Hekimin Hukuki Sorumluluğu ve Malpraktis

Hukuk Genel Kurulu         2017/680 E.  ,  2021/449 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … 9. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen maddi tazminat isteminin tümden, manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 20.03.2009 tarihli dava dilekçesiyle; diş sağlığı problemi nedeniyle davalı diş hekimine başvuran müvekkiline 02.02.2009 tarihinde operasyon yapıldığını ancak davalının hatalı ve kötü müdahaleleri nedeniyle müvekilinin zarar gördüğünü, rahatsızlığının ise tedavi edilemediğini, davalının vekil sıfatıyla en hafif ihmal ve özensizliğinden dahi sorumlu olduğunu, iyileşme süresinin olağandışı uzaması ve çekilen ıstıraplar nedeniyle müvekkilinin maddi, manevi zarara uğradığını ileri sürerek 10.000TL manevi tazminat ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ıslahla maddi tazminat talebini 1.965,39TL’ye yükseltmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; müvekkiline atfedilebilecek herhangi bir kusurun bulunmadığını, teşhis ve tedavide hata yapılmadığını, cerrahi müdahaleden sonra iyileşme sürecinin koşullara bağlı olarak farklılık gösterdiğini, davacının tedavisini yarım bıraktığını, doğduğu iddia olunan zarardan müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. … 9. Asliye HukukMahkemesinin 21.05.2013 tarihli ve 2009/84 E., 2013/307 K. sayılı kararı ile;davalı diş hekiminin kök ucu rezeksiyon işlemi yapma kararı doğru bir tıbbi tedavi yöntemi ise de ameliyat tekniğini tam olarak uygulamadığı bilirkişi raporuyla da tespit edilen bu husus karşısında davalı diş hekiminin gerekli özeni göstermemekle kusurlu olduğu, bu nedenle davacının ameliyat sonrası çalışamamasından doğan ve tedavisine ilişkin giderleri davalıdan talep edebileceği, diğer yandan davacının mesleği, bu ameliyat sonrası yaşamış olduğu acı, tarafların sosyal ve ekonomik durumları, günün ekonomik koşulları, ameliyat sonrası davacının iş ve güçten geri kalma süresi ile hakkaniyet ilkesi gözetildiğinde davacı lehine manevi tazminat koşullarının oluştuğu gerekçesiyle istemin kısmen kabulü ile 1.500TL manevi tazminatın ve ıslahla birlikte 1.965,39TL maddi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay (kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 02.06.2014 tarihli ve 2014/13028E., 2014/16993 K. sayılı kararı ile; “… Mahkemece, kusur tespiti açısından,… Diş Hekimliği Fakültesi'nce oluşturulan bilirkişi heyetinden temin edilen 27.08.2012 tarihli bilirkişi raporunun sonuç kısmında "Diş hekimi ilgili vakada kök ucu rezeksiyon kararını doğru şekilde vermiş olup, ameliyat tekniğini tam olarak uygulamamıştır" denilmekteyse de, rapor içeriğinden dişlerin kök uçlarının durumunun tam olarak yorumlanabilmesi için periapikal röntgenlere veya ileri radyolojik tekniklere ihtiyaç duyulduğunun belirtildiği, mevcut raporun davalının kusurunu aydınlatmaya yeterli açıklıkta düzenlenmediği, kaldı ki mahkemece maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınan 08.11.2012 tarihli ek raporda da belirtilen 5 gün iş kaybının davalının kusurlu hareketlerinden kaynaklanmadığı, yapılan ameliyatın doğası gereği oluşan semptomlar nedeniyle hastanın 5 gün iş ve güçten kalacağının belirtildiği, buna karşın yine de alınan hesap bilirkişisi raporunda da 08.11.2012 tarihli ek raporun esas alındığı, böylece hatalı hüküm tesis edildiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş, davacı hastanın ameliyattan önceki ve sonraki durumunun, tedavide kusur bulunup bulunmadığının, davalı kusurlu ise bu durumda davacının kusurdan kaynaklanan iş ve güç kaybının öğrenilmesi için hastanın adli tıp kurumuna sevki ile buradan temin edilecek rapora göre gerekirse dosyanın hesap bilirkişine gönderilmesi neticesinde, hüküm tesisi gerekirken, eksik ve hatalı bilirkişi raporlarına dayanılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir…” gerekçesiyle karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Mahkemece 02.12.2014 tarihli ve 2014/476 E., 2014/576 K. sayılı kararı ile; ilk karar gerekçelerinin yanında, Özel Dairece Adli Tıp Kurumundan rapor alınması gerektiği ifade edilmiş ise de ceza soruşturmasında bu yola başvurulduğu ancak Adli Tıp Kurumu tarafından davacının üniversitelerdeki diş hekimliği cerrahi bölümüne sevk edilerek tanzim edilecek rapor ve tüm tıbbi evrakın temininin istendiği, bu doğrultuda … Üniversitesi bünyesindeki uzman hekimlerden rapor alındığı, bu kapsamda davalının ameliyat tekniğini tam olarak uygulayamamış olmakla kusurlu bulunduğunun tespit edildiği, davalı hekimin vekil olarak en hafif kusurundan dahi sorumlu tutulması yönündeki yerleşik uygulama doğrultusunda bu durumun sorumluluk gerektirdiği, işten geri kalma ile ilgili bilirkişi tespitinin de mahkemelerince haklı ve yerinde bulunduğu açıklanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; hekim hatası iddiasıyla açılan tazminat davasında mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarının yeterli ve taraf itirazlarını karşılar mahiyette olup olmadığı, bu raporlara dayalı olarak karar verilmesinin eksik inceleme teşkil edip etmediği noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın diş hekimin sorumluluğu iddiasına dayanıyor olması karşısında öncelikle diş hekimlerinin sorumluluğunda da esas teşkil edenhekim ile hasta arasındaki hukukî ilişkinin mahiyetine, devamında ise sorumluluğun kapsamına değinilmelidir. 13. Özel Hukukta zararın sonucu olan sorumluluk ya bir sözleşmenin taraflarınca hiç uygulanmaması veya noksan uygulanmasıyla sözleşmeden veya haksız fiilden yahut kanundan doğar. Hekim ile hasta arasındaki ilişki çoğu zaman daha önceden geçerli olarak kurulmuş ve güven unsuru ağır basan bir sözleşmeye dayanır. Hekimle hasta arasındaki sözleşme ilişkisi Borçlar Kanunu’nda ayrıca düzenlenmemiş olup bu konuda değişik görüşler ortaya atılmıştır. 14. Yargıtay uygulamasında diş hekimi ile hasta arasındaki ilişki bilhassa tedaviye yönelik bir müdahale varsa esas itibariyle vekâlet sözleşmeleri hükümlerince çözümlenmiş, hekimce yapılan işlem tedaviye yönelik olmayıp estetik veya tamamen dışarıdan elde edilen bir malzeme (diş protezi gibi) ile yapılmış bir işlem ise eser sözleşmesinin varlığı kabul edilmiştir. 15. Eldeki davada da davacı diş sağlığı ile ilgili sorunların tedavisi amacıyla davalı diş hekimine başvurduğundan taraflar arasında uygun düştüğü ölçüde Borçlar Kanunu’nun vekâlet hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gereken bir hukukî ilişkinin bulunduğu çekişmesizdir. 16. Vekâlet sözleşmesi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 386 ve devamı maddelerinde [6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK), m.502 vd.] düzenlenmiştir. 17. Somut olayda uygulanması gereken BK’nın 386. maddesinin birinci fıkrasına göre “vekâlet bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler”. 18. Bu düzenlemeden hareketle ve en basit hâliyle vekâlet, vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun şekilde bir iş görme borcu yükleyen sözleşme olarak tanımlanabilir (Tandoğan, H.: Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, … 2010, C.2., s. 355). 19. Vekâlet sözleşmesi, diğer iş görme sözleşmelerinde olduğu gibi ve hatta onlardan daha da geniş ölçüde tarafların karşılıklı güvenine dayanır. Vekilin borçlarının çoğu bu güven unsurundan ve müvekkilin menfaatine ve iradesine uygun davranma yükümlülüğünden doğar. 20. Kanun’un 390. maddesinin ikinci fıkrasında vekilin müvekkile karşı vekâleti “hüsnü suretle” ifa ile yükümlü olduğu belirtilmiş olup buradaki hüsnü suretle ifa deyimini, söz konusu hükmün aslı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nun 398. maddesi düzenlemesinde olduğu gibi “sadakat ve özen ile ifa” olarak anlamak gerekir. 21. Sadakat borcu kavramı vekilin gerek vekâletin ifası sırasında gerekse sonrasında kendisine duyulan güvene uygun olarak müvekkilinin menfaatlerini sözleşme ile güdülen amaç çerçevesinde koruma ve kendi menfaatini müvekkilinkine tabi kılma yükümlülüğünü ifade eder. Vekilin iş görme ile hedeflenen sonucun başarılı olması için hayat deneylerine ve işlerin normal akışına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması ve başarılı sonucu engelleyebilecek davranışlardan kaçınması ise özen borcunun konusunu oluşturur. 22. Vekil bu yükümlülüklerini gereği gibi, başka bir anlatımla müvekkilin menfaatine en uygun sonuca erişmek için özenle faaliyette bulunarak ifa ettiği takdirde, eser sözleşmelerinden farklı olarak, sonucun buna rağmen elde edilememesinden sorumlu olmayacaktır. 23. Borçlar Kanunu vekilin bu yöndeki sorumluluğunu genel olarak hizmet sözleşmelerinde işçinin sorumluluğuna ait hükümlere (m.321/I-II) tabi tutmuştur. Bu nedenledir ki vekâlet sözleşmelerinde vekil en hafif kusurundan dahi sorumludur. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarihli, 2012/13-1049 E., 2013/383 K.; 13.06.2019 tarihli, 2017/13-561 E., 2019/655 K. sayılı kararlarında da aynı ilke benimsenmiştir. 24. Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair 1219 sayılı Kanun’un 29. maddesine göre “Diş tabibi, insan sağlığına ilişkin olarak, dişlerin, diş etlerinin ve bunlarla doğrudan bağlantılı olan ağız ve çene dokularının sağlığının korunması, hastalıklarının ve düzensizliklerinin teşhisi ve tedavisi ve rehabilite edilmesi ile ilgili her türlü mesleki faaliyeti icra etmeye yetkilidir.” 25. 19.02.1960 tarihli, 10436 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Tıbbi Deontoloji Nizamnamesinin 13. maddesine göre “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.” 26. Bu hükümler çerçevesinde bilimsel kaidelere uygun olarak edimini ifa ile yükümlü olan hekimin sözleşmenin ihlâli hâlinde zarardan sorumluluğu doğabilecektir. Hekimin hukukî sorumluluğu kusurlu eylem, zarar ve zarar ile kusurlu eylem arasında illiyet bağının varlığına bağlıdır. 27. Sorumluluğun şartı olan kusurdan bahsedebilmek için öncelikle bir eylemin bulunması gerekir. Hekimin eylemleri tıbbi yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi genel bir davranışla da gerçekleşebilir. 28. Bir diğer şart olan zarar, genel itibariyle, sözleşmenin ihlâli nedeniyle alacaklının hukuken korunan değerlerinde iradesi dışında meydana gelen azalma olarak tanımlanabilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, … 1999, C.2, s.1041) ve maddi yahut manevi zarar olarak tezahür edebilir. Tıbbi sorumlulukta maddi zarar; yükümlülüğüne uygun bir müdahale gerçekleşseydi hastanın kavuşacağı sağlık durumu ile yapılan hatalı tedavinin gerçek sonuçları arasındaki parayla ölçülebilen fark iken; manevi zarar, hatalı bir tedavinin sonucu olarak hastanın duyduğu bedensel ve manevi acıyı, hayat zevklerinde meydana gelen azalmayı ifade eder. 29. BK’nın 96. maddesine göre borçlu kendisine hiçbir kusurun isnat edilmeyeceğini ispat etmedikçe, doğan zararı tazmine mecburdur. 30. En öz ifadeyle iki olay arasında sebep-sonuç ilişkisi olarak tanımlanabilecek illiyet bağı da sorumluluğun kurucu unsurlarındandır. Sözleşmeden doğan sorumluluğun gerçekleşmesi için ihlâl fiiliyle zarar arasında yalnız tabii illiyet bağının bulunması yetmez; uygun illiyet bağının mevcut olması gerekir. Uygun illiyet bağı kuramı, her sebebi değil, sebepler arasında değer verilebilir olanların seçimini esas alır. Buna göre, olayda gerçekleşen türden bir sonucu mahiyeti ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla söz konusu sonuç arasındaki bağ uygun illiyet bağı olarak tanımlanabilir. 31. Hekimin kusurunun, eylem ile zarar arasındaki uygun illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespitinde zararın/tehlikenin öngörülebilir ve önlenebilir olması gerekliliği gözden kaçırılmamalıdır. Hekim, iyi bir sonuç elde etme olasılığı çok az olan durumlarda dahi yardımdan kaçınamaz. Tıbbi yardım ve müdahaleler tıp sanatının kurallarına uygunsa, hastanın fayda ve zararı onun rızası alınarak değerlendirilmişse, buna rağmen öngörülemeyen sonuç önlenememişse hekimin kusurunun varlığından bahsedilemeyecektir. 32. Hekimlik faaliyetinin kusurlu ifası meslek hatası (malpraktis) olarak ifade edilmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesine göre malpraktis bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesidir. Malpraktis, komplikasyon kavramından farklıdır. Komplikasyon hekimin tıbbi müdahaleyi gerçekleştirirken herşeyi doğru yapmasına rağmen yine de istenmeyen bir sonucun meydana gelmesidir ve komplikasyonun iyi ve doğru yönetilmiş olması kaydıyla, istenmeyen sonucun ortaya çıkmasında tıp ilminin genel kurallarının kusurlu ihlâli söz konusu olmadığından hekimin sorumluluğu doğmayacaktır. 33. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir. 34. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m.6). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen BK 96. madde ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü alacaklıya düşer (Eren, s.1055). 35. Hekimlerin kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır. 36. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı, diş tedavisi için başvurduğu davalı diş hekiminin müdahalesinden yaklaşık on gün sonra başka bir diş hekimine başvurmuş ve bu hekimce, yapılan müdahalenin bir kısmının hatalı, bir kısmının eksik olduğuna yönelik değerlendirmeleri içeren 17.02.2009 tarihli belge verilmiş, olaydan yaklaşık iki ay sonra açılan eldeki davada da bu belge delil olarak sunulmuştur. Söz konusu belgenin tek başına davalının savunma ve itirazlarını karşılar mahiyette olmaması nedeniyle mahkemece davacının Adli Tıp Kurumuna sevki ve burada muayenesi yapılarak davalı eliyle gerçekleşen işlemde kusurun bulunup bulunmadığının tespitine çalışılmış ise de dosya kapsamından davalı hakkında yürütülen ceza soruşturması çerçevesinde davacının uzun yazışma sürecine rağmen Adli Tıp Kurumuna sevk edilememesi nedeniyle Kurumun en sonunda davacının bir diş hekimliği fakültesine sevk edilerek düzenlenecek raporun Kuruma gönderilmesini istediği anlaşılmaktadır. Yazıdan Adli Tıp değerlendirmesinin ancak klinik muayene ve dosyaya kazandırılacak tetkik sonuçları ile tamamlanabileceği açıkça anlaşılmaktadır. 37. Mahkemece bu yazıya istinaden diş hekimliği fakültelerinde görev yapan öğretim üyelerinden oluşan heyetten 27.08.2012 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti yalnızca dosya içerisinde bulunan belgeler üzerinde inceleme yapmış ve ameliyat öncesi çekilen panoromik röntgene göre yapılması gereken tedavinin davalı hekimce doğru tercih edildiği belirlendikten sonra operasyon sonrası çekildiği değerlendirilen röntgen üzerindeki incelemeye göre bazı dişlerde kök uçlarında retrograd dolgu tespit edilemediği, bazı kök uçlarının ise tam kesilmesiğinin görüldüğü aktarılmıştır. Bununla birlikte söz konusu raporda kesin teşhisin yapılabilmesi için klinik muayane gerektiği, bunun yanında ileri radyoloji tetkiklerine ihtiyaç duyulduğu da belirtilmiştir. Bilirkişi kurulunca altı çizilen bu eksikliklere rağmen raporun sonuç kısmında ameliyat tekniğinin tam olarak uygulanmadığı yönünde değerlendirme yapılması kendi içerisinde çelişki yaratır mahiyettedir. Yine aynı raporda operasyon sonrası enflamasyonun ve hastanın ağız hijyenine göre değişebilir ise de on beş gün süreyle … ve şişliğin olmasının normal olduğu da mütalaa edilmiştir. Söz konusu ameliyatın doğası gereği oluşan semptomlar nedeniyle hastanın beş gün süreyle iş ve gücünden kalacağına ilişkin 08.11.2012 tarihli ek rapora karşın bu beş günü maddi zararın tespitinde esas alan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur. Oysa hekimin kendi kusurundan kaynaklanmayan, yapılan ameliyatın doğası gereği oluşacak bir nekahat süresinden sorumlu tutulamayacağı açıktır. 38. Yukarıda ayrıntıları ile bahsedildiği üzere vekil sıfatıyla hekim en hafif kusurundan dahi sorumlu görülebilmekte ise de bu durum sorumluluğun diğer koşullarının taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık şekilde ortaya konulması gerekliliğini ortadan kaldırmaz. 39. Bu hâlde mahkemece yapılması gereken; taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilebilmesi için davacının klinik muayenesinin ve kesin teşhis için ihtiyaç duyduğu belirtilen radyolajik tetkiklerinin tamamlanmasının sağlanması, bu suretle davacı tarafın ameliyatın olağan sonuçları dışında zararının gerçekten bulunup bulunmadığının tespiti ile davalı hekimin söz konusu zararın doğumuna elverişli kusurunun var olup olmadığının ortaya konulmasıdır. 40. Nitekim Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararında da aynı yöne işaret edilmiş olup bozma kararına uymak gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır. 41. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440/III-1. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 08.04.2021 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

3. Hukuk Dairesi         2023/2626 E.  ,  2024/1522 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki maddi ve manevi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; vekil edeninin 11.11.2017 tarihinde erektil disfonksiyon şikayetiyle davalı hastaneye müracaat ettiğini, diğer davalı doktor … tarafından ameliyat edilerek operasyon sırasında takılan protez aletin arızalı çıktığını, ameliyat sonrası bu aleti nasıl kullanması gerektiğinin ne doktor tarafından ne de bu protez ürünlerinin satıcısı olan Ahmet Çelik tarafından anlatılmadığını, vekil edeninin hem özel hayatının hem de iş hayatının bu süreçten oldukça etkilendiğini, bedel sağlığı dışında psikolojisinin de bozulduğunu,vekil edeninin çektiği sıkıntıdan dolayı hareket edemediğini, vekil edeninin cinsel organına takılan protezin vekil edeninin vücuduna uygun olmadığı, uyuşmadığı ve zarar verdiğini belirterek, daha sonra belirli hale gelmek şartıyla dava tarihinden itibaren 40.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı … vekili; vekil edeninin davacı hastayı özenle ve dikkatle muayene ettiği, şikayetlerini eksiksiz dinlediği ve değerlendirdiğini, davacıya diğer tedavi yöntemlerinin önerilmediği ve vekil edeninin protez ameliyata zorladığı iddialarının gerçeği yansıtmadığını, bilgilendirme yapılarak hastanın rızasının alındığını, muayene için belirlenen tarihlerde davacının gelmediğini, ameliyatın başarılı geçtiği ve hiçbir komplikasyona rastlanmadığını, vekil edeninin kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2. Davalı MLP Sağlık Hizmetleri vekili; davacı tarafın iddialarının tıbbi bilimsellikten uzak olup, kusur ve hukuka aykrılık içeren bir eylem bulunmadığı, vekil edeni hastanenin üzerine düşen her türlü sorumluluğu yerine getirdiği, davacıya diğer tedavi yöntemlerinin önerilmediği iddialarının gerçeği yansıtmadığı, tazminat şartlarının oluşmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 3. Dahili davalı Coloplast Turkey Medikal vekili; vekil edeni şirketin dava konusu ürünün ithalatçısı ya da satıcısı olmadığı, … isimli satıcının vekil edeni şirketin satış temsilcisi olmadığı, vekil edeni şirketin ana üretici yabancı firmadan sözleşme ile Coloplast marka ürünleri fatura karşılığı satmakta olup, şube veya temsilci gibi bir sıfatının bulunmadığı, vekil edeni şirketin distribütor olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 4. Davalı … vekili, davacıya satılan üründen kaynaklı vekil edenine karşı sorumluluk yüklenemeyeceğini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''… Adli Tıp Kurumu tarafından düzenlenen raporda, Peyroni hastalığı ve ilaçlara yanıt vermeyen erektil disfonksiyon şikayeti ile 29.11.2017 tarihinde başvurduğu Medicalpark Hastanesi’nde organik kaynaklı impotans tanısıyla ameliyat edilmesinin endikasyon ve tekniğinin uygun olduğu, bu tür ameliyatlardan sonra her türlü dikkat ve özene rağmen penil proteze bağlı mekanik bozuklukların görülebileceği, kişiye 12.12.2017 tarihinde penil protez revizyon işleminin yapıldığının anlaşıldığı, dolayısıyla komplikasyon yönetiminin uygun olduğu, ayrıca dosya içerisinde her iki operasyona dönük aydınlatılmış yazılı onam formlarının bulunduğu hususları hep birlikte değerlendirildiğinde kişinin tedavisine katılan sağlık personelinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilmediği, tüm bu nedenlerle davacının teşhis ve tedavisinde görev alan hekim ve yardımcı sağlık personeline kusur atfedilemeyeceği, Türk Borçlar Kanununun 49 uncu vd. maddeleri gereğince tazminata hak kazanılabilmesi için hukuka aykırı fiil, kusur, zarar ve illiyet bağı şartlarının birlikte arandığı, dosyada alınan raporda ve tüm dosya kapamında davalı hastanenin ve doktorun, protezin alındığı şirketin ve yetkilisinin kusurunun bulunmadığının açıkça tespit edildiği," gerekçesiyle, davacının maddi ve manevi tazminat davasının reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili, Adli Tıp raporuna itirazlarının dikkate alınmadığını, raporun dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda düzenlendiğini, doktor …'ın ameliyat olmadan önce peyroni ve organik kaynaklı impotans hastalıklarının ikisi hakkında tek seferde ve kesin çözüm vaadiyle ameliyat olması gerektiğini belirttiğini, alınan bilirkişi raporundan sadece organik kaynaklı impotans tanısıyla ameliyat edilmesinin endikasyon ve tekniğin uygun olduğunun belirtildiğini, peyroni adı verilen hastalıkla ilgili bir değerlendirme yapılmadığını, iki farklı hastalığın tek ameliyatla tedavi edilmeye çalışıldığını, ameliyattan sonra vekil edeninin 3 gün hastanede yattığını, ağrı kesici tedavisi uygulandığını, ağrıların 5 gün sonra geçeceğinin söylendiğini, bir hafta geçmesine rağmen ağrılarının geçmediğini, cinsel organındaki sertleşme ve ağrıların fazlalaştığını, doktor … tarafından 09.12.2018 tarihinde tekrar muayene edildiğini, muayeneye " coloplast " firmasının ürünlerini satan Ahmet Çelik'in de çağrıldığını, doktor ve firma yetkilisinin cinsel organdaki sertliği indirmek için acemice ve hiçbir önlem almadan vekil edeninin penisini elleriyle sıktıklarını, bu işlem sırasında acı çektiğini, şişliğin bir gün sonra ineceğinin söylenmesine rağmen inmediğini, acil servise müracaat etmek zorunda kaldığını, tekrar doktor … 'a sevkedildiğini, takılan aletin arızalı çıktığının ve alet garantili olduğu için ikinci bir ameliyat ile yeni aletin takılması gerektiğinin söylendiğini ve 12.12.2018 tarihinde yeniden aynı doktor tarafından ameliyat edildiğini, ancak durumunda hiçbir iyileşme olmadığını, davalının penil protezi tercih edilmeden önce cerrahi deneyler yapıldığı muhtemel riskler, komlikasyonlar ve takip protokolü ile ilgili herşeyin kontrol edilip, vekil edenine anlatılması gerektiğini, buna rağmen hiçbir bilgilendirme yapılmadığını, doktorun TBK'nın 390 ve 321 inci maddeleri gereğince en hafif kusurundan bile sorumlu olduğunu, hastanın sözlü olarak bilgilendirilmeden yazılı olarak rızasının alınmasının hukuken kabul görmeyen rızalar arasında olduğunu, vekalet sözleşmesi gereği doktorun mesleğini yerine getirirken özenle davranması gerektiğini ileri sürerek, İlk Derece Mahkemesi kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; ''…Adli Tıp İhtisas Kurulunun 29.01.2021 tarihli raporunda; "kişinin tedavisine katılan sağlık personelinin uygulamalarının tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına uygun olduğu, sağlık hizmetlerinin yürütülmesinde idarenin organizasyon hatasının tespit edilemediği" yönünde görüş bildirildiği, her iki ameliyat öncesinde; davacının bilgilendirildiğine ilişkin 12.12.2017 ve 29.11.2017 tarihli aydınlatılmış onam formlarının dosyada mevcut olduğu, taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesi ilişkisi olup, vekalet sözleşmesinde sonucun garanti edilmesi söz konusu olmadığı, yapılan operasyonlar öncesinde davacının bilgilendirildiği ve buna ilişkin aydınlatılmış onam formlarının dosyada mevcut olduğu, yapılan tıbbi müdahale sırasında davalıların kusurlu ve ihmali bir davranışın bulunmadığının Adli Tıp Kurumu raporundan anlaşıldığı, mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili, istinaf dilekçesinde ileri sürdüğü aynı nedenlerle; kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, tıbbi malpraktis nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 502-506 vd. maddeleri 3. Değerlendirme 1. Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. 2. Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir. 3. Tüm açıklamalar ışığında tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgeler, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesine ve Bölge Adliye Mahkemesince belirtilen gerekçelere göre uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporlarında dava konusu olayda davalıların kusurlu bir davranışının olmadığının tespit edilmiş olmasına, komplikasyon yönetimininde de kusurunun bulunmadığının anlaşılmasına göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın onanmasına karar verilmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun'un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,06.05.2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

3. Hukuk Dairesi         2021/8177 E.  ,  2021/13668 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; 06/04/2011 tarihinde Özel … Hastanesinde mide ameliyatı geçirdiğini, başarılı geçtiği söylenen ameliyat sonrasında şiddetli ağrıları nedeniyle doktorunun talimatı üzerine hemşire tarafından kalça kısmından ağrı kesici iğne vurulduğunu, akabinde sağ bacağında hissizlik başladığını ve aynı günün akşamı bacağını kullanamadığını doktoruna bildirdiğinde ortopediste sevkedildiğini ancak durumunun geçici olduğu söylenince taburcu edildiğini, ağrılarının devam etmesi üzerine başka hastanelere de başvurduğunu ve bacağına vurulan iğne nedeniyle sinir hasarı oluştuğunu ve durumunun ciddi olduğunu öğrendiğini, fizik tedavi gördüğü halde düzelmediğini ve AFO adlı bir cihazla sağ bacağını kullanabildiğini ileri sürerek; şimdilik taşıma, yol giderleri, ilaç, yürüme aracı, iş göremezlik tazminatı olarak 10.000TL maddi ve 50.000TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep etmiştir. Davalılar; yaşadığı mide rahatsızlığı nedeniyle kendilerine başvuran davacının geçirdiği ameliyat öncesinde çok fazla kilo kaybetmiş olduğunu, bu tarz kişilere kaşektik denip bu tarz durumlarda kemikle deri arasındaki destek yağ dokusunun kaybı sonucu bu tür bir olayın gerçekleşebileceğini ve kusurları olmadığını savunarak, davanın reddini istemişlerdir. Mahkemece; davanın reddine dair verilen karar, davacı tarafın temyizi üzerine, Yargıtay (Kapatılan) 13. Hukuk Dairesinin 13/10/2014 tarihli ve 2014/15090 E. – 2014/30917 K. sayılı kararıyla; … Üniversitesi Tıp Fakültesi Ana Bilim Dalından alınan 18/01/2013 tarihli rapora göre hastada peroneal nöropatiden ziyade sinir hasarı olduğunun anlaşıldığı ve bu seviyedeki bir peroneal sinir hasarının olayın gelişme şekli ve hastanın vücut yapısı göz önünde bulundurulduğunda ameliyat sonrası kalçadan yapılan hatalı intramuskuler ilaç enjeksiyonuna bağlı gelişmiş olabileceği yönünde rapor düzenlendiği, davalıların itirazı sonucu Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulundan alınan bilirkişi raporunda ise litotomi pozisyonunda yapılan ameliyatlardan sonra da peroneal sinire yakın bölgeden kas içine yapılan ilaç uygulamalarından sonra özellikle aşırı kilo kaybı olan kişilerde paroneal sinirde hasarın oluşabileceği, davacının zayıf ve kaşektik yapıda olduğu ve her iki durumda da oluşabilecek tablonun her türlü özene rağmen oluşabilen komplikasyon olarak nitelendirilmesi gerektiği dolayısıyla davalıların kusurlu olmadığı yönünde görüş bildirildiği, dosya kapsamındaki bu iki rapor arasında çelişki olduğu, dolayısıyla konusunda uzman bilirkişilerden çelişkiyi giderecek ve gerekçede de bahsedilen hususları açıklığa kavuşturacak şekilde taraf ve Yargıtay denetimine elverişli yeniden bir rapor alınması gerektiği gerekçesi ile bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece yapılan yargılama neticesinde; hükme esas alınan bilirkişi raporunda meydana gelen olayın bir komplikasyon olduğunu tespit edildiği ve bu sebeple davalılara kusur yüklenemeyeceği gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; karar, davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava, ameliyat sonrası yapılan hatalı iğne uygulamasından dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın vekâlet ilişkisi kapsamında tahsili istemine ilişkindir. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun vekâlet akdini düzenleyen 386 (TBK m. 502 vd.) ve devamı maddeleri uyarınca, davanın temeli vekalet sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığa dayandırılmıştır. Vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurunda bile sorumludur (BK m. 321/1, TBK m. 396/1). O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve tedavide en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK’nın 394/1. (TBK m. 510) maddesi hükmü uyarınca vekâleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise doktor sorumlu tutulmamalıdır. Önemli bir diğer düzenleme de az yukarıda açıklandığı üzere Avrupa Biyotıp Sözleşmesidir. Bu sözleşme 9/12/2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Nitekim Hekim Etiği Yönetmeliği'nin 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve "Hekim hastasını,hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim ya da hastanededir. AİHM kararlarına göre devletler sağlık hizmetlerini -ister kamu isterse özel sağlık kuruluşları tarafından yerine getirilsin- hastaların yaşamları ile fiziksel ve ruhsal bütünlüğünün korunmasına yönelik gerekli tedbirlerin alınabilmesini sağlayacak şekilde düzenlemek zorundadır (Vo/Fransa [BD], 53924/00, 8/7/2004, § 90; Calvelli ve Ciglio/İtalya [BD], 32967/96, 17/1/2002, § 51). AİHM'e göre taraf devletler, uygulanması planlanan tıbbi işlemin öngörülebilir sonuçları hakkında doktorların hastalara önceden bilgi vermelerini sağlayacak gerekli, düzenleyici tedbirleri almak zorundadır. Bunun bir sonucu olarak hastanın önceden bilgilendirilmesi söz konusu olmadan öngörülebilir nitelikte bir riskin ortaya çıkması durumunda ilgili devlet, hastaya bilgi verilmemesinden doğrudan sorumlu tutulabilecektir (Şerif Gecekuşu/Türkiye (k.k.), B. No: 28870/05, 25/5/2010). Rızanın geçerliliği bakımından kişinin öncelikle neye rıza gösterdiğini bilmesi gerekir ki bu da ancak hastanın somut olaya uygun yeterli bilgilendirme ile diğer bir ifadeyle aydınlatılması ile mümkün olabilir. Buradan hareketle doktor ile hastası arasındaki ilişkinin güvene dayalı bir ilişki olduğu da gözetildiğinde doktorun hastaya bilgi sunma, bilgiyi anlaşılır kılma ve birlikte en doğru karara varacak şekilde süreci yönetme yükümlülüğü olduğu vurgulanmalıdır. Bu bağlamda hasta veya temsilcisinin (veli-vasi) somut olaya uygun şekilde bilgilendirilerek rızalarının alındığını ispat yükümlülüğünün de hastane ve doktorda olduğu söylenebilir. (Sultan Bulut vd. AY. B. No: 2017/37430 E., 20/10/2021 t.) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Kimsenin öngöremeyeceği bir neticeden hekim de sorumlu tutulamaz. Örneğin; hastanın bünyesinden kaynaklanan, önceden var olduğu halde olaydan sonra meydana gelen narkoza karşı dayanıksızlık sebep – sonuç bağını kesmez. Ancak davalılara yüklenemeyen ve önceden göremeyecekleri olağan üstü hal nedeniyle (narkozun olağan komplikasyonu) zarar artmıştır. Zararın artması ve ölümle sonuçlanması narkozun olağan komplikasyonu olduğuna göre, zararın tümünden davalıların sorumlu tutulması adalete uygun düşmez”. Somut olayda mahkemece; yukarıda anlatılanlar doğrultusunda bozma ilamı doğrultusunda raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için 2 nöroloji 1 dahiliye uzmanından oluşan yeni bir bilirkişi heyetine tevdiine karar verilmiştir. Hükme esas alınan rapor incelendiğinde; hastada meydana gelen bu sinir hasarının sebebinin ameliyat pozisyonu (litotomi) ve/veya sonradan uygulanan gluteal (kalçadan) intramüsküler enjeksiyonun sebep olabileceğini ancak bu sebebi tam belirlemelerinin mümkün olmadığını, ayrıca hastanın zayıf ve kaşetik olmasının hem ameliyat için hem de enjeksiyon için daha riskli bir durum meydana getirdiğini fakat bu riskin yine de söz konusu müdahalelerin yapılmasına engel teşkil etmeyeceğini sadece daha özenli olunması gerektiğini, söz konusu olayın bir komplikasyon olarak nitelendirilebileceği, dolayısıyla davalıların kusurunun olmadığını bildirmiştir. Komplikasyon, tıbbi standarda uygun bir müdahale yapılmasına rağmen, ortaya çıkabileceği tıp çevreleri tarafından kabul edilen ve her türlü tedbir alınmasına rağmen kaçınılmaz olarak meydana gelen zararlar olarak da tanımlanmaktadır (Hakeri, Hakan; Tıp Hukukunda Malpraktis ve Komplikasyon Ayrımı, s. 24.; Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 1 Sayı: 6 Yıl: 2018). Yukarıda anlatılanlar doğrultusunda; her ne kadar raporda olayın bir komplikasyon olduğu tespiti yapılmış ise de; raporun davalıya yapılan tedavi ve uygulanan ameliyat nedeniyle gerekli özenin gösterilip gösterilmediği, bu tip komplikasyonlara hangi sıklıkta ve ne gibi durumlarda rastlandığı, doğabilecek komplikasyonlara karşı hastanın bilgilendirilip bilgilendirilmediği, tedavi ve ameliyatta herhangi bir hata, ihmal olup olmadığı konularında açıklama içermediğinden olayda davalıların kusurlu olup olmadığının tespitine yeterli değildir. Raporun sonuç ve kanaat kısmının 4. bendinde hasarın yerini dolayısıyla nedenini belirlemeye yardımcı olabilecek olan olayın gelişim sürecinde yapılmış, elektrofizyolojik veriler dışında sağ kalça veya bacağa ait değişik düzeylerde ödem ve hasarı gösterebilecek o döneme ait görüntüleme verisinin de bulunmadığı bildirmiştir. Bu görüntülemenin davalılar tarafından yapılmadığı anlaşıldığı gibi davacı hastaya kaşektik yapıda olmasının özellikle bu komplikasyonlara sebebiyet verebileceği bilgisinin de verildiğinin yani hastanın bu hususta aydınlatılmış olup olmadığı da dosyadan ve rapordan anlaşılamamıştır. Davacı hastanın ameliyat ya da iğne sebebiyle vücudunda kalan sekel’e neyin sebebiyet verdiğinin tespiti açısından önem arz ettiği hususunun bilirkişi raporu ile sabit olduğu ancak görüntüleme yapılmış olsa idi erken müdahale ile bacağın bu duruma düşmesinin engellenebilir olup olmadığı yani tedavi açısından gerekli bir tetkik olup olmadığı yine söz konusu tetkik yapılsa idi hastaya yapılması gereken müdahalenin tespitine etkisi olup hastada meydana gelen sonucun engellenip engellenmeyeceği değerlendirmesi de yapılmamıştır. Ayrıca hükme esas alınan raporun heyet raporu olması gerekirken, 15/02/2017 tarihli kök rapor tek imzalı olarak teslim edilmiş ve ifade tarzından da sadece imzası bulunan bilirkişinin kendi kanaatlerini açıkladığı dolayısıyla heyet incelemesi sonucu hazırlanmadığı görülmüştür. Davacı vekilinin itirazı üzerine alınan ek raporun ise heyet olarak hazırlandığı ancak tek imzalı kök rapordaki görüşlerin tekrarı niteliğinde olduğu anlaşılmıştır. O halde mahkemece; davacının kaşektik yapısının olaya etkisinin, aydınlatılmış onamının ve davalılar tarafından gelişen komplikasyonu da kapsar biçimde gereken özenin gösterilip gösterilmediği hususunun değerlendirilebilmesi için alanında uzman yeni bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, yeterli açıklamayı içermeyen raporun dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi, doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK' nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27/12/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

Madde 6 – Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür. II. Resmî belgelerle ispat