İşçiye Maaşın Elden Ödenmesi ve Hukuki Sonuçları

7. Hukuk Dairesi         2015/16662 E.  ,  2015/20198 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Hani Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Tarihi : 26/01/2015 Numarası : 2014/86-2015/65 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı vekili, davacının davalının Hani İlçesindeki mermer ocaklarında çalışmak üzere işe girdiğini, bu işin yılın bazı aylarında çalışılmayan bir iş niteliğinde olduğunu, müvekkilinin işe girdiği yıldan itibaren her yılın Mart ayının ilk gününden yılın son gününe kadar çalıştığını, aradaki bir kaç ay ise işin durması nedeniyle çalışmadığını, müvekkilinin işine 12.12.2013 tarihinde son verildiğini, davalı işverence 12.12.2013 tarihinde iş akdi feshedilirken haklı hiçbir nedenin gösterilmediğini, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma ücreti, hafta tatili ve milli bayram çalışma ücretlerinin ödenmediğini, müvekkilinin 2013 yılında aylık 2.150,00 TL net ücret aldığını, bu paranın bir kısmının aylık maaş olarak bir kısmının ise fazla mesai ücreti olarak ödendiğini, ancak işverenin beyan ettiği resmi ücretin bu tutarın altında olduğunu, davacının çalışma dönemleri boyunca haftanın her günü 12 saat çalıştığını, haftanın 7 günü çalışıp hafta tatili iznini kullanmadığını, tüm çalışma süresi boyunca sadece dini bayramlarda izin kullandığını öne sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, davacının mermer ocağında çalışmasının kesintisiz ve aralıksız olmadığını, davacının SGK kayıtlarında geçen süreler dışında herhangi bir çalışmasının olmadığını, baskı ile ibraname imzalattırıldığı iddiasını kabul etmediklerini, davacı ile müvekkili şirket arasında imzalanan sözleşme hükümleri gereğince davacı ile 2013 yılı için 1.300,00 TL maaş için anlaştıklarını, muhtemel fazla mesai alacaklarının da aylık ücretin içerisinde olduğunun taraflarca kabul edildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacıya ödenen ücretin miktarı ve davacının fazla çalışma yapıp yapmadığı konularında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'ncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8'nci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. İşyerinde üst düzey yönetici konumda çalışan işçi, görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda, ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir başka yönetici ya da şirket ortağı bulunması halinde, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden, yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir. Satış temsilcilerinin fazla çalışma yapıp yapmadıkları hususu, günlük faaliyet planları ile iş çizelgeleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Genelde belli hedeflerin gerçekleşmesine bağlı olarak prim karşılığı çalışan bu işçiler yönünden prim ödemelerinin fazla çalışmayı karşılayıp karşılamadığı araştırılmalıdır. İşçiye ödenen satış priminin fazla çalışmaların karşılığında ödenmesi gereken ücretleri tam olarak karşılamaması halinde aradaki farkın işçiye ödenmesi gerekir. İş sözleşmelerinde fazla çalışma ücretinin aylık ücrete dahil olduğu yönünde kurallara sınırlı olarak değer verilmelidir. Dairemiz, 270 saatle sınırlı olarak söz konusu hükümlerin geçerli olduğunu kabul etmektedir. Günlük çalışma süresinin onbir saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağı, zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir. Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (İş Kanunu, Md. 69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir. Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4 üncü maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur. Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41 inci maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 sayılı Yasanın 68 inci maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir. Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi. Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir. Somut olayda, davacı son aylık ücretinin 2.150,00 TL net olduğunu iddia etmiş, davalı ise davacının son aylık ücretinin 1.300,00 TL net olduğunu savunmuştur. Dosyada mevcut sözleşme örneğine göre davacının 2013 yılında 1.300,00 TL aylık net ücretle çalışması kararlaştırılmıştır. Davacı bu sözleşmenin iradesi sakatlanarak imzalatıldığına dair somut deliller ortaya koyamamıştır. Bu konuda dinlenen davacı tanıklarının hepsi aynı işverene karşı aynı konuda ve aynı nedene dayalı olarak dava açmış kişiler olup, beyanlarından kendi lehlerine sonuç çıkacağı açıktır. Ayrıca, dosyada bulunan bordro örneklerinde davacıya FM1 ve FM2 adı altında tahakkuklar yapıldığı ve ek ödeme sütununda ayrı bir miktar daha tahakkuk ettirildiği görülmektedir. Mahkemece yapılacak iş, HMK'nun 31. maddesine göre hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, davalı işverenden işyerinde düzenlenen bordro sistemi ve bordroda bulunan FM1, FM2 ve ek ödeme sütunları hakkında açıklayıcı bilgi alınmalı, işyerinin çalışma sistemi, davacının yaptığı iş, ocakta ya da sahada çalışıp çalışmadığı, açık alanda çalıştığının belirlenmesi halinde kış aylarında hava karardıktan sonra çalışmanın nasıl sürdürüldüğü hususları açıklığa kavuşturmalı, ayrıca davacının ücret seviyesi ile ilgili olarak davacının yaptığı iş, kıdemi, işçinin vasıfları, sahada ya da madende çalışıp çalışmadığı da belirtilerek ilgili meslek odasından emsal ücret araştırması yapılmalı, elde edilecek veriler ile yukarıda açıklanan ilkelere göre öncelikle alacakların belirlenen ücret seviyesine göre yeniden hesabının gerekip gerekmeyeceği, tahakkuk ettirilip varsa ödemesi yapılan fazla çalışma ve ek ücretler yönünden o ayların dışlanıp dışlanmayacağı hususları değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. Kabule göre de, Mahkemece ücret içinde olduğu kabul edilen fazla çalışma ve ek ücret alacakları dışında davacının banka hesabına 2011 yılı Şubat ayı ve 2012 yılı Şubat ayında fazla mesai açıklamasıyla yapılan ödemelerin bulunduğu yönündeki davalı iddiasının değerlendirilmemesi de hatalı olmuştur. O halde davalı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 22/10/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 32 – Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır. (Değişik ikinci fıkra : 17/4/2008-5754/85 md.) Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak, yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödeme yapılabilir. Çalıştırılan işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenmesi hususunda; tabi olduğu vergi mükellefiyeti türü, işletme büyüklüğü, çalıştırdığı işçi sayısı, işyerinin bulunduğu il ve benzeri gibi unsurları dikkate alarak işverenleri veya üçüncü kişileri zorunlu tutmaya, banka hesabına yatırılacak ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının, brüt ya da kanuni kesintiler düşüldükten sonra kalan net miktar üzerinden olup olmayacağını belirlemeye Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Maliye Bakanlığı ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanlığı müştereken yetkilidir. Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler. (Ek fıkra : 17/4/2008-5754/85 md.) İşçinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakının özel olarak açılan banka hesaplarına yatırılmak suretiyle ödenmesine ilişkin diğer usûl ve esaslar anılan bakanlıklarca müştereken çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz. Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir. İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur. Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz. Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır. İşverenin ödeme aczine düşmesi

Hukuk Genel Kurulu         2015/1774 E.  ,  2018/794 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Bakırköy 9. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 05.10.2012 gün ve 2011/115 E., 2012/554 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi davalı vekilince istenilmesi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 02.12.2013 gün ve 2012/29564 E., 2013/27665 K. sayılı kararı ile; “…Davacı İsteminin Özeti: Davacı, çalıştığı süre boyunca ücretlerinin ödenmediğini ve iş sözleşmesinin haksız şekilde işverence feshedildiğini ileri sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret ve prim alacakları istemiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini, ancak aile bütünlüğünün korunması için 4857 Sayılı İş Kanunun 17. maddesi gereğince fesih yapıldığını, çalıştığı sürede ücretinin ödendiğini savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz: Kararı davalı temyiz etmiştir. Gerekçe: 1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. 2.Davacının hizmet süresi hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; davacı davalı işveren işyerinde ağustos 2007'den 2010 yılı başlarına kadar çalıştığını iddia ederken, davalı davacının 06.02.2010-30.03.2010 tarihleri arasında çalıştığını, davacıya Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlığına geçtikten sonra çalışma izni verildiğini, 06.02.2010 tarihinden önce çalışmasının bulunmadığını savunmuştur. Davacı tanığı davacıyı kısmen doğrulamış, davalı tanıkları da davacının önceki dönemde ara sıra gelip çalıştığını bildirmişlerdir. Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının aslen Filistin vatandaşı olup 15.12.2009 tarihinde T.C. vatandaşlığına geçtiği, önceki adının Zakarıa Aburass olduğu, 2008 ve 2009 yıllarına ait çeşitli işveren kayıtlarında bu ismin geçtiği, davacı ile davalı arasında 13.08.2008 tarihinde iş sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeye istinaden işverence Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından davacı için çalışma izni istendiği anlaşılmaktadır. Yapılacak iş, öncelikle uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde dönem bordrolarını getirtmek ve bordro tanıklarını resen tespit edip dinlemek, gerek görüldüğü takdirde Kurumdan sorulmak suretiyle veya ayrıntılı zabıta araştırması ile tespit edilecek komşu işyerlerinin işverenleri veya bu işverenlerin resmi kayıtlarına geçmiş çalışanlarının beyanlarına başvurmak, komşu işyeri tanıklarının çalışma süresini tereddütsüz belirlemek amacıyla gerek görüldüğü takdirde hizmet döküm cetvellerini getirtmek, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca davacıya çalışma izninin ne zaman verildiğini belirlemek, davacının davalı işveren işyerinde çalıştığı birimlerdeki belgelerde adının bulunup bulunmadığını gerekirse işyerinde keşif de yapmak suretiyle denetlemek, davacıya yapılan ücret ödemeleriyle ilgili belgelerini istemek ve hizmet süresinin nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği nazara alınıp araştırma genişletilerek tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın eksik araştırma ve inceleme sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 3.Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanun'unda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, ayrıca davacının çalıştığı işyerinin faaliyet gösterdiği alanda uzman bir bilirkişiden de görüş alınarak davacının fesih tarihindeki gerçek ücreti saptanmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, davacının davalı işyerinde hangi sıfatla çalıştığı belirlendikten sonra, mesleki kıdemi, tecrübesi ve bildiği diller de dikkate alınarak feshin kesinleştiği tarih itibariyle ücretin tespiti emsal ücret araştırması yapılarak belirlenerek sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olmuştur. 4.İşçi ücretlerinin ödenmesi konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununun 37. maddesine göre, işçiye ücretinin elden ya da banka kanalıyla ödenmesi durumunda, ücret hesabını gösteren imzalı ve işyerinin özel işaretini taşıyan “ücret hesap pusulası” verilmesi zorunludur. Uygulamada çoğunlukla “ücret bordrosu” adı altında belgeler düzenlenmekte ve periyodik ödemelerde işçinin imzası alınmaktadır. Banka aracılığı ile yapılan ödemelerde banka kayıtları da ödemeyi gösteren belge niteliğindedir. Ücretin ödendiğinin ispatı işverene aittir. Bu konuda işçinin imzasını taşıyan bir ödeme belgesi yeterli ise de, para borcu olan ücretin ödendiğinin tanıkla ispatı mümkün değildir. Uzun süre ücretlerinin ödenmediği iddiası karşısında, işverence cevap dilekçesinde dayanılmak kaydıyla yemin teklifi hakkının olduğu hatırlatılmalı ve gerekirse bu yönde usulü işlemler tamamlandıktan sonra sonuca gidilmelidir. Somut olayda; davacının hizmet süresi tespit edildikten sonra, davacının ücret alacağı uzun bir süre için hesaplanmış olup, davalı delil listesinde yemin deliline dayandığına göre, mahkemece davacıya yemin teklifinde bulunulmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin davalıya ait iş yerinde 2007 yılı Ağustos ayında işe başlayıp 2010 yılının başlarında işten ayrıldığını, iki yıl süreyle davalı işveren tarafından sigortasız çalıştırıldığını, Filistin ülkesi vatandaşı olan müvekkilinin birden fazla yabancı dil bilip davalının dış ticaret işlerinin neredeyse tümüyle ilgilendiğini, çalıştığı süre boyunca 5.000,00-TL ücretin yanı sıra satılan her ürün başına % 2 prim aldığını, dış ilişkiler pazarlama müdürü unvanı ile yaklaşık üç yıl çalışması bulunan davacıya ücret alacağı ve diğer haklarının ödenmediğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir. Davalı vekili, davacının müvekkili iş yerinde 06.02.2010-30.03.2010 tarihleri arasında pazarlama bölümü personeli olarak çalıştığını, 2009 yılı Ekim ayında müvekkil firmanın ihtiyaç duyması hâlinde bazı işlerinde yardımcı olma teklifinde bulunduğunu bunun üzerine kendisinden belli işler için dışarıdan yardım alınmaya başlandığını ve bu dönemde sadece haftanın bazı günlerinde birkaç saat için iş yerine uğradığını ve sürekli bir çalışmasının bulunmadığını, yaptığı işle ilgili olarak ücretlerinin ödendiğini, son aylık ücretinin net 1.054,00-TL olduğunu, herhangi bir satış primi ödemesinin söz konusu olmadığını, davacının gerek çalıştığı iki aylık dönem ve gerekse dışarıdan destek mahiyetinde yaptığı çalışmalar nedeniyle tüm haklarının ödendiğini, daha önce sürekli çalışması bulunmayan davacının T.C. vatandaşı olması üzerine iş yerinde 06.02.2010 tarihinde resmî şekilde çalışmaya başladığını, müvekkili işveren uhdesinde herhangi bir hak ve alacağının bulunmadığını ileri sürerek davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen ve davalı tarafından itiraz edilmeyen 13.06.2008 tarihli sözleşme içeriğine göre davacı ile şirket arasındaki iş sözleşmesinin bu tarihte imzalandığı, yine davalı şirket tarafından aynı tarihte davacı ile anlaşma sağlandığının Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na bildirildiği, bu tarihten önceki çalışma olgusu ise davacı tarafından ispatlanamadığından iş yerinde 13.06.2008 tarihinde çalışmaya başladığının kabul edildiği, yapılan emsal ücret araştırmasında davacı konumundaki bir çalışanın alabileceği ücret miktarının 3.500,00-TL net olabileceği bildirildiği gibi davalı şirket tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na hitaben yazılan yazıda davacının Arapça ve İngilizce bildiği, Orta Doğu ile Kuzey Afrika ülkelerinde ilişkilere sahip olmasından faydalanılmak suretiyle ayrıca fuar, organizasyon, ithalat, ihracat konusuna hakim olmasından dolayı kendisiyle anlaşma sağlandığının belirtildiği, tüm bu nedenlerle davacının yaptığı işin niteliği ve davalı tarafından belirtilen vasıflar da dikkate alınarak kuruma bildirilen ücret miktarının gerçeği yansıtmadığı, yine 5.000,00-TL ücret aldığını iddia eden davacı tarafından bilirkişi raporunda esas alınan ücret miktarına itirazda bulunulmaması sebebiyle ücret ile ilgili olarak emsal ücret miktarının esas alındığı, davacının davalı şirkette çalışmakta iken iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep olmaksızın feshedildiği, ispat külfeti üzerinde olan davalı işveren tarafından davacı ücretlerinin eksiksiz ödendiğine ilişkin yazılı bir belge ibraz edilemediği, iş yerinde ücret yanında primle çalıştığının davacı tarafından ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Hüküm davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Mahkemece iş bu davanın nevi itibariyle taraflarca getirilme ilkesine tabi olduğu, hâkimin kendiliğinden delil toplayamayacağı, işçilik alacaklarında hizmet süresi yönünden varılacak sonucun resen araştırma ilkesine tabi Sosyal Güvenlik Kurumunun da taraf olduğu hizmet tespit davalarında kesin hüküm teşkil etmeyip sadece delil olarak göz önünde bulundurulduğu, bozma kararında bordro tanıklarının dinlenmesi gerektiği belirtilmiş ise de, bu davada tanık olarak gösterilmeyen kişilerin dinlenmesinin mümkün olmadığı, davacı tarafından dosyaya ibraz edilen belgeler ve tanık beyanları birlikte değerlendirildiğinde ve 13.06.2008 tarihli iş anlaşması, bu anlaşma çerçevesinde davalı tarafından Çalışma Bakanlığına yazılan yazı, davacı tanığının 2009 yılı Nisan ve Mayıs aylarında işe başladığında davacının da işyerinde çalıştığını beyan etmesi ve davalı tanıklarının da davacının resmî olarak kayıtlara intikal eden süreden önce zaman zaman iş yerine gelip gittiğini beyan etmeleri, diğer taraftan davalının cevap dilekçesinde 2009 yılı Ekim ayından itibaren bazı işler için davacının dışarıdan yardımının alındığını açıklaması dikkate alındığında, davacının çalışma süresi ile ilgili iddiasını ispatladığı kanaatine ulaşıldığı, öte yandan Çalışma Bakanlığı’ndan izin alınmamasının fiili olarak çalışmayı bertaraf etmeyeceği, iş bu davada hâkimin resen delil toplaması mümkün olmadığından hizmet süresi yönünden yapılan bozma sebebinin yerinde görülmediği, davacının aylık ücret miktarı konusunda uyuşmazlık bulunduğundan emsal ücret araştırması yapıldığı, 13.06.2008 tarihli iş anlaşması içeriğinden davacının Arapça ve İngilizceyi çok iyi bildiği, Orta Doğu ve Kuzey Afrika ülkelerinde faydalı ticari ilişkilere sahip olduğu ve ihracat bölge sorumlusu olarak çalışmak üzere anlaşma sağlandığının belirtildiği, Çalışma Bakanlığı’na yazılan yazıda da davacının Arapça ve İngilizce bildiğinin belirtildiği dolayısıyla İstanbul Ticaret Odası tarafından bildirilen asgari ücretin %10 fazlası ücretle çalışılabileceğinin kabulünün mümkün olmadığı, Tez-Koop İş Sendikası tarafından davacı konumundaki bir çalışanın net ücretinin 3.500,00-4.000,00-TL civarında olabileceğinin bildirildiği, davacının yaptığı işin niteliği ve bildiği yabancı diller ile 14.03.2009 tarihli yazı içeriği dikkate alındığında ve Tez-Koop tarafından bildirilen miktarın davacı iddiasından da az olması nedeniyle bu miktarın alt sınırının emsal ücret olarak kabul edildiği, kaldı ki ücret uyuşmazlığı ile ilgili olarak sendika tarafından bildirilen ücret miktarının esas alınmasının mümkün olduğu, mahkemece gerekli emsal ücret araştırmasının da yapılmış olması sebebi ile ücret ile ilgili yeniden araştırma yapılması yönündeki bozma sebebinin yerinde görülmediği, davacının ücretlerinin uzun süre ödenmemiş olması sebebiyle davalı tarafından delil listesinde yemin deliline dayanılmış olduğundan mahkemece davacıya yemin teklifinde bulunulması gerektiği belirtilmiş ise de, davalı tarafından davacının 06.02.2010 tarihinden önce işyerinde sürekli bir çalışmasının olmadığının belirtildiği, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda hâkimin resen yemin teklif etmesine yönelik 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer aldığı şekliyle bir düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle resen yemin teklifinin mümkün olmadığı, davalı tarafından cevap dilekçesinde yemin deliline dayanılmış olmasına rağmen daha sonraki aşamalarda verilen dilekçelerde davacıya yemin teklif edeceklerine yönelik herhangi bir açıklamanın bulunmadığı, yemin teklifinin hatırlatılması için ispat ile yükümlü olan tarafın tüm delilleri toplandıktan sonra ve ancak bu delillerle iddianın veya savunmanın ispatlanamaması gerektiği, davalı tarafça davacının işyerinde 06.02.2010 tarihinden önce hizmet akdine bağlı olarak çalışmadığının belirtilmiş olması sebebi ile hizmet akdine bağlı olarak ücretin ödenip ödenmediği yönündeki yemin delilinin hatırlatılmasının savunma ile açıkça çelişki teşkil edeceği, kaldı ki çalışma süresine ilişkin ispat yükünün davacıda olduğu, davacı tarafından bu yönde gösterilen delillerin mahkemece karar verilmeden önce yeterli bulunduğu, bu nedenle ücret konusunda davalıya yemin delilinin hatırlatılacak olmasının aynı zamanda hizmet süresine ilişkin olarak da kanaat açıklaması olarak değerlendirilebileceğinden yeminin hatırlatılmasının mümkün görülmediği ve davalı tarafça kendiliğinden bu delilin kullanılacağına ilişkin de bir talepte bulunulmadığından, bu yöndeki bozma sebebinin de yerinde görülmediği gerekçeleriyle direnme kararı verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: davacının hizmet süresinin tespiti bakımından, iş bu davanın nevi ve taraflarca getirilme ilkesi uyarınca mahkemece resen bozma kararının iki numaralı bendinde yer alan hususların araştırılmasının ya da yerine getirilmesinin mümkün olup olmadığı, dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile davacının 13.06.2008 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığının ispat edilip edilemediği, davacıya ödenen aylık ücret miktarının tespiti bakımından davacının emsal ücret araştırması yapılması ile yemin deliline dayanan davalıya uzunca bir süre için hesaplanan ücret alacağına ilişkin olarak mahkemece yemin teklif hakkının bulunduğunun hatırlatılmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır. I-)Özel Daire bozma kararının 2 numaralı bendinde yer alan bozma sebebine yönelik verilen direnme kararının incelenmesinde; Uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan ve davacının işçilik alacaklarının hesabına esas hizmet süresinin tespiti açısından taraf delilleri arasında yer almayan delillerin mahkemece kendiliğinden dikkate alınıp alınamayacağı, işçilik alacakları davalarında belirlenen hizmet süresinin, resen araştırma ilkesine tabi Sosyal Güvenlik Kurumunun da taraf olduğu hizmet tespiti davalarına etkisi ile davacının iddiasını ispat koşulları üzerinde durulmasında yarar bulunmaktadır. Bilindiği üzere, ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani davacı, davasını, dayandırdığı olguları ispat etmelidir. Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır. Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun konuya ilişkin ve “somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi: “(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar. (2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.” şeklinde düzenleme içermektedir. Hükmün gerekçesine göre; “Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (HMK. madde 194/1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar. Ancak iki durumu birbirinden ayırt etmek gerekmektedir: A)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hâkimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem arz eder. B)Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz. Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceği hususunu düzenleyen bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir. Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanununun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz. (2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.” Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dâhildir (m. 25/2). Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169/1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru,B./Arslan,R./Yılmaz,E.: Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378). Belirtilmelidir ki hâkim olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz. Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların yükümlülüğünde ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkân vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi söz konusudur. Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcantez,H./ Atalay,O./Özekes,M.: Medeni Usul Hukuku, 2011, 11. Bası, s. 248 vd). 6100 sayılı Kanunun “hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31. maddesine göre, “hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir, soru sorabilir, delil gösterilmesini isteyebilir.” Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez/Atalay/Özekes: age, s. 248 vd). Görüldüğü üzere hâkimin davayı aydınlatma ödevine ilişkin 31. maddede, hâkimin uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz ya da çelişkili gördüğü konular hakkında taraflara açıklama yaptırabileceği, soru sorabileceği, kanıt gösterilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Diğer taraftan, hizmet süresinin tespiti bakımından işçilik alacağı davaları ile Sosyal Güvenlik Kurumunun da taraf olduğu hizmet tespiti davalarına kısaca değinmek gerekmektedir. Sosyal Güvenlik Hukukunun; hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri dikkate alındığında, özellikle hizmet tespiti davalarında kendiliğinden araştırma ilkesinin ağır bastığı görülür. Gerçekten hizmet tespiti davaları, taraflarca hazırlama ilkesi kapsamı dışında olup, kendiliğinden araştırma ilkesi söz konusudur. Sigortalılık başlangıç tarihi ve hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirdiği ve bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin icap ettiği Yargıtay’ın yerleşmiş içtihadı olduğundan, kamu düzenini ilgilendiren hizmet tespiti davalarında, hâkimin özel bir duyarlılık göstererek delilleri kendiliğinden toplaması ve sonucuna göre karar vermesi gerekir. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı bu davalarda ispat yükü, bir tarafa yüklenemez. Öte yandan, işçilik alacağı davalarında taraflarca hazırlama ilkesi geçerli olup, bu davalarda hizmet süresi yönünden varılacak sonuç, resen araştırma ilkesine tabi Sosyal Güvenlik Kurumunun da taraf olduğu hizmet tespit davalarında kesin hüküm teşkil etmez, sadece delil olarak göz önünde bulundurulur. Nitekim bu tür davalarda taraflara yeniden delil bildirme imkânı tanınması ya da taraflarca bildirilmeyen delillerin mahkemece resen dikkate alınması usul ve yasaya aykırılık oluşturur. Bu aşamada davanın dayanağını oluşturan işçilik alacağının hesabına esas hizmet süresinin ispat koşulları üzerinde de durulması gerekir. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki, çalışma olgusunu işçi kanıtlamak zorundadır. İşçi hizmet süresini usul hukukunun öngördüğü her türlü delille ispatlayabilecektir. Bu kapsamda davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 254. maddesi gerekse 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça tanıkların gerçeği söylemiş olmalarının asıl olduğu ilkesi gözetilerek değerlendirme yapılmalıdır. Akrabalık veya diğer bir yakınlık başlı başına tanık beyanını değerden düşürücü bir sebep sayılamaz ise de, işveren aleyhine dava açan kişiler davacı tanığı olarak dinlenmiş ise bu işçilerin tanıklıklarına kural olarak itibar edilmemesi; birbirlerine tanıklık eden kişilerin beyanlarına ihtiyatla yaklaşılması ile bu tanıkların beyanlarının diğer yan delillerle birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Somut olaya gelince; davacı işçi davalı iş yerinde 2007 Ağustos ayında işe başlayıp 2010 yılı başlarında işten ayrıldığını, iki yıl süreyle davalı işveren tarafından sigortasız çalıştırıldığını iddia ederek bir kısım işçilik alacaklarının ödetilmesini talep etmiştir. Davalı vekili ise davacının müvekkili iş yerinde 06.02.2010-30.03.2010 tarihleri arasında çalıştığını, 2009 yılı Ekim ayında firmanın bazı işleri için kendisinden dışarıdan yardım alınmaya başlandığını, bu dönemlerde sadece haftanın bazı günlerinde birkaç saat için iş yerine uğradığını, daha önce sürekli bir çalışması bulunmayan ve Filistin ülkesi vatandaşı olan davacının T.C. vatandaşı olması üzerine 06.02.2010 tarihinde resmî şekilde iş yerinde çalışmaya başladığını savunmuştur. Bununla birlikte 15.12.2009 tarihinde Türk Vatandaşlığı kazanan ve aynı zamanda Filistin Devleti vatandaşı olan davacının Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarından 06.02.2010-30.03.2010 tarihleri arasında davalı iş yerinde sigortalı olarak çalışmasının bulunduğu görülmektedir. Davacının 13.06.2008 tarihinde davalı iş yerinde çalışmaya başladığının kabulüne ilişkin mahkemenin ilk kararı Özel Dairece; taraflar arasında ihtilaflı olan hizmet süresine ilişkin yapılan inceleme ve araştırmanın yetersiz olduğu, hizmet süresinin nitelikçe kamu düzenini ilgilendirdiği bu sebeple araştırmanın genişletilmesi gerektiğine işaret edilerek bozulmuştur. Özel Dairece bu kapsamda uyuşmazlık konusu dönemi kapsayacak şekilde dönem bordrolarının getirtilmesi, bordro tanıklarının resen tespit edilerek dinlenilmesi, yine komşu iş yeri işverenleri ile tanıklarının da gerek görüldüğü takdirde tespiti ile dinlenilmesi, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından davacıya çalışma izninin ne zaman verildiğinin belirlenmesi, davacının çalıştığı birimin belge ve kayıtları üzerinde adının bulunup bulunmadığının gerekirse iş yerinde keşif yapılarak denetlenmesi, davacıya yapılan ücret ödemelerine ilişkin belgelerin istenmesi suretiyle tüm delilerin birlikte değerlendirilerek davacının hizmet süresinin tespitinin gerektiği belirtilmiştir. Az yukarda da belirtildiği üzere eldeki dava işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkin olup taraflarca getirilme ilkesine tabidir. İş bu davalarda dava konusu alacaklara hak kazanılıp kazanılmadığı tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konudur. Bu sebeple taraflarca gösterilmeyen delillere mahkemenin kendiliğinden başvurması usul ve yasaya aykırılık teşkil edeceği gibi taraflara yeni delil bildirme imkânı verilmesi de hukuken olanaklı değildir. Diğer taraftan işçilik alacağı istemli bu tür davalarda işçinin hizmet süresi yönünden varılacak sonucun Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf olduğu davalarda sadece delil olarak göz önünde bulundurulacağı gerçeği karşısında, mahkemenin direnme kararında bu yönüyle bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Öte yandan, davacı tarafından 13.06.2008 tarihli iş anlaşması, aynı tarihli iş teklif kabulü başlıklı belge ile davalı tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na aynı tarihte yazılan belgeler sunulmuştur. Davalının herhangi bir itirazına uğramayan bu belgelerden taraflar arasında 13.06.2008 tarihinde iş sözleşmesi imzalandığı ve bu sözleşmeye istinaden işveren tarafından davacı adına Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından çalışma izni istendiği anlaşılmaktadır. Davacı tanığı davalı şirkette 2009 yılı Nisan veya Mayıs aylarında çalışmaya başladığını, davacının yurt dışı işleri ile ilgilendiğini, kendisinin ise yurt içi pazarlama elemanı olarak çalıştığını, görevi nedeniyle ayın iki ya da üç haftasını il dışında geçirdiğini, il dışında bulunmadığı zamanlarda davacının düzenli olarak iş yerinde bulunan bir personel olduğunu bildirmiştir. Diğer taraftan davalı şirket adına düzenlenen 22.12.2008-2010 yılları arasını kapsayan bir kısım proforma, irsaliyeli fatura, gümrük beyanname örneklerinin de davacı tarafından düzenlendiği görülmektedir. Davalı tanıkları da davacının resmî olarak kayıtlara intikal eden süreden önce zaman zaman iş yerine gelip gittiğini beyan etmişlerdir. Dolayısıyla bütün deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacının hizmet süresi yönünden iddiasını 13.06.2008 tarihinden itibaren ispatladığının kabulü dosya içeriğine uygun düşecektir. Bunun yanında 15.12.2009 tarihinde Türk Vatandaşlığı kazanan davacı adına Bakanlıktan çalışma izni alınmış ya da alınmamış olması sonucu değiştirecek mahiyette değildir. Bu hususun fiili olarak çalışmayı bertaraf etmeyeceği açıktır. Hâl böyle olunca, mahkemece davacının 13.06.2008 tarihi itibariyle davalı iş yerinde çalışmaya başladığının kabulü ile verdiği direnme kararı yerindedir. Bu nedenle, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekmektedir. II)Özel Daire bozma kararının 3 numaralı bendinde yer alan bozma sebebine yönelik verilen direnme kararının incelenmesinde; 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32'nci maddenin ilk fıkrasında genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. İş sözleşmesinin tarafları, asgari ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Nitekim 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 401'inci maddesinde, "İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür." hükmüne yer verilmiştir. İş sözleşmesinin sona ermesi hâlinde işçilik alacaklarının miktarı belirlenirken bu hesabı doğrudan etkileyecek olan işçinin gerçek ücretinin saptanması gerekmektedir. Gerçek ücret; işçinin kıdemi, yaptığı işin özelliği ve niteliğine göre işçiye ödenmesi gereken ücrettir. Uygulamada taraflar arasında ücretin miktarı konusunda uyuşmazlık daha çok görünüşte bir ücret belirlemeleri ancak bu ücretin aralarında kararlaştırdıkları gerçek ücret olmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Bazen taraflar arasında kararlaştırılmış olan gerçek ücret-SGK primlerini daha az ödemek veya daha düşük vermek amacı ile -bordroya yansıtılmamakta ya da çift bordro düzenlenmekte, görünüşte daha düşük-örneğin asgari ücret olarak- gösterilmektedir (Süzek, S.: İş Hukuku, Yenilenmiş 11. Baskı, İstanbul 2015, s. 394,395). Böyle bir durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanmakta olup iş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatı mümkündür. Aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, tanık beyanları gibi delillerle işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları veya iş sözleşmesinde yazılı olan ücretin gerçek olmadığı kanıtlanabilir. Ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda, yapılan iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler belirtilmek suretiyle ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebilir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.07.2003 gün ve 2003/21-440 E.- 2003/440 K., 28.06.2006 gün ve 2006/9-479 E.-2006/484 K., 22.10.2008 gün ve 2008/9-641 E.-2008/649 K. ve 18.11.2015 gün ve 2014/9-1557 E.-2015/2648 K. sayılı kararlarında da benzer ilkeler benimsenmiştir. Somut olaya gelince; davacı vekili müvekkilinin birden fazla yabancı dil bildiğini, davalı şirketin dış ticaret işlerinin tümüyle ilgilendiğini, dış ilişkiler pazarlama müdürü olarak çalışıp net 5.000,00-TL ücret aldığını iddia etmiş iken; davalı vekili davacının pazarlama bölümü personeli olarak çalıştığını, son aylık ücretinin ise net 1.054,00-TL olduğunu savunmuştur. Bunun yanında 30.03.2010 tarihinde iş sözleşmesi sona eren davacının 2010 yılı Mart ayı ücret bordrosunda 30 günlük normal çalışma karşılığı aylık gelirinin toplam brüt 1.396,85-TL olduğu ve kesintilerden sonra asgari geçim indirimi dâhil net tahakkukun 1.054,68-TL olduğu görülmektedir. Mahkemece davacının gerçek ücretinin tespiti bakımından İstanbul Ticaret Odası, Hizmet İş Sendikası ve Tez-Koop İş Sendikası Başkanlıklarına yazılan yazılarda, iş yerinin PVC mamülleri imalat-ihracat faaliyeti yürüttüğü, davacının 2007-2010 yılları arasında dış pazarlama satış müdürü olarak çalıştığı belirtilerek, çalıştığı dönemleri kapsayacak şekilde alabileceği aylık emsal ücretin yıllara göre ayrı ayrı tespiti istenmiştir.Bu kapsamda İstanbul Ticaret Odası 06.03.2012 tarihli yazısında, davacının emsali olan bir işçinin 2010 yılında alabileceği aylık ücretin asgari ücretin %10 fazlası olabileceğini belirtmiş iken, Tez-Koop İş Sendikası ise 18.04.2012 tarihli yazısında davacının dış pazarlama satış müdürü olarak çalıştığı, yaklaşık 4 yıllık kıdeme sahip dış pazarlama satış müdürlerinin 2010 döneminde aylık çıplak net ücretlerinin 3.500,00-4.000,00-TL (sosyal haklar hariç) civarında olduğunu bildirmiştir. Diğer taraftan 13.06.2008 tarihli iş anlaşması başlıklı belgede ve aynı tarihte davalı tarafından Çalışma Bakanlığı’na yazılan yazıda, davacının Arapça ve İngilizce dillerini iyi bildiği, Orta Doğu ve Kuzey Afrika ülkelerinde faydalı ticari ilişkilere sahip olduğu ve ihracat bölge sorumlu olarak çalışmak üzere kendisiyle anlaşma sağlandığının belirtilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Tez-Koop İş Sendikası tarafından bildirilen miktarın alt sınırını emsal ücret olarak kabul eden mahkemenin ilk kararı Özel Dairece, davacının ücretinin belirlenmesi noktasında emsal ücret araştırması yapılmasının gerektiği, eksik inceleme ile sonuca gidilmesinin hatalı olduğu gerekçesiyle bozulmuş, mahkemece davacının yaptığı işin niteliği, bildiği yabancı diller, Tez-Koop İş Sendikası tarafından bildirilen ücretin davacı iddiasından da az olması nedeniyle bu miktarın alt sınırının emsal ücret olarak kabul edildiği, ücret uyuşmazlığında sendika tarafından bildirilen ücretin esas alınabileceği, mahkemece emsal ücret araştırması yapıldığından ücret ile ilgili olarak yeniden araştırma yapılması yönündeki bozma nedeninin yerinde olmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Gerçekten de mahkemece emsal ücret araştırması yapılmış ise de, Özel Daire bozma kararında belirtildiği üzere araştırmanın yeterli olduğundan bahsedilemez. Nitekim davacının sendikalı olduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge bulunmamaktadır. Davalı şirketin faaliyet konusu ve davacının da dış ticaret, ihracat işiyle ilgilenmesi karşısında İhracatçılar Birliğinden dahi davacı emsali bir işçinin alabileceği ücret miktarının sorulmadığı görülmektedir. Ayrıca mahkemece emsal ücret araştırması yazısında davacının 2007-2010 yılları arasında çalıştığı belirtildiği gibi Tez-Koop İş Sendikasının emsal ücret yazısında 4 yıllık kıdeme sahip bir işçinin alabileceği ücret miktarı bildirilmiş olup, davacının, davalı iş yerinde 13.06.2008-30.03.2010 tarihleri arasında çalıştığı ve buna göre 4 yıllık bir kıdeme sahip olmadığı da açıktır. Diğer taraftan davacı tarafından davalı şirket adına düzenlenen 22.12.2008-2010 yılları arasını kapsayan bir kısım proforma, irsaliyeli fatura ve gümrük beyanname örneklerinde davacının unvanı satış elemanı olarak belirtilmiş iken bir kısmında ise satış müdürü olarak belirtilmiştir. Buna göre, davacının davalı iş yerinde hangi sıfatla çalıştığı belirlendikten sonra 13.06.2008-30.03.2010 tarihleri arasında çalışan davacının belirtilen çalışma süresi, davalının itirazına uğramayan belgelerde yer verilen mesleki tecrübesi, bildiği yabancı diller ve sendikalı olmadığı hususu da belirtilerek emsal ücretinin ne olabileceği detaylı bir şekilde araştırılmak suretiyle gerçek ücretinin tespiti gerekmektedir. Bu durumda, davacının sendikalı olmadığının belirtilmediği ve fiili çalışma süresinin de hatalı olarak bildirildiği emsal ücret araştırmasına göre sonuca gidilmesi doğru olmamıştır. Hâl böyle olunca, direnme kararı yukarıda açıklanan bu değişik neden ve gerekçe ile bozulmalıdır. III) Özel Daire bozma kararının 4 numaralı bendinde yer alan bozma sebebine yönelik verilen direnme kararının incelenmesinde; Ücretin ödendiğinin ispat yükü işverene ait olup, İş Kanununda ödemenin hangi yolla ispat edileceği konusunda herhangi bir düzenleme yer almamış, sadece ücret hesap pusulasına ilişkin bir hükme yer verilmiştir. Bu kapsamda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 37. maddesinin birinci fıkrası ile işveren, işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermekle zorunlu tutulmuştur. İşveren ücret ödeme borcunu yerine getirdiğini, işçinin imzasını taşıyan ücret bordroları, hesap pusulası, makbuz ya da ibraname gibi belgelerle ispatlamak durumundadır. Ücretin bankaya yatırıldığı durumlarda banka kayıtları ile de ödemenin ispatı mümkün ise de tanıkla ispatı mümkün değildir. Somut olayda davacı çalıştığı süre boyunca ücretlerinin ödenmediği iddiası ile ücret alacağı talebinde bulunmuş, davalı işveren ise davacının tüm ücretlerinin ödendiğine dair savunma yapmıştır. Ne var ki davacının ücretinin ödendiği savunmasına karşılık davalı işveren tarafından dosyaya herhangi bir ödeme belgesi veya banka kaydı sunulmamıştır. Mahkemece davacının tüm çalışma dönemi esas alınarak (13.06.2008-30.04.2010) hesaplanan bilirkişi raporuna istinaden ücret alacağı hüküm altına alınmıştır. Yukarıda da vurgulandığı üzere ispat yükü üzerinde olan işveren tarafından eldeki davada ücretlerin ödendiği, belirtilen ve davacının imzasını taşıyan yazılı bir belge ile kanıtlanamamış ise de, davalının 27.05.2011 havale tarihli cevap dilekçesi ve 22.06.2011 havale tarihli delil listesinde açıkça yemin deliline dayandığı anlaşılmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, henüz 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu yürürlüğe girmeden cevap dilekçesi ve tekrarında delil listesinde yemin deliline dayanıldığından eldeki davada uyuşmazlık, mülga 1086 Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) hükümlerine göre çözümlenmelidir. Bilindiği gibi, davanın çözümlenmesine etkisi olan bir vakıanın ispatı için, ispat yükü kendisine düşen tarafın diğer tarafa teklif ettiği yemine, taraf yemini veya kesin yemin denir (HUMK m.344). Hâkim tarafından resen teklif edilen yemin (HUMK m.355-362) karşıtı olarak kullanılan taraf yemininde, yemin teklifini taraflardan biri diğerine yapmaktadır. Buradan hareketle, yemin teklifini ispat yükü kendisine düştüğü hâlde iddiasını veya savunmasını başka delillerle ispat edememiş taraf yapar. Bu hâlde, ilk önce diğer delillerin incelenmesi ve bunlar ile iddia veya savunma ispat edilememişse ancak bu takdirde yemin deliline başvurulması gerektiği kuşkusuzdur. Başka bir anlatımla, diğer delilleri ile birlikte yemin delilini de bildirmiş olan taraf, diğer delillerle iddia veya savunmasını ispat edemezse, o zaman kendisine yemin teklifi hakkı kullandırılmalıdır. Kuşkusuz, kesin delil niteliğinde bulunan yemin deliline dayanan taraf, bu delile sıra gelmiş olduğunu başka türlü bilemeyeceğinden; mahkeme, yemin teklif etmek hakkı bulunduğunu istek sahibine hatırlatmakla yükümlüdür. Şu durumda kural olarak, yemin teklifi hakkı kullandırılmadan karar verilemez. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mahkemece yemin teklif etme hakkının hatırlatılması ancak ispat yükü kendisine düşen tarafın yemin deliline başvuru hakkının varlığı ile mümkündür. Yasal olarak kullanılma hakkı bulunmayan bir hakkın varlığının mahkemece hatırlatılması da düşünülemez. Yemin deliline dayanılabilmesi de ancak, ya tarafların delil listelerinde açıkça bu delili bildirmeleri veya davacının dava dilekçesinde, davalının da cevap dilekçesinde yemin deliline dayanması ile mümkündür. O hâlde, ücretlerin ödendiğinin ispatı yönünde yazılı delil sunulmayan davada "yemin" deliline dayanılmış olduğundan mahkemece, ödeme iddiasının kanıtlanması amacıyla davacıya yemin önerme hakkının bulunduğu davalıya hatırlatılarak sonucuna göre karar verilmesi gereklidir. Hâl böyle olunca, iki yıla aşkın bir süre hiç ücret alınmadan çalışıldığı iddia edildiğinden cevap dilekçesi ve delil listesinde açıkça yemin deliline dayanan davalıya HUMK döneminde tamamlanmış bir işlem olarak bu hakkının hatırlatılması zorunlu olduğu gözetilmeden yerinde olmayan gerekçelerle direnme kararı verilmesi doğru olmamıştır. Ne var ki, bozma kararında uzun süre ücretlerin ödenmemesi iddiası karşısında cevap dilekçesinde yemin deliline dayanan davalıya yemin teklif hakkının olduğunun hatırlatılmasının gerektiği belirtilmesini takiben bir sonraki paragrafta “davacının ücret alacağı uzun süre için hesaplanmış olup, davalı delil listesinde yemin deliline dayandığına göre mahkemece davacıya yemin teklifinde bulunulmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir” ifadesinin maddi hataya dayalı olarak kararda yer aldığı Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında kabul edildiğinden, maddi hataya dayalı bu ifade bozma kararından çıkartılarak, direnme kararı bu değişik neden ve gerekçe ile bozulmalıdır. S O N U Ç : 1-Yukarıda ( I ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda gösterilen gerekçelerle ONANMASINA, 2-Yukarıda ( II ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, 3-Yukarıda ( III ) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen bu değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, aşağıda dökümü yazılı (10,70-TL) harcın temyiz edenden alınmasına, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.04.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

7. Hukuk Dairesi         2014/17759 E.  ,  2015/14529 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Boyabat Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Tarihi : 18/06/2014 Numarası : 2011/2366-2014/895 Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm taraflarca süresi içinde temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş ise de; duruşma gününün taraflara tebliği için davetiyeye yapıştırılacak posta pulu bulunmadığından duruşma isteğinin reddine ve incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayanağı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2- Davacı, ödenmeyen ücret alacakları olduğundan iş akdini haklı nedenle feshettiğini iddia ederek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ve ulusal bayram genel tatil , hafta tatili ve 2011 yılı Ekim ve Kasım ayı ücret alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacının iş akdinin devamsızlık nedeni ile haklı nedenle feshedildiğini ödenmeyen herhangi bir ücret alacağı bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davacının iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında işçiye ödenen aylık ücretin miktarı ve buna bağlı olarak ödenmeyen ücret alacağı olup olmadığı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32'nci maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323'üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8'inci maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37'nci maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8'inci ve 37'nci maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda, davacı davalı şirkette greyder operatörü olarak çalışmış olup aylık net 2.300,00 TL ücret aldığını 1800,00 TL sinin banka yolu ile kalanının ise elden ödendiğini iddia etmiş, davalı ise davacının bordroda gözüken miktarda ücretle çalıştığını savunmuştur. İşverence ibraz edilen ücret bordrolarında davacıya fesih tarihinde brüt 2.672,99 TL ücret tahakkuk ettirildiği görülmüştür. Davacı tanıklarından Y.. T.. beyanında davacının 2500,00 TL ücret aldığını, M.. K.. beyanında kendisinin 1.700,00 TL civarında para aldığını, greyder operatörlerinin maaşlarını elden aldığını ve daha çok maaş aldıklarını, M.. G.. beyanında greyder operatörlerinin maaşlarının 1800,00 TL sini bankadan kalan 500,00 TL sini elden aldığını davacının bu şekilde maaş aldığını beyan etmiştir. Mahkemece davacının brüt 2.672,99 TL ücret aldığı kabul edilerek dava konusu alacaklar hesaplanmış ise de, usulünce emsal ücret araştırması yapılmadan davacının ücretinin bordroda gözüktüğü gibi brüt 2.672,99 TL olarak kabul edilmesi ve bu ücrete göre de davacının ödenmeyen ücret alacağının olmadığının kabulü hatalı olmuştur. Emsal ücret araştırması yapılarak davacının ücreti belirlenerek tüm talepler ve davacının 2011 Ekim ve Kasım ayından ödenmeyen ücreti olup olmadığı da belirlenecek emsal ücrete göre değerlendirilmeli ve çıkacak sonuca göre karar verilmelidir. 3- Kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması gereken ücret noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. Kıdem tazminatı hesabında esas alınacak ücret, işçinin son ücretidir. Başka bir anlatımla, iş sözleşmesinin feshedildiği anda geçerli olan ücrettir. İhbar öneli tanınmak suretiyle yapılan fesihte önelin bittiği tarihte fesih gerçekleştiğinden, önelin bittiği tarihteki ücret esas alınmalıdır. Bildirim öneli tanınmaksızın ve ihbar tazminatı da ödenmeden (tam olarak ödenmeden) işverence yapılan fesih durumunda ise, bildirim öneli sonuna kadar işyerinde uygulamaya konulan ücret artışından, iş sözleşmesi feshedilen işçinin de yararlanması ve tazminatının bu artan ücret esas alınarak hesaplanması gerekir. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre ikramiye, devamlılık arz eden prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, kira, aydınlatma, servis yardımı, yemek yardımı ve benzeri ödemeler kıdem tazminatı hesabında dikkate alınır. İşçiye sağlanan özel sağlık sigortası yardımı ya da hayat sigortası pirim ödemeleri de para ile ölçülebilen menfaatler kavramına dahil olup, tazminata esas ücrete eklenmelidir. Satış rakamları ya da başkaca verilere göre hesaplanan pirim değişkenlik gösterse de, kıdem tazminatı hesabında genişletilmiş ücret kavramı içinde değerlendirilmelidir. Somut olayda; davacı şantiyede kaldığını, işverence sağlanan servislerle çalışma alanına götürüldüğünü, üç öğün yemeğin işverence karşılandığını iddia etmiştir. Dinlenen tüm davacı tanıkları da beyanlarında günde üç öğün yemeğin işverence verildiğini, davacının şantiyede kaldığını beyan etmişlerdir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret hesabında üç öğün yemek ve barınma ücretinin dikkate alınmaması hatalı olup bozma nedenidir. 4- Kabule göre mahkemece hüküm altına alınan alacak miktarı 14.873,58 TL olup davacı yararına Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1784,82 TL nispi avukatlık ücreti takdir edilmesi gerekirken maktu avukatlık ücreti olan 1.500,00 TL nin takdiri ile reddedilen miktar üzerinden davalı yararına 203,52 TL avukatlık ücreti verilmesi gerekirken avukatlık ücreti takdir edilmemesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir. 5-Somut olayda davacı tarafından 06.12.2013 tarihinde ıslah harcı yatırılmıştır. Kabule göre mahkemece hüküm kısmında ıslah tarihinin hatalı olarak 01.04.2014 yazılması da ayrıca bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde taraflara iadesine, 10/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 102 – Bu Kanunun; a) (Değişik: 17/4/2008-5754/85 md.) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanundan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için yüzyirmibeş Türk Lirası idari para cezası , b) 37 nci maddesine aykırı olarak ücrete ilişkin hesap pusulası düzenlemeyen veya işçi ücretlerinden 38 inci maddeye aykırı olarak ücret kesme cezası veren veya yaptığı ücret kesintisinin sebebini ve hesabını bildirmeyen 52 nci maddedeki belgeyi vermeyen işveren veya işveren vekiline dörtyüzelli Türk Lirası idari para cezası, c) 41 inci maddesinde belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi için ikiyüzyirmi Türk Lirası idari para cezası, verilir. Yıllık ücretli izin hükümlerine aykırılık

Madde 24 – Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I. Sağlık sebepleri: a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa. b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa. II. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa. b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa. c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa. d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa. e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse, f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa. III. Zorlayıcı sebepler: İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa. İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı

7. Hukuk Dairesi         2014/14229 E.  ,  2015/17 K.FAZLA MESAİ ALACAKLARININ TAM OLARAK ÖDENMEMESİ KIDEM TAZMİNATI FAZLA ÇALIŞMA YAPILDIĞININ TANIKLA İSBATI İŞ KANUNU (4857) Madde 24İŞ KANUNU (4857) Madde 32İŞ KANUNU (4857) Madde 33BORÇLAR KANUNU(MÜLGA) (818) Madde 81 "İçtihat Metni" Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Davacı, davalı işyerinde ara ütücü olarak çalışırken iş akdini, isteği dışında ücretsiz izne çıkarılması ve yapılan fazla çalışmalarının karşılığının ödenmemesi sebebiyle haklı nedenle feshettiğinden bahisle kıdem tazminatı ile fazla çalışma alacaklarının ödetilmesini istemiştir. Davalı, davacının iş akdini istifa ederek feshettiğini, tüm haklarının ödendiğini hiçbir alacağı olmadığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının işyerindeki sorunlardan dolayı istifa ettiğine dair dilekçe sunduğu, sorunların ne olduğunu belirtmediği, İş Kanununun 24.maddesinde işçinin iş akdini haklı fesih hallerinin düzenlendiği, istifa dilekçesinde haklı fesih hallerinden hiçbirisini belirtmediği, ayrıca davacının işten ayrıldıktan 3 gün sonra … A.Ş.'de işe başladığı, davacının feshinin haklı olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanamadığı gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin reddine fazla mesai alacağının kısmen kabulüne karar verilmiştir. İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanununun 32'nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14'üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. 1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanununun 81'inci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanununda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır. Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanununun 24'üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır. İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33'üncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz. Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. Somut olayda, davacının fazla mesai alacaklarının tam olarak ödenmediği kabulü ile fazla mesai alacağının hesaplanmış olmasına göre, davacının iş akdini ücretlerinin tam ve eksiksiz ödenmemesi nedeniyle haklı nedenle feshettiği açık olup bu durumda davacının kıdem tazminatı talebinin de kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. 2-Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Ücret bordrolarına ilişkin kurallar burada da geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır. Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre taktir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde bir indirime gidilmemelidir. Somut olayda, bilirkişi tarafından 26/02/2008-31/01/2009 döneminde davacıya ödemelerin elden yapıldığı, maaş bordolarına davacının imzasının alındığı, ancak maaş bordolarında fazla çalışma ücretinin ödendiğine ilişkin ödeme kısmının ve miktarının bulunmadığı, bu nedenle bu dönem yönünden haftalık 6 saat üzerinden fazla mesai hesabı yapılması gerektiği; 01/02/2009-20/08/2010 tarihleri arasında ise davacıya ödemelerin Halk Bankası tarafından yapıldığı, bu dönemde bordolarda davacının imzasının ve banka kayıtlarında ihtirazı kaydının bulunmadığı bu nedenle bu dönem yönünden, daha fazla çalışma ücreti alacağının bulunduğu iddiasını ancak yazılı belge ve kayıtla ispatlaması gerekeceği ancak, dosya kapsamında tanık anlatımları dışında yazılı belge ve kayıt bulunmadığı gerekçesiyle davacının bu döneme ilişkin olarak fazla çalışma alacağı hesaplanmamıştır. Ancak bilirkişi tarafından gözden kaçırılan husus, banka kanalı ile ödeme yapılan aylara ilişkin bordrolarda fazla mesai sütunu da, fazla mesai tahakkuku da bulunmamaktadır. Bu nedenle davacıya fazla mesai ödemesi yapıldığı ve bunun fazlasının yazılı delile ispatı gerektiği kuralı burada uygulanamaz. Davacı ancak kendisine fazla mesai tahakkuku yapılan ve banka kanalı ile ödenen bordrolar yönünden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile ispatlamakla yükümlüdür. Davacı fazla çalışma yaptığını tanık beyanları ile ispatlamış ancak davalı işveren bu çalışmaların karşılığının ödendiğini ispat edememiştir. Bu nedenle 26.02.2008-20.8.2010 tarihleri arasındaki dönemin tamamı için, haftalık 6 saat üzerinden fazla mesai hesabı gerekirken eksik hesaplama yapan bilirkişi raporuna itibarla hüküm kurulması isabetsiz olup karar bozulmalıdır. O halde davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde, davacıya iadesine, 19.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2017/11496 E.  ,  2019/15378 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: YARGITAY KARARI A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, gerçek ücreti sigorta primine esas gösterilmediğindan akdi haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, fazla mesai, genel tatil, ücret, haksız kesinti ve yıllık izin alacaklarını talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti ve Yargılama Süreci: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak kıdem tazminatı ve yıllık izin taleplerinin kabulüne, sair taleplerin reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı ve davalı temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında davacının ücretinin tespiti hususunda ihtilaf bulunmaktadır. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunu'nun 323 üncü maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Somut uyuşmazlıkta, davalı işyerinde 13 yılı aşkın bir süre pazarlama görevlisi olarak çalışan davacının iddia edilen ücretinin belirlenmesinde davacı tanığı muhasebeci Hakan 'ın beyanı da dikkate alındığında emsal ücret araştırması yapılıp toplanan tüm delillere göre sonuca gidilmelidir. Ücretin daha yüksek olduğu yönünde iddia var ise mahkemece ücret araştırması kendiliğinden yapılıp bu hususta bir karar verilmesi gerekeceğinden dava dilekçesindeki delil listesinde emsal ücret araştırmasına yer verilmemesinin önemi bulunmamaktadır. Bu sebeplerle gerçek ücretin araştırılarak sonuca gidilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 3- Taraflar arasında giydirilmiş ücretin hesabında ihtilaf bulunmaktadır. Kıdem tazminatına esas alınacak olan ücretin tespitinde, İş Kanunu'nun 32 nci maddesinde sözü edilen asıl ücrete ek olarak işçiye sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler göz önünde tutulur. Buna göre devamlılık gösteren prim ödemeleri kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır (Yargıtay 9.HD. 10.10.2008 gün 2007/27615 E, 2008/26209 K.). Somut uyuşmazlıkta, davacı ücret yanında prim aldığını iddia etmiş, bu iddia tanık anlatımı ve bordrolarla doğrulanmıştır. Prim ödemesinin tazminatların hesabına esas giydirilmiş ücretin belirlenmesinde dikkate alınmaması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 09.09.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

22. Hukuk Dairesi         2018/14187 E.  ,  2018/23680 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının önce tır şoförü, sonrasında tanker şoförü olarak 2006-12.11.2010 tarihleri arasında davalı işyerinde çalıştığını son ücretinin net 1.750.00 TL olduğunu, günlük 16 saat çalıştırıldığını, hafta tatili ve ulusal bayram genel tatillerde çalıştırıldığı halde ücretinin ödenmediğini, iş akdinin işverence haksız feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram genel tatil ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili davacının çalışmasının aralıklı olduğunu işyerinden istifa ederek ayrıldığını, çalışmasının 07:00-18:00 saatleri arasında olduğunu, …'da çalıştığında hafta tatilini kullandığını, şehir dışında çalıştığında ise toplu halde haftalık izin kullandırıldığını, belgelerin dosyada bulunduğunu, davacının aralıklı çalıştığı dönemde bir yıldan az sürelerde yıllık izne hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, taraflar vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında davacının aylık ücretinin miktarı konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçiler o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Mahkemece, Türkiye İstatistik Kurumunun resmi internet sitesindeki "kazanç bilgisi sorgulama" kısmından da faydalanılması ve emsal ücret araştırması sonucunda elde edilen verilerle birlikte, anılan Kurumun resmi internet sitesindeki bilgiler de dikkate alınarak emsal ücretin belirlenmesi mümkündür. Somut olayda, davalı işyerinde tanker şoförü olarak çalışan davacı aylık net 1.750.00 TL ücret aldığını iddia ederken, davalı asgari ücret ile çalıştığını savunmuştur. Davacı tanıklarından … davacının aylık ücretinin 1.600.00/1.700.00 TL olduğunu, kendilerinin tır şoförü olarak 1.200.00 TL ücret aldığını, davacının da ücretinin 1.200.00 TL'sına düşürülmek istenildiğini, kabul etmemesi üzerine işten çıkartıldığını beyan etmiştir. Mahkemece … Şoförler Odası Başkanlığından ücret araştırması yapılmış gelen cevabi yazıda tır şoförünün aylık 1.100.00 TL ücret aldığı bildirilmiştir. Hükme esas alınan raporda 1.100.00 TL ve davacı beyanına göre tercihli hesaplama yapılmış, Mahkemece 1.100.00 TL üzerinden yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulmuştur. Kendi ücretinin 1.200.00 TL olduğunu beyan eden husumetli davacı tanığının çalışma koşulları hakkındaki beyanı tek başına hükme esas alınamazsa da davacının ücreti konusundaki beyanında bir menfaati bulunmamaktadır. Bu nedenle sendikalar, işçi, işveren kuruluşları ile TÜİK'ten araştırma yapılıp tüm deliller birlikte değerlendirilerek davacının aylık ücreti belirlenmeli ve belirlenen bu ücret üzerinden davacının hüküm altına alınan alacakları yeniden hesaplanarak sonuca gidilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. 3- Davacının yıllık izin ücretinin hesabı konusunda da uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 59. maddesinde, iş sözleşmesinin herhangi bir sebeple sona ermesi halinde, işçiye kullandırılmayan yıllık izin sürelerine ait ücretlerin son ücret üzerinden ödeneceği hükme bağlanmıştır. Yıllık izin hakkının ücrete dönüşmesi için iş sözleşmesinin feshi şarttır. Bu noktada sözleşmenin sona erme şeklinin ve haklı olup olmadığının önemi bulunmamaktadır. Yıllık izinlerin kullandırıldığı noktasında ispat yükü işverene aittir. İşveren yıllık izinlerin kullandırıldığını imzalı izin defteri veya eşdeğer bir belge ile ispatlamalıdır. Bu konuda ispat yükü üzerinde olan işveren, işçiye yemin teklif edebilir. Somut olayda dosya içeriğindeki belgeler ve davalı beyanına göre davacıya 2006 ve 2007 yılları için yıllık izin kullandırıldığı anlaşılmıştır. Davalı açıkça toplu izinlerin hafta tatili olduğunu beyan etmesine rağmen hükme esas alınan raporda 1 günlük izinler dışındaki tüm izin belgeleri hatalı olarak yıllık izin alacağından mahsup edilmiştir. Mahkemece, davacının 28 günlük yıllık izin dışında yıllık izin kullanmadığı kabul edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. 4-Davacı işçinin hafta tatili ücretine hak kazanıp kazanmadığı hususu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 46. maddesinde, işçinin tatil gününden önce aynı Yasanın 63. maddesine göre belirlenmiş olan iş günlerinde çalışmış olması koşuluyla, yedi günlük zaman dilimi içinde yirmidört saat dinlenme hakkının bulunduğu belirtilmiş, işçinin hafta tatili gününde çalışma karşılığı olmaksızın bir günlük ücrete hak kazanacağı da 46. maddenin ikinci fıkrasında hüküm altına alınmıştır. Hafta tatili izni kesintisiz en az yirmidört saattir. Bunun altında bir süre haftalık izin verilmesi durumunda, usulüne uygun şekilde hafta tatili izni kullandığından söz edilemez. Hafta tatili bölünerek kullandırılamaz. Buna göre hafta tatilinin yirmidört saatten az olarak kullandırılması halinde hafta tatili hiç kullandırılmamış sayılır. Somut olayda; davalı işverence davacıya haftalık izinlerin günlük ve toplu olarak kullandırıldığına dair izin belgeleri sunulmuştur. Mahkemece sadece 1 günlük izin belgeleri hafta tatili alacağından mahsup edilmiştir. Dairemiz uygulamasına göre hafta tatilinin toplu kullandırılması gibi bir usul bulunmamaktadır. İşverence bir günlük izin veya toplu izin kullandırıldığı haftada hafta tatilinin kullandırıldığı, diğer haftalarda hafta tatilinde çalıştığı kabul edilerek hesaplama yapılması gerekirken yazılı gerekçe ile hatalı hesaplaya göre hüküm kurulması da isabetsiz olmuştur. Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 06.11.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

Madde 8 – İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır. Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur. Türü ve çalışma biçimlerini belirleme serbestisi

21. Hukuk Dairesi         2018/4393 E.  ,  2019/2612 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : … Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi MAHKEMESİ : … 1. İş Mahkemesi A)Davacı İstemi: Dava, zararlandırıcı sigorta olayı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan davacı sigortalının 50.000,00 TL manevi tazminat ile belirsiz alacak davası olarak şimdilik 1.000,00 TL'lik maddi tazminat tutarının kaza tarihi olan 06/04/2010 tarihinden itibaren davalıdan tahsili istemine ilişkindir. Yargılama esnasında 19/04/2017 tarihli harçlandırılmış dilekçe ile maddi tazminat talebi 119.600,50 TL olarak ıslah edilmiştir. B)Davalı Cevabı: Davalı şirket vekili tarafından sunulan dilekçe ile davacının iş akdinin iş kazası geçirmesi sebebiyle feshedilmediği, davacının şirkete karşı vermiş olduğu zararlardan dolayı dava açma haklarının saklı olduğu, davaya konu iş kazasının davacının kusuru ile meydana geldiği, davacının kendi kusuru ve dikkatsizliği ile meydana gelen iş kazasında illiyet bağı kesilmiş olduğundan müvekkil davalı işverenin iş bu kazayla ilgili sorumluluğu bulunmadığı, davacının tüm tedavi giderlerini işveren şirketçe ödendiği, davacının dürüstlük ilkesine aykırı hareket ettiği, davacının geçirdiği kazanın Sosyal Güvenlik Kurumu' na bildirildiğini ve davacıya geçiçi iş görmezlik ödeneği bağlandığı, Kurum tarafından yapılan ödemelerin tazminat miktarından düşülmesi gerektiği, davacının müvekkili şirketten ayrılır ayrılmaz iş bulduğu, davacının iş kazası sebebiyle iş bulma şansının düştüğü iddiasının gerçeklerden uzak olduğu, şirketten ayrıldıktan 1 hafta sonra başka bir şirkette daha yüksek bir ücretle çalışmaya başladığı, söz konusu nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği savunulmuştur. C)İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece, “ maddi tazminat talebi yönünden davanın kabulü ile; 119.600,50-TL maddi tazminatın kaza tarihi olan 06.04.2010 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına, manevi tazminat yönünden davanın kısmen kabulü ile; takdiren 30.000,00-TL manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz yürütülmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine,” şeklinde karar verilmiştir. D) İstinaf Başvurusu : Davalı şirket vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesi ile meydana gelen iş kazasında şirketin kusuru bulunmadığı, davacının asli ve tam kusurlu olduğu, %10.3 maluliyet oranının yüksek olduğu, davacının tazminata esas ücretinin haksız fiil tarihindeki 06/04/2010 tarihine göre net ücret olarak kabulü gerekir iken 17/06/2013 tarihindeki ücrete göre hesap edilmesinin hatalı olduğu, brüt ücret üzerinden hesaplama yapılamayacağı, hükmolunan manevi tazminat miktarının fahiş olduğu belirtilerek ilk derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi talep olunmuştur. E)Bölge Adliye Mahkemesi Gerekçesi ve Kararı: Bölge Adliye Mahkemesince HMK'nın 355. maddesi uyarınca istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve resen kamu düzeni yönünden yapılan inceleme sonucu, ilk derece Mahkemesinin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve yasa yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından; “Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine,” karar verilmiştir. F ) Temyiz: Davalı şirket vekili tarafından sunulan dilekçe ile maddi tazminat hesabında davacının ücretinin hatalı hesaplandığı, kazanın makine çalışırken temizlik yapması nedeniyle davacının kendi kusurundan dolayı meydana geldiği, manevi tazminat miktarının fahiş olduğu belirtilerek usul ve yasaya aykırı olarak kurulan hükmün bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur. G) Delillerin Değerlendirilmesi ve Gerekçe: 1- Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararlar için kesinlik sınırı, karar tarihi itibariyle 47.530,00 TL’dir. Bölge Adliye Mahkemesi kararını, davalı vekili temyize getirmiştir. Bu kapsamda; Manevi tazminat miktarının, aleyhine hüküm verilen davalı yönünden temyiz sınırının altında kaldığı açıktır. O halde Bölge Adliye Mahkemesi kararının manevi tazminat yönünden temyiz kabiliyeti olmayıp, davalı vekiline ait temyiz itirazlarının 6100 sayılı HMK.'nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİNLİKTEN REDDİNE karar vermek gerekmiştir. 2- Maddi tazminata yönelik temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Dosyadaki kayıt ve belgelerden, davacının davalı işyerinde 06/04/2010 tarihinde baskı makinesi operatörü olarak çalışmakta iken kaza geçirdiği, iş kazası sonucunda %10,3 oranında maluliyete uğradığı, kazanın meydana gelişinde davacının %25 oranında müterafik kusurunun bulunduğu, hükme esas alınan 21/03/2017 tarihli bilirkişi hesap raporunda işçilik alacağı davasına ilişkin … 3.İş Mahkemesinin 17/06/2013 tarih ve 2011/474 E., 2013/313 K. sayılı ilamı ile davacının tazminata esas günlük brüt ücretinin 117,65.-TL olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığının belirlenmiş olması karşısında asgari ücretin 4,84 katı üzerinde olan bu ücretin kabul edilerek hesaplamaların yapıldığı, söz konusu mahkeme ilamının Yargıtay denetiminden geçerek onanmak suretiyle kesinleştiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık maddi zararın belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İlke olarak iş kazası veya meslek hastalığı sonucu sürekli iş göremezliğe uğrayan sigortalının maddi zararı hesaplanırken öncelikle tazminat hesabını doğrudan etkileyecek olan sigortalının gerçek ücretinin açıkça saptanması gerekmektedir. Gerçek ücretin ise işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarından saptanacağı, işçinin imzasının bulunmadığı işyeri ve sigorta kayıtlarının nazara alınamayacağı, işçinin imzasının bulunduğu ücret tediye bordrolarının bulunmaması durumunda işçinin yaşı, kıdemi, mesleki durumu dikkate alınarak, emsal işi yapan işçilerin aldığı ücret gözönünde tutularak belirlenmesi gerektiği, Dairemizin giderek Yargıtay'ın yerleşmiş görüşlerindendir. Kamu düzenine ilişkin hususlarda usulî kazanılmış haktan söz edilemez. Somut olayda, davacının maddi zararının hesaplanması noktasında ayrıntılı araştırma yapılmadan sadece işçilik alacağı dosyasındaki verilerin dikkate alınarak neticeye varılması hatalı olmuştur. Yapılması gereken iş öncelikle, işyerinde toplu iş sözleşmesi uygulanıp uygulanmadığı ve uygulanmakta ise sigortalının sendika üyesi olarak veya dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanıp yararlanmadığını belirlemek, asgari ücret ile varsa toplu iş sözleşmesinin uygulanması kamu düzenine ilişkin olup talep olmasa dahi re'sen uygulanması gerektiğinden olay tarihinden hükme esas alınan bilirkişi rapor tarihi olan 21/03/2017 tarihine kadar işyerinde uygulanmakta olan tüm toplu iş sözleşmelerini, imzalı ücret bordrolarını getirterek işyerinde bilinen ücretin asgari ücrete katı oranını dikkate almak, işyerinde toplu iş sözleşmesinin ve imzalı ücret bordrolarının bulunmaması halinde davacının yaptığı işe göre emsal ücretini davacının yaşı, mesleki kıdemi, eğitim durumu da belirtilmek suretiyle ilgili meslek odasından, ticaret odasından ve Türkiye İstatistik Kurumu’ndan daha kapsamlı olarak araştırmak, yine aynı işte ve aynı pozisyonda çalışan başkaca kişiler var ise bu kişileri dinlemek ve böylelikle ücrete dair tüm delilleri bir arada değerlendirerek davacının hükme esas alınabilecek gerçek ücretini tespit etmek, dosyada toplanan tüm delilleri bir arada değerlendirip yeniden hesap raporu almak ve sonucuna göre bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın hatalı değerlendirme ve eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, Bölge Adliye Mahkemesi'nce hatalı değerlendirme sonucu davalı taraf vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup ilk derece Mahkemesi kararının BOZULMASI, temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebepten dolayı ORTADAN KALDIRILMASI gerekmiştir. H)Sonuç: 1- Manevi tazminat yönünden temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının temyiz kabiliyeti olmayıp, davalı vekiline ait temyiz itirazlarının 6100 sayılı HMK.'nın 362/1-a maddesi uyarınca KESİNLİKTEN REDDİNE; 2- Maddi tazminat yönünden temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının, , yukarıda yazılı sebeplerden dolayı 6100 sayılı HMK'nun 373/1. maddeleri uyarınca (KALDIRILMASINA), ilk derece Mahkemesi kararının yukarıda belirtilen nedenle (BOZULMASINA), dosyanın ilk derece Mahkemesi'ne, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmesine, temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 04/04/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.

7. Hukuk Dairesi         2015/5374 E.  ,  2015/7023 K. "İçtihat Metni" Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi Sıfatıyla) Dava Türü : Alacak Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davacı; açmış olduğu asıl davada borçlu şirkette çalışmakta iken ödenmeyen 5 ay 15 günlük maaş alacağının tahsili için Besni İcra Müdürlüğü'nün 2012/ 260 takip sayılı dosyası ile takip yaptığını, borçlu şirketin haksız itirazı nedeniyle takibin durduğunu, bu nedenle davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve haksız itiraz nedeniyle davalının %40 icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, birleşen davada ise davalı şirkette çalıştığı süre içerisinde 2011 yılı Eylül ayından itibaren maaşlarının ve fazla mesailerinin ödenmemesi, işverenin 2012 yılı Ocak ayında 1 haftadan fazla süre işe ara vermesi nedenleriyle iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, son aylık ücretinin net 880,00 TL olduğunu, işyerinde bir öğün yemek verildiğini, işe geliş gidişlerde servisin olduğunu, haftada en az 5-6 saat fazla mesai yaptığını ve bunların ücretlerinin ödenmediğini beyan ederek kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti, hafta tatili, genel ve resmi tatil ücreti, yıllık izin ücreti alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı; davanın görev yönünden reddi gerektiğini, ödeme emrinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının ücretlerinin banka aracılığı ile ödendiğini, talep edilen faiz oranını kabul etmediklerini, alacağı kabul etmemekle birlikte likit ve muayyen olmaması nedeniyle icra inkar tazminatı istenemeyeceğini, davacının ücretinin asgari ücret olduğunu, davacının hiçbir alacağının bulunmadığını beyan ederek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, asıl dava ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davacı işçinin ücret miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Kanununda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır. Ücret kural olarak dönemsel (periyodik) bir ödemedir. Kanunun kabul ettiği sınırlar içinde tarafların sözleşme ile tespit ettiği belirli ve sabit aralıklı zaman dilimlerine, dönemlere uyularak ödenmelidir. Yukarıda değinilen Yasa maddesinde bu süre en çok bir ay olarak belirtilmiştir. İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir. 4857 sayılı Yasanın 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı yasanın 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin isteği üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır. Çalışma belgesinde yer alan bilgilerin gerçek dışı olmasının da yaptırıma bağlanmış olması, belgenin ispat gücünü arttıran bir durumdur. Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 sayılı Kanunun 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir. Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta primi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından özellikle ilgili meslek odasından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir. Somut olayda; davacı aşçı olup en son aylık net ücretinin 880,00 TL olduğunu iddia etmiş, bordrolar asgari ücretten düzenlenmiş, dinlenen tanıklarca davacının asgari ücretten fazla ücret aldığı, asgari ücret miktarının bankadan, kalanının elden alındığı beyan edilmiştir. Bu durumda işçinin kıdemi, yaptığı iş, işin kapsam ve kapasitesi belirtilerek meslek odasından emsal ücretler sorularak davacının ücreti belirlenip, tüm işçilik alacaklarının bu ücrete göre hesaplanması gerekirken, bilirkişi tarafından asgari ücrete kıdeme göre her yıl için 10,00 TL eklenerek tespit edilen ücret üzerinden hesaplama yapılması hatalı olmuştur. O halde davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. 3-Davacı işçinin kıdem tazminatına esas giydirilmiş ücret miktarı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; davacının, iş yerinde yemek ve servis yardımı yapıldığını öne sürdüğü anlaşılmıştır. Ancak tanıklardan bu hususta beyanları alınmamıştır. Mahkemece tanıklar yeniden dinlenerek iş yerinde yemek ve yol yardımı yapılıp yapılmadığı tespit edilmeli ve davacının kıdem tazminatına esas alınacak giydirilmiş ücretinin buna göre belirlenmesi gerekmektedir. Bu husus dikkate alınmadan hesaplama yapılması, eksik inceleme ve yetersiz araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması hatalıdır. 4-Davacı işçinin fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının bulunup bulunmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Somut olayda; davacı fazla mesai ücreti ve hafta tatili ücreti alacaklarının tahsilini talep etmiş, ancak mahkemece bu alacaklar hakkında olumlu veya olumsuz bir karar vermemiştir. O halde davacı vekilinin bu yönü amaçlayan temyiz itirazı kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının avukatlık ücretine ilişkin temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 14.04.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 401- İşveren, işçiye sözleşmede veya toplu iş sözleşmesinde belirlenen; sözleşmede hüküm bulunmayan hâllerde ise, asgari ücretten az olmamak üzere emsal ücreti ödemekle yükümlüdür. b. Fazla çalışma ücreti

7. Hukuk Dairesi         2016/18519 E.  ,  2016/17445 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasındaki dava sonucunda verilen hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi süresi içinde davalı vekili tarafından istenilmekle, duruşma için tebliğ edilen 25.10.2016 Salı günü belirlenen saatte davalı … San. ve Tic. A.Ş. vekili Av…. ile davacı … vekili Av…. geldi. Gelenlerin huzuru ile duruşmaya başlandı. Duruşmada hazır bulunan tarafların sözlü açıklamaları dinlendi. Duruşmanın bittiği bildirildi. Dosyadaki belgeler incelendi. Gereği görüşüldü: Davacı vekili, davalı şirketin hazır beton işi ile uğraştığını, bir kısım işlerini de taşerona verdiğini, bu işlerden birinin de taşıma işi olduğunu, taşıma işini taşeron şirket … A.Ş.’ye verdiğini, davacının mikser operatörü olarak hazır beton işinde çalıştığını, 01.07.2000 tarihinde işe başladığını, 03.04.2013 tarihinde davacının iş akdinin haksız olarak feshedildiğini, davalının davacının iş akdini hizmetli sıfatlı yeni bir görevi beğenmemesi nedeni ile kendisinin sonlandırdığını iddia ettiğini, davacının ücretinin resmiyette gerçek ücretinden daha az gösterildiğini ancak aylığının net 1.130,00 TL olduğunu, ücretinin bir kısmının bankadan bir kısmının elden ödendiğini, işçilerin notere yönlendirildiğini, yasal haklarını alabilmek için bir çok belge imzalatıldığını, davacının haftada 7 gün sabah 06-07:00- 22,23:00’e kadar çalıştığını, dini milli bayramlarda çalıştığını, hafta tatillerinde çalıştığı halde izinli gibi imza attırıldığını, davacıya yıllık izin verilmediğini beyan ederek kıdem tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili, milli bayram ve genel tatil çalışma ücreti alacaklarının faizleri ile birlikte tahsilini talep etmiştir. Davalı vekili, kısmi dava açılamayacağını, davacının çalışmalarının farklı işverenler nezdinde geçtiğini, davacının kendi işçileri olmadığını, davacının çalıştığını beyan ettiği dönemde davaya ihbar olunan … firması ile aralarında sözleşme yapıldığını, bu sözleşmeye göre de davalı şirketin bu davada taraf olamayacağını, davacının işçilik haklarından davalı şirketin sorumlu olamayacağını, davalı … ile … arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi olmadığını, davalı şirketin hazır beton üretimi işi yaptığını, …'nın taşıma işi yaptığını, davalı şirketin 30/03/2004 tarihinde kurulduğunu, zamanaşımı definde bulunduklarını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. İhbar olunan … vekili, davacının çalışmalarının bekçi olarak geçtiğini, işyerinde hizmeti ile ihtiyaç olması sebebi ile davacıya görev değişikliği yapıldığını, davacının … 7. Noterliği 9995 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile iş akdini feshettiğini bildirdiğini, davacının iş akdini feshetmesinin ardından 09/05/2013 tarihinde 2.302,30 TL fazla mesai, genel tatil, hafta tatili ücreti karşılığı, 14.902,17 TL kıdem tazminatı, 104,65 TL bakiye maaş alacağı, 110,09 TL asgari geçim indirimi olmak üzere toplam 18.116,88 TL ödendiğini, davacının son ücretinin brüt 1.461,79 TL olduğunu, davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece, davacının asıl işveren davalı nezdinde 01.07.2000-03.04.2013 tarihleri arasında çalıştığı, davalının bildirdiği fesih nedeni açısından çelişki içinde olduğu dikkate alındığında iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğinin kabulü gerektiği, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, ayrıca fazla mesai yapıp hafta tatilleri ile milli bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerinin hepsini kullanmadığı gerekçesi ile ödemelerin mahsubu ile bakiye alacaklar hüküm altına alınmış ve davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup, kabul edilen Yasanın 132 inci maddesinde "Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir" şeklinde kurala yer verilmiştir. İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420 inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın tümünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 420 inci maddesinde, iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde yapılan ibra sözleşmelerine geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede, alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmelerinin (ivazlı ibra), ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli olacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 19 uncu maddesinde, feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla, feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak, iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı neden iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmı ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç, ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur. Somut olayda davalı tarafça dosyaya ibraz edilen 09.05.2013 tarihli ibraname 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun yürürlüğe girdikten sonra yapılmış olup 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun'da ibraname için belirtilen tüm unsurları taşımaktadır. İbranamede davacı davalı işverenden kıdem tazminatı, fazla çalışma, hafta tatili, resmi tatil ve yıllık izin ücret alacakları yönünden hiçbir hak ve alacağının kalmadığını bildirilmiştir. Bu durumda davacının ibranamede yazılı miktarlar dışında alacağı bulunmadığı bildirildiğinden söz konusu alacaklara ilişkin taleplerin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozma nedenidir. O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve karar bozulmalıdır. SONUÇ:Temyiz olunan yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, yatırdığı temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, Yargıtay duruşmasında kendini vekille temsil ettiren davalı yararına takdir olunan 1.350,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 25.10.2016 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Somut uyuşmazlıkta, davacı işçi bir kısım işçilik alacaklarının tahsili talebi ile dava açmış, davalı … A.Ş. vekili, taraflar arasında iş ilişkisi bulunmadığını, katılan …Ş. ise görev değişikliği teklifini kabul etmeyen davacının iş aktinin feshedildiğini ve tazminat ile diğer haklarının ödendiğini, işçinin, iş vereni ibra ettiğini bildirmiş, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucu, fark alacaklar hüküm altına alınmış, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dosya içeriğine göre; davacıya, iş sözleşmesinin 03/09/2013 tarihinde feshinden sonra, 09/05/2013 tarihli ibraname ile kıdem, ihbar tazminatları ile fazla çalışma, resmi tatil alacağı, asgari geçim indirimi ve ücret alacaklarına karşılık 18.116,88 TL ödemenin banka aracılığı ile yapıldığı, aynı miktarlar yönünden davacının 09/05/2013 tarihinde işvereni Noter'de düzenlenen belge ile ibra ettiği anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunun 420/1 ve 2 fıkraları aynen.. "İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur." hükmünü içermektedir. Bu ödemeler 1.463,80 TL brüt ücret üzerinden yapılmış olup, davacı son net ücretinin 1.130,00 TL olduğunu, bir kısım ücretin bankaya yatırılıp, kalanın elden ödendiği iddiasındadır. Bu husus tanıklarca da doğrulanmış, mahkemece yapılan yargılama sırasında, yaptığı iş ve kıdemine göre brüt ücreti 1.577,11 TL olarak belirlenmiş olup taraflar arasında BK.'nun 420 md. de tanımlanan "… hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva eden.." bir ibra ya da ödeme belgesinin varlığının kabulüne yasal olanak bulunmaktadır. İlk derece mahkemesince bu yasal düzenlemeye göre, yapılan ödemeler içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz kabul edilerek, gerçek ücrete göre belirlenen alacaklardan mahsubu ile bakiye alacakların tahsiline ilişkin verilen hükmün onanması gerekirken, yasal tanımlamaya uymayan belgelere değer verilerek, davanın reddi gerektiği yönünde oluşan sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyoruz. 25/10/2016

9. Hukuk Dairesi         2013/3987 E.  ,  2014/37576 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : ADANA 5. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 16/10/2012 NUMARASI : 2010/1099-2012/597 DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, ulusal bayram ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi.. tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, müvekkilinin davalı işyerinde 04.03.2008 tarihinden beri Kaynakçı ustası olarak çalıştığını, müvekkilinin çalıştığı dönem içerisinde mesailerinin ve 2010/Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım ayı ücretlerinin defalarca ödeneceği sözü verilmesine rağmen ödenmemesi üzerine Adana 7. Noterliğinin 14.12.2010 tarih ve 19733 yevmiye sayılı ihtarnamesi ile 4857 sayılı yasanın 24.maddesi gereğince iş akdini haklı sebeple feshettiğini, ihtarnamenin davalıya 30.11.2010 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen bu güne kadar ödeme yapılmadığını, müvekkilinin Kaynakçı ustası olarak aylık 900 TL'ye çalışmasına rağmen işverenin SSK bildirgelerini asgari ücret üzerinden gösterdiğini, müvekkilinin genel tatillerde çalışmasına rağmen ücretinin ödenmediğini, hafta içi her gün 08-18,30 arası cumartesi günü 08-16 arası çalışmasına rağmen fazla mesai ücretlerinin ödenmediğini beyan ederek 100 TL kıdem tazminatı, 100 TL ücret alacağı, 100 TL fazla mesai ücreti, 100 TL genel tatil ücreti olmak üzere toplam 400 TL'nin tahsilini talep etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili cevap dilekçesinde, davacının işe giriş tarihinden devamsızlık yapıp akabinde kendi isteğiyle ayrılana değin asgari ücretle çalıştığını, her ne kadar 2010/Haziran, Temmuz, Ağustos, Eylül, Ekim ve Kasım ayı ücretlerinin ödenmediği bildirilmiş ise de delil olarak sunacakları makbuzlardan da anlaşılacağı üzere davacının İş bankası 6001-842003 nolu hesabına 05.08.2010 tarihinde biriken maaş ödemesine 945 TL yatırıldığını, ayrıca davacıya elden makbuz karşılığı muhtelif tarihlerde bahsi geçen dönem çalışmalarına mahsup edilmek üzere toplamda 2.000,00 TL ödeme yapıldığını, bakiye kalan alacakları için müvekkili ile anlaşan davacı için bu ödemeler dışında sunacakları davacının imzası olan ibranamedeki toplam miktarlarında kendisine işten ayrılacağını söylediği zaman hak etmemesine rağmen ödendiğini, müvekkil işyerinde fazla mesai ve genel tatil çalışması yapılmadığını, bu konudaki talepler ve işten devamsızlık yapıp kendi isteğiyle ayrılması göz önünde bulundurulacak olursa kıdem tazminatı talebinin haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, buna rağmen bunca zamandır çalışan personelinin isteği ile ayrılıyor olmasını göz ardı edip jest mahiyetinde kendisine hak etmiş olduğu ücretleri başlığı altında 1.500 TL, hak etmemesine rağmen kıdem tazminatı başlığı altında yine yardım ve jest babında 1.500 TL şeklinde bir kısım ödemeler yaptığını, sonuç olarak 945 TL banka ödemesi, 2.000 TL elden makbuz karşılığı ödeme ve ibranameden anlaşılacağı üzere 3.000 TL ödemenin 24.12.2010 tarihinde elden olmak üzere toplamda davacıya 5.945 TL ödeme yapıldığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, dosyada mevcut deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davalı yasal süresi içerisinde temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- Taraflar arasında düzenlenen ibranamenin geçerliliği konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Türk Hukukunda ibra sözleşmesi 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş olup, kabul edilen Yasanın 132 inci maddesinde “Borcu doğuran işlem kanunen veya taraflarca belli bir şekle bağlı tutulmuş olsa bile borç, tarafların şekle bağlı olmaksızın yapacakları ibra sözleşmesiyle tamamen veya kısmen ortadan kaldırılabilir” şeklinde kurala yer verilmiştir. İş ilişkisinde borcun ibra yoluyla sona ermesi ise 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde öngörülmüştür. Sözü edilen hükme göre, işçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması gerekir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 420 inci maddesinde, iş sözleşmesinin sona ermesinden itibaren bir ay içinde yapılan ibra sözleşmelerine geçerlilik tanınmayacağı bildirilmiştir. Aynı maddede, alacağın bir kısmının ödenmesi şartına bağlı ibra sözleşmelerinin (ivazlı ibra), ancak ödemenin banka kanalıyla yapılmış olması halinde geçerli olacağı öngörülmüştür. 4857 sayılı İş Kanununun 19 uncu maddesinde, feshe itiraz bakımından bir aylık hak düşürücü süre öngörülmüş olmakla, feshi izleyen bir ay içinde işçinin işe iade davası açma hakkı bulunmaktadır. Bu noktada feshi izleyen bir aylık süre, işçinin eski işine dönüp dönmeyeceğinin tespiti bakımından önemlidir. O halde feshi izleyen bir aylık sürede işverenin olası baskılarını azaltmak, iş güvencesinin sağlanması için de gereklidir. Geçerli ve haklı neden iddialarına dayanan fesihlerde dahi ibraname düzenlenmesi için feshi izleyen bir aylık sürenin beklenmesi gerekir. Bir aylık bekleme süresi kısmi ibra açısından işçinin bir kısım işçilik alacaklarının ödenmesinin bir ay süreyle gecikmesi anlamına gelse de temelde işçi yararına bir durumdur. Hemen belirtelim ki bir aylık bekleme süresi ibra sözleşmelerinin düzenlenme zamanı ile ilgili olup ifayı ilgilendiren bir durum değildir. Başka bir anlatımla işçinin fesih ile muaccel hale gelen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve izin ücreti gibi haklarının ödeme tarihi bir ay süreyle ertelenmiş değildir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun değinilen maddesinde, işverence yapılacak olan ödemelerin banka yoluyla yapılması zorunluluğunun getirilmesi, ibranamenin geçerliliği noktasında sonuca etkilidir. Ancak banka dışı yollarla yapılan ödemelerde de borç ibra yerine tamamen veya kısmen ifa yoluyla sona ermiş olur. Sözü edilen yasal düzenleme, sadece işçinin alacaklı olduğu durumlar için işçi yararına kısıtlamalar öngörmektedir. İşverenin cezai şart ve eğitim gideri talep ettiği yine işçinin vermiş olduğu zararın tazminine dair uygulamalarda ve hatta sebepsiz zenginleşme hükümleri çerçevesinde işçinin işverene borçlu olduğu durumlarda, taraflar, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın işçinin borçlarını ibra yoluyla sona erdirebilirler. Değinilen maddenin ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri tazminat ve alacaklar dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün haklar yönünden uygulanır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden sonra düzenlenen ibra sözleşmeleri için yasal koşulların varlığı aranmalıdır. Ancak 6098 sayılı Borçlar Kanununun yürürlükte olmadığı dönemde imzalanan ibranamenin geçerliliği sorunu, Dairemizin konuyla ilgili ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmelidir. İbranamenin feshi izleyen bir aylık süre içinde düzenlenmesi ve ödemelerin banka kanalıyla yapılmamış oluşu 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenen ibra sözleşmeleri için geçersizlik sonucu doğurmaz. İşçi ve işveren arasında işverenin borçlarının sona erdirilmesine yönelik olarak Türk Borçlar Kanunu’nun yürürlülüğü öncesinde yapılan ibra sözleşmeleri yönünden geçersizlik sorunu aşağıdaki ilkeler dahilinde değerlendirilmelidir: a)-Dairemizin kökleşmiş içtihatları çerçevesinde, iş ilişkisi devam ederken düzenlenen ibra sözleşmeleri geçersizdir. İşçi bu dönemde tamamen işverene bağımlı durumdadır ve iş güvencesi hükümlerine rağmen iş ilişkisinin devamını sağlamak veya bir kısım işçilik alacaklarına bir an önce kavuşabilmek için iradesi dışında ibra sözleşmesi imzalamaya yönelmesi mümkün olup, Dairemizin kararlılık kazanmış uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 15.10.2010 gün, 2008/41165 E, 2010/29240 K.). b)-İbranamenin tarih içermemesi ve içeriğinden de fesih tarihinden sonra düzenlendiğinin açıkça anlaşılamaması durumunda ibranameye değer verilemez (Yargıtay 9.HD. 5.11.2010 gün, 2008/37441 E, 2010/31943 K). c)-İbranamenin geçerli olup olmadığı 01.07.2012 tarihine kadar yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanununun irade fesadını düzenleyen 23-31. maddeleri yönünden de değerlendirilmelidir. İbra sözleşmesi yapılırken taraflardan birinin esaslı hataya düşmesi, diğer tarafın veya üçüncü şahsın hile ya da korkutmasıyla karşılaşması halinde, ibra iradesinden söz edilemez. Öte yandan 818 sayılı Borçlar Kanununun 21 inci maddesinde sözü edilen aşırı yararlanma (gabin) ölçütünün de ibra sözleşmelerinin geçerliliği noktasında değerlendirilmesi gerekir. İbranamedeki irade fesadı hallerinin, 818 sayılı Borçlar Kanununun 31 inci maddesinde öngörülen bir yıllık hak düşürücü süre içinde ileri sürülmesi gerekir (Yargıtay 9.HD. 26.10.2010 gün, 2009/27121 E, 2010/30468 K). Ancak, işe girerken alınan matbu nitelikteki ibranameler bakımından iş ilişkisinin devam ettiği süre içinde bir yıllık süre işlemez. d)-İbra sözleşmesi, varlığı tartışmasız olan bir borcun sona erdirilmesine dair bir yol olmakla, varlığı şüpheli ya da tartışmalı olan borçların ibra yoluyla sona ermesi mümkün değildir. Bu nedenle, işçinin hak kazanmadığı ileri sürülen bir borcun ibraya konu olması düşünülemez. Savunma ve işverenin diğer kayıtları ile çelişen ibra sözleşmelerinin geçersiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/37372 E, 2010/31566 K). e)-Miktar içeren ibra sözleşmelerinde ise, alacağın tamamen ödenmiş olması durumunda borç ifa yoluyla sona ermiş olur. Buna karşın kısmi ödeme hallerinde, Dairemizin kökleşmiş içtihatlarında ibraya değer verilmemekte ve yapılan ödemenin makbuz hükmünde olduğu kabul edilmektedir (Yargıtay 9.HD 21.10.2010 gün 2008/40992 E, 2010/39123 K.). Miktar içeren ibranamenin çalışırken alınmış olması makbuz etkisini ortadan kaldırmaz (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün 2008/33748 E, 2010/20389 K.). f)-Miktar içermeyen ibra sözleşmelerinde ise, geçerlilik sorunu titizlikle ele alınmalıdır. İrade fesadı denetimi yapılmalı ve somut olayın özelliklerine göre ibranamenin geçerliliği konusunda çözümler aranmalıdır (Yargıtay 9.HD. 27.06.2008 gün 2007/23861 E, 2008/17735 K.). Fesihten sonra düzenlenen ve alacak kalemlerinin tek tek sayıldığı ibranamede, irade fesadı haller ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece ibra iradesi geçerli sayılmalıdır (Yargıtay HGK. 21.10.2009 gün, 2009/396 E, 2009/441 K). g)-Yine, işçinin ibranamede yasal haklarını saklı tuttuğuna dair ihtirazi kayda yer vermesi ibra iradesinin bulunmadığını gösterir (Yargıtay 9.HD. 4.11.2010 gün 2008/40032 E, 2010/31666 K). h)-İbranamede yer almayan işçilik alacakları bakımından, borcun sona erdiği söylenemez. İbranamede yer alan işçilik alacaklarının bir kısmı yönünden savunma ile çelişkinin varlığı ibranameyi bütünüyle geçersiz kılmaz. Savunma ile çelişmeyen kısımlar yönünden ibra iradesine değer verilmelidir (Yargıtay 9.HD. 24.6.2010 gün, 2008/33597 E, 2010/20380 K). Başka bir anlatımla, bu gibi durumlarda ibranamenin bölünebilir etkisinden söz edilebilir. Bir ibraname bazı alacaklar bakımından makbuz hükmünde sayılırken, bazı işçilik hak ve alacakları bakımından ise çelişki sebebiyle geçersizlikten söz edilebilir. Aynı ibranamede çelişki bulunmayan ve miktar içermeyen kalemler bakımından ise borç ibra yoluyla sona ermiş sayılabilir. İbraname savunması, hakkı ortadan kaldırabilecek itiraz niteliğinde olmakla yargılamanın her aşamasında ileri sürülebilir (Yargıtay HGK. 27.1.2010 gün 2009/9-586 E, 2010/31 K. ; Yargıtay 9.HD. 13.7.2010 gün, 2008/33764 E, 2010/23201 K.). Somut olayda davalı tarafça ibraname sunulmuş, davacının bir kısım ücret ve kıdem tazminatı alacaklarının ödendiği savunulmuştur. Davacı ise ibranamedeki imzanın sahte olduğunu savunmuştur. Mahkemece gerekçeli kararda ibraname konusunda hiçbir değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır. Davalı vekili işveren yetkilisi hakkında özel belgede sahtecilik iddiası ile açılan kamu davasında ibranamedeki imzanın davacının eli ürünü olduğuna dair Adli Tıp Kurumu tarafından rapor düzenlendiğini temyiz itirazı olarak ileri sürmüş, onaysız bir suretini sunmuştur. İmza incelemesi içeren ATK raporu ilgili ceza dosyasından celp edilip bu raporun davalının temyiz itirazında ileri sürdüğü belge olduğunun anlaşılması halinde ibranamede ödendiği belirtilen miktarlar açısından ibranamenin makbuz hükmünde olduğu değerlendirilerek ibranamede yazılı miktarların davacının hak ettiği kıdem tazimatı ve ücret alacaklarından mahsubu gerekeceğinin düşünülmemesi hatalıdır. 3-Hükmedilen alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi hatalıdır. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 420- Hizmet sözleşmelerine sadece işçi aleyhine konulan ceza koşulu geçersizdir. İşçinin işverenden alacağına ilişkin ibra sözleşmesinin yazılı olması, ibra tarihi itibarıyla sözleşmenin sona ermesinden başlayarak en az bir aylık sürenin geçmiş bulunması, ibra konusu alacağın türünün ve miktarının açıkça belirtilmesi, ödemenin hak tutarına nazaran noksansız ve banka aracılığıyla yapılması şarttır. Bu unsurları taşımayan ibra sözleşmeleri veya ibraname kesin olarak hükümsüzdür. Hakkın gerçek tutarda ödendiğini ihtiva etmeyen ibra sözleşmeleri veya ibra beyanını muhtevi diğer ödeme belgeleri, içerdikleri miktarla sınırlı olarak makbuz hükmündedir. Bu hâlde dahi, ödemelerin banka aracılığıyla yapılmış olması zorunludur. İkinci ve üçüncü fıkra hükümleri, destekten yoksun kalanlar ile işçinin diğer yakınlarının isteyebilecekleri dâhil, hizmet sözleşmesinden doğan bütün tazminat alacaklarına da uygulanır. VI. Tatil ve izinler 1. Hafta tatili ve iş arama izni