İş Kazalarında İşverenin Hukuki ve Cezai Sorumluluğu

Hukuk Genel Kurulu         2013/21-102 E.  ,  2013/1456 K.UÇAK KAZASI İLE İŞVERENİN FİİLİ ARASINDA İLLİYET BAĞI VE KUSUR İNCELEMESİ İŞVERENİN İŞCİSİNİ YETERSİZ UÇAK İLE GÖNDERMESİ İŞ KAZASI SONUCU ÖLÜM İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU (6331) Madde 37İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU (6331) Madde 5İŞ SAĞLIĞI VE GÜVENLİĞİ KANUNU (6331) Madde 4İŞ KANUNU (4857) Madde 77 "İçtihat Metni" Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 1. İş Mahkemesi'nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 19.01.2012 gün ve 2007/908 E. 2012/12 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21. Hukuk Dairesi'nin 05.04.2012 gün ve  2012/4197 E. 2012/5290 K. sayılı ilamı ile; (…Dava 09.01.2007 tarihinde meydana gelen iş kazası sonucu ölüm nedenine dayalı olarak hak sahibinin maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece davacının maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulü ile davalı K. İnş Taah Tic San İth İhr AŞ’den tahsiline karar verilmiş ve bu karar süresinde davalı K. İnş Taah Tic San İth İhr AŞ vekili tarafından temyiz edilmiştir. Yerel mahkemenin davalı K. İnşaat AŞ’nin hüküm altına alınan tazminatlardan sorumlu olduğuna ilişkin kararı aşağıda açıklanan nedenlerle isabetli değildir. Davacı murisinin davalı K.İnşaatın Irak’taki şantiyesinde çalışmak üzere işyerinde olay tarihinde işveren tarafından temin edilen uçakla toplu olarak Adana’dan Bağdat’a gidişi sırasında içinde bulunduğu uçağın Bağdat’ın kuzeyindeki Balad hava alanına inişi sırasında tespit edilemeyen bir nedenle düşmesi sonucu öldüğü, ölüm olayı nedeniyle davalı işverenliğin ve ölen işçinin bir kusurun bulunmadığı uyuşmazlık konusu değildir. Uyuşmazlık kusuru bulunmasa bile işverenin tazminattan sorumlu tutulmasının mümkün olup olmadığına ilişkindir. İşyerinde meydana gelen iş kazaları nedeniyle işverenin hukuki sorumluluğunun niteliği sorunu, öğretide ve uygulamada zaman içerisinde farklı görüş ve uygulamaların ortaya çıkmasına neden olmuştur. Yargıtay'ın önceki kararlarında da benimsediği bir görüşe göre, işverenin bu açıdan sorumluluğu kusura dayanmaktadır. Çünkü İsviçre ve Türk Hukuk Sisteminde özel bir düzenleme söz konusu olmadıkça asıl olan kusur sorumluluğudur. Sanayiinin gelişmesi ve yurt düzeyine yayılması sonucunda işyerlerinde kullanılan teknik ve motorlu araçların her geçen gün daha fazla artması ve bu nedenle de alınabilecek her türlü önlemlerle dahi önüne geçilmesi olanağı bulunmayan tehlikelerin ortaya çıkması, dolayısıyla iş kazaları ve meslek hastalıklarının büyük artışlar göstermesi karşısında kusura dayanan sorumluluk ilkesinin yetersiz kaldığı modern toplum hayatının ihtiyaçlarına cevap vermediği görülmüştür. İşte son zamanlarda kendisini yoğun bir biçimde hissettiren teknik ve teknolojik alanlardaki bu gelişmeler, kusursuz sorumluluğun bir türü olan tehlike sorumluluğu kavramına ortaya çıkarmıştır. Tehlike sorumluluğunu savunanlar işverenin özen borcunu ideal ölçüler içinde yerine getirmesi halinde dahi, meydana gelen zarardan yine de sorumlu tutulması gerektiğini savunmaktadır. Yargıtay uygulamasında, ilk kararlarda işverenin iş kazalarından doğan sorumluluğunun haksız fiile dayandığını kabul etmişken, zamanla işçinin daha yararına olan, akdi sorumluluk esasını benimsemiştir. Sosyal, ekonomik ve kültürel alanda meydana gelen gelişmeler nedeniyle akdi sorumluluğun da yetersiz kalması üzerine Yargıtay uygulamalarında istikrarlı şekilde tehlike sorumluluğu görüşünü kabul etmektedir. Tehlike sorumluluğu, en ağır kusursuz sorumluluk halini oluşturmaktadır. Az öncede değinildiği gibi, işveren her türlü özen borcunu yerine getirmiş olsa dahi, meydana gelen kazadan dolayı sorumluluktan kurtulma olanağı yoktur. Bu anlamda tehlike sorumluluğu mutlak bir sorumluluk olarak nitelendirilebilir. Bununla beraber belirtmek gerekir ki tehlike sorumluluğu bir "sonuç sorumluluğu" da değildir. Gerçekten zarar işletmeye özgü bir tehlikeden doğmamış, yani araya giren bir başka nedenden dolayı meydana gelmişse, işverenin bu zarardan sorumlu tutulmaması gerekir. Başka bir deyişle işyerinin işletilmesi veya bundan doğan tehlikeler ile zarar arasında uygun bir illiyet bağı bulunmuyorsa,  işverenin sorumluluğundan söz edilemez. Öteki sorumluluk hallerinde olduğu gibi, tehlike sorumluluğunda da üç halde illiyet bağı kesilebilir. Bunlar, mücbir neden, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Öğretide illiyet bağını kesen nedenlerin bütün sorumluluk halleri ve bu arada tehlike sorumluluğu içinde geçerli olduğu vurgulanmaktadır. Yargıtay uygulamasında illiyet bağının sadece kusura bağlı sorumluluktan değil, sebep ve özellikle tehlike sorumluluğunun kurulabilmesi için zorunlu olduğu kabul edilmektedir. İlliyet bağının kesilmesine neden olan bu çeşitli durumların öncelikle tehlike sorumluluğu içerisinde kabul edilmesi gerekir. Çünkü kusurlu olmadığı gibi, kendisinden beklenen özeni gereği gibi yerine getirmiş olan bir işvereni, işyeri ya da işletmeyle uzaktan, yakından ilgili bulunmayan mücbir nedenlerden sorumlu tutmak adalet ve hakkaniyet duygularını incitir.  Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 18.3.1987 tarih ve 1986/9 – 722 Esas, 203 karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır. Somut olaya gelince: Davacı murisinin içinde bulunduğu uçakta önceden var olan bir arızanın tespit edilemediği,  her hangi bir uçuş yapı hatasına veya çalışma eksikliğine rastlanılmadığı, kazanın başka bir kalkış denemesi yapılmadan alana zamanından önce inilmek istenmesinden kaynaklandığı, pilotların uçağı riske atabilecek durumlardan kurtulmak için eğitilmeleri gerektiği Irak Sivil Havacılık Dairesi Uçuş Güvenliği Departmanının dosya içerisinde bulunan kaza sonrası nihai raporlarından anlaşılmaktadır. Nitekim hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda da uçağın hava şartları ve pilotaj hatasından düşmüş olabileceği vurgulanmıştır. Hal böyle olunca işverenin kusurunun bulunmadığı, kendisinden beklenen özeni gereği gibi yerine getirdiği, kazanın meydana gelmemesi için alacağı bir önlemin bulunmadığı, pilotaj hatasının da kusursuz sorumluluğun tüm halleri için gerekli illiyet bağını keseceği göz ardı edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın ve özellikle işverenin alacağı bir önlemin bulunmadığı gibi işveren açısından illiyetin kesildiği göz ardı edilerek davanın reddi yerine yazılı şekilde kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı K. İnş Taah Tic San İth İhr AŞ vekilinin temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, iş kazası sonucu ölüm nedeniyle hak sahibinin işverenden maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı Kadriye Ö. vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin oğlu Özcan Ö.'ın davalı yanında jeneratör kullanıcısı olarak çalışmakta iken, şirketin işi için yine davalı şirket tarafından kiralanan uçakla Irak'a giderken, uçağın düşmesi ile 09.01.2007 tarihinde hayatını kaybettiğini, davalının maliyeti düşürmek için daha önce birçok kez arıza yapmış ve uçması sakıncalı bir uçağı kiraladığını ve üstelik uçmanın tehlikeli olduğu, savaş bulunan Bağdat'a gönderdiğini, buna göre şirketin uçağın düşmesinde davacıya karşı ağır kusuru bulunduğunu, oğlunu kaybetmesi nedeniyle davacının ağır ve derin acılara düştüğü ve ciddi ruhsal ve bedensel sorunlar nedeniyle sürekli tedaviye başlandığını belirterek, maddi ve manevi tazminatın faizi ile davalıdan tahsilini talep etmiştir. Davalı K. İnşaat Tic. Ve San. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; dava iş kazasına dayalı olarak açıldığından iş mahkemelerinin görevli olduğunu, ayrıca kaza yeri Irak olup, uçak ve mürettebatı yabancı uyruklu olduğundan ve MÖHUK 25. madde uyarınca Türk Mahkemelerinin davaya bakmaya yetkili olmadığını, uçak kazasında işverenin kusuru ve eylemi ile sigortalının ölümü arasındaki illiyet bağının ve ölenin kendisine bakıp yardımda bulunduğunun davacı tarafından kanıtlaması gerektiğini, sırf işçiler için daha güvenli olması nedeniyle havayolu ile taşıma olanağının sağlandığını beyanla, ölüm ile şirket arasında illiyet bağı olmaması, şirketlerinin olayda kusur veya ihmalinin bulunmaması, ölenin yüksek riskli bölgede çalışacağını bilerek ve kabul ederek gitmesi nedenleriyle, davanın reddini savunmuştur. Davanın açıldığı Asliye Hukuk Mahkemesinin; ölen ile davalı arasında hizmet sözleşmesinin bulunması nedeniyle iş mahkemelerinin görevli olduğuna ilişkin kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiş, dosyanın gönderildiği İş Mahkemesince “davalı işverenin risk nazariyesi kapsamında sorumlu olduğu ve olayda mücbir sebep, üçüncü kişinin veya zarara uğrayanın ağır kusurları gibi illiyet bağını kesen nedenlerin davalı tarafından kanıtlanamadığı” gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, sigortalının ölümü ile sonuçlanan olayda illiyet bağının kesilip kesilmediği, dolayısıyla işverenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktalarında toplanmaktadır. Öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatta meydana gelen değişikliklere kısaca değinmekte yarar bulunmaktadır. Bilindiği üzere, insan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin açık buyruğu iken, 4857 sayılı Kanun'un 77. ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37. maddesiyle, 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4. maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır. d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 5. maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a)Risklerden kaçınmak, b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek, c)Risklerle kaynağında mücadele etmek, ç)İşin kişilere uygun hale getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek, d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak, e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek, f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek, g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek, ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4. maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5. maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise, işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir  (Prof. Dr. Tankut Centel, İşverenin İşyerinde Sağlık ve Güvenliği Sağlama Yükümü, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası, cilt: 27 sayı: 3 Mayıs 2013). Anılan düzenlemeler uyarınca davanın yasal dayanağı; 6331 sayılı Kanun'un 37’nci maddesi uyarınca yürürlükten kaldırılan ancak zararlandırıcı sigorta olayının meydana geldiği 09.01.2007 tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77’nci maddesidir. Yukarıda da belirtildiği üzere, 4857 sayılı Kanun'un 77. maddesi uyarınca, işverenler iş sağlığı ve güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmak, işçiler de iş sağlığı ve güvenliği konusunda alınan her türlü önleme uymakla yükümlüdürler. İşverenler alınan iş sağlığı ve güvenliği önlemlerine uyulup uyulmadığını denetlemek, işçileri karşı karşıya bulundukları mesleki riskler, alınması gerekli tedbirler, yasal hak ve sorumluluklar konusunda bilgilendirmek ve gerekli iş sağlığı ve güvenliği eğitimini vermek zorundadırlar. Anılan madde ile, işverenlere, işçi sağlığı ve iş güvenliği kavramından kapsamlı olarak, her türlü önlemi almak yanında, bir anlamda objektif özen yükümlülüğü de öngörülmektedir. Bu itibarla işverenin, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçinin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı takdirde gerekmeyeceği gibi bir düşünce ile almaktan sarfınazar etmesi kabul edilemez. Diğer taraftan, işçilerin beden ve ruh sağlığının korunmasında önemli olan yön, iş güvenliği tedbirlerinin alınmasının hakkaniyet ölçüleri içinde işverenlerden istenip istenemeyeceği değil, aklın, ilmin, fen ve tekniğin, tedbirlerin alınmasını gerekli görüp görmediği hususlarıdır. Bu itibarla işverenler, mevzuatın kendisine yüklediği tedbirleri, işçilerin tecrübeli oluşu veya dikkatli çalıştığı taktirde gerekmeyeceği gibi düşünceler ile almaktan çekinemeyeceklerdir. Çalışma hayatında süre gelen kötü alışkanlık ve geleneklerin varlığı da, işverenlerin önlem alma ödevini etkilemez. İşverenler, çalıştırdığı sigortalıların bedeni ve ruh bütünlüğünü korumak için yararlı her önlemi, amaca uygun biçimde almak, uygulamak ve uygulatmakla yükümlüdürler Tazminat davalarının özelliği gereği İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşullar gözönünde tutularak ve özellikle zararlandırıcı olayın niteliğine göre, İş Sağlığı ve Güvenliği Yönetmeliğinin ilgili maddelerini incelemek suretiyle, işverenin, zararlandırıcı sigorta olayı yönünden alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelenmek suretiyle işveren ve işçi yönünden kusurun aidiyeti ve oranı, olayın meydana gelmesinde üçüncü kişinin eyleminin bulunup bulunmadığı hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalıdır. Belirtilmelidir ki, hükme esas alınacak kusur raporlarının da 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. ve işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı hükümlerine uygun olarak düzenlenmesi gerekir. 77. maddede anılan düzenleme, işçiyi gözetim ödevi ve insan yaşamının üstün değer olarak korunması gereğinden hareketle; salt mevzuatta öngörülen önlemlerle yetinilmeyip, bilimsel ve teknolojik gelişimin ulaştığı aşama uyarınca alınması gereken önlemlerin de işveren tarafından alınmasını zorunlu kılmaktadır. İş kazasının oluşumuna etken kusur oranlarının saptanmasına yönelik incelemede; ihlal edilen mevzuat hükümleri, zararlı sonuçların önlenmesi için koşulların taraflara yüklediği özen ve dikkat yükümüne aykırı davranışın doğurduğu sonuçlar, ayrıntılı olarak irdelenip, kusur aidiyet ve oranları gerekçeleriyle ortaya konulmalıdır. Öte yandan, Hukuk Genel Kurulu’nun 20.03.2013 gün 2012/21-1121 E. 2013/386 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, illiyet bağının mücbir sebep, zarar görenin veya üçüncü kişinin ağır kusuru nedenleriyle kesilmesi halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. Somut olayda, davalı şirkette çalışan sigortalının Irak’da bulunan işyerine giderken meydana gelen uçak kazasında öldüğü, uçağın işveren tarafından temin edildiği, Irak Sivil Havacılık Dairesi Uçuş Güvenliği Departmanının raporunda; uçakta önceden var olan bir arızanın tespit edilemediği, her hangi bir uçuş yapı hatasına veya çalışma eksikliğine rastlanılmadığı, kazanın başka bir kalkış denemesi yapılmadan alana zamanından önce inilmek istenmesinden kaynaklandığı, pilotların uçağı riske atabilecek durumlardan kurtulmak için eğitilmeleri gerektiğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan kusur bilirkişi raporunda, uçağın hava şartları ve pilotaj hatasından düşmüş olabileceği, olayın meydana gelmesinde işverenin veya işçinin kusurunun bulunmadığı belirtilmiş ise de, anılan raporu düzenleyen bilirkişiler olayın niteliğine göre yeterli olmadığı gibi, tahmine dayalı olarak düzenlenen raporda; olayın meydana gelmesini önleme yönünden işverenin alması gerekli veya alabileceği önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar ayrıntılı bir biçimde incelemek suretiyle kusurun aidiyeti ve oranı ile özellikle olayın meydana gelmesinde üçüncü kişi pilotun ağır kusurunun bulunup bulunmadığı hususlarının duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, kusur raporunun, İş Kanunu’nun 77.maddesinin öngördüğü koşulları içerdiği ve hükme dayanak alınabilecek nitelikte olduğu söylenemez. Bu nedenle, yetersiz rapora itibar edilerek, davalı işveren şirketin sorumlu tutulmaması usul ve yasaya aykırıdır. Somut uyuşmazlıkta, pilotun üçüncü kişi olduğu ve pilotaj hatasının da sorumluluğun tüm halleri için gerekli illiyet bağını keseceği gözetilmek suretiyle Mahkemece, öncelikle maddi olguya ilişkin tüm deliller toplanarak, dinlenen tanık beyanları da gözetilmek suretiyle uçak kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi ve sonrasında, zararlandırıcı olayın uçak kazası sonucu meydana geldiği gözetilmek suretiyle özellikle havacılık ve uçak mühendisliği, işçi sağlığı ve iş güvenliği konularında uzmanlarından oluşturulacak üç kişilik bilirkişi heyetinden, İş Kanunu'nun 77.maddesinin öngördüğü koşullar da gözetilerek olayın niteliğine göre işverenin alması gerekli veya alabileceği önlemlerin olup olmadığı, varsa bunlardan  hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususlar belirtilerek, işverene atfedilebilecek bir kusur veya üçüncü kişi olarak pilot hatasının bulunup bulunmadığı hususları ile, olayda mevcut ise kusurun aidiyeti ve oranının hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek biçimde belirleneceği bir rapor alınıp irdelenerek, sonucuna göre karar verilmelidir. O halde, yetersiz kusur raporuna dayalı olarak olayda illiyet bağının kesildiğinin yöntemince kanıtlanamadığı gerekçesiyle davalı işverenin sorumluluğuna dair kararda direnilmesi isabetsizdir. Direnme kararı açıklanan değişik gerekçe ile bozulmalıdır. SONUÇ: Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3. fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 09.10.2013 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

MADDE 4 – (1) İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a) Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hale getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b) İşyerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c) Risk değerlendirmesi yapar veya yaptırır. ç) Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu göz önüne alır. d) Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışındaki çalışanların hayati ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır. (2) İşyeri dışındaki uzman kişi ve kuruluşlardan hizmet alınması, işverenin sorumluluklarını ortadan kaldırmaz. (3) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği alanındaki yükümlülükleri, işverenin sorumluluklarını etkilemez. (4) İşveren, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamaz. Risklerden korunma ilkeleri

MADDE 37 – 4857 sayılı Kanunun aşağıdaki hükümleri yürürlükten kaldırılmıştır: a) 2 nci maddesinin dördüncü fıkrası. b) 63 üncü maddesinin dördüncü fıkrası. c) 69 uncu maddesinin dördüncü, beşinci ve altıncı fıkraları. ç) 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 95, 105 ve geçici 2 nci maddeler. 4857 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde yer alan “İş sağlığı ve güvenliği hükümleri saklı kalmak üzere” ifadesi ile 98 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “85 inci madde kapsamındaki işyerlerinde ise çalıştırılan her işçi için bin Yeni Türk Lirası,” ifadesi metinden çıkartılmıştır.

Madde 2 – Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. (Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;[1] a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz. İşyerini bildirme

12. Ceza Dairesi         2015/4088 E.  ,  2016/3539 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle öldürme Hüküm : TCK'nın 85/1, 62, 50/1-a, 52/4. maddeleri gereğince mahkûmiyet Temyiz Edenler : Sanık … müdafii ve sanık … Taksirle öldürme suçundan sanıkların mahkumiyetlerine ilişkin hükümler, sanık … müdafii ve sanık … tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Sanık …'nın yetkilisi olduğu kömür ticaretinin yapıldığı işyerinde şoför olarak çalışmakta olan sanık …'un, idaresindeki kömür yüklü kamyon ile olaya konu işyerinin depo kısmına geri geri yaklaştıktan sonra parkettiği araçtan ayrılarak müdüriyet bölümüne geçtiği, daha sonra kamyonun kasasındaki kömürleri depoya boşaltmak için işyerinde hamal olarak çalışan ölen ve iki arkadaşının depo bölümüne parkedilmiş kamyonun yanına giderek kasasının arka kapağını açmaya başladıkları, işçilerden … ve …'in kapağın yan kısımlarındaki kanca pimlerini çıkarttıkları ve …'nın da kapağın ortasına gelerek eliyle kapağın yavaş bir şekilde açılması için hazırlık yaptığı sırada, kasa içinde bulunan ve istif yerinden kayan kömür torbalarının uyguladığı basınçla kontrolsüz ve ani biçimde açılan kapağın, işçilerden …'nın burun ve sol diz kısmına çarpması neticesi mağdurun sol fibula tibia kemik kırığının hayat fonksiyonlarını 3. derecede etkileyecek şekilde yaralandığı, kaldırıldığı hastanede 28.04.2011 tarihinde yapılan ameliyat ve alçı uygulamasından sonra 05.05.2011 tarihinde salah bularak önerilerle ve kontrol edilmek üzere taburcu edildiği, evinde istirahat halinde ve sıkıntısız şekilde iyileşme süreci devam ederken taburcu olduktan 18 gün sonra bacağındaki ağrı ve nefes almakta zorlanması şeklinde gelişen şikayetleri ile ani biçimde fenalaşması sonucu ölümü ile sonuçlanan olayla ilgili Adli Tıp Kurumu Denizli Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 19.04.2012 tarihli raporda ölüm nedeninin kesin olarak tespitine imkan bulunmadığı, bununla birlikte ölüm belgesinde yazılı bulunan ölüm nedeni (emboli ve tromboz) doğru olarak kabul edildiği takdirde; bu tablonun ekstremite kırıklarını müteakip immobilizasyona bağlı olarak meydana gelmesinin tıbben mümkün olduğunun kabulü gerektiğinin ifade edildiği; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun talebi doğrultusunda ölenin sol tibia ve fibula kemikleri 04.07.2012 tarihli fethi kabir işlemi suretiyle incelenmek üzere Adli Tıp Kurumu Morg İhtisas Dairesine gönderilerek burada sol tibianın alt 1/3 hizasında oblik seyirli, ayrıklı kırık vaziyette olduğu ve bu kırık hatlarında yer yer iyileşmeye bağlı kaynaşma noktalarının mevcut olduğu, bunun dışında tibiada 1 adet medüller çivi ile 2 adet proksimalde ve 2 adet distalde olmak üzere toplam 4 adet plak vidanın mevcut olduğu, fibulanın ise alt 1/3 hizasında kelebek şeklinde 3 parçaya ayrılacak vaziyette kırılmış olduğunun tespit edildiği, Morg İhtisas Dairesinin yaptığı bu makroskobik incelemenin ardından Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen 26.09.2012 tarihli raporda; zamanında otopsi yapılarak iç organ değişimleri araştırılmamış olmakla birlikte tıbbi belgelerinde 26.04.2011 günü iş kazası sonrası Denizli Devlet Hastanesine geldiği, burun kökünde 2X2 mm cilt kesisi, alın solda 1X1 cm'lik yüzeyel sıyrık, sol tibial bölgede ağrı ve deformasyon olduğu, ortopedi konsültasyonu istendiği, grafileri çekildiği, grafıde sol tibia spiral kırığı tespit edildiği, 28.04.2011 tarihinde sol tibia kırığına skopi eşliğinde kilitli künçer ameliyatı yapıldığı, 05.05.2011 tarihinde önerilerle salah halinde taburcu edildiği, 23.05.2011 tarihine kadar mevcut bu yaralanması nedeniyle herhangi bir rahatsızlığı ve ameliyat işlemi nedeniyle bir şikayeti de olmadığı, 23.05.2011 günü aniden fenalaştığı, solunum sıkıntısı nedeniyle öldüğü, mezar açma sonrası gönderilen kemiklerin Kurumumuzda yapılan tetkikinde sol tibianın alt 1/3 hizasında oblik seyirli, ayrıklı kırık vaziyette olduğu ve bu kırık hatlarında yer yer iyileşmeye bağlı kaynaşma noktalarının mevcut olduğu, fıbulanın ise alt 1/3 hizasında kelebek şeklinde 3 parçaya ayrılacak vaziyette kırılmış olduğu görüldüğünün belirtildiği dolayısıyla kırık hatlarının tam olarak iyilileşmediğinin ve ölümün ani geliştiğinin anlaşıldığı, bu tür uzun kemik kırıklarında embolinin gelişen komplikasyonlardan olabileceğinin de bilindiği dikkate alındığında; kişinin ölümünün genel beden travması sonucu tibia ve fıbula kırığına bağlı gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğunun kabulü gerektiği, ve 26.04.2011 tarihindeki iş kazası sonucu yaralanma ile 23.05.2011 tarihindeki ölümü arasında illiyet bağı bulunduğunun ifade edildiği, kovuşturma evresinde 10.12.2013 tarihli 8. duruşmada Adli Tıp Kurumu genişletilmiş uzmanlar kurulundan ölüm ile olay arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının tespiti yönünde rapor aldırılmasına karar verilmesine rağmen Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunca rapor düzenlendiği, talebin ardından çok kısa sürede 25.12.2013 tarihinde düzenlenen bu raporda ise “… kişinin ölümünün genel beden travmasına bağlı tibia ve fibula kırıkları ile birlikte gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğunun kabulü gerektiği, tıbbi belgelerinde 26.04.2011 günü iş kazası sonrası Denizli Devlet Hastanesine geldiği, burun kökünde 2X2 mm cilt kesisi, alın solda 1X1 cm'lik yüzeyel sıyrık, sol tibial bölgede ağrı ve deformasyon olduğu, ortopedi konsültasyonu istendiği, grafileri çekildiği, grafıde sol tibia spiral kırığı tespit edildiği, 28.04.2011 tarihinde sol tibia kırığına skopi eşliğinde kilitli künçer ameliyatı yapıldığı, 05.05.2011 tarihinde önerilerle salah halinde taburcu edildiği dikkate alındığında, yaralanma sonrası kişinin muayenesinin gerekli tetkiklerin yapılarak tanısının konulduğu, uygun tedavisinin yapıldığı, düzenli takiplerinin yapıldığı, taburcu edilme günü itibariyle taburcu edilmesine engel herhangi bir klinik bulgu tanımlanmadığı cihetle kişinin muayene takip ve tedavisine katılan ilgili hekimlerin atfı kabil kusuru bulunmadığı, 26.04.2011 tarihindeki iş kazası sonucu yaralanma ile 23.05.2011 tarihindeki ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu, ölüm olayında yaralanma dışında başkaca bir ortak neden bulunmadığının ifade edildiği, katılanlar vekili tarafından dosyaya sunulan ve İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalında görevli bir öğretim üyesi tarafından hazırlanıp katılanlar vekili tarafından dosyaya sunulan 13.01.2014 tarihli bilimsel mütalaada özetle; “…1-Zamanında otopsi yapılarak iç organ değişimleri araştırılmamış olduğundan ve fethi kabir işlemi esnasında da olasılık dahilinde belirtilen "pulmoner emboli" tanısı için araştırma yapılmadığından Adli Tıp Uzmanı Prof. Dr. Kemalettin Acar imzalı raporda da belirtildiği gibi, bu aşamada kesin ölüm nedeninin belirlenemeyeceği, 2-Değerlendirme bölümünde açıklandığı üzere …'nın tibia ve fıbula kırığına bağlı gelişen komplikasyonlar ya da daha net bir ifade ile pulnıoner emboli sonucu öldüğünün adli tıbbi delilleri bulunmadığı, 3-Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen, ölüm nedeninin pulnıoner emboli olarak kabulü gerektiği şeklindeki görüşün sadece müphem bir olasılık belirttiği, 4-Ani beklenmedik ölüme yol açabilecek, kardiak nedenler ve kafa içi nedenler göz önüne alındığında, bu doğal ölüm nedenlerinin pulnıoner emboli düşüncesinden daha az bir ihtimali göstermeyeceği, 5-Ani beklenmedik ölüme yol açan yukarıda sayılan doğal ölüm nedenlerinin anlamlı bir kısmında, ilk belirtinin ani ölüm olduğu, bu nedenle incelenen dosyada olduğu gibi, ifade edilen hastalıkların belirtilerinin bulunmamasının beklenir bir durum olduğu, 6-Fethi kabir sonucu fibula kemiğinde saptanan, önceden bilinmeyen, yeni kırığın ne zaman oluştuğu, hastanın ikinci bir travma geçirip geçirmediği, hastanın ölümünde bu atlanmış ve tedavi edilememiş kırığın varlığının etkisi olup olmadığının, yeniden değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, 7-Kesin ölüm nedeni belirlenmeden ve fibula kemiğindeki kırığın yukarıda belirtildiği şekilde yeniden değerlendirilmesi yapılmadan ölüm ile iş kazası arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı konusunda yorum yapılamayacağı, 8-Mevcut verilerle, ölüm ile iş kazası arasında nedensellik hağı bulunduğu şeklindeki görüşün, adli tıbbi delilleri bulunmadığının ifade edildiği, yine Pamukkale Üniversitesi Tıp Fakültesi Ortopedi ve Travmatoloji Ana Bilim Dalında görevli öğretim üyesi tarafından hazırlanıp katılanlar vekili tarafından dosyaya sunulan 18.04.2014 tarihli mütalaada özetle; “…1-Denizli Devlet Hastanesinde Dr. Bora Gökşin tarafından verilen 26.04.2014 tarihli Genel Adli muayene raporunda tibia-fibula kırığı olduğunun görüldüğü, bu nedenle Prof.Dr. Coşkun Yorulmaz'ın raporunda belirtilen fibula kırığının sonradan meydana gelebileceği savının doğru görülmediği, derin ven pıhtılaşmasının tibia kırıklarında gelişebilecek bir komplikasyon olduğu, uygun tedavi alması (pıhtılaşmayı önleyici ilaçlar vb..) halinde dahi %11 oranında geliştiğinin bildirildiği, komplikasyonun, bir hastalığın gidişi sırasında, hastalığa eklenen ve hastalığı ağırlaştıran tablo olarak tanımlanabileceği, derin ven trombozu tibia kırıklarında görüldüğü gibi sık karşılaşılabilen bir durum olduğu, pulmoner emboli teşhisinin otopside akciğerlerin incelenmesi ile konulmakta olduğu, hastada otopsi yapılmadığını, pulmoner emboli teşhisi 1000'de 1 travmalı olguda görülebilmekte ve nadir bir durum olduğu, pulmoner embolide ani ölümün masif (yoğun) tromboemboli sonrası meydana geldiği ve oldukça nadir olduğu, tüm pulmoner embolilerin %10'unun ölümle sonuçlanmakta ve bunların ölüm nedeni olarak teşhisinin zor olduğu, hasta yakınlarının ifadesinde bacak ağrısı ve solunum güçlüğü gibi bulgular belirtilmekte fakat aynı zamanda mide bölgesinde ağrıdan da bahsedilmekte olduğu, mide solda ve kalbe yakın olduğundan kardiovasküler bir nedenin ölüme neden olabileceğinin ekarte edilemeyeceği, 4.07.2012 tarihinde yapılan feth-i kabirde akciğerlerin incelenmediği, feth-i Kabir'de neden sadece tibia ve fibula kemiklerinin alındığı anlaşılamadığı, işlemin hatalı ve eksik olduğu, 26.09.2012 tarihinde İstanbul Adli Tıp Kurumunun verdiği raporda 23.05.2011 tarihinde …'nın ölümü ile 26.04.2011 tarihindeki iş kazası arasındaki illiyet bulunduğuna dair oybirliği ile karar verildiği, bunun eksik inceleme sonrası verilen sübjektif bir karar olarak değerlendirildiği, objektif hiç bir kanıtın görülmediği, 19.4.2012 tarihinde Prof. Dr. Kemalettin Acar tarafından verilen kişinin kesin ölüm nedeninin kesin olarak tespitine imkan bulunmadığı yönündeki kanaatlerini belirten rapora katıldığını, 13.01.2014 tarihinde Prof. Dr. Coşkun Yorulmaz tarafından verilen mevcut verilerle, ölüm ile iş kazası arasında nedensellik bağı ile ilgili adli tıp delilleri bulunmadığı şeklindeki görüşüne de katıldığını, bununla birlikte, 19.4.2012 tarihinde Prof. Dr. Kemalettin Acar tarafından verilen bu tablonun ekstremite kırıkları immobilizasyonuna bağlı meydana gelmesinin tıbben mümkün olduğunun kabulü yönündeki değerlendirmesine katıldığını, ölene ameliyat sonrası atel ve sonrasında alçı yapıldığı ve antikoagülan tedavi verilmediğinin hastane kayıtlarından görüldüğünün ifade edildiğinin anlaşılması karşısında; mezar açılma sonrası kalp ve akciğer üzerinde inceleme yapılmadığı hususları ve taburcu işlemi sonrası reçete edilen ilaçlarda dikkate alınarak ve Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 26.09.2012 ve 25.12.2013 tarihli illiyet bağına ilişkin raporlarını düzenleyen heyetler arasında ortopedi ve travmatoloji uzmanı ile kalp damar cerrahisi ve göğüs hastalıkları uzmanlarına yer verilmemesi ve bilimsel mütalaalarda ileri sürülen hususlarla bu raporlar arasındaki çelişkilerin giderilip olay ile ölüm arasında illiyet bağının, bulunup bulunmadığı ve ölüm nedeninin duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından bir de Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan rapor alınarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi, Kanuna aykırı olup, sanık … müdafii ve sanık …'un temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 08.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2016/1916 E.  ,  2017/6466 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi Suç : Taksirle öldürme Hüküm : Beraat Taksirle öldürme suçundan sanığın beraatine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü: Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, mahalli Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak; Sanığa ait üç katlı yapının kalıp ve demir işçiliğini 05.08.2008 tarihli sözleşme ile otuz yıldır inşaatlarda çalışan ve işinde tecrübeli olan inşaat ustası ölen …’un üstlendiği, ölenin alüminyum merdiven üzerinde çalıştığı sırada, merdivenin kayması sonucu ikinci kattan düştüğü olayda; alt işveren (taşeron) ölen ile sanık (asıl işveren) arasında yapılan sözleşme içeriğinde, yapılacak işler ile ödenecek ücret dışında, iş yerinde iş emniyetinin sağlanması, talimat verme, gerekli iş güvenliği tedbirlerinin kimin alacağı hususlarına değinilmediği, iş sahibi sanığın Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğünün 4.maddesine göre “her işverenin yapı işlerinde fenni yeterliliği bulunan kişilerin teknik gözetiminde ve sorumluluğunda işi yaptırması gerektiği” amir hükmü gereğince, ölen tarafından yapılan çalışmaları fenni yeterliliği bulunan yetkili kişinin kontrol ve denetiminde yaptırmaması, sözleşmede iş güvenliği tedbirlerinin ölen kişi tarafından alınacağına dair bir maddeye de yer verilmemesi karşısında; dosya içerisinde yer alan ve sanığa kusur yükleyen 31.07.2014 tarihli heyet bilirkişi raporu ile iş güvenliği uzmanı tarafından alınan 05.09.2009 tarihli bilirkişi raporu, dosya oluş ve kapsamına uygun olup, sanığın mahkumiyeti yerine beraatine karar verilmesi; Kabule göre de; Sanık müdafiinin vekalet ücretine hasren yaptığı temyiz itirazlarının incelenmesinde; Kendisini vekil ile temsil ettiren ve beraat eden sanık hakkında karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücreti tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 19.09.2017 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. Olayımızda; iş sahibi sanık … ile ölen arasında üç katlı binanın kalıp ve demir işlerinin yapılması yönünde sözleşme yapıldığı, ölenin dış cephe kalıp çakma işlerini yaptığı esnada merdivenin kayması sonucu düşerek öldüğü, bunun üzerine sanık hakkında taksirle öldürme suçundan TCK’ nın 22/4 maddesi delaletiyle aynı Yasanın 85/1, 53 maddesi gereğince cezalandırılması için kamu davası açıldığı izlenmiştir. Tartışma ; ölen.ile sanık arasındaki iş görme ilişkinin hizmet akdine mi, istisna akdine mi dayandığının belirlenmesi noktasında toplanmaktadır. İş kazası; maddede belirtilen hal ve durumlardan birinde meydana gelen ve sigortalıyı hemen ve sonradan bedence ve ruhça arızaya uğratan olay olarak tanımlanabilir. Hizmet akdi Borçlar Kanununun 393-447. maddeleri arasında düzenlenmiş olup, ayrıca İş Kanunlarında da hizmet akdini düzenleyen çeşitli hükümler yer almaktadır. İstisna akdi Borçlar Kanununun 470.maddesinde “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımlanmaktadır. Müteahhit, iş sahibi ile akdi ilişkiye girerken bir sonuç (eser) meydana getirmeyi taahhüt etmektedir. Bu anlamda eser, bir iş görme faaliyetinin maddi veya maddi olmayan sonucudur. Ücret belli bir süre çalışıldığı için değil, netice için ödenmektedir. İstisna akdinde ekonomik risk müteahhit tarafından yüklenirken, hizmet akdinde işveren tarafından karşılanacaktır. Hizmet akdini karakterize eden unsurlar; “ücret”, “bağımlılık” ve “zaman” olarak sıralanabilir. Hizmet akdinde zaman-belirli bir süre çalışmak ön planda iken, istisna akdinde zaman belirleyici olmayıp, sonuç ön planda tutulmaktadır. Hizmet akdinde, işçinin işi ifa, özen gösterme, sadakat borcuna karşılık, işverenin ücret ödeme, ihtimam ve yardım gibi borçları bulunmaktadır. Zaman ve bağımlılık unsurları hizmet akdinin ayırıcı ve belirleyici özellikleridir. Kuşkusuz çalışan, bu süre içinde, işveren veya vekilinin buyruğu ve denetimi altında (bağımlı olarak) edimini yerine getirecektir. Eğer ki çalışan, işgücünü belirli ya da belirli olmayan bir zaman için çalıştıranın buyruğunda bulundurmakla yükümlü olmayarak, işveren buyruğuna bağlı olmadan sözleşmedeki amaçları gerçekleştirecek biçimde edimini görüyorsa, sözleşmenin amacı bir eser meydana getirmekse, çalışma ilişkisi istisna akdine dayanıyor demektir. Yargıtay kararlarına göre, iş sahibinin, yüklenici ile birlikte iş kazasından sorumlu tutulabilmesi için: iş, iş sahibinin talimatları doğrultusunda ve onun kontrol ve denetiminde sürdürülmeli veya iş sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşmede, iş sahibine yükleniciye emir ve talimat verme, yapılan işi kontrol ve denetleme yetkisinin verilmeli ya da iş sahibi, iş güvenliği mevzuatı dışında, hile kullanmış veya ağır kusuru varsa, bu gibi durumlarda iş veren sıfatıyla sorumlu olacaktır. Yargıtay Hukuk Genel kurulu ve konuyu temyiz makamı olarak inceleyen Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin bu anlatımları doğrulayan kararları da mevcuttur. Örneğin; Binanın dış cephesinin boyanması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olayın iş kazası olarak değerlendirilerek yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsiz olup, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. Hukuk Genel Kurulu 2006/10-84 E. , 2006/121 K. İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz.15.HD.11.03.2008, E. 2007/4780 K. 2008/1576 İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Mevzuatının gerektirdiği bir önlemin alınmamasından dolayı hizmet akdinde işveren sorumlu ise de, eser sözleşmesinin tarafı olan iş sahibi bu mevzuata göre sorumlu tutulamaz. 15.HD , E. 2007/4780 K. 2008/1576 Bu itibarla; Eser sözleşmesinde, iş sahibi, iş kazasından sorumlu denemez çünkü sanık ve ölen arasında eser (inşaat) sözleşmesi yapılmış olup, sözleşmede, iş sahibinin yüklenici üzerinde emir ve talimat verme, yapılan işleri doğrudan kontrol, denetim, gözetim yetkisi bulunmadığından, iş kazasından dolayı "iş sahibi" olarak sanık sorumlu tutulamaz. Çünkü "iş sahibi" aynı zamanda "işveren" değildir. Başka bir anlatımla, taraflar arasındaki sözleşmeye göre "iş sahibi" ile "yüklenici" arasında "zaman ve bağımlılık" durumu, bir başka deyişle "üst işveren-alt işveren" ilişkisi bulunmamaktadır. İş görme sözleşmelerinden eser sözleşmesi (yapım, onarım, bakım, yükümlenim ve inşaat sözleşmeleri) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470-486 maddelerinde yer almış olup, kural olarak iş sahibi ile yüklenici arasında "zaman ve bağımlılık" unsuru olmadığı gibi, yüklenici, iş sahibinden tamamıyla bağımsız olarak sözleşme gereği işin yapılacağı yerde, kendisine ait araç ve gereçleri kullanarak, işe aldığı yardımcılarını (yönetici, mühendis, teknik eleman ve işçilerini) çalıştırarak, gerektiğinde işin bir bölümünü "alt yükleniciye" vererek, sözleşmede kararlaştırılan sürede ve istenilen niteliklerde işi tamamlamakla yükümlüdür. İş sahibi ile yüklenici arasında "zaman ve bağımlılık, üst-alt işveren, asıl işi yapan taşeron" ilişkisi olmadığı için, işin yapılması sırasında yüklenicinin üçüncü kişilere verdiği zararlardan veya personelinin özlük hakları (ücret alacakları, sigortalılık durumları) ile iş kazalarından dolayı iş sahibi sorumlu tutulamaz. Ceza mahkemesine verilen bilirkişi raporlarında ve dairemizin bozma kararında eser sözleşmesinin özellikleri göz ardı edilmiştir. Davada somut olayın özelliklerine bakarak çözüme ulaşılmalıdır. Çalışma ilişkisinin istisna akdine dayanması halinde iş sahibinin, iş ve sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan iş sağlığı ve güvenliğini sağlama yükümlülüğü bulunmayacağı gibi meydana gelen ölüm olayı da 506 sayılı Kanunun kapsamında iş kazası olarak adlandırılamayacaktır. Binanın dış kalıbının çakılması şeklinde beliren somut çalışma ilişkisinde, belirli bir süre çalışmanın değil, bir sonucun meydana getirilerek, bağımsız bir varlığı değiştirmeye, işlemeye veya biçimlendirmeye yönelik edimin amaçlanmış olması, hizmet akdinin yukarıda tanımlanan ayırt edici ve belirleyici özelliklerinin somut iş görme ilişkisinde bulunmaması karşısında, meydana gelen ölümlü zararlandırıcı olay iş kazası olarak değerlendirilemez. Bu nedenle sanığın beraatına karar vermek gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi; usul ve yasaya aykırıdır. Yukarıda izah edilen hususlar dikkate alındığında sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmiyorum.