İşçinin Üç Gün İşe Gelmemesi ve Tazminat Hakkı

Bir ayda üç işgünü işe gelinmemesi, işverenden izin alınmadan veya haklı bir sebebe dayanmadan gerçekleşmişse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-g bendindeki bildirimsiz fesih ölçülerinden biridir. Aynı bent, ardı ardına iki işgününü ve bir ay içinde iki kez herhangi bir tatil gününden sonraki iş gününü de ayrı ölçüler olarak düzenler. Belirli veya belirsiz süreli sözleşmede işveren, 25. maddede yazılı hâllerde sürenin bitimini veya bildirim süresini beklemeden feshedebilir. İşçi, feshin bentlerdeki sebeplere uygun olmadığını ileri sürerek 18, 20 ve 21. maddeler çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir.

4857 sayılı İŞ KANUNU m. 25Kaynağı aç

Madde
25 – Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde
iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:
I- Sağlık sebepleri:
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından
yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya
bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.[7]
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte
olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması
durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık,
kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih
hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki
bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde
bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin
askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin
esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı
halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan
bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna
dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında
şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut
işverenin başka işçisine sataşması,
işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri
kullanması.[8]
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak,
işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda
bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan
ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe
dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil
gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri
kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini
tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan
makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla
ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan
zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması
halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.
İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen
sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde
yargı yoluna başvurabilir.
Derhal
fesih hakkını kullanma süresi

Bildirimsiz fesihte devamsızlık ölçüleri

Bu bent, devamsızlığın işverenden izin alınmadan ya da haklı bir sebebe dayanmadan gerçekleşmesini şart koşar. Ölçülerden birinin gerçekleşmesi aranır. Birincisi peş peşe iki işgünüdür. İkincisi, aynı ay içinde, bir tatil gününün hemen ardından gelen iş gününde iki kez devam edilmemesidir. Üçüncüsü, bir ay içinde toplam üç işgünü işe gelinmemesidir. Peş peşe üç işgünü bu bentte aranan ölçü değildir.

Belirtilen işgünlerinde hiç çalışılmamış olması gerekir. Devamsızlık saatleri toplanarak belli bir gün sayısına ulaşılması, işverene bu bende dayalı haklı fesih imkânı vermez. Ölçülerden biri dolmadıkça da haklı fesih imkânı doğmaz.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi, E. 2016/28668, K. 2020/898Kaynağı aç

22. Hukuk Dairesi         2016/28668 E.  ,  2020/898 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ:İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ: ALACAK
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2011 yılı Ocak ayından 16.10.2014 tarihine kadar davalı şirkette “gece bekçisi” olarak çalıştığını, …’da ikamet eden annesinin 13.10.2014 tarihinde vefat ettiğini ve annesinin cenazesine gideceğini davalı şirkete telefonla bildirerek  …’a gittiğini, ancak cenazeye gidilen tarihlerde işe gelinmediği gerekçesi hakkında tutanaklar düzenlendiğini ve iş akdinin haksız olarak feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı,yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti alacağı,ulusal bayram ve genel tatil alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, davacının müvekkili şirketteki çalışmasının 02.08.2014 tarihinde başladığını, daha önceki çalışmalarının başka şirketler bünyesinde geçtiğini, davacının işyerine ve amirlerine haber vermeksizin izinsiz ve mazeretsiz olarak 14-15-16.10.2014 tarihleri arasında işe gelmediğinden 4857 sayılı İş Yasası 25/11-g maddesi uyarınca sözleşmenin haklı nedene dayalı olarak feshedildiğini, işyerinde fazla mesai yapıldığında bu durumun bordrolara yansıtıldığını, yıllık izinlerini kullanan davacının çalıştığı süre boyunca hafta tatilleri ve resmi tatiller ile dini bayramlarda çalışıp yıllık ücretli izinlerini kullandığını beyanla davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:Mahkemece, yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve tanık beyanlarına göre feshin işveren tarafından yapıldığı ve haksız olduğu kanaatiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu:
Karar, taraf vekillerince süresinde temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacının iş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur
İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Somut olayda, davacı, annesinin vefatı nedeniyle işe gidemediğini, bu durumu telefonla işyeri yetkilisine bildirdiğini, buna rağmen iş sözleşmesinin işveren tarafından haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise davacının amirlerinden izin almaksızın işyerini terketmesi ve devamsızlık yapması nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini savunmuştur.Yukarıda yer alan ilke kararında da belirtildiği üzere  işçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Dosya içeriğinde yer alan ölüm belgesinden davacının annesinin 13.10.2014 tarihinde vefat ettiği görülmektedir. Davalı işveren ise davacının 14.10.2014, 15.10.2014 ve 16.10.2014 tarihleri için devamsızlık yaptığını ileri sürerek iş akdini haklı nedenle feshettiğini savunmuştur. Davacının annesinin ölüm tarihi de gözetildiğinde devamsızlığının haklı nedene dayandığı anlaşılmaktadır. Bunun yanı sıra mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, raporu düzenleyen bilirkişinin görev yetkisini aşarak feshin haklılığını değerlendirip, mütalaada bulunduğu görülmektedir. Görevi sadece dava konusu alacakların hesabının yapılması ile sınırlı olan birlirkişinin, münhasıran mahkemenin yetkisinde olan hususlarda görüş belirtmesi de doğru değildir.
Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, davacının annesinin ölümü nedeniyle  devamsızlık yaptığı ve bu sebeple işe devamsızlığının haklı sebebe dayandığı anlaşıldığından, işverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Bu maddi ve hukuki olgular nazara alındığında kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçeyle reddine karar verilmiş olması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21.01.2020 gününde oybirliği ile karar verildi.

Üç işgününü aşan her devamsızlık 25/II-g kapsamında değildir. İşçinin kendi kastından, derli toplu olmayan yaşayışından veya içkiye düşkünlüğünden doğan hastalığı ya da bu nedenle engelli hâle gelmesi ayrı bir sağlık hâlidir. Bu sebeple oluşan devamsızlık ardı ardına üç iş gününü veya bir ayda beş iş gününü aşarsa 25/I-a kapsamında bildirimsiz fesih hâli doğabilir. Bu ölçü yalnız bentte yazılı sağlık sebeplerine bağlıdır.

İzin ve haklı sebebin etkisi

Devamsızlık her durumda işverene derhal ve haklı nedenle fesih imkânı vermez. Devamsızlık haklı bir nedene dayanıyorsa bu imkân bulunmaz. Hastalık, aile fertlerinden birinin veya yakınlarının ölümü ya da hastalığı, tanıklık ve bilirkişilik, devamsızlığı haklı kılan nedenler arasında gösterilmiştir. Bunlar örnek niteliğindedir; haklı sebebin ilgili olayda ortaya konulması gerekir.

Mazeretin ispatında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilir.

İşverenin izin verdiği dönemde devamsızlıktan söz edilemez. İşçinin yıllık iznini kullandığını söyleyerek işe gelmemesi, işveren tarafından izinli kabul edilmedikçe devamsızlık oluşturur. İznin verilip verilmediği ilgili olayın belgelerine göre belirlenir.

Hastalık, doğum, gebelik ve gözaltı

25/I-a dışında kalan hastalık, kaza, doğum ve gebelik hâllerinde bildirimsiz fesih hakkı, bu hâllerin işçinin çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelikte süre, 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Askı süresince ücret işlemez.

4857 sayılı İŞ KANUNU m. 17Kaynağı aç

Madde
17 – Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer
tarafa bildirilmesi gerekir.
İş sözleşmeleri;
a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer
tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra,
b) İşi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için,
bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra,
c) İşi birbuçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için,
bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından
başlayarak sekiz hafta sonra,
feshedilmiş sayılır.
Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir.
Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret
tutarında tazminat ödemek zorundadır.
İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle
iş sözleşmesini feshedebilir.
İşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait
ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi
hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca
bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin
iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda
işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim
şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir.
Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine
ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan
ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve
Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.
Feshin
geçerli sebebe dayandırılması

Gözaltı veya tutukluluk nedeniyle devamsızlık, 17. maddedeki bildirim süresini aşarsa işveren 25/IV kapsamında bildirimsiz feshedebilir. Uygulanacak süre işçinin çalışma süresine bağlıdır ve 25/II-g’deki işgünü ölçülerinden farklıdır.

Haklı sebep ve ispatın tazminat uyuşmazlığındaki yeri

Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2016/28668 E., 2020/898 K. sayılı kararında annenin ölümü nedeniyle yapılan devamsızlığın haklı sebebe dayandığı kabul edilmiştir. İşverence yapılan feshin haklı nedene dayanmadığı sonucuna varılmış, kıdem ve ihbar taleplerinin reddi bozulmuştur. Karar, her üç günlük devamsızlığı aynı sonuca bağlamaz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2010/50057 E., 2013/8205 K. sayılı kararında izin savunmasını belgeleyemeyen işveren, devamsızlığa dayalı haklı feshi ispatlayamamıştır. Kıdem ve ihbar tazminatlarının hüküm altına alınması gerekirken reddedilmesi bozma nedeni sayılmıştır. Karardaki karşı oy, çoğunluk görüşü değildir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2010/50057, K. 2013/8205Kaynağı aç

9. Hukuk Dairesi         2010/50057 E.  ,  2013/8205 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ	:İŞ MAHKEMESİ
DAVA	:Davacı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine  karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Y A R G I T A Y     K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, iş sözleşmesinin işverence feshedildiğini ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatları ile izin , fazla çalışma ücreti alacaklarını istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı, davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-  Taraflar arasında iş akdinin ne şekilde sona erdiği noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı iş akdinin davalı iş veren tarafından haksız feshedildiğini iddia etmiş, davalı ise devamsızlık olgusuna dayanarak iş akdinin haklı olarak feshedildiğini savunmuştur.
Mahkemece savunma doğrultusunda sözleşmenin davalı iş verence haklı şekilde sonlandırıldığı kabul edilmişse de, bu kabul dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
Davalı  iş veren davacının yıllık izne ayrıldığını ancak izin bitiminde işe başlamadığını bu nedenle hakkında devamsızlık tutanağı tutulduğunu savunmuş ise de davacının izne ayrıldığına ilişkin hiçbir belge sunulmaması karşısında bu savunmaya itibar edilemez. Davacının sonrasında bir şirket kurması, hizmet süresi bitim tarihinin davalı iş veren tarafından tek taraflı olarak sonraki bir tarih gösterilmesi de savunmayı doğrulamaz. Tüm dosya kapsamına göre davalı iş veren iş akdini haklı feshettiğini ispatlayamadığından   davacının kıdem  ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken reddi isabetsiz olup bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 07.03.2013  tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
(M)
KARŞI OY
Dosyadaki bilgi ve belgere, delillerin taktirinde bir isabetsizlik olmamasına ve özellikle davacının fiilen 28.01.2009 tarihine kadar çalıştığına ilişkin imzalı ücret bordrosu ile 28.01.2009 tarihinde şirket kurmasına, şirket kurulmasına ilişkin bürokratik işlemlerin uzunluğu ve teferruatları karşısında davacının şirket kurmaya yönelik işlemleri fesihten çok önce başladığı gerçeği dikkate alındığında davacının kanıtlanan devamsızlığının işverene haklı fesih imkanı tanıdığı anlaşıldığından mahkemenin davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin reddi kararının yerinde olduğu düşüncesi ile sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum. 07.03.2013

Yargıtay 7. Hukuk Dairesinin 2013/1880 E., 2013/2023 K. sayılı kararında ücret tartışmasından sonra ileri sürülen ve tek taraflı düzenlenebilen devamsızlık tutanağına itibar edilmemiştir. Sözleşmenin işverence haksız feshedildiği kabul edilmiş ve ihbar tazminatının reddi bozulmuştur. Sonuç, dosyadaki tanık ve ihtar delillerine bağlıdır.

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi, E. 2013/1880, K. 2013/2023Kaynağı aç

7. Hukuk Dairesi         2013/1880 E.  ,  2013/2023 K.
"İçtihat Metni"
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
1.Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm ve davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-Davacı vekili, davacının 01.07.1998-01.04.2010 tarihleri arasında muhasebeci olarak çalıştığı, ücretlerin ödenmemesi nedeniyle daha önce işverenle protokol yaptıklarını, protokol sonrası ücretlerin yine ödenmediğini, işveren vekili … ile görüştüklerini,  iş akdinin davalı işveren tarafından sizi işyerinde görmek istemiyorum denilerek feshedildiğini belirterek  bu haksız fesih nedeniyle feshe bağlı alacaklar ile diğer bir kısım işçilik alacaklarının tahsili talebiyle davalı aleyhine başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptaline ve %40 icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının 01.04.2010 tarihinden itibaren işyerine gelmemesi üzerine işe davet edildiğini, davete rağmen davacının işbaşı yapmaması üzerine iş akdinin 20.04.2010 tarihli fesih bildirimi ile haklı nedenle feshedildiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, davalının icra konusu alacakları kısmen ödemiş olması, taraflar arasındaki ikale sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere işverenin davacının yıllık izin ücreti ve önceki döneme ilişkin ücret alacağını kabul ederek icra dosyasına ödemiş olması ve tanık Kadir Aktaş'ın beyanlarının birlikte değerlendirilmesi neticesinde dosya kapsamına göre 			…/..
2013/1880-2023		S.2
iş akdinin davacı işçi tarafından ücretlerinin ödenmemesi sebebiyle haklı olarak feshedildiği kanaatiyle kıdem tazminatı alacağının kabulüne, ihbar tazminatı ve likit olmaması nedeniyle icra inkar tazminatının reddine karar verilmiştir.
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
İhbar önelleri ve ihbar tazminatı yönlerinden taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur.
İş sözleşmesi taraflara sürekli olarak borç yükleyen bir özel hukuk sözleşmesi olsa da, taraflardan herhangi birinin iş sözleşmesini bozmak için karşı tarafa yönelttiği irade açıklamasıyla ilişkiyi sona erdirmesi mümkündür.
Fesih hakkı iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken bir haktır.
Maddede düzenlenen bildirimli fesih, belirsiz süreli iş sözleşmeleri için söz konusudur. Başka bir anlatımla belirli süreli iş sözleşmelerinde fesheden tarafın karşı tarafa bildirimde bulunarak önel tanıması gerekmez.
Fesih bildirimi bir yenilik doğuran hak niteliğini taşıdığından ve karşı tarafın hukukî alanını etkilediğinden, açık ve belirgin biçimde yapılmalıdır. Yine aynı nedenle kural olarak şarta bağlı fesih bildirimi geçerli değildir.
Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. İşverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” niteliğindedir.
Fesih bildiriminin yazılı olarak yapılması, 4857 sayılı İş Kanununun 109. maddesinin bir sonucudur. Ancak yazılı şekil şartı, geçerlilik koşulu olmayıp ispat şartıdır.
Fesih bildirimi karşı tarafa ulaştığı anda sonuçlarını doğurur. Ulaşma, muhatabın hâkimiyet alanına girdiği andır.
İhbar tazminatı, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir neden olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın, karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminattır. Buna göre, öncelikle iş sözleşmesinin Kanunun 24 ve 25 inci maddelerinde yazılı olan nedenlere dayanmaksızın feshedilmiş olması ve 17 nci maddesinde belirtilen şekilde usulüne uygun olarak ihbar öneli tanınmamış olması halinde 				…/..
2013/1880-2023		S.3
ihbar tazminatı ödenmelidir. Yine haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte, işçi ya da işverenin 26 ncı maddede öngörülen hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna gitmeleri durumunda, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar.
İhbar tazminatı, iş sözleşmesini fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken bir tazminat olması nedeniyle, iş sözleşmesini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmaz.
Yasada ihbar tazminatının miktarı “bildirim süresine ait ücret” olarak belirlenmiştir. Buna göre ihbar tazminatı, yasadan doğan götürü tazminat olarak nitelendirilebilir. Bu niteliği itibarıyla Borçlar Kanununun 125 inci (6098 sayılı TBK 146) maddesine göre on yıllık zamanaşımı süresine tabidir.
İşçiye bildirim süresi içinde yeni iş arama izninin kullandırılmamış olması, tanınan ihbar önelinin geçersiz olduğu sonucunu doğurmaz.
İhbar tazminatının hesabında Kanunun 32 nci maddesinde yazılı olan ücrete ek olarak, işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülebilir menfaatler de dikkate alınır. Ücret dışında kalan parasal hakların bir yılda yapılan ödemeler toplamının 365’e bölünmesi suretiyle bir günlük ücrete eklenmesi gereken tutar belirlenir.
Somut olayda, davalı 01.04.2010 tarihinden itibaren davacının devamsızlık yaptığını savunmuştur.
Dosya arasında bulunan taraflar arasında imzalanan 31.12.2009 tarihli protokol doğrultusunda davacıya 30.03.2010 vadeli senet verilmiş ve senedin muaccel olması işyeri devri, şirketin tür değiştirmesi, tasfiyeye girmesi ve sözleşmenin işveren tarafından haksız feshedilmesi şartlarına  bağlanmıştır. Tanık beyanlarından ve savunmalardan davacının ve birlikte çalıştığı …’ın 01.04.2010 tarihinde davalı işveren vekili … ile 7 aydır ödenmeyen ücretler konusunda görüşmeye gittikleri görüşme sonucunda davacıya kendisiyle çalışmayacaklarının söylendiği ve sözleşmenin işveren tarafından feshedildiği anlaşılmıştır. Davalı işveren bu tarihten sonra davacının devamsızlık yaptığını ileri sürmüş ise de, devamsızlığın ücret konusundaki tartışmadan sonra meydana gelmesi ve devamsızlık tutanağının tek taraflı her zaman düzenlenebileceği gerçeği karşısında davalı işverenin devamsızlık iddiasına itibar edilmemiştir. Aksine davacının hizmet süresi, devamsızlığın bu tarihten sonra meydana gelmesi karşısında davacının işten çıkarıldığı savunmalarının tanık beyanıyla da ispatlandığı sonucuna varılmıştır. Davacının 05.04.2010 da işçilik alacaklarının ödenmesi yönünde gönderdiği ihtarnameden de sözleşmenin feshinin işverence yapıldığı anlaşılmaktadır.    …/..
2013/1880-2023		S.4
Sözleşme davalı işveren tarafından haksız feshedilmekle ihbar tazminatının da kabulüne karar verilmesi gerekirken reddi hatalıdır.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının temyiz eden davalıya yükletilmesine, 04.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İşçinin önce eylemli fesih yaptığı olayda, işverenin daha sonra devamsızlık tutanağı düzenlemesi ve devamsızlığa dayalı fesih yapması önem taşımayabilir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2018/10285 E., 2018/23184 K. sayılı kararında, fesih tarihinde ödenmemiş işçilik alacakları bulunan işçinin sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği kabul edilmiştir. Kıdem tazminatı talebinin reddi hatalı bulunmuştur. Bu sonuç, üç günlük devamsızlığa genel bir kıdem hakkı tanımaz.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E. 2018/10285, K. 2018/23184Kaynağı aç

9. Hukuk Dairesi         2018/10285 E.  ,  2018/23184 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ	:İŞ MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
YARGITAY  KARARI
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili özetle; müvekkilinin davalı şirkette 24/12/2011-27/02/2013 tarihleri arasında paketleme elemanı olarak çalıştığını, işyerinde fazla mesai yaparak çalıştığını, dini ve milli bayram günlerinde de çalıştığını ancak bu çalışmalarının karşılığı ücretlerin ödenmediğini, yıllık izin hakkını da kullanmadığını iddia ederek; kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, genel tatil ücreti ve yıllık izin ücreti alacaklarının faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili özetle; davacının 3 gün işe gelmediği için iş akdine haklı olarak son verildiğini, davacının tazminat haklarının doğmadığını, fazla çalışma ücretlerinin çalıştığı süre içerisinde kendisine ödendiğini, yıllık izinlerini kullandığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Somut uyuşmazlıkta; davacı işçi işyerinde 10/11/2012 tarihinde geçirdiği iş kazası sonrasında uzun bir süre tedavi gördüğünü ve sağlık nedenleri ile fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle iş akdini  haklı nedenle feshettiğini iddia etmiş, davalı işveren ise davacının devamsızlık yapması nedeniyle iş akdini devamsızlık nedenine dayalı olarak haklı nedenle feshettiğini savunmuştur.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı, işyerinde geçirdiği iş kazası sonrasında istirahat raporunun bitiminde bir daha işe dönmeyerek iş akdini eylemli olarak feshetmiştir. Davacının eylemli feshi sonrasında, davalı işverenin davacı hakkında işe gelmediğinden bahisle devamsızlık tutanağı düzenlemesinin ve devamsızlığa dayalı fesih yapmasının bir önemi bulunmamaktadır. Davacı vekili dava dilekçesinde müvekkilinin eylemli fesih gerekçesini “..işyerinde iş güvenliğinin olmayışı nedeniyle geçirdiği iş kazası sonucu işyeri çalışma koşullarının sağlığını olumsuz etkileyeceği endişesi ve çok uzun süre fazla çalışma ücretlerinin ödenmemesi sebepleriyle, davalı işverenin işe başlaması ihtarnamesine cevap vermeyerek ve işe başlamayarak davacı iş kazası tedavisi sonrası haklı nedenle bildirimsiz fesih hakkını kullanmıştır. Davacı işçi iş aktini haklı nedenle feshetmiştir” şeklinde açıklamıştır.
Davacının iş akdini fesih tarihi itibariyle ödenmemiş işçilik alacakları bulunduğu anlaşılmıştır. Bu işçilik alacaklarının varlığı gözetilerek davacının iş akdini haklı nedenle feshettiğinden, kıdem tazminatı talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddi hatalıdır.
3-Hüküm altına alınan alacakların net mi yoksa brüt mü olduğunun hükümde belirtilmemesinin HMK’nun 297/2. maddesine aykırı olduğunun ve infazda tereddüde yol açacağının düşünülmemesi de isabetsizdir.
F)Sonuç:
Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 13.12.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

İhbar tazminatı ve bildirim süreleri

İhbar tazminatı, belirsiz süreli sözleşmenin 24 ve 25. maddelerdeki nedenlere dayanılmadan ve 17. maddedeki ihbar öneli usulüne uygun tanınmadan feshedilmesi hâlinde karşı tarafa ödenir. Sözleşmeyi fesheden taraf, feshi haklı bir nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanamaz. 25. maddedeki hâller gerçekleştiğinde işveren, sürenin bitimini veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir. Bildirim şartına uyulması gereken fesihte şarta uymayan taraf, bildirim süresine ait ücret tutarında tazminat öder; işveren bu ücreti peşin vererek feshedebilir.

Belirsiz süreli sözleşmede bildirim süresi çalışmaya göre değişir. İş altı aydan az sürmüşse fesih, bildirimin yapılmasından iki hafta sonra gerçekleşmiş sayılır. Süre altı aydan bir buçuk yıla kadar ise dört hafta, bir buçuk yıldan üç yıla kadar ise altı hafta, üç yıldan fazla ise sekiz haftadır. Süreler asgaridir ve sözleşmeyle artırılabilir.

Bildirim süresine ait ücretin hesabına, 32. maddenin birinci fıkrasındaki ücret ile para veya parayla ölçülebilen sözleşme ve kanundan doğan menfaatler girer. Bildirim şartına uyulmaması veya ücretin peşin ödenmesi, 18, 19, 20 ve 21. maddelerin uygulanmasına engel olmaz.

24 ve 25. maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hâllere dayanan fesih yetkisi, davranışın öğrenildiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her hâlde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl sonra kullanılamaz. İşçinin olayda maddi çıkar sağlaması hâlinde bir yıllık süre uygulanmaz. Bu hâller sebebiyle birinci fıkradaki süre içinde fesheden tarafın diğer taraftan tazminat hakları saklıdır. Haklı fesih nedeni bulunmasına rağmen 26. maddedeki hak düşürücü süre geçtikten sonra yapılan fesih, karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğurabilir.

4857 sayılı İŞ KANUNU m. 26Kaynağı aç

Madde
26 – 24 ve 25 inci maddelerde gösterilen ahlak ve iyiniyet kurallarına
uymayan hallere dayanarak işçi veya işveren için tanınmış olan sözleşmeyi fesih
yetkisi, iki taraftan birinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu diğer tarafın öğrendiği
günden başlayarak altı iş günü geçtikten ve her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren
bir yıl sonra kullanılamaz. Ancak işçinin olayda maddi çıkar sağlaması halinde bir
yıllık süre uygulanmaz.
Bu haller sebebiyle işçi yahut işverenden iş sözleşmesini yukarıdaki
fıkrada öngörülen süre içinde feshedenlerin diğer taraftan tazminat hakları saklıdır.
Yeni iş arama izni

18. maddenin birinci fıkrası uyarınca 18, 19, 20 ve 21. maddelerin uygulama alanı dışında kalan işçiler bakımından, fesih hakkının kötüye kullanılması hâlinde bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Bildirim şartına ayrıca uyulmamışsa 17. maddenin dördüncü fıkrasındaki tazminat da gerekir.

Fesih bildiriminin şekli

109. madde, bu Kanunun öngördüğü bildirimlerin yazılı yapılmasını ve ilgilinin imzasıyla teslim alınmasını arar. İşçi yazılı olarak kabul etmişse bildirim, hukuki delil sağlayan nitelikli elektronik posta olan kayıtlı elektronik posta hesabına da gönderilebilir. Fesih sonucunu doğuran bildirim yazılı olmak zorundadır. İlgili imzadan kaçınırsa bu durum yerinde tutanakla saptanır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun uygulama alanına giren tebliğ, o Kanunun kurallarına göre yapılır.

4857 sayılı İŞ KANUNU m. 109Kaynağı aç

Madde
109 – (Başlığı ile Birlikte Değişik:20/7/2025-7555/23
md.)
Bu Kanunda öngörülen bildirimlerin ilgiliye yazılı olarak
ve imza karşılığında veya işçinin yazılı kabulü şartıyla elektronik iletilerin,
gönderimi ve teslimatı da dâhil olmak üzere kullanımına ilişkin olarak hukuki
delil sağlayan, elektronik postanın nitelikli şekli olan kayıtlı elektronik
posta (KEP) hesabı üzerinden gönderilmek suretiyle yapılması gerekir. İş
sözleşmesinin feshi sonucunu doğuracak bildirimler her hâlde yazılı yapılır.
Yazılı bildirim yapılan kişi bunu imzalamazsa, durum o yerde tutanakla tespit
edilir. Ancak, 11/2/1959 tarihli ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu kapsamına giren
tebligat anılan Kanun hükümlerine göre yapılır.
KEP sisteminin kullanılmasına ilişkin maliyetler işveren
tarafından karşılanır. Bu maddede belirtilen elektronik bildirimler KEP sistemi
ile ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde yapılır.
Konut
kapıcılarının özel çalışma koşulları

Kayıtlı elektronik posta sisteminin kullanılmasına ilişkin maliyetler işveren tarafından karşılanır. Bu maddedeki elektronik bildirimler, kayıtlı elektronik posta mevzuatı çerçevesinde yapılır.

Feshin sebebe uygunluğu ve yargı yolu

25. maddenin son fıkrası, işçiye feshin bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığını ileri sürme imkânı tanır. İşçi bu iddiayla 18, 20 ve 21. maddeler çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. 25. maddeye dayanılması, işe iade yolunu kendiliğinden kapatan bir istisna değildir. Hüküm, her başvuru için işe iade sonucu doğacağını da düzenlemez.

Bir ayda üç gün işe gelmemek bildirimsiz fesih ölçüsü müdür?

İzin alınmadan veya haklı sebebe dayanmadan bir ayda üç işgünü işe devam edilmemesi, 25/II-g bendindeki ölçülerden biridir. Haklı sebep veya verilen izin varsa bu bende dayalı derhal fesih imkânı doğmaz.

Eksik çalışma saatleri toplanarak üç gün oluşturulabilir mi?

Hayır. İlgili işgünlerinde hiç çalışılmamış olması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanmasıyla haklı fesih süresi oluşturulamaz.

Özel sağlık kuruluşunun raporu dikkate alınır mı?

Sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadıkça özel sağlık kuruluşundan alınan rapora mazeretin ispatında değer verilir.

Haber vermeden yıllık izne çıkmak devamsızlık sayılır mı?

İşverence izinli sayılmadığı sürece, yıllık iznini kullandığını belirterek işe gelmeyen işçi devamsız kabul edilebilir. İşverenin izin verdiği dönemde devamsızlıktan söz edilmez.

Haklı nedenle fesheden taraf ihbar tazminatı alır mı?

Hayır. Sözleşmeyi fesheden taraf, feshi haklı nedene dayansa dahi ihbar tazminatına hak kazanamaz. Buna karşılık 24 ve 25. maddelerdeki nedenlere dayanılmadan ve usulüne uygun ihbar öneli tanınmadan yapılan fesihte ihbar tazminatı karşı tarafa ödenir.

25. maddeye göre çıkarılan işçi yargı yoluna başvurabilir mi?

Evet. İşçi, feshin 25. maddedeki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığını ileri sürerek 18, 20 ve 21. maddeler çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. Bu imkân, başvurunun işe iadeyle sonuçlanacağını göstermez.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoy İletişim ve randevu

İş hukuku İşçi hakları