İşe İade Davası, İş Güvencesi ve Feshin Geçersizliği

Madde 18 – Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz. Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz: a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.[6] d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. Sözleşmenin feshinde usul

Madde 19 – İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Fesih bildirimine itiraz ve usulü

Madde 25 – Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I- Sağlık sebepleri: a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.[7] b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda. (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.[8] e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması. III- Zorlayıcı sebepler: İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması. IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması. İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. Derhal fesih hakkını kullanma süresi

9. Hukuk Dairesi         2017/21990 E.  ,  2018/6271 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 32. HUKUK DAİRESİ İLK DERECE MAHKEMESİ : … 6. İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. … Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunun kabulü ile işe iade davasının reddine karar vermiştir. … Bölge Adliye Mahkemesi 32. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı şirkete ait ürünlerin dağıtımının yapıldığı Sultançiftliği bölgesindeki işyerinin Ticari Pazarlama ve Dağıtım Departmanında 01/08/2013-18/12/2015 tarihleri arasında sorumlu satış temsilcisi olarak çalıştığını, 2013 ve 2014 yıllarında performans notunun başarılı olduğunu, performans düşüklüğü gerekçesiyle önce yedek kadroya çekildiğini, sonrasında ise, iş akdinin performans düşüklüğü gerekçesiyle fesih edildiğini ancak müvekkilinin işten çıkarılmasının asıl nedeninin rahatsızlığı nedeniyle rapor alması olduğunu ileri sürerek, feshin geçersizliğine, müvekkilinin işine iadesi ile yasal sonuçlara hükmedilmesini ileri sürmüştür. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının iddia ettiği gibi 2014 ve 2015 performans notlarının başarılı olmadığını, düşük bir not olan “iyileştirmeyi gerektiren” not aldığını, davacıdan savunmalarının istendiğini, davacının bu notu kabul ederek gelişim sözü verdiğini, davacının bir sene boyunca performansının takip edildiğini, performansını artıcı gelişim planları uygulandığını ancak herhangi bir iyileşme olmadığını, davacının iş sözleşmesini düşük performansı ve performansını yükseltmesi için uygulanan gelişim planlarının başarısız olması üzerine geçerli nedenle feshedildiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. C) İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti: İlk derece Mahkemesince, davacının performansının düşük olduğu ve verilen eğitimlere rağmen performansının iyileşmediği iddia edilmiş ise de; davalı tarafından ibraz edilen belgelerde davacının çalıştığı süre boyunca düzenli olarak satış primi aldığı, başarısız olan birinin düzenli olarak satış pirimi almasının söz konusu olamayacağı, ispat külfeti üzerinde bulunan davalı tarafından performans değerlendirilmesine göre yapılan feshin Yargıtay'ın genel kabul görmüş ilkeleri olan yerindelik, objektiflik ve tutarlılık ilkelerine aykırı olduğu, feshin son çare olarak uygulandığı hususlarının davalı tarafından usulüne uygun olarak kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne ve feshin geçersizliğine karar verilmiştir. Ç) İstinaf başvurusu: Karara karşı davalı vekili istinaf kanun yoluna başvurmuştur. D) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, yerel mahkemece, davacının prime hak kazandığı, performansının yüksek olduğu gerekçesiyle feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmişse de, performans sonuç rakamlarının sadece prime hak kazanma, diğer bir deyişle satış oranıyla ölçülmediği, performans hesaplamasında başka kriterlerin de yer aldığı, diğer kriterlerin hesaplanmasında puanın çok altında kaldığı ve nihayetinde performans ortalamasının, beklenenin altında kaldığı, ayrıca, davacının performans düşüklüğü nedeniyle eğitime alındığı, iş akdinin hemen feshedilmeyip eğitimin sonuçlarını görebilmek adına bir performans dönemi daha beklenildiği, buna rağmen performansında herhangi bir yükselme olmadığı, kaldı ki, tanık anlatımlarından, davacının prime hak kazanmak için hedef satışları gerçekleştirip, diğer performans kriterlerini gerçekleştirme adına bir gayret göstermediği, davacıya performansını arttırması yönünde gerekli eğitimlerin verildiği, talebi üzerine başka bir bölgede görev teklif edilmişse de, davacının bu bölgede çalışmak istemediği, bu durumda davacının iş sözleşmesinin işverenlikçe performans düşüklüğü nedeniyle geçerli nedenle feshedildiği gerekçesiyle, ilk derece mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak, işe iade davasının reddine karar verilmiştir. E) Temyiz başvurusu: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. F) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’nci maddesinin 1. fıkrasına göre, işveren, iş sözleşmesini işçinin davranışlarından kaynaklanan nedenlerle geçerli olarak feshedebilir. İş Kanunu’nun gerekçesinde hangi hallerin işçinin yetersizliği nedeniyle geçerli fesih hakkı bahşedeceği örnek kabilinden sayılmış olup bunlar; ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimli çalışma; gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olma, işe yoğunlaşmasının giderek azalması; işe yatkın olmama; öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği; sık sık hastalanma; çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalık, uyum yetersizliği, işyerinden kaynaklanan sebeplerle yapılacak fesihlerde emeklilik yaşına gelmiş olma hallerdir. Performans, en basit tanımıyla verimliliğin ölçülmesidir. İşçinin iş sürecinde harcadığı ve işin üretimine kattığı emeğin kalitesi ve düzeyi, işçinin performansını oluşturur. Birim zamanda işçinin harcadığı emeğin sonucu olan üretimin düzeyi ise işçinin verimliliğini gösterir. Başka bir anlatımla performans, iş sürecinde yer alan emeğin bir boyutu, verimlilik ise birim zamanda harcanan emeğin sonucudur. Buna göre performansı yüksek olan işçinin verimlilik düzeyinin de yüksek olması beklenir. İşçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır. Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır. İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir. (08.04.2008 gün ve 2007/27829 Esas, 2008/7831 Karar sayılı ilamımız) Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır. Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverenin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, Performans Değerlendirme Sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır (Dairemizin 24.09.2007 gün ve 2007/13994 Esas, 2007/27720 Karar sayılı ilamı). İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır. Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır. Somut uyuşmazlıkta; davalıya ait işyerinde objektif bir performans değerlendirme sisteminin bulunduğu ve davacının ortalama olarak benzer işi görenlerden daha az verimle çalıştığı hususları, ispat yükü üzerinde bulunan davalı işverence ispatlanamadığı gibi davalı işyerindeki performans değerlendirme kriterlerinin, davacıya önceden tebliğ edilip edilmediğine, performans artırımına yönelik eğitim verildiğine dair herhangi bir delil veya belge de ibraz edilmemiştir. Bu durum karşısında ispat yükü altında olan davalının, iş akdini performans düşüklüğü nedeniyle geçerli nedenle feshettiğinden söz edilemez. Bu nedenlerle, bölge adliye mahkemesince ilk derece mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddi yerine yazılı gerekçeyle işe iade davasının reddine karar verilmesi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca, Dairemizce hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. G-) HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1- Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2- Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3- Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında belirlenmesine, 4- Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsili gerektiğinin tespitine, 5- Karar tarihi itibariyle alınması gerekli olan 35,90 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 29,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına, 6- Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan tarifeye göre belirlenen 2.180,00 TL vekâlet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 7- Davacı tarafından yapılan 119,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8- Peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, kesin olarak 26/03/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2021/9540 E.  ,  2021/14240 K. "İçtihat Metni" I. BAŞVURU … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi 07/04/2021 tarihli talebinde; işçinin alt işveren işçisi olarak asıl işverene ait işyerinde çalıştığı durumlarda, işe iade davasının hem asıl işveren hem de alt işverene yöneltilmesi gerektiğini, Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı oluştuğunun kabul edildiğini, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren 3. maddesi ile iş mahkemelerinde işçi işveren ilişkisine dayanan alacak ve işe iade talepli dava açılmadan önce zorunlu arabuluculuğa başvurulmasının dava şartı olarak öngörüldüğünü, aynı maddenin 15. fıkrasında ise "Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır." düzenlemesine yer verildiğini, asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu durumlarda dava açılmadan önce arabuluculuk aşamasında işçinin her iki işvereni taraf olarak gösterip göstermemesi, başka bir anlatımla arabuluculuk sürecine her iki işverenin birlikte katılması gerekip gerekmediği hususunda … 7. Hukuk Dairesi kararları ile farklı Bölge Adliye Mahkemelerinin iş davalarına bakmakla görevli Dairelerinin kararları arasında uyuşmazlık bulunduğunu, 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 esas, 2021/274 karar sayılı kararında dava açılmadan önce arabuluculuk aşamasında hem asıl işverenin hem de alt işverenin yer alması, davacının arabuluculukta işe iade talebini her iki işverene birlikte yöneltmesi gerektiğinin belirtildiğini, 18/02/2021 tarih, 2021/131 esas, 2021/277 karar sayılı; 18/12/2020 tarih, 2020/1335 esas, 2020/1249 karar sayılı kararları ile … Bölge Adliye Mahkemesi 9. Hukuk Dairesi'nin 14/01/2021 tarih, 2021/3 esas, 2021/30 karar sayılı, … Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi 20/01/2021 tarih, 2020/2090 esas, 2021/23 karar sayılı, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi'nin 07/07/2020 tarih, 2020/1354 esas, 2020/1678 karar sayılı kararlarının da aynı doğrultuda olduğunu, buna karşılık … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 27/10/2020 tarih, 2020/1877 esas, 2020/2339 karar sayılı kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi'nin 11/11/2020 tarih, 2020/2481 esas, 2020/2612 karar sayılı, … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 16/05/2019 tarih, 2019/570 esas, 2019/1808 karar sayılı kararlarında asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan durumlarda, işe iade davasından önceki arabuluculuk aşamasına yalnızca alt işverenin dahil edilmesinin yeterli olduğunun kabul edildiğini, sonuç olarak 7. Hukuk Dairesinin yukarıda belirtilen kararı ile … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 27/10/2020 tarih, 2020/1877 esas, 2020/2339 karar sayılı kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi'nin 11/11/2020 tarih, 2020/2481 esas, 2020/2612 karar sayılı, … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesi'nin 16/05/2019 tarih, 2019/570 esas, 2019/1808 karar sayılı kararları arasında uyuşmazlık ortaya çıktığını beyan ederek, uyuşmazlığın 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 35. maddesinin 3. fıkrası gereğince giderilmesini talep etmiştir. II. BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU KARARI … Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu 21/04/2021 tarih ve 2021/1 esas 2021/1 karar sayılı kararı ile; “Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunda yapılan değerlendirmeler sonucu, Asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu durumlarda dava açılmadan önce arabuluculuk aşamasında işçinin her iki işvereni taraf olarak gösterip göstermemesi, başka bir anlatımla arabuluculuk sürecine her iki işverenin birlikte katılması gerekip gerekmediği konusunda kesin kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu tespit edildiğinden bu uyuşmazlığın giderilmesi için 7079 sayılı kanunun 87. maddesi ile kanunlaşan 696 sayılı kanun Hükmünde Kararnamenin 92. maddesi ile değişik 5235 sayılı kanunun 35/3 maddesi uyarınca Yargıtay 9.Hukuk Dairesine başvurulmasına, Yukarıda 1.bentde belirtilen Hukuk Dairelerinin kesin kararları arasındaki uyuşmazlığın oy çokluğu ile " … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas 2020/2339 Karar ve … Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 Karar sayılı kararlarında geçen hukuki nitelendirmesi doğrultusunda giderilmesinin uygun olacağının" Başkanlar Kurulunun görüşü olarak bildirilmesine” karar verilmiştir. III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 7. HUKUK DAİRESİ’NİN 2021/415 ESAS, 2021/274 SAYILI KARARI 1. … 1. Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 27/11/2020 tarih, 2020/279 Esas, 2020/1003 sayılı kararında özetle; “… Somut olayda davacı işçi, dosyada davalı bulunan … Belediyesi … A.Ş. yönünden dava açmadan önce süresi içinde arabulucuya başvurmuş olup arabuluculuk tutanak aslı dosya içindedir. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesi’nin yerleşik içtihatlarında (örneğin; Y. 22 HD. 23/11/2017 tarihli 2017/43598 esas, 2017/26455 karar sayılı, 26/10/2017 tarihli ve 2017/42916 esas, 2017/23428 karar sayılı ilamları), asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu işe iade davalarında, asıl işveren ve alt işveren arasında, bir çeşit şekli (usulü) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmektedir. Bu kabule bağlı olarak da, işe iade davasının alt işverenle birlikte asıl işverene de yöneltilmesi gerektiği esası benimsenmiştir. Davacının … Belediyesinde temizlik işlerinde çalıştığı anlaşılmıştır. Davacı vekilinin de beyanları aynı yöndedir. Davalı … A.Ş. Vekili dava dışı … Belediyesi ile müvekkili şirket arasında alt üst işveren ilişkisi olduğunu belirtmiştir. … Dosya kapsamından davalı şirketin dava dışı … Belediyesinin de ortak olduğu bir anonim şirket olduğu görülmektedir. Davacı vekili dosyaya sunduğu dilekçe ile dava dışı … Belediyesi ile davalı arasında alt üst işveren ilişkisi olduğundan bahisle … Belediye Başkanlığının davaya davalı sıfatı ile dahil edilmesi için dilekçe vermiştir. 27.11.2020 tarihli celsede de davacı vekili dava açmadan önce davaya dahil edilmesini talep ettiği … Belediye Başkanlığı yönünden dava açmadan önce arabulucuya başvuru yapmadıklarını belirtmiştir. Davaya dahil edilen … Belediye Başkanlığı vekili davada müvekkilini temsilen bulunmuş ve davanın usulden reddini talep etmiş ve müvekkili ile diğer davalı şirketin arasında alt-üst işveren ilişkisi olduğuna dair belgeleri sunmuştur. Somut olayda davacının … Belediyesine ait temizlik parke döşeme v.s. işlerinde çalıştığı ve bu işin niteliği gereği devamlılık arzeden işlerden olduğu, tanık beyanları, dava dilekçesindeki beyanlar ile belirtilen yasa hükmü uyarınca davalılar arasında yasadan kaynaklanan bir alt üst işveren ilişkisi olduğu sabit olup, davacının davalı … Belediye Başkanlığına ait işyerinde, hizmet alım sözleşmesi yüklenicisi olan davalı … Belediyesi … A.Ş. işçisi olarak çalışmaktayken, iş sözleşmesinin 31.05.2020 tarihinde davalı şirket tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yerleşmiş Yargıtay içtihatları doğrultusunda, davalı şirket ile dahili davalı … Belediyesi arasında davacı bakımından alt üst işveren ilişkisinin bulunduğu, işe iade davalarında asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olmasının aranması gerektiği de gözetilerek, davacı işçi bakımından işe iade davası açmadan önce, hem alt hem de üst işveren yönünden birlikte arabulucuya başvurulmuş olmasının, davanın görülmesi için zorunlu olduğu kanaati ile mahkememizce yapılan yargılama ve toplanan deliller ile taraf ve tanık beyanları değerlendirilerek, mahkememizce verilen kararların istinaf mercii olan … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin de dava konusu uyuşmazlık benzeri davalara yönelik verdiği karar ilamları da nazara alınarak (örneğin 7. Hukuk Dairesi 2020/676 esas ve 2020/841 Karar sayılı kararı ) davacı tarafça sadece alt işveren yönünden arabulucuya başvurularak eldeki davanın açıldığı anlaşıldığından, davalı … Belediyesi … A.Ş. Yönünden arabuluculuğa ilişkin dava şartının davacı tarafça usulüne uygun yerine getirilmemesi nedeni ile davalı … Belediye Başkanlığı yönünden de dava açmadan önce arabulucuya başvuru yapılmadığı anlaşıldığından dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine” dair hüküm kurulmuştur. 2. … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi 18.02.2021 tarih, 2021/415 esas, 2021/274 sayılı kararında özetle; “… Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin yerleşik içtihatlarında (Y. 22. HD. 23/11/2017 tarih ve 2017/43598 E.-2017/26455 K., 26/10/2017 tarih ve 2017/42916 E.-2017/23428 K.), asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu işe iade davalarında, asıl işveren ve alt işveren arasında, bir çeşit şekli (usulü) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmektedir. Bu kabule bağlı olarak da, işe iade davasının alt işverenle birlikte asıl işverene de yöneltilmesi gerektiği esası benimsenmiştir. Somut uyuşmazlıkta davalı şirket ile mecburi dava arkadaşlığı nedeniyle dava kendisine de yöneltilen Belediye arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6. maddesi uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu açıktır. Davacı vekili davalı Belediye'nin 696 sayılı KHK uyarınca hizmet alımı sözleşmesi yapamayacağını ileri sürmüş ise de, 696 sayılı KHK'nın 126. maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen ek madde 20 düzenlenmesi dikkate alındığında bu itiraz yerinde görülmemiştir. Üzerinde durulması gereken bir diğer hukuki sorun ise, arabulucuya başvuru dava şartının yerine getirilip getirilmediği noktasındadır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun "dava şartı olarak arabuluculuk" başlıklı 3. maddesi, 01/01/2018 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan kanun maddesi uyarınca, kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 7036 sayılı Kanun'un 3/2 maddesinde "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." denilmiştir. 7036 sayılı Kanun'un 3/15 maddesinde "Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır." hükmü bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/1 maddesinde ise "İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir" düzenlemesi vardır. Somut uyuşmazlıkta, davacının asıl işveren davalı … Belediye Başkanlığı nezdinde en son davalı … Belediyesi … A.Ş. işçisi olarak çalışmaktayken, iş sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Dava dosyasında, sadece alt işveren şirket hakkında işe iade talebiyle arabulucuya başvurulmuştur. Yukarıda açıklanan kanuni düzenlemeler ve yerleşmiş Yargıtay içtihatları doğrultusunda, işe iade davalarında asıl işveren-alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu ve asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması şartının aranması gerektiği, arabuluculuğun dava açılmadan önce uyuşmazlığın çözümü için getirilmiş bir düzenleme olduğu, zorunlu dava arkadaşlarından tek tarafın katıldığı bir arabuluculuk sürecinde dava şartının yerine geldiğinden bahsedilemeyeceği, hakkında arabuluculuğa başvurulmamış tarafın arabuluculuk görüşmelerine katılmış olsaydı arabuluculuğun anlaşma ile sona ermesinin her zaman ihtimal dahilinde olduğu, dolayısı ile somut olayda arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği, mahkemece varılan sonucun doğru olduğu anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf isteminin esastan reddi gerekmiştir.” şeklinde 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere karar verilmiştir. IV. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU DİĞER KARARLAR 1. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİNİN 27.10.2020 TARİH, 2020/1877 ESAS, 2020/2339 KARAR SAYILI KARARI “… 7036 sayılı Kanun'un 3/15. maddesinde, "Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır." düzenlenmesi yer almıştır. Kanunun lafzından alt-asıl işveren ilişkisi bulunan hallerde sadece anlaşma durumunda arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları gerektiğinin anlaşıldığı, somut olayda arabuluculuk başvurusunun anlaşamama ile sonuçlandığı, bu durumda asıl işveren olduğu iddia edilen … Büyükşehir Belediye Başkanlığı ile Anket … Turizm… A.Ş.'nin arabuluculuk görüşmelerine katılmasının dava şartının gerçekleşmesi açısından aranmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Ayrıca, işe iade davasının esas muhatabı (muvazaa iddiası yoksa) alt işverendir, başka bir anlatımla, işçiyi işe başlatmakla yükümlü olan alt işveren olup asıl işveren ise, işçinin alt işverence işe alınmaması halinde ortaya çıkacak parasal haklardan sorumludur. Dolayısıyla, işe iadenin muhatabı asıl işveren olmadığından, işe iadeye ilişkin olarak alt işverenle arabuluculuk görüşmelerine başlanılması ve süreç sonunda da anlaşılmaması halinde alt işverene karşı dava açıldığında, şekli yönden mecburi dava arkadaşı olduğu gerekçesiyle asıl işverene karşı davanın yöneltilmesinde “asıl işveren bakımından arabulucuya başvuru” dava şartı olarak kabul edilmemesi gerekmektedir. Bunun dışında, iş ilişkisinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olup olmadığını, başka bir ifade ile ilişkinin hukuki niteliğini belirlemek mahkemelerin görevi olup, bu belirlemeyi işçinin ya da arabuluculuk bürosunun veya arabulucunun yapmasını beklemek de doğru bir yaklaşım değildir. Mahkeme kararı yerinde değildir.” gerekçesiyle davacının istinaf başvurusunun davanın esası incelenmeksizin davanın esasıyla ilgili deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden karar verilmiş olması sebebiyle kabulüne, ilk derece Mahkemesinin yukarıda esas ve karar numarası yazılı kararının 6100 sayılı Kanun’un 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılarak dosyanın mahalline gönderilmesine ilişkin hüküm tesis edilmiştir. 2. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 8. HUKUK DAİRESİNİN 11.11.2020 TARİH, 2020/2481 ESAS, 2020/2612 KARAR SAYILI KARARI “… 7036 sayılı Yasa'nın 3/15. maddesinde belirtilen “anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” hükmü göz önünde bulundurulduğunda asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine katılmamasının görüşme sonunda uzlaşma sağlanamamış olması nedeniyle sonuç itibariyle bir değeri yoktur. Zira; arabuluculuda anlaşmanın gerçekleşmesi için asıl-alt işverenlerin iradelerinin birbiri ile uyumlu olması şartı varken ve davacı alt işveren ile uzlaşamamışken davacıyı asıl işveren ile uzlaşmaya zorlamak beklenemez. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin hak arama özgürlüğünü engelleyecek şekilde aleyhe yorumlanması ve bu bağlamda asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı gerekçesi ile hak düşürücü süreye tabi bu davada davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilen dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik, emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkelerinin dikkate alındığı, arabuluculuğun bu ilkeler doğrultusunda yürütülmesi amaçlandığı gerekçesi ile de örtüşmez. Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur. (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, … 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksine bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür. Böyle olunca, dava şartı arabuluculuğun yürürlüğe girdiği 01.01.2018 tarihinden sonra açılan davalarda ise her halükarda alt işverene karşı arabuluculuk süreci işletilmiş olmalıdır. Alt işveren ile yürütülen arabuluculuk süreci bulunmuyorsa dava şartı yokluğundan dava reddedilmelidir. Yine muvazaa iddiası bulunması halinde hem asıl işverene karşı hem de alt işverene karşı yürütülmüş arabuluculuk şartı aranmalıdır. Alt işverene karşı yürütülmüş ve anlaşmama halinde alt işverene karşı işe iade davasının açılmış olduğu halde ise asıl işverene karşı yürütülmüş arabuluculuk aranmayarak davalı olarak gösterilmeyen asıl işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir. Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olarak kurulması veya muvazaaya dayanması halinde feshin geçersizliğine yönelik verilen karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, muvazaaya dayalı ilişkinin diğer tarafı ise işe iadenin mali sonuçlarından birlikte sorumlu tutulmalıdır. Somut olayda; asıl işverene karşı arabuluculuk görüşmesi yöneltilmeden alt işverenin görüşmelerde yer aldığı ve işe iade talebi konusunda davacı ile anlaşamadığı arabuluculuk son tutanağından anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere anlaşma halinde asıl ve alt işverene karşı arabuluculuk sürecinin birlikte yürütülmesi gerekmektedir. Davacının asıl işveren işyerinde davalı ile … Büyükşehir Belediye Başkanlığı arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı anlaşılmakla, davalı şirket ile asıl işveren arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dava dışı asıl işverenin hak alanını da etkileyeceğinden ve işe iade davalarında asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu Dairemizce kabul edildiğinden; davacıya davayı asıl işverene de yöneltmesi için süre verilmeli, asıl işverenin göstereceği deliller de toplanarak sonuca göre bir karar verilmelidir.” gerekçesiyle Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-3 maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren Mahkemeye gönderilmesine dair karar verilmiştir. 3. … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 6. HUKUK DAİRESİNİN 16.05.2019 TARİH , 2019/570 ESAS , 2019/1808 KARAR SAYILI KARARI “… Somut olayda asıl işveren arabuluculuk görüşmelerine katılmamış ise de alt işverenin görüşmelerde yer aldığı ve işe iade talebi konusunda davacı ile anlaşamadığı arabuluculuk son tutanağından anlaşılmaktadır. 7036 sayılı Yasa'nın 3/15. maddesinde belirtilen “anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” hükmü göz önünde bulundurulduğunda asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine katılmamasının görüşme sonunda uzlaşma sağlanamamış olması nedeniyle sonuç itibariyle bir değeri yoktur. Zira; arabuluculuğun gerçekleşmesi için asıl-alt işverenlerin iradelerinin birbiri ile uyumlu olması şartı varken ve davacı alt işveren ile uzlaşamamışken davacıyı asıl işveren ile uzlaşmaya zorlamak beklenemez. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin hak arama özgürlüğünü engelleyecek şekilde aleyhe yorumlanması ve bu bağlamda asıl işverenin arabuluculuk görüşmelerine katılmadığı gerekçesi ile hak düşürücü süreye tabi bu davada davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun genel gerekçesinde belirtilen dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin madde ile diğer düzenlemelerde iş yargısının temeli olan çabukluk, basitlik emredicilik, zayıfın korunması ve ucuzluk ilkelerinin dikkate alındığı, arabuluculuğun bu ilkeler doğrultusunda yürütülmesi amaçlandığı gerekçesi ile de örtüşmez. Davalı vekillerinin dava şartı yokluğuna yönelik itirazları bu nedenle yerinde görülmemiştir.” gerekçesiyle 7036 Sayılı Kanun'un 8/1-a maddesi ve geçici 1. maddesinin 4. fıkrası gereğince kesin olarak karar verilmiştir. V. GEREKÇE 1. ÖN SORUN Uyuşmazlığın esasına geçilmeden önce, başvuru konusu kararların 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35. maddesinde işaret edilen nitelikte kararlar olup olmadığının ön sorun olarak değerlendirilmesi gerekmiştir. Söz konusu düzenlemeye göre “Re'sen veya bölge adliye mahkemesinin ilgili hukuk veya ceza dairesinin ya da Cumhuriyet başsavcısının, Hukuk Muhakemeleri Kanunu veya Ceza Muhakemesi Kanununa göre istinaf yoluna başvurma hakkı bulunanların, benzer olaylarda bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ya da bu mahkeme ile başka bir bölge adliye mahkemesi hukuk veya ceza dairelerince verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunması hâlinde bu uyuşmazlığın giderilmesini gerekçeli olarak istemeleri üzerine, kendi görüşlerini de ekleyerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesini istemek” Bölge Adliye Mahkemesi ceza daireleri başkanlar kurulu ve hukuk daireleri başkanlar kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesinin 2. fıkrasına göre ise “(3) numaralı bende göre yapılacak istemler, ceza davalarında Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, hukuk davalarında ise ilgili hukuk dairesine iletilir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı uyuşmazlık bulunduğuna kanaat getirmesi durumunda ilgili ceza dairesinden bir karar verilmesini talep eder. Uyuşmazlığın giderilmesine ilişkin olarak dairece bu fıkra uyarınca verilen kararlar kesindir.” Bölge Adliye Mahkemesinin benzer olaylarda kesin nitelikteki kararları arasında uyuşmazlık bulunması durumunda, 5235 sayılı Kanun’un 35. maddesinde belirtilenler tarafından yapılacak gerekçeli başvuru sonrasında, mevcut başvuru hukuk daireleri başkanlar kurulunca değerlendirilerek Yargıtaydan bu konuda bir karar verilmesi istenilecektir. Uyuşmazlığın giderilmesi istemine konu kararlar, … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 Esas ve 2021/274 Karar sayılı kararı, … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas 2020/2339 Karar, … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 Karar ve … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/570 Esas ve 2019/1808 Karar sayılı kararlarıdır. Başvuruda bulunan … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 Esas ve 2021/274 Karar sayılı dosyasında, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3 maddesi uyarınca mahiyeti itibariyle kesin olmak üzere karar verildiği uyuşmazlık dışıdır. Aynı şekilde, … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/570 Esas ve 2019/1808 Karar sayılı kararının da kesin nitelikte olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, gerek … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas sayılı, gerekse … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 sayılı kararında Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1-a-6 maddesi gereğince davanın esasıyla ilgili deliller toplanmadan ve değerlendirilmeden karar verilmiş olması sebebiyle ilk derece mahkemesi kararlarının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine karar verildiği görülmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda, Kanunun 353/1-a-6 maddesi gereğince verilen kararların kesin olduğu ve temyiz edilemeyeceği ifade edilmiş ise de, ‘ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için mahkemesine iadesine’ dair kararların uyuşmazlığın esasının çözümüne yönelik maddi anlamda bir kesin karar olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Hal böyle olunca, başvuru konusu … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas sayılı kararı ile … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 sayılı kararlarının 5235 sayılı Kanunun 35. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kesin karar olarak nitelenemeyeceği ve bu kararlar yönünden uyuşmazlığın giderilmesinin mümkün olmadığı dikkate alınmalıdır. Sonuç olarak, … Bölge Adliye Mahkemesi 6.Hukuk Dairesinin 02/11/2020 tarih ve 2020/1877 Esas sayılı kararı ile … Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 11/11/2020 tarih 2020/2481 Esas 2020/2612 sayılı kararlarının kesin nitelikte olmadığı anlaşıldığından bu kararlar yönünden uyuşmazlığın giderilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 2. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ TALEBİNE YÖNELİK DEĞERLENDİRME Talep eden … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin 18/02/2021 tarih, 2021/415 Esas ve 2021/274 Karar sayılı kararı ile … Bölge Adliye Mahkemesi 6. Hukuk Dairesinin 2019/570 Esas ve 2019/1808 Karar sayılı kararları arasındaki uyuşmazlık, işe iade talebi ile açılan davalardan önce başvurulması gereken arabuluculuk aşamasında asıl işveren ile alt işverene karşı birlikte başvuru zorunluluğunun bulunup bulunmadığı noktasındadır. Uyuşmazlığın esasına yönelik bir değerlendirme yapılmasından önce, dava şartı arabuluculuk ve işe iade davaları ile ilgili yasal düzenlemelere kısaca yer vermek gerekmektedir. 12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığını taşıyan 3. maddesi 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe girmiş olup, anılan maddenin birinci fıkrasına göre kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir (m.3/2). Dava şartı olarak arabuluculuk ile ilgili 3. maddenin on beşinci fıkrasında ise, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebi ile ilgili özel bir düzenlemeye yer verilmiştir. Bu hükme göre, “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” Ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 20. maddesinde “Fesih Bildirimine İtiraz ve Usulü” düzenlenmiştir. Bu maddenin 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik birinci fıkrasında “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir” hükmü yer almaktadır. Asıl işveren alt işveren ilişkisinin şartları ve unsurları, İş Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Kanundaki “birlikte sorumluluk” kavramının müşterek müteselsil sorumluluğu işaret ettiği noktasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Asıl işveren alt işveren arasında maddi anlamda bir zorunlu dava arkadaşlığının bulunduğu söylenemez ise de, Yargıtay (kapatılan) 22. Hukuk Dairesince asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetimin, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kıldığı gerçeğinden yola çıkılarak sadece iade davalarına özgü bir uygulama geliştirilmiştir. İşe iade talebiyle açılan davalarda asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu bir dava arkadaşlığı bulunduğu kabul edilmeli, işçinin açtığı işe iade davasında husumetin hem asıl işverene hem alt işverene yöneltilmesi gerekliliği dikkate alınmalıdır. Böylece, işe iade davasında yalnızca asıl işveren veya alt işverene husumet yöneltilmesi durumunda, davanın davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene teşmili için davacı tarafa süre verilerek, verilen süre içinde davanın diğer dava arkadaşına teşmil edilmesi halinde davaya devam edilmesi, aksi halde davanın usulden reddi yönünde yerleşik bir uygulama geliştirilmiştir (Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesinin 22/11/2017 tarih, 2017/43598 esas, 2017/26455 karar sayılı; 14.03.2018 tarih, 2018/1906 esas, 2018/6718 karar sayılı ve 18.01.2018 tarih, 2017/45379 esas, 2018/845 karar sayılı kararları bu yöndedir). Bu açıklamalar çerçevesinde uyuşmazlık değerlendirilecek olursa, 7036 sayılı Kanununun 3. maddesinin on beşinci fıkrasında, işe iade davaları öncesindeki arabuluculuk usulü özel olarak düzenlenmiş olup, bu özel düzenlemenin sebebi maddenin hükümet gerekçesinde “… Uygulamada alt işverenin çalıştırdığı işçi tarafından işe iade talebiyle açılan davalarda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz olduğunun veya muvazaaya dayandığının belirlenmesine bağlı olarak, davalının gerçek işveren olmadığının belirlenmesi halinde taraf sıfatı sorunu ortaya çıkmaktadır. Davanın sıfat yokluğu sebebiyle (husumet nedeniyle) reddi durumunda ise işçinin gerçek işverene karşı dava açması gerektiğinden işçi, işe iade davaları için öngörülen bir aylık dava açma süresini kaçırma tehlikesiyle karşı karşıya kalmaktadır. Bu durum işçiyi mağdur etmekte ve bir aylık süre geçmemişse yeni bir dava açılması zorunluluğu da usul ekonomisine aykırı düşmektedir … Dolayısıyla asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, işe iade davalarına özgü olarak, davalı taraf yönünden mecburi dava arkadaşlığının var olduğunun kabulü gerekir. Bu sebeple Tasarıda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı halinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranmaktadır. Bu düzenleme ile, hem işçi hem de işveren tarafının haklarının ve çıkarlarının daha iyi bir şekilde korunması amaçlanmaktadır” şeklinde açıklanmıştır. Görüldüğü gibi, kanun koyucu asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde açılacak işe iade davaları yönünden, bu ilişkinin tüm taraflarının hak ve çıkarlarını korumak üzere özel bir yöntem öngörmüştür. Kanunun lafzından anlaşılması gereken husus ise, davacı alt işveren işçisinin asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersizliği veya muvazaalı olduğuna dair iddiası bulunmasa dahi her iki işverene karşı arabuluculuğa başvurması gerektiğidir (M. Astarlı, 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 4857 Sayılı İş Kanunu’nun İş Güvencesi Hükümlerinde Öngördüğü Değişikliklerin Değerlendirilmesi, Sicil İş Hukuku Dergisi, S. 38, Y. 2017, 43; Ö. Özekes, İşe İade Davalarında Dava Şartı Olan (Zorunlu) Arabuluculuk, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2018, S. 138, 295). Zira kanunda asıl işveren alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaalı olup olmadığına ilişkin bir ayrım yapılmamıştır. Bu itibarla, “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.” şeklindeki hükümden ‘anlaşmanın gerçekleşebilmesi için” hem asıl işverene hem alt işverene karşı birlikte arabuluculuk görüşmelerine başvurmanın zorunlu olduğu, arabuluculuk görüşmelerinin anlaşma ile sonuçlanmaması halinde işçinin sadece alt işverene karşı arabuluculuğa başvurmuş olmasının yeterli olduğu şeklinde bir sonuca ulaşılması mümkün değildir. Arabuluculuk, Kanunda ‘dava şartı’ olarak öngörülmüş olup, arabuluculuğa başvurulmadan, bu sürecin ne şekilde sonuçlanabileceğini en başından öngörmek hayatın olağan akışına uygun düşmez. Tarafların feshin geçersizliği, işe iade ve sonuçları üzerinde ‘anlaşmaları’ halinde arabuluculuk sürecinin hem asıl işverene hem alt işverene karşı sürdürülmüş olmasının gerekli olduğu, ancak ‘anlaşmama’ halinde alt işveren aleyhine arabuluculuğa başvurulmuş olması kaydıyla, asıl işveren aleyhine ayrıca arabuluculuğa başvurulmasının gerekli olmadığı yönündeki kabul, asıl işvereni arabuluculuk sürecinin dışında tutmak anlamına gelir. Sadece ‘anlaşma’ ihtimalinde asıl işverenin dahil edilebileceği bir arabuluculuk süreci, işveren ile anlaşmak istemeyen işçinin asıl işvereni bu sürece hiç dahil etmemesi ile de sonuçlanabilir. Oysa arabuluculuk, yargılamaya ilişkin dava şartı olmasının dışında bir uyuşmazlık çözüm yöntemidir. Asıl işverenin arabuluculuk aşamasında taraf olması veya olmamasının, sürecin anlaşma ile sonuçlanması yahut sonuçlanmaması şeklindeki sonuca bağlı kılınması arabuluculuk ile hedeflenen amaca terstir. Ayrıca 07.06.2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa göre taraflar gerek arabulucuya başvururken gerekse tüm süreçte eşit haklara sahiptir (m. 3/2). Asıl işverenin, uyuşmazlığın çözüm yollarından biri olan arabuluculuk sürecinden mahrum bırakılarak, doğrudan yargılama sürecine mahkum edilmesi hukuki dinlenilme hakkının da ihlali niteliğindedir. Bu noktada, asıl işverene karşı arabuluculuğa başvurulmaksızın sadece alt işveren ile yürütülen arabuluculuk süreci sonunda, asıl işveren ile alt işveren aleyhine açılan işe iade davasında nasıl bir yol izlenmesi gerektiği de ele alınmalıdır. Kanunun açık hükmüne göre, davacı arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. İşçinin sadece alt işverene karşı arabuluculuğa başvurmasına rağmen hem alt işveren hem de asıl işveren aleyhine işe iade davası açması halinde, davanın “arabuluculuk şartının 7036 sayılı Kanunun 3. maddesinin on beşinci fıkrasındaki usule uygun olarak gerçekleşmemesi” sebebiyle usulden reddine karar verilmelidir. Bu halde, davacının 4857 sayılı Kanunun 7036 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik 20. maddesine göre kesinleşen ret kararının tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabileceği hususu dikkate alındığında, kanunun açık hükmüne uygun hareket edilmesinin işçinin hak arama özgürlüğünü engelleyecek bir hukuki sonuç yaratmadığı da ifade edilmelidir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işe iade davalarında asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu ve işe iade davasında husumetin her iki işverene yöneltilmesi gerektiği yönündeki Dairemiz uygulaması halen geçerlidir. Arabuluculuğun 7036 sayılı Kanun ile dava şartı olarak uygulanmaya başlamasından önceki dönemde, davacının sadece alt işveren veya asıl işveren aleyhine işe iade davası açması halinde, davacıya davayı diğer işverene yöneltmesi için süre verilerek sonuca gidilmekteydi. Ancak, arabuluculuğun dava şartı olarak uygulanmaya başlamasından sonraki dönemde, hakkında arabuluculuğa başvurulmamış işveren yönünden bu uygulamanın sürdürülmesi fiilen mümkün değildir. Zira bu işveren hakkında usulüne uygun olarak başvurulmuş ve sonuçlandırılmış bir arabuluculuk aşaması bulunmamaktadır. Arabuluculuk dava şartı olup, Kanunun açık hükmü gereği asıl işveren ile alt işverenin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları zorunlu olduğuna göre, bu eksikliğin sonradan sadece taraflardan biri aleyhine arabulucuya başvurularak tamamlanması imkanı da bulunmamaktadır. Bu nedenle, davacı işçi asıl işveren ile alt işveren aleyhine birlikte arabulucuya başvurmadığı sürece, şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlarından birinin yargılama sırasında davaya dahil edilmesi suretiyle yargılamanın sürdürülmesi söz konusu olamaz. Sonuç olarak, asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı halinde, asıl işveren ile alt işveren aleyhine birlikte arabulucuya başvurulmadığı sürece dava şartının yerine getirildiğinden söz edilemeyeceğinden, davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekir. Tüm bu açıklamalar karşısında, Bölge Adliye Mahkemelerinin kesin nitelikte olan başvuru konusu kararları arasındaki uyuşmazlığın … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesinin görüşü ve açıklanan gerekçe doğrultusunda giderilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. VI. SONUÇ 1-Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde, işe iade talebiyle arabulucuya başvuru dava şartının yerine getirilmesi için asıl işveren ile alt işverene karşı birlikte arabulucuya başvurulmasının zorunlu olduğuna, sadece asıl işveren yahut sadece alt işverene karşı arabulucuya başvurulduktan sonra anlaşma olmadığı için işe iade davası açılması durumunda, arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın usulden reddi gerektiğine, 2-Bölge Adliye Mahkemelerinin, 4857 sayılı İş Kanunu ile 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'ndan kaynaklanan uyuşmazlıkları incelemekle görevli ilgili hukuk dairelerine bildirilmesi için karardan bir suretin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Sekreterliğine gönderilmesine, 13.10.2021 günü oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

Madde 20 – (Değişik birinci fıkra: 12/10/2017-7036/11 md.) İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır. Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağın düzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde dava açılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerine özel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılması sebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğ edilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içinde arabulucuya başvurulabilir. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. (Değişik üçüncü fıkra: 12/10/2017-7036/11 md.) Dava ivedilikle sonuçlandırılır. Mahkemece verilen karar hakkında istinaf yoluna başvurulması hâlinde, bölge adliye mahkemesi ivedilikle ve kesin olarak karar verir. (İptal dördüncü fıkra: Anayasa Mahkemesinin 19/10/2005 tarihli ve E.:2003/66, K.:2005/72 sayılı Kararı ile.) Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları

MADDE 3- (1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (Ek cümle:28/3/2023-7445/41 md.) Bu alacak ve tazminatla ilgili itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davaları hakkında birinci cümle hükmü uygulanır. (2) Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (3) İş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlarla ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz. (4) Arabuluculuk Daire Başkanlığı, sicile kayıtlı arabuluculardan bu madde uyarınca arabuluculuk yapmak isteyenleri, varsa uzmanlık alanlarını da belirterek, görev yapmak istedikleri adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonlarına göre listeler ve listeleri ilgili komisyon başkanlıklarına bildirir. Komisyon başkanlıkları, bu listeleri kendi yargı çevrelerindeki arabuluculuk bürolarına, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirecekleri sulh hukuk mahkemesi yazı işleri müdürlüğüne gönderir. (5) Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır. (6) Arabulucu, komisyon başkanlıklarına bildirilen listeden büro tarafından belirlenir. Ancak tarafların listede yer alan herhangi bir arabulucu üzerinde anlaşmaları hâlinde bu arabulucu görevlendirilir. (7) Başvuran taraf, kendisine ve elinde bulunması hâlinde karşı tarafa ait her türlü iletişim bilgisini arabuluculuk bürosuna verir. Büro, tarafların resmi kayıtlarda yer alan iletişim bilgilerini araştırmaya da yetkilidir. İlgili kurum ve kuruluşlar, büro tarafından talep edilen bilgi ve belgeleri vermekle yükümlüdür. (8) Taraflara ait iletişim bilgileri, görevlendirilen arabulucuya büro tarafından verilir. Arabulucu bu iletişim bilgilerini esas alır, ihtiyaç duyduğunda kendiliğinden araştırma da yapabilir. Elindeki bilgiler itibarıyla her türlü iletişim vasıtasını kullanarak görevlendirme konusunda tarafları bilgilendirir ve ilk toplantıya davet eder.  Bilgilendirme ve davete ilişkin işlemlerini belgeye bağlar. (9) Arabulucu, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamaz. Karşı taraf en geç ilk toplantıda, yerleşim yeri ve işin yapıldığı yere ilişkin belgelerini sunmak suretiyle arabuluculuk bürosunun yetkisine itiraz edebilir. Bu durumda arabulucu, dosyayı derhâl ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilmek üzere büroya teslim eder. Mahkeme, harç alınmaksızın dosya üzerinden yapacağı inceleme sonunda yetkili büroyu kesin olarak karara bağlar ve dosyayı büroya iade eder. Mahkeme kararı büro tarafından 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu hükümleri uyarınca taraflara tebliğ edilir. Yetki itirazının reddi durumunda aynı arabulucu yeniden görevlendirilir ve onuncu fıkrada belirtilen süreler yeni görevlendirme tarihinden başlar. Yetki itirazının kabulü durumunda ise kararın tebliğinden itibaren bir hafta içinde yetkili büroya başvurulabilir. Bu takdirde yetkisiz büroya başvurma tarihi yetkili büroya başvurma tarihi olarak kabul edilir. Yetkili büro, altıncı fıkra uyarınca arabulucu görevlendirir. (10) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir. (11) Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hâllerinde arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir. (12) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile karşı tarafın ödemekle yükümlü olduğu yargılama giderlerinin yarısından sorumlu tutulur. (Değişik ikinci cümle:7/11/2024-7531/28 md.) Ayrıca bu taraf lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen vekâlet ücretinin yarısına hükmedilir. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.[1] (13) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmına göre aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Tarifenin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir. (14) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde Tarifenin Birinci Kısmına göre karşılanır. Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır. (15)  (İptal : Anayasa Mahkemesinin 3/6/2025 tarihli ve E.:2024/157; K.:2025/121 sayılı Kararı ile.) (16) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır. (17) Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez. (18) Arabuluculuk görüşmelerine taraflar bizzat, kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işvereni temsil edebilir ve son tutanağı imzalayabilir. (19) Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür. (20) 13/6/1952 tarihli ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanunda düzenlenen gazeteci ile 20/4/1967 tarihli ve 854 sayılı Deniz İş Kanununda düzenlenen gemiadamı, bu madde kapsamında işçi sayılır. (21) Bu maddede hüküm bulunmayan hâllerde niteliğine uygun düştüğü ölçüde 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu hükümleri uygulanır. (22) Arabuluculuğa başvuru usulü, arabulucunun görevlendirilmesi ve arabuluculuk görüşmelerine ilişkin diğer hususlar Adalet Bakanlığınca yürürlüğe konulan yönetmelikle belirlenir. Sosyal Güvenlik Kurumuna başvuru zorunluluğu

Madde 2 – Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. (Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;[1] a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz. İşyerini bildirme

22. Hukuk Dairesi         2017/43598 E.  ,  2017/26455 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … 8. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : İŞE İADE İLK DERECE MAHKEMESİ : … 10. İş Mahkemesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen karar, duruşmalı olarak süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin dosya üzerinden yapılmasına karar verilmiş olmakla; dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı işçi, 18/11/2013 – 03/11/2016 tarihleri arasında davalı yanında güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, iş akdinin geçerli bir neden belirtilmeden sözlü olarak feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile işe iadesine ve boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakları ile işe başlatmama tazminatına dair karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı işveren, davanın 05/12/2016 tarihinde 1 aylık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, davacının haklı bir neden göstermeksizin işe gelmediğini, tebliğ edilen ihtarı kötüniyetli olarak almadığınıfeshin haklı nedene dayandığını savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının dört aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir. İstinaf Başvurusu: Davalı vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti: Bölge Adliye Mahkemesince, HMK 353/1-b-1. maddesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: Mahkemece verilecek hükmün etkisi bakımından mecburi dava arkadaşlığı, maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ve şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı olarak ikiye ayrılmaktadır. Maddi bakımdan mecburi dava arkadaşlığı, maddi hukuka göre bir hakkın birden fazla kimse tarafından birlikte kullanılması veya birden fazla kimseye karşı birlikte ileri sürülmesi ve tamamı hakkında tek hüküm verilmesi zorunlu hallerde söz konusu olur (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m.59). Şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığı ise, kanunun özel hükümleri ve davanın niteliğinden kaynaklanan, birden fazla kişiye karşı dava açılmasının ve yürütülmesinin zorunlu olduğu hallerde oluşan dava arkadaşlığına denir (PEKCANITEZ Hakan/ATALAY Oğuz/ÖZEKES Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, … 2011, s.223). Şekli dava arkadaşlığı, gerçeğin tam olarak ortaya çıkarılması ve taraflar arasındaki ilişkinin doğru karara bağlanmasını sağlamak için kabul edilmiştir. Bu durumda, dava konusu hukuki ilişki hakkında bütün dava arkadaşlarına yönelik tek ve aynı doğrultuda bir karar verme zorunluluğu yoktur. Ayrıca dava arkadaşlarının yaptıkları usulî işlemler birbirinden bağımsızdır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarına göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçerli olup olmadığı veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik re’sen yapılması gereken yargısal denetim, ilişkinin taraflarının, yani asıl işveren ve alt işverenin davada yer almalarını ve kendi hukuklarını koruyacak açıklama ve ispat haklarını zorunlu kılmaktadır. Aksince bir düşünce Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkına ve 6100 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen hukuki dinlenilme hakkına aykırılık teşkil eder. Buna göre, işe iade davalarına özgü olarak, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu davalarda, davalı taraf yönünden bir çeşit şekli (usûlî) bakımdan mecburi dava arkadaşlığının mevcut olduğu kabul edilmelidir. Görüldüğü üzere, bu çözüm tarzı hem işçi hem de işveren yönünde hukuka uygun maddî ve usûlî bakımdan her iki tarafın haklarını korumasını sağlayan bir çözümdür. Böyle olunca, işe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, mahkemece, dava hemen reddedilmemeli, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmeli, verilen süre içinde, diğer dava arkadaşına teşmil edilirse davaya devam edilmeli, aksi halde dava usulden reddedilmelidir. Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kanuna aykırı olarak kurulması veya muvazaaya dayanması halinde feshin geçersizliğine yönelik verilen karar gerçek işveren hakkında kurulmalı, muvazaaya dayalı ilişkinin diğer taraf ise işe iadenin mali sonuçlarından birlikte sorumlu tutulmalıdır. Somut olayda; davacının asıl işveren işyerinde davalı ile Bahaus Şirketi arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalıştığı anlaşılmakla, davalı şirket ile asıl işveren arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6-7 maddesi yönünden incelenmesi gerektiği açıktır. Söz konusu sözleşmenin İş Kanunu hükümleri uyarınca geçerliliği veya muvazaaya dayanıp dayanmadığına yönelik yapılacak yargısal denetim sözleşmenin diğer tarafını yani dava dışı asıl işverenin hak alanını da etkileyeceğinden ve işe iade davalarında asıl işveren ile alt işveren arasında şekli anlamda zorunlu dava arkadaşlığı bulunduğu Dairemizce kabul edildiğinden; davacıya davayı asıl işverene de yöneltmesi için süre verilmeli, asıl işverenin göstereceği deliller de toplanarak sonuca göre bir karar verilmelidir. Sonuç: Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının ve bu karara karşı istinaf başvurusunu esastan reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararının, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, bozma sebeplerine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin ise kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, peşin alınan temyiz karar harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 23/11/2017 tarihinde oybirliğiyle kesin olarak karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2019/833 E.  ,  2019/3855 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 26. HUKUK DAİRESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesinin kabul kararına karşı davalı avukatı istinaf başvurusunda bulunmuştur. … Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi davalı avukatının istinaf başvurusunu esastan reddetmiştir. … Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi'nin kararı süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; davacının davalı şirkette 18/11/1998-27/07/2015 tarihlerinde son olarak … şubede Bireysel Müşteri Temsilcisi olarak çalıştığını, iş akdinin performans düşüklüğü sebebiyle feshedildiğini, davacının değerlendirme sistemindeki puanının 3,05 olup bunun C ( beklenen başarı düzeyinde) olarak tanımlanması gerekirken nedensiz ve kasıtlı olarak E ( başarısız) olarak nitelendirilerek işten çıkarılmasının önünün açıldığını, değerlendirmenin objektif yapılmadığını, 2014 yılında 8 ay boyunca iki kişilik birimde tek kişi olarak hizmet verdiğini, yorulup hastalandığı ve raporlu olduğu günlerin de performans değerlendirmesine dahil edildiğini, kendisine yapılan uyarı ile işten çıkarma arasında 17 gün olduğu düşünüldüğünde kendisini düzeltmesi için yeterli şans tanınmadığını, savunmasının dikkate alınmadığını, feshin son çare olması ilkesine uyulmadığını, iş akdinin feshinin banka ile Banksis sendikası arasında akdedilen TİS 41. maddesine de aykırı olduğunu, bankada çok sayıda personelin bu ve benzeri nedenle iş sözleşmelerinin feshedildiğini, benzer davaların işveren aleyhine sonuçlandığını, davacının 2011 de sendikaya üye olduğunu, amirleri tarafından sendikadan ayrılma baskısı uygulandığını, performans notlarının bu tarihten sonra düşürüldüğünü, davacının sendikadan ayrılmak zorunda kaldığını, 2014 yılında sendikaya yeniden üye olduğunu, sonucunda performansının nedensiz yere düşük gösterilerek işten çıkarıldığını beyan ederek müvekkilinin işe iadesine, işsiz kaldığı süreye ilişkin haklarının ödenmesine, müvekkiline 24 aylık ücreti tutarında sendikal tazminat ödenmesine, müvekkilinin işe iade edilmemesi halinde 8 aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili; davalı şirkette uygulanan performans değerlendirme kriterlerinin önceden belirlenmiş olduğunu, bu kriterlerin objektif kritelere dayalı ve banka personelinin bilgisi dahilinde olduğunu, şubeler için 6 ayda bir Genel müdürlük için yılda bir kez yapıldığını, davacının çok düşük performans sergilediğini, savunmasının alındığını, son çare olarak iş akdinin feshedildiğini, feshin sendikal nedene dayalı olduğu iddiasının asılsız olduğunu, davacının toplu iş sözleşmesi hükümleri kapsamının dışında bir personel olduğunu, görev tanımı itibarıyla 01/01/2008-31/12/2009 dönemine ilişkin 13. dönem TİS’ e göre TİS kapsamı dışına çıkarıldığını. Geçerli olan 16. Dönem TİS 5. madde c bendinde kapsam dışı çalışanların sayıldığını, davacının görevinin de kapsam dışı kaldığını, kapsam dışı personelin üye olması veya dayanışma ücreti ödemeleri halinde dahi TİS den yararlanmalarının mümkün olmadığını, bu yönde Yargıtay hükümleri olduğunu, davacının feshin sendikal nedene dayandığını iddia ettiğini ancak bu sonuca nasıl vardığını açıklamadığını, feshin performansa dayalı geçerli nedenle yapıldığını, feshin bir an için sendikal nedene dayalı olduğu kabul edilse dahi davacının hem iş güvencesi hem de sendikal tazminatı birlikte talep etmesinin hukuka aykırı olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davalı tarafından sunulan 2014 performans değerlendirme formunda davacının başarı oranının C düzeyinde olduğu, bunun haricinde başka bir performans değerlendirme formunun bulunmadığı, davacının performansının E düzeyinde olduğuna ilişkin bir belgenin olmadığı ve iş akdinin düşük performans nedeniyle feshine ilişkin kararın davalı tarafından ispat edilemediği, davacının alınan savunmasının da incelendiğinde davacının bir dönem tek çalışması ve rahatsızlanması nedeniyle az da olsa performans düşüklüğünü kabul ettiği ancak performansını arttırmak için çaba göstereceğini beyan ettiği ancak işverenin iş akdini feshe yönelmesinin bu anlamda doğru olmadığı, davacıya eğitim vererek performansının yükselmesi çabası içinde olması gerekirken bunu yapmadığı, ayrıca çalışanın yerine getirmekle görevli olduğu hedeflerin ne olduğunun objektif ve somut bir biçimde önceden belirlenmediği bir iş ilişkisinde, işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri yapmadığından ve hedefleri tutturmadığından söz edilemeyeceğinden dosya kapsamı itibariyle sunulan belgelerin incelenmesinde personel için performans kriterlerinin hangi yöntemle belirlendiği, çalışanın bunu anlayıp almadığı, onaylayıp onaylamadığı, personelin yardım ve geliştirme talep edip etmediği, eksikliği tespit edildiyse ne gibi geliştirici yöntemler izlendiği, davalı şirketin bu yönde bir eğitim programı izleyip izlemediği, ara değerlendirmelerde yardım ve geliştirme çalışmalarının nasıl yapılacağının belli olmadığı, dolayısı ile davalı şirketin performans sistemi hakkında bir değerlendirmede bulunmanın mümkün olmadığı, feshe gidilen süreçte davacının verim düşüklüğünün nasıl tespit edildiğinin performans ölçüm kriterlerinin nasıl belirlendiğinin ve performansının nasıl değerlendirildiğinin açıklanmadığı, davalı tarafından davacının performansının önceden üzerinde anlaşılmış objektif kriterlere göre ölçüldüğünün ve değerlendirildiğinin ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kabulüne , davacının işe iadesine 8 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatının ödenmesi gerektiğinin tespitine karar verilmiştir. D) İstinaf başvurusu : İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur. E) İstinaf Sebepleri: Davalı vekili, istinaf başvurusunda feshin geçerli nedene dayandığını savunmuştur. F) Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti : Bölge Adliye Mahkemesince, davacının iş akdinin performans düşüklüğü nedeniyle feshedildiği anlaşılmış ise de dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davalı bankada yaklaşık 17 yıldır çalışmış olan davacının performans düşüklüğü veya başkaca olumsuz davranışlarına ilişkin daha öncesinde tutulmuş bir tutanak veya uygulanmış cezai müeyyideye dair herhangi bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, performans değerlendirmesine dair davalı banka hedeflerinin davacının kabul ettiği ortak çalışmalarla belirlenmemiş olduğu gibi objektif ve erişilebilir bir performans ölçme değerlendirme sistemininde uygulandığının davalı bankaca ispat edilemediği, davalı bankaca tüm çalışma sürecine dair davacıya ait performans değerlendirme formlarının ve yine kendisininkilerle karşılaştırmaya esas aynı işe yapan başkaca personele dair değerlendirmelerinde sunulmadığı, dolayısıyla diğer çalışanlara göre sıhhatli bir performans karşılaştırmasından bahsedilemeyeceği gibi dosyada tek performans değerlendirme formu olan 2014 yılı formunda gözüken davacının performans puanı beklenen başarı düzeyinde tanımlanmış ise de aslen var olan sisteme göre davacının performans düzeyinin C puanı olarak nitelendirilmesinin gerekeceği, buna göre davacının performansının objektif kriterlere göre ölçüldüğünün ve değerlendirildiğinin ispatlanamadığı, yaklaşık 17 yıldır çalışan davacının ilk performans düşüklüğünde direkt iş akdinin feshinin adil ve ölçülü olmayacağı gibi davacının başarısız olduğu konularda eğitime tabi tutularak kendisini geliştirme eksikliklerini giderme fırsatınında verilmediği, performans düşüklüğünden alınan 10/07/2015 tarihli ilk savunması sonrası daha hafif yaptırımlar yönüyle herhangi bir değerlendirme yapılmaksızın ve yine bölüm pozisyon değiştirilmesi düşünülmeksizin direkt feshin gerçekleştirilmiş olmasınında feshin son çare olma ilkesine aykırılık teşkil ettiği gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. G) Temyiz: Kararı davalı vekili temyiz etmiştir. H) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, mahkemece feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçinin başvurusu üzerine işveren tarafından bir ay içinde işe başlatılmaz ise, işçiye ödenmek üzere en az 4, en çok 8 aylık ücreti tutarında tazminatın belirlenmesi gerekir. Dairemizin yerleşik uygulaması gereği, iş güvencesi niteliğindeki bu tazminat işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmelidir. Maddenin alt ve üst sınırları aşılamaz. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Bu maddede sendikal neden halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirleneceği açıklanmıştır. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. (08.04.2008 gün ve 2007/27773 Esas, 2008/7819 Karar sayılı ilamımız). Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir. Dosya içeriğine göre somut uyuşmazlıkta davacı işçinin davalıya ait işyerinde 16 yıl 8 ay 9 gün çalıştığı, işverence gerçekleştirilen feshin geçerli nedene dayanmadığı anlaşıldığından feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesi isabetlidir. Ancak davacı işçinin kıdemine ve fesih nedenine göre mahkemece işe başlatmama tazminatının davacının 8 aylık ücreti tutarında belirlenmesi isabetli olmayıp, bu tazminatın davacının 6 aylık ücreti oranında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir. Mahkemece fesih tarihindeki kıdemi 16 yıl 8 ay 9 gün olan davacının işe başlatmama tazminatının 6 aylık ücreti yerine 8 aylık ücreti olarak belirlenmesi hatalı olup, bozma sebebi ise de bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hükmün HMK. 370/2. maddesi uyarınca düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. I) Sonuç: İlk Derece Mahkemesi kararının hüküm fıkrasının işe başlatmama tazminatına ilişkin 3. bendindeki “ 8 “ rakamının çıkartılarak, yerine “ 6 “ rakamının yazılmasına, hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nun 28/09/2018 tarih ve 2018/2 E. 2018/8 K. Sayılı İBK. uyarınca onama harcı alınmasına yer olmadığına, dava dosyasının İlk Derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, 18/02/2019 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.

Madde 21 – İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. (Ek fıkra: 12/10/2017-7036/12 md.) Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde; a) İşe başlatma tarihini, b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını, c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur. Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi