı dosyasında yapılan yargılamada sanıkların mağdura karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden neticeten 11 Yıl, 8 Ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, nitelikli yağma suçu yönünden ise; neticeten 6 yıl, 8 ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verildiği, karara karşı sadece sanıklar tarafından istinaf yoluna başvurulduğu, bu suçlar yönünden sanıklar aleyhine istinaf ve temyiz yoluna başvurulmadığı, bu nedenle ceza yönünden sanıkların kazanılmış hakkı olduğu anlaşıldığından mahkememizce kazanılmış hakları korunarak karar verilmiş, hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Suça sürüklenen çocuk … hakkında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan tayin olunan netice ceza 16 yıl 8 ay hapis cezasından yaş küçüklüğü nedeniyle TCK’nın 31/3- son cümlesi uyarınca verilebilecek cezanın üst sınırı olan "12 yıl hapis cezası" yerine “16 yıl 8 ay hapis” cezasına hükmolunarak suça sürüklenen çocuğa fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunarak hükmün, II- C 5 inci fıkrasından sonra gelmek üzere "TCK’nın 31/3-son cümlesi uyarınca netice olarak 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına" ibarelerinin eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiş, İlk Derece Mahkemesince kurulan diğer hükümlere ilişkin kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Suça Sürüklenen Çocuk … Hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hüküm yönünden
Suça sürüklenen çocuğun nitelikli yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından yapılan istinaf talebinin esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince kesin olup, temyizi kabil kararlardan olmadığı anlaşılmakla; 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
B. Tüm Sanıklar Hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve nitelikli yağma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ve suça sürüklenen çocuk … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümler yönünden
İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuk … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca neticeten "16 yıl 8 ay hapis" olarak belirlenmesinin Kanuna uygun olduğu gözetilmeksizin anılan hükmün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından uygulama yeri olmayan 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca verilebilecek cezanın üst sınırının "12 yıl" olduğu gerekçesiyle netice cezanın "12 yıl hapis" olarak eksik belirlenmesi aleyhe temyiz olmadığından ve suça sürüklenen çocuk …'ın temyiz aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanmak için sunmuş olduğu dilekçesi, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunda etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacağından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, tanık beyanlarından, sanıkların müdafileri ile verdiği hazırlık ifadelerinden, dijital materyal inceleme raporlarından ve tüm dosya kapsamından … silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılan sanık …'nın gerçekleştirdiği nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs ve nitelikli yağma suçlarına diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun da iştirak ettikleri, vahim eylem statüsünde olan bu suçlara ilişkin sübutun; mağdur beyanı, olayların gerçekleşme şekli, doktor raporları, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların tevilli ikrarlarıyla anlaşılıp savunmaların aksinin ispatlandığı, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların … silahlı terör örgütünün Anayasayı ihlal etme amacına yönelik vehamet arz eden eylemleri gerçekleştirdikleri, verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılarak verilen hükümler hukuka aykırı bulunmamıştır.
V. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuk … hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hüküm yönünden
Suça sürüklenen çocuğun nitelikli yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından yapılan istinaf talebinin esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince kesin olup, temyizi kabil kararlardan olmadığı anlaşılmakla; 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin REDDİNE,
B. Tüm Sanıklar Hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve nitelikli yağma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ve Suça Sürüklenen Çocuk … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümler yönünden
Gerekçe bölümünde B bendinde açıklanan nedenle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinin 30.06.2022 tarihli ve 2022/1021 Esas, 2022/1184 Karar sayılı kararında tüm sanıklar müdafileri ve suça sürüklenen çocuk müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN AYRI AYRI ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 4.Ağır Ceza Mahkemesine Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.04.2023 tarihinde karar verildi.
… … … … …
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇA SÜRÜKLENEN ÇOCUK : Mahmut Ismaıl Sabah El Nazzal
Mohammed Shukrı Mahmood Mahmood,
…,
Othman Alaa Sattar Al-shajalee
SUÇ : Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme,
nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme, nitelikli yağma
HÜKÜM : 1-Suça sürüklenen çocuk …
Hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne ilişkin istinaf
başvurusunun düzeltilerek esastan reddi
2- Sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin
istinaf başvurularının esastan reddi
TEMYİZ EDENLER : Suça sürüklenen çocuk müdafii ve sanıklar müdafileri
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin reddi, onama
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından suça sürüklenen çocuk … hakkında nitelikli yağma suçundan verilen mahkumiyet hükmünün 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca kesin olup temyiz edilemez olduğu, suça sürüklenen çocuk … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve tüm sanıklar hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve nitelikli yağma suçlarından verilen hükümlerin; 5271 sayılı Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü;
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Sakarya 4.Ağır Ceza Mahkemesinin 14.04.2022 tarihli ve 2020/70 Esas, 2022/152 sayılı Kararı ile;
a-) Suça sürüklenen çocuk … hakkında; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçundan 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nitelikli yağma suçundan 4 yıl 5 ay 10 … hapis cezası ile cezalandırılmasına, Anayasa'yı ihlal suçundan 16 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
b-) Sanıklar … ve … hakkında; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçundan kazanılmış hakları korunarak ayrı ayrı 11 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, nitelikli yağma suçundan kazanılmış hakları korunarak ayrı ayrı 6 yıl 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, Anayasa'yı ihlal suçundan ayrı ayrı müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,
c-) Sanıklar … ve … hakkında; nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçundan ayrı ayrı 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, nitelikli yağma suçundan ayrı ayrı 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, Anayasa'yı ihlal suçundan ayrı ayrı müebbet hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiştir.
2.Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 30.06.2022 tarihli ve 2022/1021 Esas, 2022/1184 sayılı Kararı ile tüm sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurularının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine; suça sürüklenen çocuk müdafiinin istinaf başvurusunun suça sürüklenen çocuk … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan hükmolunan sonuç cezayı yaş küçüklüğü nedeniyle verilebilecek cezanın üst sınırından fazla olduğu gerekçesiyle 12 yıl hapis cezasına indirerek istinaf başvurusunun düzeltilerek, diğer suçlardan kurulan hükümler yönünden esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 08.08.2022 tarihli, temyiz isteminin reddi ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; suçun unsurlarının oluşmadığına, sanığın 85 bin kişilik meşhur … listesinde yer almadığına ve gizli tanık Dora tarafından da suçlanmadığına, ortada sanığa isnat edilebilecek bir suç örgütünün bulunmadığına ilişkindir.
B. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına, delillerin yetersiz olduğuna ve somut delil bulunmadığına, ortada bir suç örgütünün bulunmadığına ilişkindir.
C. Sanık … müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; sanığın … terör örgütünden kaçmak için Türkiye'ye sığındığına, cezalandırılmasına yetecek maddi ve somut delillerin bulunmadığına, sanığın bıçak kullandığına dair bir delil bulunmadığına ilişkindir.
D. Sanık … müdafinin temyiz sebepleri
Özetle; sanığın … terör örgütünden kaçan birisi olduğuna, … üyesi olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmadığına, sanığın kavgaya karışmadığına, suçun unsurlarının oluşmadığına, dijital materyal inceleme raporunda suç unsuruna rastlanmadığına, darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı hususunun araştırılmadığına ilişkindir.
E. Suça Sürüklenen Çocuk … Müdafiinin temyiz sebepleri
Özetle; suça sürüklenen çocuğun öldürme kastı ile hareket etmediğine, yağma suçunun işlenmesinde fikir ve eylem birlikteliklerinin söz konusu olmadığına, suçun işlendiğine dair somut bir delil olmadığına, mağdurun telefonunun yere düştüğünü beyan ettiği ve telefonu yerden alan kişinin Othman olduğuna, suça sürüklenen çocuğun … terör örgütü üyesi olmadığına ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanık …'nın … silahlı terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin sanığın
Suça sürüklenen çocuk ve sanıkların fikir ve eylem birliğinde ve örgütün amacına yönelik hareket ederek iştirak halinde bıçakla ve sopa kullanmak suretiyle mağdur … Waad'ı doktor raporunda görüleceği üzere öldürmeye teşebbüs ettikleri ve fotoğraflarının bulunduğunu düşündükleri mağdur … Waad'a ait cep telefonunu örgütün amacına yönelik hareket ederek birden fazla kişiyle birlikte cebir kullanmak suretiyle zorla gece vakti silahla gasp ederek ele geçirdikleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2018/6-125 Esas, 2020/341 Karar ilamında belirtildiği üzere, yağma suçunda sahiplenme-mülk edinme- amacı gerekmese de suça sürüklenen çocuk ve sanıkların mağdurun telefonunu resim ve mesajlara bakarak ele geçirerek silmek için zorla alması faydalanma amacının olduğundan yağma suçunun oluştuğunun belirtildiği,
Sanık …'nın … silahlı terör örgütü üyesi olduğuna ilişkin sanığın soruşturma aşamasındaki tevilli beyanı, sanık … Shukri'nin müdafi huzurundaki ilk beyanı ve tanık Sukına Mustafa Rıdha'nın beyanı ile sabit olduğu, bu nedenle suça sürüklenen çocuk ve diğer sanıkların da mağdurun kendilerinin fotoğraflarını çekerek Irak hükümetine göndermesi hususunda söylemi üzerine, birlikte hareket ettikleri, … silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılan sanık …'nın eylemine iştirak ettikleri, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların vehamet arz eden araç suçlara iştirak ettiklerinin anlaşıldığı, TCK'nın 309 uncu maddesinde düzenlenen Anayasayı İhlal suçuna yönelik suça sürüklenen çocuk ve diğer sanıkların ayrıca … silahlı terör örgütü üyesi olmalarının gerekmediği, … silahlı terör örgütü üyesi olan sanık …'nın örgüt üyesi olduğuna ilişkin delili ortadan kaldırmak amacıyla mağdurun telefonunu gasp ettiği ve öldürmeye teşebbüs ettiği fiiline suça sürüklenen çocuk ve diğer sanıkların iştirak ederek örgüt mensubu olan diğer sanık …'nın eylem ve faaliyeti çerçevesinde hareke ettikleri ve araç suç olan vahim suç niteliğindeki suçu birlikte işledikleri bu nedenle suça sürüklenen çocuk ve sanık müdafilerinin suçtan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.
Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/4164 Esas 2015/5027 Karar sayılı ilamı ile düzeltilerek onama yapılan Siirt 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/101 esas 2014/254 Karar sayılı dosyasında sanıklardan birinin PKK silahlı terör örgütü mensubunun babası diğerinde amcası olduğu, sanıkların PKK silahlı terör örgütünün dağ kadrosunda olan örgüt mensubu ile dağa giderek burada görüştükleri, sonrasında örgüt mensubunun sanıkların Siirt …'deki evlerine geldiği ve sanıkların örgüt mensubunu evlerinin müştemilatında gizledikleri sonraki günlerde örgüt mensubunun Siirt …'de bir komisere silahlı suikast düzenleyerek şehit ettiği ve olaydan sonra kaçtığı, sanıkların örgüt mensubunu yine gizledikleri, ardından operasyon ile başka yerde gizlenen örgüt mensubunun ölü olarak ele geçirildiği olayda yerel mahkemenin sanıklara öldürme fiiline yardım ve TCK'nın 302 nci maddesinde düzenlenen Devletin Birliğini Bozma ve Ülke Bütünlüğünü Bozma suçundan verilen hapis ve ağırlaştırılmış müebbet hapis cezalarının Yargıtay tarafından onandığı dikkate alındığında; akrabası hatta oğlu dahi olsa örgüt mensubuna yardım etme eyleminin cezalandırıldığı ve örgütsel faaliyet olduğu anlaşılmıştır.
Böylece; suça sürüklenen çocuk ve sanıkların söz konusu eylemlerin iştirak halinde işledikleri anlaşıldığından eylemin işleniş biçimi ve ortaya çıkan sonucun vehamet arz etmesi nedeniyle suça sürüklenen çocuk ve sanıkların üzerlerine atılı Anayasayı İhlal, Bir Suçun Delillerini Ortadan Kaldırmak ya da Yakalanmamak Amacıyla Öldürmeye Teşebbüs ve Birden Fazla Kişi Tarafından Gece Vakti Suç Örgütüne Yarar Sağlamak Amacıyla Yağma suçunu iştirak halinde işledikleri anlaşılmakla; sanıkların eylemlerine uyan TCK 37/1 madde delaleti ile TCK'nın 82/1-h, TMK'nın 5/1, TCK'nın 35/2, 53, 63, 58/9; TCK'nın 37/1 inci madde delaleti ile TCK'nın 149/1-a-c-g-h, TMK'nın 5/1, TCK'nın 168/3, 53, 63, 58/9; TCK'nın 309/1, TMK'nın 5/1, TCK'nın 53, 63, 58/9 uncu maddeleri gereğince ayrı ayrı cezalandırılmalarına,
Suça sürüklenen çocuk eylemine uyan TCK'nın 37/1 inci madde delaleti ile TCK'nın 82/1-h, TCK'nın 35/2, 31/3, 53, 63; TCK'nın 37/1 inci madde delaleti ile TCK'nın 149/1-a-c-g-h, 31/3, TCK'nın 168/3, 53, 63; TCK'nın 309/1, 31/3, TCK'nın 53, 63 üncü maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Özellikle sanık … Ala Sattar soruşturmada müdafi huzurundaki beyanında özetle; Kusay'ın kendisine kavga nedeninin kız mesele olmadığını, aksine mağdur … Waad'ın fotoğraflarını … üyesi olduklarından dolayı çektiğini, bu nedenle kavganın çıktığını söylediğini, Kusay'ın mağdurun göğsüne bıçakla vurduğunu, sonra suça sürüklenen çocuk … İsmail'in elindeki bıçakla mağdurun sırtına vurduğunu, sanık … Shukri'nin mağdura kafa attığını, sanık …'ın mağdura sopa ile vurduğunu, kendisinin ise elinde ağzı kapalı olan bıçakla mağdurun koluna vurduğunu, bıçağın ağzını açmadığını ifade ettiği, sanık …'da soruşturmada müdafi huzurundaki ilk beyanlarında; Othman'ın kavga edeceği şahsın …'lı olduğunu, Irak'a dönmek için Irak'a şirin görünmek için Türkiye'de bulunan …'lıların fotoğraflarını Irak'a gönderdiğini, kendisinin … giyimli elbiselerle çekilmiş fotoğraflarının olduğunu, ancak …'ın elinden kurtulmak için kendini …'lı göstermek için bunları çektiğini ifade ederek tevilli ikrarda bulunduğu, sanık … Shukri'nin müdafi huzurundaki ilk beyanlarında; dayısının oğlu sanık …'ın …'a katıldığını ve kavga yerine gittiğini, sanık …'nın … kamuflajı ile gezdiğini, Othman'ın mağdur … Waad'ın …'lıların fotoğraflarını çektiğini, bu nedenle kavga edeceğini söylediğini, suça sürüklenen çocuk … İsmail'in mağdur için "bu gavat …'lıların fotoğraflarını Irak'a nasıl gönderir" dediğini ifade ettiği, böylece sanık …'ın … üyesi olduğunun anlaşıldığı, suça sürüklenen çocuk … İsmail'de müdafi huzurundaki ilk ifadelerinde özetle; abisinin …'lı olduğunu ve …'ın çatışma videolarının abisinin kendisine yolladığını beyan ettiği anlaşılmıştır. Bu beyanlar dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk ve sanıkların mağduru bıçaklama nedeninin kız meselesi olmadığı, mağdurun suça sürüklenen çocuk ve sanıkların …'lı olmaları nedeniyle fotoğraflarını çekilmesi olduğu, sanık …'nın amcası tanık Sukına Mustafa Rıdha'nın ve soruşturma aşamasında müdafi huzurundaki tevilli beyanına göre; … giysileri ile fotoğraflarının olması, yine … Shukri'nin ilk ifadelerine göre; sanık …'ın örgüte katıldığını ifade ettiği dikkate alındığında; tanık beyanlarının birbirlerini doğruladığı, dijital materyal inceleme raporlarının tanık beyanlarını doğruladığı ve olay görüntü tutanaklarına göre suça sürüklenen çocuk ve sanıkların olay mahallinden kaçarken görüntü verdikleri dikkate alındığında suça sürüklenen çocuk ve sanıkların söz konusu eylemi … silahlı terör örgütü üyesi olduklarına ilişkin hususunu gizlemek ve suç delillerini ortadan kaldırmak için işledikleri, mağdurun cep telefonunu gasp ettikleri, dikkate alındığında eylemin … silahlı terör örgütünün örgütsel bir eylemi olduğu ve vahim nitelikteki bu eylemlerin TCK'nın 309 uncu madde de düzenlenen "Anayasayı İhlal suçunu" oluşturduğu, bu suçun oluşması için sanıkların örgütün hiyerarşik yapısına dahil üyesi olmaları gerekmediği, ancak yine de sanık …'ın … üyesi olduğunun sanığın müdafi huzurundaki ilk ifadesi, tanık beyanı ve dosyası ayrılan … Shukri'nin beyanlarından sabit olduğunun anlaşıldığı, suçun oluşması için işlenen fiilin örgütün faaliyeti kapsamında olmasının yeterli olduğu ve mağdurun da ülkemiz vatandaşı, polisi veya askeri olmasının şart olmadığı, eylemin ülkemizin kanunlarını ve kamu düzenini ihlale yönelik vahim nitelikle eylem olmasının yeterli olduğu, nitekim somut olayımızda bu şartların oluştuğu mahkememizce kabul edilmiş ve sanıkların olayın sıcağı sıcağına soruşturma aşamasında müdafi huzurundaki beyanları hükme esas alınmış böylece sanıkların mahkeme aşamasında kendilerini suçtan kurtarmaya yönelik savunmalarına itibar edilmemiştir.
Suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında kurulan hükümde temel ceza belirlenirken mağdura karşı olan eylemde birden fazla ağırlaştırıcı sebep ve sanıkların eylem ve kasıt yoğunlukları gözetilerek alt sınırdan uzaklaşılmış, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 2007/9621 E., 2012/4154 K., 2009/859 E., 2012/8471 sayılı Kararında da vurgulandığı üzere hırsızlığı icra etmek veya tamamlamak veya malı kaçırmak ya da cezadan kurtarmak maksadıyla hırsızlık esnasında veya akabinde cebir veya tehdide başvuran failin eylemi yağmaya dönüşmekte ve kendisi de bir yağmacı gibi cezalandırılmaktadır. Yağmaya dönüşen hırsızlık bir başka suçun nitelikli veya özel şekli değildir. Suç üstü rastlanan “hırsızlık esnasında veya akabinde” yağmaya eşit ceza verme bakımından suçun özel koşulunu oluşturur. Bu suç kendine özgü bir yapı içerip yağmanın tipe uygun eylem unsurunu oluşturan cebir/tehdit ve alma, burada farklı bir zamansal sınırlama içerisinde birleşmektedir. Failin bir şeyi alacağı anda fark edilip, kaçmak istediği sırada yakalamaya çalışan mağdura zor kullanması da hırsızlık suçunu yağma suçuna dönüştürmektedir.
Mağdurun bıçakla yaralanmak suretiyle parasının ve telefonun alınmış olması karşısında yağma suçunda aranılan cebir unsurunun gerçekleştiği açıktır. Kovuşturma aşamasında mağdurun parasının iade edilmemekle birlikte sanıkların yakınları tarafından telefonunun iade edilmesi ve mağdurun Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/170 Esas, 2019/331 Karar sayılı dosyasındaki açık beyanında sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza göstermesi sebebi ile suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmıştır.
Değer azlığı:Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2008/6-15 E., 2008/59 K., 2008/6-44 E., 2008/43 K., Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2010/6194 E., 2012/3964 K. ve Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2009/24932 E., 2013/693 K., 2012/25424 E., 2015/11896 K., sayılı kararlarında hükmedildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 150 inci maddesinin 2 nci fıkrasındaki “malın değerinin azlığı” kavramı, 765 sayılı TCK’nın 522 nci maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmamakta olup; “değerin azlığı” suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle, daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerçekten az olan şeylerin alınması durumunda uygulanabilir. Maddenin uygulanmasındaki en önemli ölçüt, değer ölçüsü olup, ölçüye konu edilmesi gereken değer ise, fiilen gasp edilen olmayıp, eylem kastına dahil edilen değerdir. Bu değerin ise “indirim yapılmasını” haklı saydıracak düzeyde az olması gerekmektedir.
Suça sürüklenen çocuk ve sanıkların eyleminde yukarıda bahsedilen şartlar oluşmadığından yani sanıkların bir ihtiyacı söz konusu olmadığı gibi yağma fiilini özgülediği değerlerin miktarı da az olmadığından yukarıda belirtilen maddenin uygulanması mümkün görülmemiştir.
Öldürmeye teşebbüs: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 22.11.2016 … ve 2015/1-1103 E., 2016/441 K., 2001/1-419 E., 2002/161 K., 08.07.2003 … ve 2003/196 E., 2003/212 K. 30.09.2003 … ve 2003/226 E., 2003/229 K., 08.07.2008 … ve 2008/88 .,E 2008/184 K., 31.03.2009 … 2009/248 E., 2009/82 K. ve 18.02.2014 … 2014/325 E., 2014/73 K. sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesi sırasında; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkânının olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmaktadır. Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir.
Davaya konu olan olayda mağdurdaki yaralanma TCK'nın 86/1 inci maddesini aşan bir yaralanma olduğundan aynı Kanunun 149/2 nci maddesi gereğince sanıklar yaralama eyleminden de sorumludurlar.
Olayda kullanılan kesici aletlerin öldürme suçu için elverişli olması mağdurun sırt bölgesinden 11 kere bıçaklanması ve hareketli kavga olmasına ek olarak mağdurun toraks bölgesinden toraksa nafiz şekilde yaralanıp hayati tehlike geçirmesi ve ancak olayın şehir merkezinde olup mağdurun derhal hastaneye kaldırılması üzerine erken tıbbi müdahale sonucunda akciğerleri gelişen hava kaçağının tedaviye bağlanması suretiyle hayatta kalmış olması karşısında sanıkların eylemlerine bağlı olarak ortaya çıkan kasıtlarının öldürmek olduğu düşünülmüştür. Zira Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına göre failin mağdurun öldüğünü düşünerek eylemini devam ettirmemesi halinde de öldürmeye teşebbüs hükümleri uygulanmalıdır. Bundan dolayı mağdurun sırtındaki her bir yaranın mahiyeti hakkında ayrıca rapor alınmasına gerek duyulmamıştır. Zira toraksa nafiz olan yara tek başına öldürmeye teşebbüs suçunun delili olarak kabul edilmiştir. İştirak durumu: Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2009/1-194 E., 2009/235 sayılı Kararında da hükmedildiği üzere kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin saptanması için, eylemin bir evresindeki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekir. Çünkü, suç kastının mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suç tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması olanaklıdır.
Suça sürüklenen çocuk ve sanıkların olayın öncesinden beri birlikte hareket edip olay yerine suç aletlerini beraber alarak gittikleri, mağdura birlikte saldırıp, birlikte savunmadan yoksun bırakıp, daha sonra da birlikte olay yerinden uzaklaştıkları dikkate alındığında sanıkların fikir ve eylem birliği halinde hareket ettiklerinin kabul edilmesi gerekmiştir.
Sanıklar … ve … hakkında Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin Yargıtay bozma ilamından öncesi esası olan 2019/170 Esas, 2019/331 Karar (yeni esas 2021/432 Esas, 2022/37 Karar) sayılı dosyasında yapılan yargılamada sanıkların mağdura karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçu yönünden neticeten 11 Yıl, 8 Ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, nitelikli yağma suçu yönünden ise; neticeten 6 yıl, 8 ay hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verildiği, karara karşı sadece sanıklar tarafından istinaf yoluna başvurulduğu, bu suçlar yönünden sanıklar aleyhine istinaf ve temyiz yoluna başvurulmadığı, bu nedenle ceza yönünden sanıkların kazanılmış hakkı olduğu anlaşıldığından mahkememizce kazanılmış hakları korunarak karar verilmiş, hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Suça sürüklenen çocuk … hakkında "Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme" suçundan tayin olunan netice ceza 16 yıl 8 ay hapis cezasından yaş küçüklüğü nedeniyle TCK’nın 31/3- son cümlesi uyarınca verilebilecek cezanın üst sınırı olan "12 yıl hapis cezası" yerine “16 yıl 8 ay hapis” cezasına hükmolunarak suça sürüklenen çocuğa fazla ceza tayini hukuka aykırı bulunarak hükmün, II- C 5 inci fıkrasından sonra gelmek üzere "TCK’nın 31/3-son cümlesi uyarınca netice olarak 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına" ibarelerinin eklenmesi suretiyle istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmiş, İlk Derece Mahkemesince kurulan diğer hükümlere ilişkin kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik bulunmadığı belirlenmiştir.
IV. GEREKÇE
A. Suça Sürüklenen Çocuk … Hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hüküm yönünden
Suça sürüklenen çocuğun nitelikli yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından yapılan istinaf talebinin esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince kesin olup, temyizi kabil kararlardan olmadığı anlaşılmakla; 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.
B. Tüm Sanıklar Hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve nitelikli yağma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ve suça sürüklenen çocuk … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümler yönünden
İlk Derece Mahkemesince suça sürüklenen çocuk … hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan verilen ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca neticeten "16 yıl 8 ay hapis" olarak belirlenmesinin Kanuna uygun olduğu gözetilmeksizin anılan hükmün istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından uygulama yeri olmayan 5237 sayılı Kanun'un 31 inci maddesinin üçüncü fıkrasının son cümlesi uyarınca verilebilecek cezanın üst sınırının "12 yıl" olduğu gerekçesiyle netice cezanın "12 yıl hapis" olarak eksik belirlenmesi aleyhe temyiz olmadığından ve suça sürüklenen çocuk …'ın temyiz aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanmak için sunmuş olduğu dilekçesi, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçunda etkin pişmanlık hükümleri uygulanamayacağından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yapılan yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, tanık beyanlarından, sanıkların müdafileri ile verdiği hazırlık ifadelerinden, dijital materyal inceleme raporlarından ve tüm dosya kapsamından … silahlı terör örgütü üyesi olduğu anlaşılan sanık …'nın gerçekleştirdiği nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs ve nitelikli yağma suçlarına diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun da iştirak ettikleri, vahim eylem statüsünde olan bu suçlara ilişkin sübutun; mağdur beyanı, olayların gerçekleşme şekli, doktor raporları, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların tevilli ikrarlarıyla anlaşılıp savunmaların aksinin ispatlandığı, suça sürüklenen çocuk ve sanıkların … silahlı terör örgütünün Anayasayı ihlal etme amacına yönelik vehamet arz eden eylemleri gerçekleştirdikleri, verilen mahkumiyet kararlarına ilişkin vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılarak verilen hükümler hukuka aykırı bulunmamıştır.
V. KARAR
A. Suça Sürüklenen Çocuk … hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan hüküm yönünden
Suça sürüklenen çocuğun nitelikli yağma suçundan cezalandırılmasına ilişkin hükme yönelik suça sürüklenen çocuk müdafii tarafından yapılan istinaf talebinin esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince kesin olup, temyizi kabil kararlardan olmadığı anlaşılmakla; 5271 sayılı Kanun'un 298 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteminin REDDİNE,
B. Tüm Sanıklar Hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme ve nitelikli yağma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ve Suça Sürüklenen Çocuk … hakkında anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümler yönünden
Gerekçe bölümünde B bendinde açıklanan nedenle Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinin 30.06.2022 tarihli ve 2022/1021 Esas, 2022/1184 Karar sayılı kararında tüm sanıklar müdafileri ve suça sürüklenen çocuk müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKÜMLERİN AYRI AYRI ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Sakarya 4.Ağır Ceza Mahkemesine Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Sakarya Bölge Adliye Mahkemesi 2.Ceza Dairesinine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.04.2023 tarihinde karar verildi.
… … … … …
Yargıtay 1. Ceza Dairesi, E. 2021/12922, K. 2022/1165Kaynağı aç
1. Ceza Dairesi 2021/12922 E. , 2022/1165 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Kasten yaralama neticesinde ölüme neden olma
HÜKÜMLER :1)… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/12/2017 tarih ve 2017/187 Esas ve 2017/246 Karar sayılı;
Sanık …’in kasten yaralama neticesinde ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı TCK’nin 87/4-son, 29, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile mahkumiyetine dair kararı,
2)… Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13/04/2018 tarih ve 2018/44 Esas – 2018/777 Karar sayılı;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafii ile katılanlar vekilinin istinaf başvuruları üzerine, “… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/12/2017 tarih ve 2017/187 Esas – 2017/246 Karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK’nin 280/2. maddesi gereğince kaldırılması ile, sanığın TCK’nin 87/4-2, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile mahkumiyetine” dair kararı.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Sanık … hakkında, Dairemizin 05/10/2021 tarih ve 2021/8571 Esas – 2021/13071 Karar sayılı onama ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01/12/2021 tarih ve 2018/63503 sayılı itiraznamesi ile;
“…… kasabasında yaşamakta olan maktulun sanığın resmi nikahlı eşinin eski nişanlısı olduğu, evliliğe rağmen onun peşini bırakmadığını göstermek için göreceği yerlere resim yapmak yazı yazmak gibi hareketlerle bir yerde taciz ettiği, sanığın maktulun babası ile görüşüp uyarmasını istemesine rağmen sonuç alamadığı, olay sabahı erken saatlerde sanığın maktulun çalıştığı iş yerinin önüne giderek onu beklemeye başladığı, iş yerine gelen maktulu yanına çağırıp konuşarak… sokağa girdikleri bilinen konuyu açıp maktulun vazgeçmesini isteyen sanığın olumsuz cevap alması üzerine önce yumruklaştıkları, yere düşen maktulu kaldırarak iki duvar arasına sıkıştırıp hamili olduğu bıçakla sağ ve sol kalçalarına toplam 6 kez bıçakla vurduğu ve olay yerini terk ettiği, maktulun orada öldüğü,
Yapılan yargılama sonunda … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarih ve 2017/187 Esas, 246 Karar sayılı ilamı ile TCK 87/4-2, 29, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis, hak yoksunluğu ve müsadereye dair mahkumiyet kararının katılanlar vekilinin istinaf talebi üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13.04.2018 tarih ve 2018/44-777 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak TCK 87/4, 29, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 10 gün hapis, hak yoksunluğu ve müsadereye ilişkin kararın katılan vekilinin temyiz talebine istinaden Başsavcılığımız tarafından düzenlenen 28.04.2021 tarihli tebliğname ile suçun kasten öldürme olmasına rağmen TCK 87/4 maddesinde hüküm kurulması nedeniyle kararın bozulması talep edilmiş,
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 05.10.2021 tarih ve 2021/8571 Esas 13071 Karar sayılı ilamı ile oy çokluğu ile hüküm ONANMIŞTIR.
Başsavcılığımız ile Yüksek daire arasındaki uyuşmazlığın konusu ölümün kasten mi gerçekleştirildiği yoksa kasten yaralama sonucu ölüm mü olduğuna ilişkindir. Başkaca itiraz sebebi görülmemiştir.
TCK 21. maddeye kast suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir konu olup insanın niyeti dışa vurulan hareketleri ile ölçülebilmektedir.
Neticesi ölümle biten olaylarda failin…m öldürme kastıyla mı, yoksa yaralama kastıyla mı hareket ettiğini belirleyebilmek için bir takım kıstaslar getirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ölçütlerine göre;
– Fail ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek husumetin varlığı,
– Olayda kullanılan aracın öldürmeye elverişliliği
– Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti
– Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati bakımından önemi
– Suç aletinin kullanılış biçimi
– Olay sonrası failin mağdura yönelik davranışları gözetilerek olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak ortaya çıkarılmalıdır.( 02.03.2010 tarih 1- 252/46 sayılı karar)
Failin kastının belirlenmesinde kullanılan ve yukarıda sayılan ölçütler alternatif ölçütler olmadığı gibi hepsinin aynı olayda gerçekleşmesi biçiminde zorunlu unsurlar da değildir. Bazen öyle olaylar olabilir ki yukarıdaki ölçütlerden birisi bir olayda gerçekleştiğinde failin kastı öldürmeye yönelik kabul edilebilecekken, bu ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği bazı durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu olayın özelliğine göre söylenebilir.
Nitekim bir kararda öncesine dayalı husumet bulunan mağdur ile sanığın karşılaştıkları iş yerinde tartışmayı müteakip silahı ateşleyerek mağdurun batında sol kasıktan giren ve ince bağırsak yaralanmasına neden olup sağ femur üst yanından çıkan mermi ile mağdurun hayati tehlike geçirdiği anlaşılmış olup taraflar arasındaki eskiden süregelen anlaşmazlık bulunması sanığın dükkan içerisinde yakın mesafeden önce havaya bir kaç el ateş ettikten sonra mağdura ateş etmiş olması karşısında eylemin…m öldürmeye teşebbüs olarak kabulü yerine mermi isabet yerinin hayati önem taşımadığından bahisle yaralama olarak vasıflandırılması isabetsiz bulunmuştur. (YCGK 17.10.2006 tarih 1- 158-212 sayılı karar)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesi konusunun tanımlandığı TCK 87/4 maddesinin uygulanması için;
– Failin yaralama kastı ile hareket etmesi
– Mağdurun TCK 86/1 maddesindeki ağırlıkta yaralanmış olması,
-Failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında illiyet bağının bulunması,
-Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekmektedir. ( YCGK 27.12. 2011 tarih ve 1- 151 esas, 290 karar)
Bu açıklamalarda da görüleceği üzere TCK 87/4 maddesinin uygulanabilmesinin ilk şartı failin kastının yaralama olması gerekir.
Olayda sanıkla maktul arasında taciz sebebiyle uzun süredir süren ve rahatsız edici boyuta uluşan hareketler sebebiyle bir husumet olduğu ve sanığın çözüm bulamayınca olay sabahı erkenden maktulun çalıştığı iş yerine giderek her hangi bir dışarından müdahale olma ihtimalini ortadan kaldırmış, maktulu yakaladıktan sonra Adli Tıp raporunda da görüleceği üzere onu bir hayli dövmüş, akabinde de hamili olduğu bıçakla bir – iki seferle yetinmeyip tam altı kez sağ ve sol uyluklara vurmuş bu vuruşlardan biri cilt cilt altı, kas doku ile femoral arter ve ven alt uçta tam kat
inkomplet kesi oluşturduğu bu yaranın ölüme yol açtığının Adli Tıp raporu ile belirlenmiş olması, maktulun tedaviye bile götürülemeden olay mahallinde ölmüş olması da göz önüne alınarak sanığın başlangıç kastının öldürme olmasa dahi hareketin yapılmasından sonra fakat sonucun gerçekleşmesinden önce çıkan ve sonradan ortaya çıkan kast tabir edilen şekilde sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği salt bıçak darbelerinin hayati bölgelere vurulmadığı gerekçesiyle yaralama kastıyla hareket edildiği ancak neticenin ölümle bittiğinin kabulü yukarıda belirtilen YCGK kararına uygun düşmeyecektir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle;
Yüksek Dairenizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ONAMA kararının kaldırılarak sanığın işlediği suçun kasten öldürme olarak değerlendirilerek … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı yazılı kararının CMK 302/2 maddesi uyarınca BOZULMASINA karar verilmesi” şeklindeki gerekçe ile itiraz yoluna başvurulduğu anlaşılmakla,
05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesine eklenen 2 ve 3. bentler ile aynı Kanun'un 101. maddesi gereğince dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Dairemizin sanık … hakkında verilen hükmün onanmasına ilişkin kararı usul ve yasaya uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ceza miktarı ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak sanık …’in bu suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 15/02/2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif Üye) (Muhalif Üye)
KARŞI OY
… Cumhuriyet Başsavcılığı 17.08.2017 tarihli, 2018/1071 Esas sayılı iddianamesinde; sanık …’in maktul …’ni tasarlayarak öldürmek suçundan TCK’nin 82/1-a maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
… 1. Ağır Ceza Mahkemesi 05.12.2017 tarihli 2017/187 Esas, 2017/246 Kararında sanığın eyleminin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu oluşturduğunu belirterek sanığın TCK’nin 87/4-son maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu karar sanık, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından istinaf edilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 13.04.2018 tarihli, 2018/44 Esas, 2018/777 Kararında; suçun işleniş biçimi, sanığın kast ve taksire dayanan kusurunun ağırlığı dikkate alınarak TCK’nin 87/4 maddesi, 2. cümlesi uyarınca sanığın 14 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu karar katılanlar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemiz kararı incelemiş ve temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükmün onanmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.
Hükmün onanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Şöyleki; sanık …’in eşi …nın, maktul …’nin eski nişanlısı olduğu, anlaşamamaları nedeniyle nişanın bozulduğu ve daha sonra …nın sanıkla evlendiği ancak maktulün olay tarihinden 1-2 ay öncesinden itibaren sanığın evinin karşısındaki duvara kalp resmi çizmek, facebook hesabından Kübra ile olan resimlerini yayınlamak gibi davranışlarda bulunduğu, sanığın bunun üzerine maktulün babası ile görüşüp “oğlunu uyarmasını istediği” bu konuşma sonrasında da maktulün bu tarz hareketleri devam ettirmesi nedeniyle, sanığın olay sabahı maktulün evinin yakınında beklediği, evinden çıkan maktule konuşmak istediğini söylediği, maktulün istemi üzerine birlikte sokağa doğru yürüdükleri bu sırada tartışmaya başladıkları, önce birbirlerine yumrukla vurdukları ve sanığın 6 kez bıçakla mağdurun bacak kısmına vurup yaraladıktan sonra olay yerinden ayrılmıştır.
… Morg İhtisas Dairesi Başkanlığının 23.10.2017 tarihli raporunda; Maktulün vücudunda 6 adet kesici ve delici alet yarasının tespit edildiği, maktuldeki bıçak yaralarından bir tanesinin “fermoral arter ve ven’e isabet ederek büyük damar yaralanması sonucu oluşan dış kanama sonucu” ölümün meydana geldiği belirtilmiştir.
Maktulün vücudundaki salt bıçak darbelerinin vurulduğu bölge nazara alınarak suç vasfının nitelendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü, bıçak darbelerinin bir tanesinin de “fermoral arter ve ven’e isabet ederek büyük damar yaralanmasına sebebiyet verdiği gözetilerek eylemin kasten öldürme olarak nitelendirilmesi gerektiği ve sanığın TCK’nin 81, 29. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, kararın bozulması gerektiği görüşündeyiz. Bu nedenle çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 15/02/2022
Muhalif Üye Muhalif Üye
… …
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Kasten yaralama neticesinde ölüme neden olma
HÜKÜMLER :1)… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/12/2017 tarih ve 2017/187 Esas ve 2017/246 Karar sayılı;
Sanık …’in kasten yaralama neticesinde ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı TCK’nin 87/4-son, 29, 62, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis cezası ile mahkumiyetine dair kararı,
2)… Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13/04/2018 tarih ve 2018/44 Esas – 2018/777 Karar sayılı;
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafii ile katılanlar vekilinin istinaf başvuruları üzerine, “… 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/12/2017 tarih ve 2017/187 Esas – 2017/246 Karar sayılı hükmünün 5271 sayılı CMK’nin 280/2. maddesi gereğince kaldırılması ile, sanığın TCK’nin 87/4-2, 29, 62, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 10 gün hapis cezası ile mahkumiyetine” dair kararı.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Sanık … hakkında, Dairemizin 05/10/2021 tarih ve 2021/8571 Esas – 2021/13071 Karar sayılı onama ilamına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 01/12/2021 tarih ve 2018/63503 sayılı itiraznamesi ile;
“…… kasabasında yaşamakta olan maktulun sanığın resmi nikahlı eşinin eski nişanlısı olduğu, evliliğe rağmen onun peşini bırakmadığını göstermek için göreceği yerlere resim yapmak yazı yazmak gibi hareketlerle bir yerde taciz ettiği, sanığın maktulun babası ile görüşüp uyarmasını istemesine rağmen sonuç alamadığı, olay sabahı erken saatlerde sanığın maktulun çalıştığı iş yerinin önüne giderek onu beklemeye başladığı, iş yerine gelen maktulu yanına çağırıp konuşarak… sokağa girdikleri bilinen konuyu açıp maktulun vazgeçmesini isteyen sanığın olumsuz cevap alması üzerine önce yumruklaştıkları, yere düşen maktulu kaldırarak iki duvar arasına sıkıştırıp hamili olduğu bıçakla sağ ve sol kalçalarına toplam 6 kez bıçakla vurduğu ve olay yerini terk ettiği, maktulun orada öldüğü,
Yapılan yargılama sonunda … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.12.2017 tarih ve 2017/187 Esas, 246 Karar sayılı ilamı ile TCK 87/4-2, 29, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 8 yıl 10 ay 20 gün hapis, hak yoksunluğu ve müsadereye dair mahkumiyet kararının katılanlar vekilinin istinaf talebi üzerine … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin 13.04.2018 tarih ve 2018/44-777 sayılı kararıyla ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılarak TCK 87/4, 29, 62, 53, 54 maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 10 gün hapis, hak yoksunluğu ve müsadereye ilişkin kararın katılan vekilinin temyiz talebine istinaden Başsavcılığımız tarafından düzenlenen 28.04.2021 tarihli tebliğname ile suçun kasten öldürme olmasına rağmen TCK 87/4 maddesinde hüküm kurulması nedeniyle kararın bozulması talep edilmiş,
Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 05.10.2021 tarih ve 2021/8571 Esas 13071 Karar sayılı ilamı ile oy çokluğu ile hüküm ONANMIŞTIR.
Başsavcılığımız ile Yüksek daire arasındaki uyuşmazlığın konusu ölümün kasten mi gerçekleştirildiği yoksa kasten yaralama sonucu ölüm mü olduğuna ilişkindir. Başkaca itiraz sebebi görülmemiştir.
TCK 21. maddeye kast suçun kanuni tanımındaki unsurlarını bilerek ve isteyerek gerçekleştirilmesidir. Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir konu olup insanın niyeti dışa vurulan hareketleri ile ölçülebilmektedir.
Neticesi ölümle biten olaylarda failin…m öldürme kastıyla mı, yoksa yaralama kastıyla mı hareket ettiğini belirleyebilmek için bir takım kıstaslar getirilmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ölçütlerine göre;
– Fail ile mağdur arasında öldürmeyi gerektirecek husumetin varlığı,
– Olayda kullanılan aracın öldürmeye elverişliliği
– Ölendeki darbe sayısı ve şiddeti
– Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati bakımından önemi
– Suç aletinin kullanılış biçimi
– Olay sonrası failin mağdura yönelik davranışları gözetilerek olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak ortaya çıkarılmalıdır.( 02.03.2010 tarih 1- 252/46 sayılı karar)
Failin kastının belirlenmesinde kullanılan ve yukarıda sayılan ölçütler alternatif ölçütler olmadığı gibi hepsinin aynı olayda gerçekleşmesi biçiminde zorunlu unsurlar da değildir. Bazen öyle olaylar olabilir ki yukarıdaki ölçütlerden birisi bir olayda gerçekleştiğinde failin kastı öldürmeye yönelik kabul edilebilecekken, bu ölçütlerden çoğunun gerçekleştiği bazı durumlarda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu olayın özelliğine göre söylenebilir.
Nitekim bir kararda öncesine dayalı husumet bulunan mağdur ile sanığın karşılaştıkları iş yerinde tartışmayı müteakip silahı ateşleyerek mağdurun batında sol kasıktan giren ve ince bağırsak yaralanmasına neden olup sağ femur üst yanından çıkan mermi ile mağdurun hayati tehlike geçirdiği anlaşılmış olup taraflar arasındaki eskiden süregelen anlaşmazlık bulunması sanığın dükkan içerisinde yakın mesafeden önce havaya bir kaç el ateş ettikten sonra mağdura ateş etmiş olması karşısında eylemin…m öldürmeye teşebbüs olarak kabulü yerine mermi isabet yerinin hayati önem taşımadığından bahisle yaralama olarak vasıflandırılması isabetsiz bulunmuştur. (YCGK 17.10.2006 tarih 1- 158-212 sayılı karar)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesi konusunun tanımlandığı TCK 87/4 maddesinin uygulanması için;
– Failin yaralama kastı ile hareket etmesi
– Mağdurun TCK 86/1 maddesindeki ağırlıkta yaralanmış olması,
-Failin eylemi ile mağdurun ölümü arasında illiyet bağının bulunması,
-Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekmektedir. ( YCGK 27.12. 2011 tarih ve 1- 151 esas, 290 karar)
Bu açıklamalarda da görüleceği üzere TCK 87/4 maddesinin uygulanabilmesinin ilk şartı failin kastının yaralama olması gerekir.
Olayda sanıkla maktul arasında taciz sebebiyle uzun süredir süren ve rahatsız edici boyuta uluşan hareketler sebebiyle bir husumet olduğu ve sanığın çözüm bulamayınca olay sabahı erkenden maktulun çalıştığı iş yerine giderek her hangi bir dışarından müdahale olma ihtimalini ortadan kaldırmış, maktulu yakaladıktan sonra Adli Tıp raporunda da görüleceği üzere onu bir hayli dövmüş, akabinde de hamili olduğu bıçakla bir – iki seferle yetinmeyip tam altı kez sağ ve sol uyluklara vurmuş bu vuruşlardan biri cilt cilt altı, kas doku ile femoral arter ve ven alt uçta tam kat
inkomplet kesi oluşturduğu bu yaranın ölüme yol açtığının Adli Tıp raporu ile belirlenmiş olması, maktulun tedaviye bile götürülemeden olay mahallinde ölmüş olması da göz önüne alınarak sanığın başlangıç kastının öldürme olmasa dahi hareketin yapılmasından sonra fakat sonucun gerçekleşmesinden önce çıkan ve sonradan ortaya çıkan kast tabir edilen şekilde sanığın öldürme kastıyla hareket ettiği salt bıçak darbelerinin hayati bölgelere vurulmadığı gerekçesiyle yaralama kastıyla hareket edildiği ancak neticenin ölümle bittiğinin kabulü yukarıda belirtilen YCGK kararına uygun düşmeyecektir.
Yukarıda izah edilen gerekçelerle;
Yüksek Dairenizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ONAMA kararının kaldırılarak sanığın işlediği suçun kasten öldürme olarak değerlendirilerek … Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesinin yukarıda tarih ve sayısı yazılı kararının CMK 302/2 maddesi uyarınca BOZULMASINA karar verilmesi” şeklindeki gerekçe ile itiraz yoluna başvurulduğu anlaşılmakla,
05.07.2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 99. maddesiyle 5271 sayılı CMK'nin 308. maddesine eklenen 2 ve 3. bentler ile aynı Kanun'un 101. maddesi gereğince dosyanın itirazen incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi üzerine yapılan incelemede;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Dairemizin sanık … hakkında verilen hükmün onanmasına ilişkin kararı usul ve yasaya uygun olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE, dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, ceza miktarı ve tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alınarak sanık …’in bu suçtan TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değil ise derhal salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 15/02/2022 gününde oy çokluğuyla karar verildi.
(Muhalif Üye) (Muhalif Üye)
KARŞI OY
… Cumhuriyet Başsavcılığı 17.08.2017 tarihli, 2018/1071 Esas sayılı iddianamesinde; sanık …’in maktul …’ni tasarlayarak öldürmek suçundan TCK’nin 82/1-a maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
… 1. Ağır Ceza Mahkemesi 05.12.2017 tarihli 2017/187 Esas, 2017/246 Kararında sanığın eyleminin neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunu oluşturduğunu belirterek sanığın TCK’nin 87/4-son maddesi uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu karar sanık, sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından istinaf edilmiştir.
… Bölge Adliye Mahkemesi 1. Ceza Dairesi 13.04.2018 tarihli, 2018/44 Esas, 2018/777 Kararında; suçun işleniş biçimi, sanığın kast ve taksire dayanan kusurunun ağırlığı dikkate alınarak TCK’nin 87/4 maddesi, 2. cümlesi uyarınca sanığın 14 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu karar katılanlar vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dairemiz kararı incelemiş ve temyiz istemlerinin esastan reddi ile hükmün onanmasına oy çokluğu ile karar vermiştir.
Hükmün onanması yönündeki çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz. Şöyleki; sanık …’in eşi …nın, maktul …’nin eski nişanlısı olduğu, anlaşamamaları nedeniyle nişanın bozulduğu ve daha sonra …nın sanıkla evlendiği ancak maktulün olay tarihinden 1-2 ay öncesinden itibaren sanığın evinin karşısındaki duvara kalp resmi çizmek, facebook hesabından Kübra ile olan resimlerini yayınlamak gibi davranışlarda bulunduğu, sanığın bunun üzerine maktulün babası ile görüşüp “oğlunu uyarmasını istediği” bu konuşma sonrasında da maktulün bu tarz hareketleri devam ettirmesi nedeniyle, sanığın olay sabahı maktulün evinin yakınında beklediği, evinden çıkan maktule konuşmak istediğini söylediği, maktulün istemi üzerine birlikte sokağa doğru yürüdükleri bu sırada tartışmaya başladıkları, önce birbirlerine yumrukla vurdukları ve sanığın 6 kez bıçakla mağdurun bacak kısmına vurup yaraladıktan sonra olay yerinden ayrılmıştır.
… Morg İhtisas Dairesi Başkanlığının 23.10.2017 tarihli raporunda; Maktulün vücudunda 6 adet kesici ve delici alet yarasının tespit edildiği, maktuldeki bıçak yaralarından bir tanesinin “fermoral arter ve ven’e isabet ederek büyük damar yaralanması sonucu oluşan dış kanama sonucu” ölümün meydana geldiği belirtilmiştir.
Maktulün vücudundaki salt bıçak darbelerinin vurulduğu bölge nazara alınarak suç vasfının nitelendirilmesinde yanılgıya düşüldüğü, bıçak darbelerinin bir tanesinin de “fermoral arter ve ven’e isabet ederek büyük damar yaralanmasına sebebiyet verdiği gözetilerek eylemin kasten öldürme olarak nitelendirilmesi gerektiği ve sanığın TCK’nin 81, 29. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, kararın bozulması gerektiği görüşündeyiz. Bu nedenle çoğunluğun onama görüşüne katılmıyoruz. 15/02/2022
Muhalif Üye Muhalif Üye
… …
Bu ölçütler alternatif değildir ve tamamının aynı olayda bir arada gerçekleşmesi de zorunlu değildir. Bazen tek bir ölçüt öldürme kastının kabulü için yeterli görülebilirken, ölçütlerin büyük bölümünün gerçekleştiği başka bir olayda failin kastının yaralamaya yönelik olduğu sonucuna varılabilir. Kastın tespiti bu nedenle her dosyanın kendine özgü koşullarına göre yapılan bir değerlendirmedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun doğrudan kasta ilişkin kararında da belirtildiği üzere, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi doğrudan kastı oluşturur. Failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmaksızın dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilebilmektedir. Yargıtay CGK'nın E. 2011/840, K. 2012/214 sayılı ilamına dayanan bu yaklaşım, ilgili kararlarda benimsenmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2016/1415, K. 2017/501Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2016/1415 E. , 2017/501 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi : ESKİŞEHİR 1. Ağır Ceza
Günü : 20.02.2015
Sayısı : 251-58
Olası kastla nitelikli öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ….'in eylemi olası kastla öldürme suçuna yardım kabul edilerek TCK'nun 81/1, 21/2, 39/1-son, 39/2-c, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.09.2012 gün ve 232-294 sayılı hükmün, sanık müdafileri, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayı ile;
"…A- Sanık hakkında kasten öldürme suçundan TCK'nun 81. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, yasal olmayan gerekçe ile olası kastla öldürmeye yardımdan TCK'nun 81, 21/2 ve 39/2-c maddeleri ile hüküm kurularak eksik ceza tayini,
B- CD görüntüleri, 02.05.2010 tarihli olay tutanağı içeriği ile tanıkların maktulün de içinde bulunduğu gruptan polis memurlarına doğru taş atıldığının ve bazı polis araçlarının zarar gördüğünün anlaşılması karşısında sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanarak makul düzeyde indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
C- Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi Y. Z. Arıcan; "…sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 20.02.2015 gün ve 251-58 sayı ile, sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek, TCK'nun 81/1, 29/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiş, resen temyize tâbi olan bu hükmün de sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.04.2016 gün ve 3648-2006 sayı ile;
"Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ….'in maktul ….'a yönelik eyleminin sübutu kabul edilmiş, kusurluluğu etkileyen nedenlerden tahrike ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği ve derecesi takdir edilmiş, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafilerinin sübuta, hükmü veren mahkeme heyetindeki bir üye hâkimin mesleğe kabul kararının kaldırılmış olması nedeniyle kararın yok hükmünde olduğuna, eksik incelemeye, haksız tahrik indiriminin yetersizliğine; katılanlar vekillerinin sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddine,
Ancak;
A) Hüküm tesis edilirken gözetilmesi gereken yasal düzenlemeler;
1) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 17. maddesi 1. fıkrasında 'herkesin yaşama hakkına' sahip olduğu belirtilmiş, aynı maddenin 4. fıkrasında 'meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.' denilmek suretiyle birinci fıkradaki hakkın istisnaları düzenlenmiş,
2) Ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Haklar ve Özgürlükler' başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde 'yaşama hakkı' kabul edilmiş, aynı maddenin b bendinde 'Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlâl edilmiş sayılamayacağı belirtilmiş,
3) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 16/b maddesinde toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceği düzenlenmiş,
4) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 16. maddesine 6638 sayılı Yasanın 4. maddesi ile eklene 'd' bendine göre polisin, kendisine veya başkalarına, iş yerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu benimsenmiş,
5) 5237 sayılı TCK'nun 24. maddesinin birinci bendinde 'Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez' denilmek suretiyle 'kanunun hükmünü yerine getirme bir hukuka uygunluk nedeni olarak ihdas edilmiş, aynı Yasanın 27. maddesinin 1. bendinde de ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde' verilecek ceza gösterilmiştir.
B) Sanığın suç vasfı belirlenirken dikkate alınması gereken ceza hukuku teorileri;
Sanık hakkında hüküm tesis edilirken kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç gibi ceza hukuku kavramlarının incelenmesi ve somut olaya tatbik edilmesi gerekmektedir.
1) Bu kapsamda, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 2011/840 E, 2012/214 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmektedir.
2) Öğreti ve uygulamada 'dolaylı kast', 'belirli olmayan kast', 'gayrimuayyen kast', 'olursa olsun kastı' olarak da adlandırılan olası kast, TCK'nun 21. maddesinin 2. fıkrasında; 'öngörmesine rağmen fiili işlemesi' şeklinde tanımlanmıştır.
Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran temel ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin mutlak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.
3) Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında ise; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir. Fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, TCK’nun 22/2. maddesinde; 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmıştır.
Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; 'kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır' şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği 'kabullenme' ölçütüne, madde gerekçesinde; 'olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir' şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.
Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.
Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir.
4) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ise, TCK'nun 23/1. maddesinde; 'Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir' biçiminde düzenlenmiştir.
Burada fail, yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan; failin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için açıkça yaralamaya dönük bir eylemde bulunması şart olmayıp, olayın olağan seyri ve gelişmesi sonucu yaralamanın meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olmasına rağmen, hareketine devam etmesi ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana gelmesi de yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında özetle; gerçekleşmesi mutlak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır.
C) Somut olayın kabulü;
Dosyada mevcut olay anına ilişkin CD görüntüleri, tanık beyanları, uzmanlık raporları ve sanık savunması ile tüm dosya içeriğine göre; maktul ….'ın Muğla’da üniversite öğrencisi olduğu, olay gecesi saat 00.30 sıralarında ….’ın siyasi düşüncesine yakın iki kız öğrenciye şehir merkezinde karşıt siyasi düşünceye sahip olan ve çoğunluğu o yer nüfusuna kayıtlı bir grup tarafından laf atıldığı, kız öğrencilerin bu durumu kendi arkadaşlarına haber vermesi üzerine arkadaşlarının olay yerine geldikleri, bu şekilde kalabalıklaşan karşıt siyasi görüşlü iki grup arasında taş ve sopaların kullanıldığı kavganın başladığı, polis müdahalesi sonrası kavganın sonlandığı ve bir kısım öğrencilerin şikâyetçi olmaları üzerine ifadeleri alınmak üzere karakola götürüldükleri, bazı kişilerin karakola götürüldüklerinin arkadaşları ve öğrenciler tarafından duyulması üzerine şehir merkezinde gruplaşmaların başladığı, olayların büyüyeceği endişesiyle sanık polis memuru ….'in de içinde bulunduğu tüm polis memurlarının göreve çağrıldıkları, karşıt grupların birkaç saati bulan süre ile ara ara kavga ettikleri, bu durumun çok sayıda vatandaş tarafından 155 polis imdat hattına bildirildiği, saat 02.30 – 03.00 sıralarında maktul ….'ın da bulunduğu kalabalık bir grubun Recai Güreli Caddesi üzerinde yürümeye başladığı, yol kenarındaki bir iş yerinde sayıları yirmiye yakın karşıt gruptan olan kişinin bulunduğu ve bu iki grup arasında tekrar kavga başladığı, grupların birbirlerine taş attıkları, ….'ın mensubu olduğu grubun daha kalabalık olması nedeniyle, karşı gruptakilerin caddenin diğer tarafına, polislerin olduğu tarafa doğru kaçmaya başladıkları, ….’ın da içinde bulunduğu kovalayan grubun bu şekilde polislerle karşı karşıya kaldığı, polis memurları sanık …. ve tanık Oktay'ın tabancalarını çıkartarak ….'ın olduğu gruba doğru koştukları ve havaya doğru ateş etmeye başladıkları, gruptakilerin kaçmaya başladıkları, olay yeri krokisinde de belirlendiği üzere Kıbrıs Pastanesi önünde sanık ….'in koşar vaziyette tabancasını kaçmakta olan ve içerisinde maktul ….'ın da bulunduğu topluluğa yönelterek ateş ettiği, sanığın silahından çıkan son merminin ….'ın sol omzunun arkasından girip sağ ön omzundan çıktığı, ….'ın mermi ile yaralanması sonrasında caddeye düşüerek kafasının sağ frontal bölgesini asfalta çarptığı, maktulün silahlı mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile küt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komplikasyonları sonucu öldüğü, o sırada diğer polislerin maktule doğru hareketlenmesine rağmen, sanığın yavaş yavaş olay yerinden uzaklaşmaya çalıştığı, olay yerinde ….'in tabancasından ateşlenmiş 3 adet 9 mm çapında kovanın bulunduğu, sanığın silahından ateşlendiği anlaşılan son kovanın bulunduğu yer ile maktulün vurulduğu yer arasında olay yeri inceleme raporuna göre 35 metre bulunduğu anlaşılan olayda;
1) Sanığın 18 yıllık tecrübeli polis memuru olduğu, 8 yıl gibi uzun sayılacak bir süredir Muğla Üniversitesinde görev yapmakta olup, öğrenci olayları ile toplumsal olaylarda bilgi ve öngörü sahibi olduğunun kabulü gerektiği, 2559 sayılı Polis Vazife Salâhiyet Kanununun 16/b maddesine göre somut olaydaki gibi toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceğini bilmesi gerektiği, olaya müdahale eden ekiplerin başında olan dönemin Muğla Emniyet Müdür Yardımcısı ile Terörle Mücadele Şubesi Müdürünün silah kullanma izni vermediklerine dair beyanları, olay sırasında maktulün de içinde bulunduğu öğrenci grubunun sanığa veya yakınındaki meslektaşına açık ve yakın bir saldırı durumlarının bulunmaması karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 24. maddesinde düzenlenen 'kanunun emrini yerine getirme' kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
2) Sanığın maktul ile herhangi bir husumetinin bulunmaması, toplumsal olay sırasında karşılaşıp olaya müdahale kapsamında silahını ateşlemesi, maktulü doğrudan öldürme amacıyla hedef aldığına dair inandırıcı somut delil bulunmaması karşısında sanığın eyleminin doğrudan kast olarak değerlendirme imkânı da bulunmamaktadır. Sanığın, maktulü öldürme kastının bulunmadığını kabul etmemiz çerçevesinde, somut olayda sanığın olursa olsun, kim ölürse ölsün kastı ile de hareket etmediği, meydana gelecek sonucu kabullendiğine dair somut bulgular olmadığı anlaşıldığından eylemin olası kast olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.
3) Olay saatinde havanın açık, görüşün tam ve net olması, sanığın ateş ederken herhangi bir engelle karşılaşmaması, maktulle aralarındaki mesafe ve konum dikkate alındığında taksirli bir hareketle eylemin gerçekleşme imkânının olmaması dikkate alındığında sanığın eylemi için bilinçli taksir nitelemesi de doğru olmayacaktır.
D) Eylemin nitelenmesi ve sonuç;
1) Olay anında toplanan ve karşıt gruptaki öğrenciler ile kendilerine müdahale etmeye çalışan polislere taş ve sopa benzeri cisimler fırlatan grubu dağıtmak amacıyla sanık ve arkadaşı Oktay'ın havaya ateş etmeye başladıkları, ancak dosya içerisindeki görüntülerden de anlaşılacağı üzere sanık ….'in son atışlarını kaçmakta olan gruba isabet edebilecek şekilde yaptığı ve bu atışlardan birinin maktule isabet ettiği; kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve adli tıp raporuna göre 50-60 metre arası belirlenen tesir mesafesi dikkate alındığında sanığın havaya ateş edilmesi üzerine kaçan grubun kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda mermilerden en azından birinin maktule isabet edebileceğini öngördüğü ancak buna rağmen yaralama eylemine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak gerçekleşmesi karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 87/4. maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde kasten öldürme suçundan hüküm kurulması,
2) Kabule göre ise; sanığın sabıkasız oluşu, yargılama aşamasında duruşma tutanaklarına yansıyan saygısız ve mahkemeyi küçük düşürücü bir tutumuna rastlanmaması, duruşmaları takip ederek orantılı bir şekilde yasal savunma hakkını kullandığının tespit edilmesi karşısında yetersiz gerekçe ile sanık hakkında TCK'nun 62. maddesindeki takdiri indirim maddesinin uygulanmaması,
2) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğu" nedenleriyle oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri C. Topaktaş ve S. Yıldırım; "Yerel mahkemece sanık …. hakkında maktul …. Kurt'a yönelik eylemi nedeniyle 07.09.2012 tarih ve 232-294 sayılı ilam ile olası kasta yardım nitelemesi ile 8 yıl hapis cezası verilmiş ve bu hüküm Dairemizin 2013/6062 E, 2014/2404 K sayılı ilamı ile sanığın eyleminin kasten öldürme olarak nitelendirilerek makul oranda tahrik uygulanması gerekçesi ile bozulmuştur. Yerel mahkemece bozma kararına uyularak bu kez haksız tahrik altında kasten öldürme nitelemesi ile hüküm kurularak sanığa 16 yıl hapis cezası tayin edilmiştir. Dairemizce yapılan incelemede sayın çoğunluk ile eylemin sübutu, takdiri indirim maddesinin uygulanması ve TCK'nun 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi kararına göre uyarlanması gerektiği hususlarında aynı düşünmekteyiz. Sayın çoğunluk ile ayrıştığımız nokta ise sanığın eyleminin nitelendirilmesi noktasındadır. Dairemizce verilen ilk karardan sonra 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanununda 27.03.2015 tarihinde 6638 sayılı Yasanın 4. maddesi ile 16. maddeye 'd' bendi eklenmiştir. Eklenen bu bende göre 'polisin, kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu' benimsenmiştir. Bu değişikliğin sanık lehine sonuç doğurma ihtimali gözetilerek TCK'nun 7/2 maddesi gereğince karar verilirken göz önüne alınmalıdır.
Somut olaya uygulanması muhtemel yasa hükümleri ve ceza hukuku teorileri gerekçeli kararda ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir.
Bilinçli taksir ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama arasındaki fark ise şu şekildedir: Bilinçli taksirde fail belirli bir kasıt ile hareket etmemekte ve gerçekleşmesi muhtemel sonuç fail tarafından istenmemekte iken neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamada fail, belirli bir kasıt ile hareket etmekte ve gerçekleşmesi muhtemel sonucu kabullenerek fiiline devam etmektedir.
Somut olayımızda maktul ….'ın içerisinde bulunduğu grup karşıt görüşlü diğer gruptan sayıca fazla ve onlara doğru taş, sopa ve benzeri cisimler atarak yaralama kastıyla hareket etmektedirler. Sanık ve arkadaşları polislerin araya girmesine rağmen maktul ve arkadaşlarının fiili taşkınlığı devam etmiş yine karşıt grup ile polislere taş, sopa atmaya devam etmişlerdir. Maktul ve arkadaşlarının fiilen devam eden bu saldırılarını önlemek, başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmelerini engellemek amacıyla sanık ve arkadaşı Oktay görevli emniyet müdür yardımcısının zımni iznini aldıklarını düşünerek zati tabancalarını çıkarıp havaya ateş etmişler, ancak sanığın son atışı veya atışları ise kolunun düşük pozisyona gelmesi ile maktulün içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine denk gelmiştir. Bu durumda sanığın maktul ve arkadaşlarını yaralama veya öldürme kastı ile hareket ettiğine dair elimizde her türlü şüpheden uzak somut bir delil bulunmamaktadır. Olay yeri görüntülerinden de anlaşılacağı üzere olayın ulaştığı boyut, sanığın, maktul ve arkadaşları ile aralarındaki mesafe nedeniyle atışların onlara isabet etmeyeceği öngörüsü ile hareket ederek neticeyi istememesi, maktul ve arkadaşlarının hareketli olup atışlara maruz kalma ihtimallerinin yükselmesi, olayın meydana geldiği saat ve zemin koşulları dikkate alındığında sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanununun 16/d; TCK'nun 24, 27/1, 22/3, 85/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.06.2016 gün ve 193703 sayı ile;
"…Karşı oy kullanan üyelerin gerekçelerinde de belirttikleri üzere;…Somut olayda meydana gelen netice suç bakımından taksir söz konusudur. Bu taksir de bilinçli taksir düzeyindedir… Bu sebeple; …sanığın eyleminin TCK'nun 87/4 maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğuna ilişkin bozma sebebinin kaldırılarak karşı oy kullanan üyelerin gerekçelerinde belirttikleri gibi sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.10.2016 gün, 4383-3469 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
1- Katılma talebi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisinin yokluğunda verilen yerel mahkeme kararlarının, söz konusu vakfa tebliğinin gerekip gerekmediğinin,
2- Gerekmediğinin kabulü halinde; hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Katılma talebi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisinin yokluğunda verilen yerel mahkeme kararlarının, söz konusu vakfa tebliğinin gerekip gerekmediği;
İncelenen dosya kapsamından;
Olası kastla nitelikli öldürme suçundan açılan kamu davasında, davanın nakledildiği Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 15.10.2010 tarihinde sanığın yargılanmasına başlanıldığı,
08.12.2010 günlü oturumda; Uluslararası …. Vakfı Başkanı olduğunu söyleyen ….'un dosyaya sunduğu davaya katılma talepli dilekçe ve eklerinin okunduğu,
Yerel mahkemece aynı oturumda; “Uluslararası …. Vakfı Başkanı olduğunu söyleyen ….'un dava konusu olayda suçtan zarar gören durumunda olmadığından ve yasal şartları bulunmadığından CMK'nun 237/1. maddesi uyarınca katılma talebinin reddine” karar verildiği,
Katılma talebi reddedilen vakıf temsilcisinin hazır bulunmadığı 07.09.2012 günlü oturumda hükmün açıklandığı, gerekçeli kararın Uluslararası …. Vakfı temsilcisine tebliğ edilmediği,
Hükmün sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayı ile;
“…Sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 53/5. maddesinin uygulanmaması” isabetsizliklerin bozulmasına oyçokluğu ile karar verildiği,
Bozmaya uyan yerel mahkemece 20.02.2015 günlü oturumda, hazır bulunan sanığa son sözü sorulduktan sonra katılan vekiline yeniden söz verildiği, ardından yargılamanın bitirilerek hükmün tesis ve tefhim edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nun “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CMK'nun "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında ise; “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” denilmek suretiyle davaya katılma isteği reddedilenlerin de kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin ilk uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Uluslararası …. Vakfı Başkanı olduğunu söyleyen ….'un 08.12.2010 günlü oturumda, katılma talepli dilekçe ve eklerinin okunması, katılma talebinin aynı oturumda reddedilmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkının bulunduğu hususunda kuşku bulunmayan Vakıf temsilcisine, aynı Kanunun 35. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.04.2016 gün ve 3648-2006 sayılı bozma ilamı ile hukuki değerden yoksun bulunan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2015 gün ve 251-58 sayılı hükmünün ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, temyiz sürecinin başına dönülerek Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 gün ve 232-294 sayılı hükmünün, katılma istemi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisine tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.04.2016 gün ve 3648-2006 sayılı bozma ilamı ile hukuki değerden yoksun Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2015 gün ve 251-58 sayılı hükmünün ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 gün ve 232-294 sayılı hükmünün, katılma talebi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisine tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.11.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi : ESKİŞEHİR 1. Ağır Ceza
Günü : 20.02.2015
Sayısı : 251-58
Olası kastla nitelikli öldürme suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanık ….'in eylemi olası kastla öldürme suçuna yardım kabul edilerek TCK'nun 81/1, 21/2, 39/1-son, 39/2-c, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 07.09.2012 gün ve 232-294 sayılı hükmün, sanık müdafileri, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayı ile;
"…A- Sanık hakkında kasten öldürme suçundan TCK'nun 81. maddesi gereğince hüküm kurulması gerektiği gözetilmeksizin, yasal olmayan gerekçe ile olası kastla öldürmeye yardımdan TCK'nun 81, 21/2 ve 39/2-c maddeleri ile hüküm kurularak eksik ceza tayini,
B- CD görüntüleri, 02.05.2010 tarihli olay tutanağı içeriği ile tanıkların maktulün de içinde bulunduğu gruptan polis memurlarına doğru taş atıldığının ve bazı polis araçlarının zarar gördüğünün anlaşılması karşısında sanık hakkında haksız tahrik hükümleri uygulanarak makul düzeyde indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,
C- Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına oyçokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi Y. Z. Arıcan; "…sanık hakkında olası kastla öldürme suçundan mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmıştır.
Bozmaya uyan yerel mahkemece 20.02.2015 gün ve 251-58 sayı ile, sanığın eyleminin kasten öldürme suçunu oluşturduğu kabul edilerek, TCK'nun 81/1, 29/1, 53, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 16 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiş, resen temyize tâbi olan bu hükmün de sanık müdafii ve katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 18.04.2016 gün ve 3648-2006 sayı ile;
"Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık ….'in maktul ….'a yönelik eyleminin sübutu kabul edilmiş, kusurluluğu etkileyen nedenlerden tahrike ilişkin cezayı azaltıcı sebebin niteliği ve derecesi takdir edilmiş, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilmiş, incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanık müdafilerinin sübuta, hükmü veren mahkeme heyetindeki bir üye hâkimin mesleğe kabul kararının kaldırılmış olması nedeniyle kararın yok hükmünde olduğuna, eksik incelemeye, haksız tahrik indiriminin yetersizliğine; katılanlar vekillerinin sanık hakkında haksız tahrik hükümlerinin uygulanmaması gerektiğine yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazının reddine,
Ancak;
A) Hüküm tesis edilirken gözetilmesi gereken yasal düzenlemeler;
1) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 17. maddesi 1. fıkrasında 'herkesin yaşama hakkına' sahip olduğu belirtilmiş, aynı maddenin 4. fıkrasında 'meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır.' denilmek suretiyle birinci fıkradaki hakkın istisnaları düzenlenmiş,
2) Ülkemizin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 'Haklar ve Özgürlükler' başlıklı bölümünde yer alan 2. maddesinde 'yaşama hakkı' kabul edilmiş, aynı maddenin b bendinde 'Usulüne uygun olarak yakalamak veya usulüne uygun olarak tutuklu bulunan bir kişinin kaçmasını önlemek için kuvvete başvurulmasının kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda ölüm meydana gelmişse yaşama hakkının ihlâl edilmiş sayılamayacağı belirtilmiş,
3) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 16/b maddesinde toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceği düzenlenmiş,
4) 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 16. maddesine 6638 sayılı Yasanın 4. maddesi ile eklene 'd' bendine göre polisin, kendisine veya başkalarına, iş yerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu benimsenmiş,
5) 5237 sayılı TCK'nun 24. maddesinin birinci bendinde 'Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez' denilmek suretiyle 'kanunun hükmünü yerine getirme bir hukuka uygunluk nedeni olarak ihdas edilmiş, aynı Yasanın 27. maddesinin 1. bendinde de ceza sorumluluğunu kaldıran nedenlerde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde' verilecek ceza gösterilmiştir.
B) Sanığın suç vasfı belirlenirken dikkate alınması gereken ceza hukuku teorileri;
Sanık hakkında hüküm tesis edilirken kast, olası kast, taksir, bilinçli taksir ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç gibi ceza hukuku kavramlarının incelenmesi ve somut olaya tatbik edilmesi gerekmektedir.
1) Bu kapsamda, Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 2011/840 E, 2012/214 K sayılı ilamında da belirtildiği gibi doğrudan kast, failin hareketinin yasal tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesini gerektirir. Ancak, failin hareketiyle hedeflediği doğrudan sonuçların yanı sıra, hareketinin zorunlu sonuçları ya da kaçınılmaz yan sonuçları da, açık bir isteme olmasa dahi doğrudan kast kapsamında değerlendirilmektedir.
2) Öğreti ve uygulamada 'dolaylı kast', 'belirli olmayan kast', 'gayrimuayyen kast', 'olursa olsun kastı' olarak da adlandırılan olası kast, TCK'nun 21. maddesinin 2. fıkrasında; 'öngörmesine rağmen fiili işlemesi' şeklinde tanımlanmıştır.
Olası kastı, doğrudan kasttan ayıran temel ölçüt ise; suçun yasal tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin mutlak olmayıp, muhtemel olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, bu ihtimalin gerçekleşmesini kabullenerek, olursa olsun düşüncesi ile ve ona katlanmayı da göze alarak hareket etmekte ve muhtemel neticenin gerçekleşmemesi için de önlem almamaktadır.
3) Taksirdeki düzenlemeye bakıldığında ise; kural olarak suç, ancak kastla işlenebilir. Fakat, yasada açıkça gösterilen hallerde suçlar taksirle de işlenebilir. Taksir, TCK’nun 22/2. maddesinde; 'dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın suçun kanuni tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi' şeklinde tanımlanmıştır.
Öte yandan, olası kastın, başka bir ayırıcı unsura yer verilmemesi nedeniyle, anılan Yasanın 22. maddesinin 3. fıkrasında; 'kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır' şeklinde tanımlanan bilinçli taksirle karıştırılabileceği hususu öğretide dile getirilmiş ise de, yasa koyucu, madde metninde yer vermediği 'kabullenme' ölçütüne, madde gerekçesinde; 'olası kast durumunda suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşeceği öngörülmesine rağmen, kişi fiili işlemektedir, diğer bir deyişle, fail unsurların meydana gelmesini kabullenmektedir' şeklinde açıklama yapmak suretiyle, olası kastı bilinçli taksirden ayıracak ölçütü ortaya koymuştur.
Olası kast ve bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçütleri, yargısal kararlar ve bilimsel görüşlerden de yararlanmak suretiyle şu şekilde belirlemek olanaklıdır.
Gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir.
4) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ise, TCK'nun 23/1. maddesinde; 'Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi halinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir' biçiminde düzenlenmiştir.
Burada fail, yaralama suçuna kastetmekte, fakat eylem ölümle sonuçlanmaktadır. Bir başka deyişle, failin kastettiğinden daha farklı bir netice meydana gelmektedir. Failin, meydana gelen fakat kastetmediği bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için; netice açısından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.
Diğer taraftan; failin, neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçundan sorumlu tutulabilmesi için açıkça yaralamaya dönük bir eylemde bulunması şart olmayıp, olayın olağan seyri ve gelişmesi sonucu yaralamanın meydana gelebileceğini öngörebilir durumda olmasına rağmen, hareketine devam etmesi ve ölümün bu harekete bağlı olarak meydana gelmesi de yeterlidir.
Bu açıklamalar ışığında özetle; gerçekleşmesi mutlak görünen neticenin failce bilinmesi ve istenmesi halinde doğrudan kast, öngörülen olası neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalınması durumunda olası kast, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet verilmesi halinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesinin istenmemesine rağmen objektif özen yükümlülüğüne aykırı hareket edilmek suretiyle neticenin meydana gelmesinin engellenemediği ahvalde bilinçli taksir söz konusu olacaktır.
C) Somut olayın kabulü;
Dosyada mevcut olay anına ilişkin CD görüntüleri, tanık beyanları, uzmanlık raporları ve sanık savunması ile tüm dosya içeriğine göre; maktul ….'ın Muğla’da üniversite öğrencisi olduğu, olay gecesi saat 00.30 sıralarında ….’ın siyasi düşüncesine yakın iki kız öğrenciye şehir merkezinde karşıt siyasi düşünceye sahip olan ve çoğunluğu o yer nüfusuna kayıtlı bir grup tarafından laf atıldığı, kız öğrencilerin bu durumu kendi arkadaşlarına haber vermesi üzerine arkadaşlarının olay yerine geldikleri, bu şekilde kalabalıklaşan karşıt siyasi görüşlü iki grup arasında taş ve sopaların kullanıldığı kavganın başladığı, polis müdahalesi sonrası kavganın sonlandığı ve bir kısım öğrencilerin şikâyetçi olmaları üzerine ifadeleri alınmak üzere karakola götürüldükleri, bazı kişilerin karakola götürüldüklerinin arkadaşları ve öğrenciler tarafından duyulması üzerine şehir merkezinde gruplaşmaların başladığı, olayların büyüyeceği endişesiyle sanık polis memuru ….'in de içinde bulunduğu tüm polis memurlarının göreve çağrıldıkları, karşıt grupların birkaç saati bulan süre ile ara ara kavga ettikleri, bu durumun çok sayıda vatandaş tarafından 155 polis imdat hattına bildirildiği, saat 02.30 – 03.00 sıralarında maktul ….'ın da bulunduğu kalabalık bir grubun Recai Güreli Caddesi üzerinde yürümeye başladığı, yol kenarındaki bir iş yerinde sayıları yirmiye yakın karşıt gruptan olan kişinin bulunduğu ve bu iki grup arasında tekrar kavga başladığı, grupların birbirlerine taş attıkları, ….'ın mensubu olduğu grubun daha kalabalık olması nedeniyle, karşı gruptakilerin caddenin diğer tarafına, polislerin olduğu tarafa doğru kaçmaya başladıkları, ….’ın da içinde bulunduğu kovalayan grubun bu şekilde polislerle karşı karşıya kaldığı, polis memurları sanık …. ve tanık Oktay'ın tabancalarını çıkartarak ….'ın olduğu gruba doğru koştukları ve havaya doğru ateş etmeye başladıkları, gruptakilerin kaçmaya başladıkları, olay yeri krokisinde de belirlendiği üzere Kıbrıs Pastanesi önünde sanık ….'in koşar vaziyette tabancasını kaçmakta olan ve içerisinde maktul ….'ın da bulunduğu topluluğa yönelterek ateş ettiği, sanığın silahından çıkan son merminin ….'ın sol omzunun arkasından girip sağ ön omzundan çıktığı, ….'ın mermi ile yaralanması sonrasında caddeye düşüerek kafasının sağ frontal bölgesini asfalta çarptığı, maktulün silahlı mermi çekirdeği yaralanmasına bağlı her iki akciğer yaralanması ile küt kafa travmasına bağlı beyin kanaması ve bunların müşterek komplikasyonları sonucu öldüğü, o sırada diğer polislerin maktule doğru hareketlenmesine rağmen, sanığın yavaş yavaş olay yerinden uzaklaşmaya çalıştığı, olay yerinde ….'in tabancasından ateşlenmiş 3 adet 9 mm çapında kovanın bulunduğu, sanığın silahından ateşlendiği anlaşılan son kovanın bulunduğu yer ile maktulün vurulduğu yer arasında olay yeri inceleme raporuna göre 35 metre bulunduğu anlaşılan olayda;
1) Sanığın 18 yıllık tecrübeli polis memuru olduğu, 8 yıl gibi uzun sayılacak bir süredir Muğla Üniversitesinde görev yapmakta olup, öğrenci olayları ile toplumsal olaylarda bilgi ve öngörü sahibi olduğunun kabulü gerektiği, 2559 sayılı Polis Vazife Salâhiyet Kanununun 16/b maddesine göre somut olaydaki gibi toplu kuvvet olarak müdahale edilen durumlarda, zor kullanmanın derecesi ile kullanılacak araç ve gereçler müdahale eden kuvvetin amiri tarafından tayin ve tespit edileceğini bilmesi gerektiği, olaya müdahale eden ekiplerin başında olan dönemin Muğla Emniyet Müdür Yardımcısı ile Terörle Mücadele Şubesi Müdürünün silah kullanma izni vermediklerine dair beyanları, olay sırasında maktulün de içinde bulunduğu öğrenci grubunun sanığa veya yakınındaki meslektaşına açık ve yakın bir saldırı durumlarının bulunmaması karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 24. maddesinde düzenlenen 'kanunun emrini yerine getirme' kapsamında değerlendirilemeyeceği açıktır.
2) Sanığın maktul ile herhangi bir husumetinin bulunmaması, toplumsal olay sırasında karşılaşıp olaya müdahale kapsamında silahını ateşlemesi, maktulü doğrudan öldürme amacıyla hedef aldığına dair inandırıcı somut delil bulunmaması karşısında sanığın eyleminin doğrudan kast olarak değerlendirme imkânı da bulunmamaktadır. Sanığın, maktulü öldürme kastının bulunmadığını kabul etmemiz çerçevesinde, somut olayda sanığın olursa olsun, kim ölürse ölsün kastı ile de hareket etmediği, meydana gelecek sonucu kabullendiğine dair somut bulgular olmadığı anlaşıldığından eylemin olası kast olarak nitelendirilmesi de mümkün değildir.
3) Olay saatinde havanın açık, görüşün tam ve net olması, sanığın ateş ederken herhangi bir engelle karşılaşmaması, maktulle aralarındaki mesafe ve konum dikkate alındığında taksirli bir hareketle eylemin gerçekleşme imkânının olmaması dikkate alındığında sanığın eylemi için bilinçli taksir nitelemesi de doğru olmayacaktır.
D) Eylemin nitelenmesi ve sonuç;
1) Olay anında toplanan ve karşıt gruptaki öğrenciler ile kendilerine müdahale etmeye çalışan polislere taş ve sopa benzeri cisimler fırlatan grubu dağıtmak amacıyla sanık ve arkadaşı Oktay'ın havaya ateş etmeye başladıkları, ancak dosya içerisindeki görüntülerden de anlaşılacağı üzere sanık ….'in son atışlarını kaçmakta olan gruba isabet edebilecek şekilde yaptığı ve bu atışlardan birinin maktule isabet ettiği; kullanılan silahın niteliği, elverişliliği ve adli tıp raporuna göre 50-60 metre arası belirlenen tesir mesafesi dikkate alındığında sanığın havaya ateş edilmesi üzerine kaçan grubun kaçış istikametine doğru ateş etmesi sonucunda mermilerden en azından birinin maktule isabet edebileceğini öngördüğü ancak buna rağmen yaralama eylemine devam ettiği ve ölümün bu harekete bağlı olarak gerçekleşmesi karşısında sanığın eyleminin TCK'nun 87/4. maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğu gözetilmeksizin yazılı şekilde kasten öldürme suçundan hüküm kurulması,
2) Kabule göre ise; sanığın sabıkasız oluşu, yargılama aşamasında duruşma tutanaklarına yansıyan saygısız ve mahkemeyi küçük düşürücü bir tutumuna rastlanmaması, duruşmaları takip ederek orantılı bir şekilde yasal savunma hakkını kullandığının tespit edilmesi karşısında yetersiz gerekçe ile sanık hakkında TCK'nun 62. maddesindeki takdiri indirim maddesinin uygulanmaması,
2) Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 140-85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nun 53. maddesinin iptal edilen bölümlerinin değerlendirilmesi zorunluluğu bulunduğu" nedenleriyle oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyeleri C. Topaktaş ve S. Yıldırım; "Yerel mahkemece sanık …. hakkında maktul …. Kurt'a yönelik eylemi nedeniyle 07.09.2012 tarih ve 232-294 sayılı ilam ile olası kasta yardım nitelemesi ile 8 yıl hapis cezası verilmiş ve bu hüküm Dairemizin 2013/6062 E, 2014/2404 K sayılı ilamı ile sanığın eyleminin kasten öldürme olarak nitelendirilerek makul oranda tahrik uygulanması gerekçesi ile bozulmuştur. Yerel mahkemece bozma kararına uyularak bu kez haksız tahrik altında kasten öldürme nitelemesi ile hüküm kurularak sanığa 16 yıl hapis cezası tayin edilmiştir. Dairemizce yapılan incelemede sayın çoğunluk ile eylemin sübutu, takdiri indirim maddesinin uygulanması ve TCK'nun 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi kararına göre uyarlanması gerektiği hususlarında aynı düşünmekteyiz. Sayın çoğunluk ile ayrıştığımız nokta ise sanığın eyleminin nitelendirilmesi noktasındadır. Dairemizce verilen ilk karardan sonra 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanununda 27.03.2015 tarihinde 6638 sayılı Yasanın 4. maddesi ile 16. maddeye 'd' bendi eklenmiştir. Eklenen bu bende göre 'polisin, kendisine veya başkalarına, işyerlerine, konutlara, kamu binalarına, okullara, yurtlara, ibadethanelere, araçlara ve kişilerin tek tek veya toplu halde bulunduğu açık veya kapalı alanlara molotof, patlayıcı, yanıcı, yakıcı, boğucu, yaralayıcı ve benzeri silahlarla saldıran veya saldırıya teşebbüs edenlere karşı, saldırıyı etkisiz kılmak amacıyla ve etkisiz kılacak ölçüde, silah kullanmaya yetkili olduğu' benimsenmiştir. Bu değişikliğin sanık lehine sonuç doğurma ihtimali gözetilerek TCK'nun 7/2 maddesi gereğince karar verilirken göz önüne alınmalıdır.
Somut olaya uygulanması muhtemel yasa hükümleri ve ceza hukuku teorileri gerekçeli kararda ayrıntılı olarak irdelenmiştir. Buna göre; gerek olası kast, gerekse bilinçli taksirde netice fail tarafından öngörülmektedir. Bilinçli taksirde, öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilmekte, olası kastta ise bu netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir.
Bilinçli taksir ile neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama arasındaki fark ise şu şekildedir: Bilinçli taksirde fail belirli bir kasıt ile hareket etmemekte ve gerçekleşmesi muhtemel sonuç fail tarafından istenmemekte iken neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamada fail, belirli bir kasıt ile hareket etmekte ve gerçekleşmesi muhtemel sonucu kabullenerek fiiline devam etmektedir.
Somut olayımızda maktul ….'ın içerisinde bulunduğu grup karşıt görüşlü diğer gruptan sayıca fazla ve onlara doğru taş, sopa ve benzeri cisimler atarak yaralama kastıyla hareket etmektedirler. Sanık ve arkadaşları polislerin araya girmesine rağmen maktul ve arkadaşlarının fiili taşkınlığı devam etmiş yine karşıt grup ile polislere taş, sopa atmaya devam etmişlerdir. Maktul ve arkadaşlarının fiilen devam eden bu saldırılarını önlemek, başkalarının mal ve can güvenliğini tehlikeye düşürmelerini engellemek amacıyla sanık ve arkadaşı Oktay görevli emniyet müdür yardımcısının zımni iznini aldıklarını düşünerek zati tabancalarını çıkarıp havaya ateş etmişler, ancak sanığın son atışı veya atışları ise kolunun düşük pozisyona gelmesi ile maktulün içinde bulunduğu grubun kaçış istikametine denk gelmiştir. Bu durumda sanığın maktul ve arkadaşlarını yaralama veya öldürme kastı ile hareket ettiğine dair elimizde her türlü şüpheden uzak somut bir delil bulunmamaktadır. Olay yeri görüntülerinden de anlaşılacağı üzere olayın ulaştığı boyut, sanığın, maktul ve arkadaşları ile aralarındaki mesafe nedeniyle atışların onlara isabet etmeyeceği öngörüsü ile hareket ederek neticeyi istememesi, maktul ve arkadaşlarının hareketli olup atışlara maruz kalma ihtimallerinin yükselmesi, olayın meydana geldiği saat ve zemin koşulları dikkate alındığında sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyetleri Kanununun 16/d; TCK'nun 24, 27/1, 22/3, 85/1 ve 62. maddeleri gereğince cezalandırılması gerektiği" görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 19.06.2016 gün ve 193703 sayı ile;
"…Karşı oy kullanan üyelerin gerekçelerinde de belirttikleri üzere;…Somut olayda meydana gelen netice suç bakımından taksir söz konusudur. Bu taksir de bilinçli taksir düzeyindedir… Bu sebeple; …sanığın eyleminin TCK'nun 87/4 maddesinde ifade edilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçuna uyduğuna ilişkin bozma sebebinin kaldırılarak karşı oy kullanan üyelerin gerekçelerinde belirttikleri gibi sanığın eyleminin bilinçli taksir olarak nitelendirilmesi suretiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.10.2016 gün, 4383-3469 sayı ve oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin nitelendirilmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle,
1- Katılma talebi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisinin yokluğunda verilen yerel mahkeme kararlarının, söz konusu vakfa tebliğinin gerekip gerekmediğinin,
2- Gerekmediğinin kabulü halinde; hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulmasının savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının,
Değerlendirilmesi gerekmektedir.
Uyuşmazlık konularının sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Katılma talebi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisinin yokluğunda verilen yerel mahkeme kararlarının, söz konusu vakfa tebliğinin gerekip gerekmediği;
İncelenen dosya kapsamından;
Olası kastla nitelikli öldürme suçundan açılan kamu davasında, davanın nakledildiği Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 15.10.2010 tarihinde sanığın yargılanmasına başlanıldığı,
08.12.2010 günlü oturumda; Uluslararası …. Vakfı Başkanı olduğunu söyleyen ….'un dosyaya sunduğu davaya katılma talepli dilekçe ve eklerinin okunduğu,
Yerel mahkemece aynı oturumda; “Uluslararası …. Vakfı Başkanı olduğunu söyleyen ….'un dava konusu olayda suçtan zarar gören durumunda olmadığından ve yasal şartları bulunmadığından CMK'nun 237/1. maddesi uyarınca katılma talebinin reddine” karar verildiği,
Katılma talebi reddedilen vakıf temsilcisinin hazır bulunmadığı 07.09.2012 günlü oturumda hükmün açıklandığı, gerekçeli kararın Uluslararası …. Vakfı temsilcisine tebliğ edilmediği,
Hükmün sanık müdafii, Cumhuriyet savcısı ve katılanlar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayı ile;
“…Sanığın eyleminin haksız tahrik altında kasten öldürme suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 53/5. maddesinin uygulanmaması” isabetsizliklerin bozulmasına oyçokluğu ile karar verildiği,
Bozmaya uyan yerel mahkemece 20.02.2015 günlü oturumda, hazır bulunan sanığa son sözü sorulduktan sonra katılan vekiline yeniden söz verildiği, ardından yargılamanın bitirilerek hükmün tesis ve tefhim edildiği,
Anlaşılmaktadır.
Temyiz mahkemesince temyiz davasının görülebilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı olanların tamamının kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CMK’nun “Kararların açıklanması ve tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “Koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.
5271 sayılı CMK'nun "Kanun yollarına başvurma hakkı" başlıklı 260. maddesinin ilk fıkrasında ise; “Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.” denilmek suretiyle davaya katılma isteği reddedilenlerin de kanun yoluna başvuru haklarının bulunduğu açıkça kabul edilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin ilk uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Uluslararası …. Vakfı Başkanı olduğunu söyleyen ….'un 08.12.2010 günlü oturumda, katılma talepli dilekçe ve eklerinin okunması, katılma talebinin aynı oturumda reddedilmesi karşısında; 5271 sayılı CMK'nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkının bulunduğu hususunda kuşku bulunmayan Vakıf temsilcisine, aynı Kanunun 35. maddesi gereğince gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.04.2016 gün ve 3648-2006 sayılı bozma ilamı ile hukuki değerden yoksun bulunan Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2015 gün ve 251-58 sayılı hükmünün ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayılı bozma ilamının kaldırılmasına, temyiz sürecinin başına dönülerek Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 gün ve 232-294 sayılı hükmünün, katılma istemi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisine tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmelidir.
Ulaşılan bu sonuç karşısında diğer uyuşmazlık konuları değerlendirilmemiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2- Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 18.04.2016 gün ve 3648-2006 sayılı bozma ilamı ile hukuki değerden yoksun Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2015 gün ve 251-58 sayılı hükmünün ve Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 14.04.2014 gün ve 6062-2404 sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.09.2012 gün ve 232-294 sayılı hükmünün, katılma talebi reddedilen Uluslararası …. Vakfı temsilcisine tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 1. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.11.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.
Olası kast ile bilinçli taksiri birbirinden ayırt etmek de kastın belirlenmesi açısından önem taşır. Her iki hâlde de netice fail tarafından öngörülmektedir; ancak bilinçli taksirde öngörülen neticenin gerçekleşmeyeceği ümit edilirken, olası kastta muhtemel netice fail tarafından göze alınmakta ve kabullenilmektedir. Bu ayrım TCK m. 21/2 ve m. 22/3 çerçevesinde değerlendirilir.
Gönüllü vazgeçme hâli
TCK m. 36, fail suçun icra hareketlerinden gönüllü olarak vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını ya da neticenin gerçekleşmesini önlerse teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağını düzenler. Tamam olan kısım esasen ayrı bir suç oluşturuyorsa fail yalnız o suça ait ceza ile cezalandırılır. Bu hüküm genel bir gönüllü vazgeçme kuralıdır.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 36Kaynağı aç
Madde 36- (1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer
veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini
önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir
suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.
DÖRDÜNCÜ
BÖLÜM
Suça
İştirak
Faillik
veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini
önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir
suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.
DÖRDÜNCÜ
BÖLÜM
Suça
İştirak
Faillik
Gönüllü vazgeçme ile teşebbüsün koşulları birbirinden farklıdır. TCK m. 35/1'de teşebbüs sorumluluğu, tamamlanamamanın failin elinde olmayan nedenlerden kaynaklanmasına bağlanmıştır. TCK m. 36'daki sonuç ise failin kendi iradesiyle icradan vazgeçmesine veya neticeyi kendi çabasıyla önlemesine bağlıdır. Bu iki hükümdeki şartlar birbirinin yerine konulamaz.
Adli para cezasına çevirme hükümlerinin kapsamı
TCK m. 50/1, kısa süreli hapis cezasının suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre adli para cezasına veya maddede sayılan diğer seçenek yaptırımlara çevrilebileceğini düzenler. TCK m. 49/2 ise hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezasını kısa süreli hapis olarak tanımlar. Kasten öldürmeye teşebbüste gündeme gelen on yıldan on sekiz yıla kadar hapis aralığı bu tanımın çok ötesindedir; dolayısıyla m. 50/1'deki seçenek yaptırımlar bu aralık için uygulanabilir bir zemin sunmaz.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 50Kaynağı aç
Madde 50- (1) Kısa süreli hapis cezası, suçlunun
kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa
ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adlî para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale
getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek
veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan
bir eğitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli
yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya
gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş
olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle,
ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve
sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak
koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
çevrilebilir.
(2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak
öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına
çevrilmez.
(3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm
olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte
onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm
edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı
seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.
(4) Taksirli suçlardan dolayı
hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı
halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir.
Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.
(5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî
para cezası veya tedbirdir.
(6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata
rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine
başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, infaz hâkimliği kısa
süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar
derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.[7][8]
(7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle
yerine getirilememesi durumunda, infaz hâkimliğince tedbir değiştirilir.8
Hapis cezasının ertelenmesi
kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa
ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;
a) Adlî para cezasına,
b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale
getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,
c) En az iki yıl süreyle, bir meslek
veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan
bir eğitim kurumuna devam etmeye,
d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli
yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,
e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya
gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş
olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle,
ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve
sanatı yapmaktan yasaklanmaya,
f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak
koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya,
çevrilebilir.
(2) Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak
öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına
çevrilmez.
(3) Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm
olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte
onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm
edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı
seçenek yaptırımlardan birine çevrilir.
(4) Taksirli suçlardan dolayı
hükmolunan hapis cezası uzun süreli de olsa; bu ceza, diğer koşulların varlığı
halinde, birinci fıkranın (a) bendine göre adlî para cezasına çevrilebilir.
Ancak, bu hüküm, bilinçli taksir halinde uygulanmaz.
(5) Uygulamada asıl mahkûmiyet, bu madde hükümlerine göre çevrilen adlî
para cezası veya tedbirdir.
(6) Hüküm kesinleştikten sonra Cumhuriyet savcılığınca yapılan tebligata
rağmen otuz gün içinde seçenek tedbirin gereklerinin yerine getirilmesine
başlanmaması veya başlanıp da devam edilmemesi halinde, infaz hâkimliği kısa
süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verir ve bu karar
derhal infaz edilir. Bu durumda, beşinci fıkra hükmü uygulanmaz.[7][8]
(7) Hükmedilen seçenek tedbirin hükümlünün elinde olmayan nedenlerle
yerine getirilememesi durumunda, infaz hâkimliğince tedbir değiştirilir.8
Hapis cezasının ertelenmesi
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 49Kaynağı aç
Madde 49- (1) Süreli hapis cezası, kanunda aksi belirtilmeyen
hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.
(2) Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli
hapis cezasıdır.
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar
hallerde bir aydan az, yirmi yıldan fazla olamaz.
(2) Hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli
hapis cezasıdır.
Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar
TCK m. 50/2'ye göre suç tanımında hapis cezası ile adli para cezası seçenekli öngörülmüş ve hapis cezasına hükmedilmişse, bu ceza artık adli para cezasına çevrilmez. TCK m. 81/1'deki kasten öldürmenin temel tanımında böyle bir seçeneklilik yer almaz; bu nedenle ikinci fıkradaki yasak, ayrıca bir seçenekli ceza tanımı bulunduğuna işaret etmez.
TCK m. 50/3'teki zorunlu çevirme de sınırlı tutulmuştur. Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla otuz gün ve daha az süreli hapis cezası; fiili işlediği tarihte on sekiz yaşını doldurmamış veya altmış beş yaşını bitirmiş kişilerin mahkûm olduğu bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkradaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilir. On yıldan on sekiz yıla kadar uzanan hapis aralığı bu fıkrada belirlenen otuz gün ve bir yıl sınırlarının çok ötesindedir.
TCK m. 50/4 ise taksirli suçlara özgüdür: taksirli suçtan hükmolunan hapis cezası uzun süreli olsa bile, diğer koşullar varsa adli para cezasına çevrilebilir; bilinçli taksir hâlinde bu hüküm uygulanmaz. Kasten öldürmeye teşebbüs, kasten işlenen bir suçun teşebbüs hâlidir ve bu fıkra kapsamına girmez.
Yargıtay kararlarında teşebbüs ve iştirak değerlendirmesi
Yargıtay 3. Ceza Dairesi, 2022/34301 esas ve 2023/2823 karar sayılı ilamında nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs ve nitelikli yağma mahkûmiyetlerini kapsayan temyiz istemlerini oy birliğiyle esastan reddederek hükümleri ayrı ayrı onamıştır. Daire, onadığı hükümlerde eylemlerin doğru nitelendirildiğini, kanunda öngörülen suç tipine uyduğunu ve yaptırımların kanuni çerçevede şahsileştirilerek uygulandığını kabul etmiştir.
O dosyadaki ilk derece değerlendirmesinde, faillerin olay öncesinden itibaren birlikte hareket etmesi, suç aletlerini birlikte taşıması, mağdura birlikte saldırması ve olay yerinden birlikte uzaklaşması olgularına dayanılarak fikir ve eylem birliğinin varlığı kabul edilmiştir. Bu değerlendirme o dosyanın kendine özgü koşullarına dayanmaktadır.
Aynı ilk derece gerekçesinde kastın tespitine ilişkin olarak şu tespite yer verilmiştir: failin mağdurun öldüğünü düşünerek eylemini sürdürmemesi hâlinde de öldürmeye teşebbüs hükümlerinin uygulanması gerektiği, Yargıtay'ın yerleşik içtihadı olarak aktarılmıştır. Bu değerlendirme, söz konusu dosyaya özgü olgusal koşullar çerçevesinde yapılmıştır.
Sık Sorulan Sorular
Kasten öldürmeye teşebbüs ne zaman oluşur?
TCK m. 35/1 uyarınca kişi öldürme suçunu kasteder, suça elverişli hareketlerle doğrudan icraya başlar ve suçu elinde olmayan nedenlerle tamamlayamazsa teşebbüsten sorumlu tutulur. Tamamlanamama failin gönüllü kararından kaynaklanıyorsa bu şart gerçekleşmiş sayılmaz; o hâlde TCK m. 36'daki gönüllü vazgeçme kuralı devreye girer.
Temel hâlde teşebbüsün cezası ne kadardır?
Kasten öldürmenin tamamlanmış temel hâlinde ceza TCK m. 81/1 gereğince müebbet hapistir. Suç teşebbüste kalırsa TCK m. 35/2'nin ikinci ölçüsü devreye girer ve müebbet hapis yerine on yıldan on sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Bu aralık içindeki kesin miktar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre belirlenir.
Kastın tespitinde hangi ölçütler esas alınır?
Fail ile mağdur arasındaki husumetin varlığı ve niteliği, kullanılan aletin elverişliliği, darbe sayısı ve şiddeti, yaraların yeri ile nitelik ve niceliği, hedef seçme imkânının bulunup bulunmadığı ve failin fiiline kendiliğinden mi yoksa engel bir nedenle mi son verdiği birlikte değerlendirilir. Bu ölçütlerin tamamının aynı anda gerçekleşmesi zorunlu değildir; bazen tek bir ölçüt kastın belirlenmesinde belirleyici olabilir.
Gönüllü vazgeçen kişi teşebbüsten cezalandırılır mı?
Hayır. TCK m. 36 uyarınca fail icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını ya da neticenin gerçekleşmesini önlerse teşebbüsten cezalandırılmaz. Tamam olan kısım başlı başına suç oluşturuyorsa yalnız o suçun cezası uygulanır.
Bu suçun teşebbüsünde ceza adli para cezasına çevrilebilir mi?
TCK m. 49/2, bir yıl veya daha az süreyi kısa süreli hapis olarak tanımlar. Kasten öldürmeye teşebbüste öngörülen on yıldan on sekiz yıla kadar hapis aralığı bu tanımın dışında kalır. TCK m. 50/3'teki zorunlu çevirme de otuz gün ve bir yıl sınırlarıyla sınırlıdır. TCK m. 50/4'teki hüküm ise yalnızca taksirli suçlara uygulanır.
Olası kast ile bilinçli taksir arasındaki fark nedir?
Her iki hâlde de fail neticenin gerçekleşebileceğini öngörür. Bilinçli taksirde fail neticenin gerçekleşmeyeceğini ümit eder; olası kastta ise muhtemel netice fail tarafından göze alınır ve kabullenilir. Bu ayrım TCK m. 21/2 ve m. 22/3 çerçevesinde değerlendirilir ve kasten öldürme ile taksirle öldürme suçları arasındaki nitelendirmede belirleyici olabilir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy