Çocuğun Cinsel İstismarı Suçu: Ceza ve Hukuki Çerçeve

Madde 103- (Değişik: 18/6/2014-6545/59 md.)
(1) (Yeniden düzenlenen birinci ve ikinci cümle: 24/11/2016-6763/13
md.) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde
kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek
cümle: 24/11/2016-6763/13 md.) Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması
hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş
yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması
hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin
şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden; [48]
a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin
hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı
gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen
başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
anlaşılır.
(2) (Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/13 md.) Cinsel istismarın
vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi
durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza on sekiz
yıldan az olamaz.
(3) Suçun;
a) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
b) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu
ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan
bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş veya evlat edinen
tarafından,
d) Vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruyucu aile veya sağlık hizmeti
veren ya da koruma, bakım veya gözetim yükümlülüğü bulunan kişiler tarafından,
e) Kamu görevinin veya hizmet
ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında
artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı
cebir veya tehditle ya da (b) bendindeki çocuklara karşı silah kullanmak
suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza
yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama
suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna
ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Reşit olmayanla cinsel ilişki

MADDE 61. – (1) Hakim, somut olayda;
a) Suçun işleniş biçimini,
b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,
c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,
d) Suçun konusunun önem ve değerini,
e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,
f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,
g) Failin güttüğü amaç ve saiki,
Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın
alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.
(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle
indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.
(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu
hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.
(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı
gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel
cezada önce artırma sonra indirme yapılır.
(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla
teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı
ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile
takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.
(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün,
yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir.
Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının
artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.
(7) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)Süreli hapis cezasını gerektiren
bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan
fazla olamaz.
(8) (Ek: 29/6/2005 – 5377/7 md.)
Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve
bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır.
Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı
ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.
(9) (Ek: 6/12/2006 – 5560/1 md.) Adlî para cezasının seçimlik ceza
olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç
tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının
üst sınırından fazla olamaz.
(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne
eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.[18][19]
Takdiri indirim nedenleri

Madde 253 – (Değişik: 6/12/2006-5560/24 md.)
(1) Aşağıdaki suçlarda, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar gören gerçek
veya özel hukuk tüzel kişisinin uzlaştırılması girişiminde bulunulur:
a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar.
b) Şikâyete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer
alan;[102]
1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),
2. Taksirle yaralama (madde 89),
3. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Tehdit
(madde 106, birinci fıkra),
4. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),
5. (Ek:17/10/2019-7188/26 md.) İş ve çalışma hürriyetinin ihlali
(madde 117, birinci fıkra; madde 119, birinci fıkra (c) bendi),
6. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Hırsızlık
(madde 141),
7. (Ek:17/10/2019-7188/26 md.) Güveni kötüye kullanma (üçüncü fıkra hariç, madde 155),[103]
8. (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Dolandırıcılık
(madde 157),
9. (Ek:17/10/2019-7188/26 md.) Suç eşyasının satın
alınması veya kabul edilmesi (madde 165),
10. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),
11. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi
veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239),
suçları.
c) (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.) Mağdurun
veya suçtan zarar görenin gerçek veya özel hukuk tüzel kişisi olması koşuluyla,
suça sürüklenen çocuklar bakımından ayrıca, üst sınırı üç yılı geçmeyen hapis
veya adli para cezasını gerektiren suçlar.
(2) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olanlar hariç olmak
üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlaştırma yoluna
gidilebilmesi için, kanunda açık hüküm bulunması gerekir.
(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel
dokunulmazlığa karşı suçlarda, ısrarlı takip suçunda (madde 123/A) ve hakaret
suçunda (madde 125) uzlaştırma yoluna gidilemez. (Ek
cümle: 26/6/2009 – 5918/8 md.) Uzlaştırma kapsamına giren bir suçun, bu
kapsama girmeyen bir başka suçla birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması
hâlinde de uzlaşma hükümleri uygulanmaz. (Ek cümle:24/12/2025-7571/24 md.)
Ancak önödeme kapsamına giren bir suç ile uzlaştırma kapsamına
giren bir suçun birlikte aynı mağdura karşı işlenmiş olması hâlinde uzlaştırma
kapsamındaki suç bakımından uzlaşma hükümleri uygulanır.[104][105][106][107]
(4) Soruşturma konusu suçun uzlaşmaya
tâbi olması ve kamu davası açılması için yeterli
şüphenin bulunması hâlinde, dosya uzlaştırma bürosuna gönderilir. Büro
tarafından görevlendirilen uzlaştırmacı, şüpheli ile mağdur veya suçtan
zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar
görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanunî temsilcilerine yapılır. Uzlaştırmacı, uzlaşma teklifini açıklamalı tebligat
veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören,
kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren yedi gün içinde kararını
bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiş sayılır. 106[108]
(5) Uzlaşma teklifinde bulunulması halinde, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve
uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçları anlatılır.
(6) Resmî mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan
adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da başka bir nedenle mağdura,
suçtan zarar görene, şüpheliye veya bunların kanunî temsilcisine ulaşılamaması
halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılır.
(7) Birden fazla kişinin mağduriyetine veya zarar görmesine sebebiyet
veren bir suçtan dolayı uzlaştırma yoluna gidilebilmesi için, mağdur veya
suçtan zarar görenlerin hepsinin uzlaşmayı kabul etmesi gerekir.
(8) Uzlaşma teklifinde bulunulması veya teklifin kabul edilmesi,
soruşturma konusu suça ilişkin delillerin toplanmasına ve koruma tedbirlerinin
uygulanmasına engel değildir.
(9) (Mülga: 24/11/2016-6763/34 md.)
(10) Bu Kanunda belirlenen hâkimin davaya bakamayacağı haller ile reddi
sebepleri, uzlaştırmacı görevlendirilmesi ile ilgili olarak göz önünde
bulundurulur.
(11) Görevlendirilen uzlaştırmacıya soruşturma dosyasında yer alan ve
Cumhuriyet savcısınca uygun görülen belgelerin birer örneği verilir. Uzlaştırma bürosu uzlaştırmacıya, soruşturmanın
gizliliği ilkesine uygun davranmakla yükümlü olduğunu hatırlatır.[109]
(12) Uzlaştırmacı, dosya içindeki belgelerin birer örneği kendisine
verildikten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaştırma işlemlerini sonuçlandırır.
Uzlaştırma bürosu bu süreyi her defasında
yirmi günü geçmemek üzere en fazla iki kez daha uzatabilir.
(13) Uzlaştırma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma
müzakerelerine şüpheli, mağdur, suçtan zarar gören, kanunî temsilci, müdafi ve
vekil katılabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar görenin kendisi veya
kanunî temsilcisi ya da vekilinin müzakerelere katılmaktan imtina etmesi
halinde, uzlaşmayı kabul etmemiş sayılır.
(14) Uzlaştırmacı, müzakereler sırasında izlenmesi gereken yöntemle
ilgili olarak Cumhuriyet savcısıyla görüşebilir; Cumhuriyet savcısı,
uzlaştırmacıya talimat verebilir.
(15) Uzlaşma müzakereleri sonunda uzlaştırmacı, bir rapor hazırlayarak
kendisine verilen belge örnekleriyle birlikte uzlaştırma
bürosuna verir. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde, tarafların imzalarını
da içeren raporda, ne suretle uzlaşıldığı ayrıntılı olarak açıklanır. (Ek
cümle: 24/11/2016-6763/34 md.) Uzlaştırma bürosu
soruşturma dosyasını, raporu ve varsa yazılı anlaşmayı Cumhuriyet savcısına
gönderir.
(16) Uzlaşma teklifinin reddedilmesine rağmen, şüpheli ile mağdur veya
suçtan zarar gören uzlaştıklarını gösteren belge ile en geç iddianamenin
düzenlendiği tarihe kadar Cumhuriyet savcısına başvurarak uzlaştıklarını beyan
edebilirler.
(17) Cumhuriyet savcısı, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine
dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi
mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza eder.
(18) Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde tekrar uzlaştırma yoluna
gidilemez.
(19) Uzlaşma sonucunda şüphelinin
edimini def’aten yerine getirmesi halinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı
kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside
bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, 171 inci maddedeki şartlar
aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı
verilir. Erteleme süresince zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının
ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde,
171 inci maddenin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılır. (…)[110] Uzlaşmanın sağlanması
halinde, uzlaşma anında tespit edilemeyen veya uzlaşmadan sonra ortaya çıkan
zararlar hariç, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış
olan davadan feragat edilmiş sayılır. Şüphelinin, edimini yerine getirmemesi
halinde uzlaşma raporu veya belgesi, 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve
İflas Kanununun 38 inci maddesinde yazılı ilam mahiyetini haiz belgelerden
sayılır.[111]
(20) Uzlaştırma müzakereleri sırasında yapılan açıklamalar, herhangi bir
soruşturma ve kovuşturmada ya da davada delil olarak kullanılamaz.
(21) Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar
görenden birine ilk uzlaşma teklifinde bulunulduğu tarihten itibaren,
uzlaştırma girişiminin sonuçsuz kaldığı ve en geç, uzlaştırmacının raporunu
düzenleyerek uzlaştırma bürosuna verdiği
tarihe kadar dava zamanaşımı ile kovuşturma koşulu olan dava süresi işlemez.
(22) (Değişik birinci cümle:
24/11/2016-6763/34 md.) Uzlaştırmacıya Adalet
Bakanlığı tarafından belirlenen tarifeye göre ücret ödenir. Uzlaştırmacı
ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır.
Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından
karşılanır.
(23) Uzlaşma sonucunda verilecek kararlarla ilgili olarak bu Kanunda
öngörülen kanun yollarına başvurulabilir.
(24) (Değişik: 24/11/2016-6763/34 md.) Her Cumhuriyet başsavcılığı
bünyesinde uzlaştırma bürosu kurulur ve yeteri kadar Cumhuriyet savcısı ile
personel görevlendirilir. Uzlaştırmacılar, hukuk fakültesi mezunlarının yer
aldığı, Adalet Bakanlığı tarafından belirlenen uzlaştırmacı listelerinden
görevlendirilir. Uzlaştırmacı, hazırladığı raporu, tutanakları ve varsa yazılı
anlaşmayı büroya gönderir. Uzlaştırma süreci sonunda soruşturma dosyaları,
uzlaştırma bürosunda görevli Cumhuriyet savcıları tarafından sonuçlandırılır.[112]
(25) (Ek: 24/11/2016-6763/34 md.)Uzlaştırmacıların nitelikleri,
eğitimi, sınavı, görev ve sorumlulukları, denetimi, eğitim verecek kişi, kurum
ve kuruluşların nitelikleri ve denetimleri ile uzlaştırmacı sicili,
uzlaştırmacılar ve eğitim kurumlarının listelerinin düzenlenmesi, Cumhuriyet
başsavcılığı bünyesinde kurulan uzlaştırma bürolarının çalışma usul ve
esasları, uzlaştırma teklifi ile müzakere usulü, uzlaştırma anlaşması ve
raporda yer alacak konular ile uygulamaya dair diğer hususlara ilişkin usul ve
esaslar, Adalet Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir.
Mahkeme tarafından uzlaştırma

Madde 104- (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş
yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikayet üzerine, iki
yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.[49]
(2) (İptal: Anayasa Mahkemesinin 23/11/2005 tarihli ve E: 2005/103, K:
2005/89 sayılı kararı ile; Yeniden düzenleme: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun
mağdur ile arasında evlenme yasağı bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde,
şikâyet aranmaksızın, on yıldan on beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) (Ek: 18/6/2014-6545/60 md.) Suçun, evlat edineceği çocuğun
evlat edinme öncesi bakımını üstlenen veya koruyucu aile ilişkisi çerçevesinde
koruma, bakım ve gözetim yükümlülüğü bulunan kişi tarafından işlenmesi hâlinde,
şikâyet aranmaksızın ikinci fıkraya göre cezaya hükmolunur.
Cinsel taciz

Madde 66- (1) Kanunda başka türlü yazılmış olan haller dışında
kamu davası;
a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda otuz yıl,
b) Müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmibeş yıl,
c) Yirmi yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasını gerektiren suçlarda
yirmi yıl,
d) Beş yıldan fazla ve yirmi yıldan az hapis cezasını gerektiren suçlarda
onbeş yıl,
e) Beş yıldan fazla olmamak üzere hapis veya adlî para cezasını
gerektiren suçlarda sekiz yıl,
geçmesiyle düşer.
(2) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını
doldurmamış olanlar hakkında, bu sürelerin yarısının; onbeş yaşını doldurmuş olup
da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında ise, üçte ikisinin
geçmesiyle kamu davası düşer.
(3) Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller
itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.
(4) Yukarıdaki fıkralarda yer alan sürelerin belirlenmesinde suçun
kanunda yer alan cezasının yukarı sınırı göz önünde bulundurulur; seçimlik cezaları
gerektiren suçlarda zamanaşımı bakımından hapis cezası esas alınır.
(5) (Değişik: 29/6/2005 – 5377/8
md.) Aynı fiilden dolayı tekrar yargılamayı gerektiren hallerde, mahkemece
bu husustaki talebin kabul edildiği tarihten itibaren fiile ilişkin zamanaşımı
süresi yeni baştan işlemeye başlar.
(6) Zamanaşımı, tamamlanmış suçlarda suçun işlendiği günden, teşebbüs
halinde kalan suçlarda son hareketin yapıldığı günden, kesintisiz suçlarda
kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği günden, çocuklara
karşı üstsoy veya bunlar üzerinde hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından
işlenen suçlarda çocuğun onsekiz yaşını bitirdiği günden itibaren işlemeye
başlar.
(7) Bu Kanunun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmında yazılı ağırlaştırılmış
müebbet veya müebbet veya on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçların
yurt dışında işlenmesi halinde dava zamanaşımı uygulanmaz.
Dava zamanaşımı süresinin durması veya kesilmesi

Madde 107- (1) Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için
mahkûmun kurumdaki infaz süresini iyi hâlli olarak geçirmesi gerekir.
(2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm
edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş
olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu
salıverilmeden yararlanabilirler. (Ek cümleler:14/4/2020-7242/48 md.)
Ancak, Türk Ceza Kanununun;[51]
a) Kasten öldürme suçlarından (madde 81, 82 ve 83) süreli hapis cezasına
mahkûm olanlar,
b) Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan (madde 87, fıkra iki,
bent d) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar,
c) İşkence suçundan (madde 94 ve 95) ve eziyet suçundan (madde 96) süreli
hapis cezasına mahkûm olanlar,
d) Cinsel saldırı (madde 102, ikinci fıkra hariç), reşit olmayanla cinsel
ilişki (madde 104, ikinci ve üçüncü fıkra hariç) ve cinsel taciz (madde 105)
suçlarından süreli hapis cezasına mahkûm olanlar,
e) Cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlardan (madde 102, 103, 104 ve
105) hapis cezasına mahkûm olan çocuklar,
f) Özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlardan (madde 132, 133,
134, 135, 136, 137 ve 138) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar,
g) Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan (madde 188)
hapis cezasına mahkûm olan çocuklar,
h) Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk suçlarından (madde 326 ilâ
339) süreli hapis cezasına mahkûm olanlar,
cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu
salıverilmeden yararlanabilirler. Ayrıca, suç işlemek için örgüt kurmak veya
yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar ile Terörle
Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olan çocuklar ile 1/1/1983
tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat
Teşkilatı Kanunu kapsamına giren suçlardan mahkûm olanlar hakkında koşullu
salıverilme oranı üçte iki olarak uygulanır.
(3) Koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre;
a) Birden fazla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına veya
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile müebbet hapis cezasına mahkûmiyet
hâlinde otuzaltı,
b) Birden fazla müebbet hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde otuz,
c) Bir ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile süreli hapis cezasına
mahkûmiyet hâlinde en fazla otuzaltı,
d) Bir müebbet hapis cezası ile süreli
hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde en fazla otuz,
e) Birden fazla süreli hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde en fazla
yirmisekiz,
Yıldır.
(4) Suç işlemek için örgüt kurmak veya
yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkûmiyet
hâlinde; ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuzaltı
yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, süreli hapis
cezasına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri
takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler. (Ek
cümle:14/4/2020-7242/48 md.) Koşullu salıverilme oranı üçte ikiden fazla
olan suçlar bakımından ise tabi oldukları koşullu salıverilme oranı uygulanır.
Ancak, bu süreler;[52]
a) Birden fazla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına veya
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile müebbet hapis cezasına mahkûmiyet
hâlinde kırk,
b) Birden fazla müebbet hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde otuzdört,
c) Bir ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile süreli hapis cezasına
mahkûmiyet hâlinde en fazla kırk,
d) Bir müebbet hapis cezası ile süreli hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde
en fazla otuzdört,
e) Birden fazla süreli hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde en fazla
otuziki,
Yıldır. (Ek cümle:22/7/2010 – 6008/9 md.) Bu fıkra hükümleri
çocuklar hakkında uygulanmaz.
(5) Koşullu salıverilme süresinin hesaplanmasında, hükümlünün onbeş
yaşını dolduruncaya kadar infaz kurumunda geçirdiği bir gün, iki gün olarak
dikkate alınır.[53]
(6) Koşullu salıverilen hükümlünün tâbi tutulacağı denetim süresi,
yukarıdaki fıkralara göre infaz kurumunda geçirilmesi gereken süre kadardır.
Ancak süreli hapislerde hakederek tahliye tarihini geçemez.[54]
(7) Hükümlü, denetim süresinde, infaz kurumunda öğrendiği meslek veya
sanatı icra etmek üzere, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya
sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında, ücret karşılığında
çalıştırılabilir.
(8) Onsekiz yaşından küçük olan hükümlüler, denetim süresinde
eğitimlerine, gerektiğinde barınma imkânı da bulunan bir kurumda devam ederler.
(9) İnfaz hâkimi, denetim süresinde hükümlüye rehberlik edecek bir uzman
kişiyi görevlendirebilir. Bu kişi, kötü alışkanlıklar edinebileceği çevrelerden
uzak kalması ve sorumluluk bilinciyle iyi bir hayat sürmesini temin hususunda
hükümlüye öğütte bulunur; eğitim gördüğü kurum yetkilileri veya yanında
çalıştığı kişilerle görüşerek, istişarelerde bulunur; hükümlünün davranışları,
sosyal uyumu ve sorumluluk bilincindeki gelişme hakkında üçer aylık sürelerle
rapor düzenleyerek infaz hâkimine verir. (Ek cümleler:14/4/2020-7242/48 md.)
İnfaz hâkimi ayrıca, iki yılı geçmemek üzere denetim süresi içinde hükümlünün
denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenecek yükümlülüklere tabi tutulmasına
karar verebilir. Bu karar gereğince denetimli serbestlik müdürlüğü, risk ve
ihtiyaçlarını dikkate alarak hükümlüyü;[55]
a) Belirli bir bölgede denetim ve gözetim altında bulundurma,
b) Belirlenen yer veya bölgelere gitmeme,
c) Belirlenen programlara katılma,
yükümlülüklerinden bir veya birden fazlasına tabi tutar. Denetimli
serbestlik müdürlüğü hükümlünün risk ve ihtiyaçlarını dikkate alarak
yükümlülükleri değiştirebilir.
(10) İnfaz hâkimi, koşullu salıverilen hükümlünün kişiliğini ve topluma
uyumdaki başarısını göz önünde bulundurarak; denetim süresinin, denetimli
serbestlik tedbiri uygulanmadan veya herhangi bir yükümlülük belirlemeden
geçirilmesine karar verebileceği gibi, denetimli serbestlik tedbiri
uygulanmasını veya belirlenen yükümlülükleri denetim süresi içinde
kaldırabilir.[56]
(11) (Değişik:14/4/2020-7242/48 md.) Hükümlünün koşullu
salıverilmesi hakkında ceza infaz kurumu idaresi tarafından hazırlanan
gerekçeli rapor, infaz işlemlerinin yapıldığı yer infaz hâkimliğine verilir.
İnfaz hâkimi, bu raporu uygun bulursa hükümlünün koşullu salıverilmesine dosya
üzerinden karar verir; raporu uygun bulmadığı takdirde gerekçesini kararında
gösterir. Bu kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir.
(12) Koşullu salıverilen hükümlünün, denetim süresinde hapis cezasını
gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere,
infaz hâkiminin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde koşullu
salıverilme kararı geri alınır.[57]
(13) Koşullu salıverilme kararının geri alınması hâlinde hükümlünün;[58]
a) Sonraki suçu işlediği tarihten
itibaren başlamak ve hak ederek tahliye tarihini geçmemek koşuluyla sonraki
işlediği her bir suç için verilen hapis cezasının iki katı sürenin,
b) (Değişik: 25/5/2005-5351/8 md.) Yükümlülüklerine aykırı
davranması hâlinde, bu yükümlülüklere uymama tarihi ile hak ederek salıverilme
tarihi arasındaki süreyi geçmemek koşuluyla ihlalin niteliğine göre takdir
edilecek bir sürenin,
Ceza infaz kurumunda aynen çektirilmesine
karar verilir. Koşullu salıverilme kararının geri alınmasından sonra aynı
hükmün infazı ile ilgili bir daha koşullu salıverilme kararı verilmez.
(14) Denetim süresi yükümlülüklere uygun ve iyi hâlli olarak geçirildiği
takdirde, ceza infaz edilmiş sayılır.
(15) (Değişik: 20/7/2017-7035/25 md.) Hükümlü, geri kalan süre
içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilirse ya da
bağlı tutulduğu yükümlülükleri yerine getirmezse hükmü veren ilk derece
mahkemesinin bulunduğu yer infaz hâkimliği, cezaların toplandığı hâller ile
hükmün bölge adliye mahkemesi veya Yargıtay tarafından verilmiş olması hâlinde
ise 101 inci maddenin ikinci fıkrasına göre belirlenen infaz hâkimliği
tarafından koşullu salıverilme kararının geri alınmasına dosya üzerinden karar
verilir. Bu kararlara karşı itiraz yolu açıktır.[59]
(16) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun
İkinci Kitap, Dördüncü Kısım, "Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar"
başlıklı Dördüncü Bölüm, "Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine
Karşı Suçlar" başlıklı Beşinci Bölüm, "Milli Savunmaya Karşı
Suçlar" başlıklı Altıncı Bölüm altında yer alan suçlardan birinin bir
örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi dolayısıyla ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezasına mahkûmiyet hâlinde, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz.
Mükerrirlere ve bazı suç faillerine
özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri[60]

Madde 100 – (1) Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut
delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık
hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya
güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.[13]
(2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var sayılabilir:
a) Şüpheli veya sanığın kaçması, saklanması veya kaçacağı şüphesini
uyandıran somut olgular varsa.
b) Şüpheli veya sanığın davranışları;
1. Delilleri yok etme, gizleme veya değiştirme,
2. Tanık, mağdur veya başkaları üzerinde baskı yapılması girişiminde
bulunma,
Hususlarında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa.
(3) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı halinde, tutuklama
nedeni var sayılabilir:[14]
a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan;[15]
1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),
2. (Ek:6/12/2019-7196/58 md.)[16]
Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80)
3. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
4.(Ek: 6/12/2006 – 5560/17 md.) Kasten yaralama (madde 86, fıkra
3, bent b, e ve f) ve neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama (madde 87),[17]
5. İşkence (madde 94, 95)
6. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
7. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
8.(Ek: 6/12/2006 – 5560/17 md.) Hırsızlık
(madde 141, 142) ve yağma (madde 148, 149),
9. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
10. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
(iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
11. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 307, 308),
12. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309,
310, 311, 312, 313, 314, 315),
b) 10.7.1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer
Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin
(3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu.
d) 10.7.2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda
tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) 21.7.1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma
Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
f) 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin
dört ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
g) (Ek: 27/3/2015-6638/14 md.) 6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun 33 üncü maddesinde sayılan suçlar.
h) (Ek: 27/3/2015-6638/14 md.) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanununun 7 nci maddesinin üçüncü fıkrasında belirtilen
suçlar.
i) (Ek:12/5/2022-7406/9 md.) Kadına karşı işlenen kasten yaralama
suçu.
j) (Ek:12/5/2022-7406/9 md.) Sağlık kurum ve kuruluşlarında görev
yapan personele karşı görevleri sırasında veya görevleri dolayısıyla işlenen
kasten yaralama suçu.
k) (Ek:10/10/2024-7528/35 md.) Millî Eğitim Bakanlığına bağlı
resmî eğitim kurumlarında yönetici, öğretmen, usta öğretici, yabancı uyruklu
öğrencilerin eğitimine yönelik Millî Eğitim Bakanlığı tarafından yürütülen
projelerde öğretici/öğretmen veya rehber danışman; özel öğretim kurumlarında
yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğretici olarak görev yapanlar ile
Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmî eğitim kurumları ve özel öğretim
kurumlarında ders ücreti karşılığı ders okutanlara ve diğer kamu kurum ve
kuruluşlarında görev yapan öğretmenlere karşı görevleri sırasında veya
görevleri sebebiyle işlenen kasten yaralama suçu.
(4) (Değişik: 2/7/2012-6352/96 md.) Sadece adlî para cezasını
gerektiren suçlarda veya vücut dokunulmazlığına karşı kasten işlenenler hariç
olmak üzere hapis cezasının üst sınırı iki yıldan fazla olmayan suçlarda
tutuklama kararı verilemez.[18]
Tutuklama kararı

Ceza Genel Kurulu         2019/481 E.  ,  2019/652 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 222-220
Sanık …'ın nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/2, 102/3-a, 43/1, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan ise aynı Kanun'un 109/1, 109/3-f, 109/5, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2013 tarihli ve 42-299 sayılı hükümlerin sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 31.03.2014 tarih ve 1381-4149 sayı ile;
"Mağdurenin kolluktaki anlatımında, sanığın bıçak göstererek kendisini pencereleri kırık bir eve götürdüğünü, üç gün boyunca burada kaldıklarını ve üç kez anal yoldan organ soktuğunu, bu olaydan önce de yaklaşık beş aydır anal yoldan nitelikli cinsel saldırıda bulunduğunu ancak bu eylemlerinde tehdit edilmediğini söylediği, mahkemede ise sanığın bıçaklayacağını söyleyerek kendisini metruk bir eve götürdüğünü, burada dört gün kaldıklarını, hemen her gün anal yoldan vücuduna organ soktuğunu, yaklaşık beş aydır da bu şekilde tehdit ederek ters ilişkiye girdiğini anlattığı, sanığın ise aşamalardaki savunmalarında mağdurenin isteği üzerine birlikte gittiklerini, çalıştığı yerin üst katında bir odada kaldıklarını ancak cinsel ilişkide bulunmadıklarını, mağdurenin kendisini geri götürmesini istemesi üzerine ağabeyi …'ı arayarak yerini söylediğini savunduğu, sanığın savunmalarını doğrular mahiyette mağdurenin olaydan hemen sonra alınan Mersin Devlet Hastanesinin 06.11.2012 tarihli raporunda 'Akut fiili livata belirtilerinin bulunmadığına' dair raporun bulunduğu, mağdurenin annesi … …'in kolluktaki beyanında, ayrıldığı günün akşam saatlerinde mağdurenin kıyafetlerini toplayıp bir poşete yerleştirdikten sonra koridora bıraktığını ve üzerine örttüğü kilimle sakladığını, mağdurenin planlı bir şekilde evden ayrıldığını tahmin ettiğini söylemesi karşısında, Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezinin 24.01.2013 tarihli, 1 sayılı raporu ile 'Orta derecede mental retardasyon' tanısı konulup, beyanlarına itibar edilemeyeceği tespit edilen mağdurenin aşamalardaki çelişkili beyanları dışında, sanığın üzerine atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair sanığın savunmalarının aksine kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığından sanığın bu suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,
Mağdurenin amcasının oğlu olan sanığın yaklaşık beş aydır mağdurelerin evinde birlikte yaşadığı, mağdurenin nüfusa kaydı sırasında idari tahkikat aşamasında dinlenen tanıklar … ve Kasım Bozkurt'un mağdurenin zihinsel rahatsızlığı olan birisi olduklarına dair beyanlarının da bulunması karşısında, sanığın orta düzeyde mental retardasyon belirlenen mağdurenin durumunu bilebilecek durumda olduğu anlaşıldığından, tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yukarıda tarih ve numarası yazılı raporla ruhsal olarak kendisini savunamayacak olan mağdureyi rızasıyla da olsa metruk bir evde üç gün alıkoyan sanığın mağdureyi cinsel amaçla alıkoyduğuna ilişkin şüpheden uzak, inandırıcı delil bulunmadığı gözetilerek, sanığın TCK'nın 109/1, 109/3-f maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine cezasının ayrıca 109/5. maddesi uyarınca arttırılması," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesince ise 16.07.2014 tarih ve 222-220 sayı ile;
"Her ne kadar mağdurenin mental retardasyon tanısı konulmuş olması nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği belirtilmiş ise de bu hususun tek başına sonuca varılması için yeterli olamayacağı, mağdurenin anlatımlarının olayın gerçekleşme şekli ve dosya kapsamına göre denetlenmek suretiyle beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği sonucuna varılmalıdır. Nitekim mağdure aşamalarda genel hatlarıyla sanığın kendisine yönelik cinsel istismar eylemini istikrarlı bir şekilde anlatmış ve ifade etmiştir. Mağdurenin sanığın kendisine cinsel istismarda bulunduğunu isnat etmesini gerektirecek herhangi bir husumeti olmadığı gibi, sanığın olay öncesinde birkaç aydan beri de mağdure ile aynı evde kaldığı, gerek sanığın beyanları gerek mağdur ve tanık anlatımları ile sabittir. Öncelikle arada her hangi bir gönül ilişkisi ve yakınlaşma olmayan sanık ile mağdurenin her hangi bir gerekçe veya amaç olmaksızın evden birlikte kaçıp metruk bir binada 3 gün boyunca arada hiçbir cinsel yakınlaşma geçmeden kalmaları olayın gelişimi nazara alındığında mahkememizce mümkün görülmemektedir.
Nitekim, sanık hiçbir aşamada mağdureyi neden ve niçin metruk binaya götürüp orada üç gün tuttuğunu açıklayamamıştır. Kaldı ki Yargıtay bozma ilamında bu hususa değinilmemiş herhangi bir açıklama getirilerek bunun nedeni karşılanmamıştır.
Diğer yönden her ne kadar mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceği ifade edilmiş ise de mağdurenin olayı anlatırken metruk bir binada kendisine cinsel istismar eyleminde bulunulması ve birkaç gün süre ile orada tutulmasından sonra sanığın polisi telefon ile arayarak kendi yerlerini söylediğini, daha sonra da polislerin gelerek kendilerini aldığını ifade etmiştir. Bu husus sanığın sorgu hakimliğindeki savunmasında ve yargılama sırasında da sanık tarafından bizzat doğrulanmıştır. O hâlde, demek ki mağdurenin anlatmış olduğu olaylar esasında başkaları tarafından ifade edilebilecek veya denetlenebilecek durumda ise veya başkalarınca da doğrulanıyor ise itibar edilebilir düzeydedir. Sırf mağdurenin mental retardasyon rahatsızlığının olması, hiçbir beyanına anlattığı hiçbir olaya itibar edilemeyeceği ve kendisine değer atfedilmeyeceği sonucunu doğurmaz.
Mağdurenin özellikle sanık tarafından polisin aranıp telefon ile haber verildiği beyanı sanık tarafından da ikrar edildiğine göre, mağdurenin anlatımları gerçek ile bağdaşır ve itibar edilmesi gerekir bir düzeydedir.
Özellikle anal yoldan yapılan cinsel istismar eylemlerinde bilindiği üzere birçok mağdurda her hangi bir maddi bulguya rastlanmadan eylem gerçekleştirilebilmektedir. Nitekim, özellikle ergenlerde veya kayganlaştırıcı madde kullanılarak gerçekleştirilen fiili livata eylemlerinde ekimoz veya yırtık gibi durumlara rastlanmayabilir, bu tür durumlarda olayın adli tahkikat neticesi oluşan vicdani kanaate göre değerlendirilmesi ve bir sonuca varılması gerekmektedir.
Mahkememiz yargılama aşaşmasında mağdureyi bizzat dinlemiş, delillere doğrudan temas etmiş, mağdurenin anlatımları sırasında beyanlarına ne kadar itibar edilip edilmeyeceğini canlı olarak görüp değerlendirmiştir.
Temyiz mahkemesinin sadece dosya üzerinden mağdurenin anlatımlarını değerlendirmesi ve sırf mental retardasyon var diye beyanına itibar edilemeyeceği düşüncesi ile yola çıkıp mahkememizin daha önce vermiş olduğu kararı bozması bu noktada mahkememizce usul ve yasaya uygun bulunmamış, mahkememizin daha önce vermiş olduğu dosya kapsamına mağdurenin aşamalarda özünde birbiri ile tutarlı, uyumlu beyanlarına ve metruk bir binada 3 gün boyunca sanık ile mağdurenin birlikte kalmalarının da gerçek sebebinin mağdurenin anlattığı şekilde sanığın kendisini cinsel istismar amacıyla götürmesi dışında başka bir sebep ile izah edilemeyeceği, bu nedenle sanığın mağdureye yönelik cinsel istismar eylemini gerçekleştirdiği kanaatine varılmıştır." şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hükümler gibi sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Bu hükümlerin de sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.10.2014 tarihli ve 323638 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığa gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 tarih ve 591-1640 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 18.04.2017 tarih ve 372-2133 sayı ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca 28.02.2019 tarih ve 648-145 sayı ile; yargılama aşamasında kamu davasından haberdar edilmeyen Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığına 08.11.2013 ve 16.07.2014 tarihli gerekçeli kararların tebliğ edilmesi için dosya Yerel Mahkemeye iade edilmiş, tebligat eksikliğinin giderilmesi ve anılan Bakanlık tarafından hükümlerin temyiz edilmemesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tebliğname düzenlenmeksizin gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığının,
2- Nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olmadığının kabulü hâlinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenip işlenmediğinin bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
Kolluk görevlilerince düzenlenen 06.11.2012 tarihli tutanağa göre; 06.11.2012 günü saat 19.40 sıralarında, balık pazarı içerisinde bulunan Karaca Ocakbaşı isimli iş yerinde küçük bir kız çocuğunun zorla tutulduğunun haber merkezi tarafından bildirilmesi üzerine olay yerine intikal edildiği, balık pazarı içerisinde birkaç balıkçı şahsın yanında görülen mağdurenin, akrabasının oğlu olan sanık …'ın kendisini kaçırdığını ve metruk binada tuttuğunu, sanıktan şikâyetçi olduğunu belirttiği, Karacailyas Polis Merkezi Amirliği ile görüşüldüğünde kayıp olarak arandığı öğrenilen mağdurenin anılan polis merkezine teslim edildiği,
Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan emirler formuna göre; 06.11.2012 tarihinde saat 20.40 sıralarında mağdure …'in polis merkezine müracaat ederek amcasının oğlu olan sanık …'ın kendisine tecavüz ettiğini bildirmesi üzerine aynı gün saat 21.00'de olayın Cumhuriyet savcısına bildirildiği,
Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen 06.11.2012 tarihli raporlara göre; fiziksel travmatik lezyon saptanmayan mağdurede akut fiili livata belirtilerinin de bulunmadığı, kızlık zarında yırtık saptanmadığı, sperm incelemesi için vulvadan sürüntü örneği alındığı,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 07.11.2012 tarihli tutanağa göre; olay tarihinden önceki beş aydan beri mağdure ve ailesi ile birlikte ikamet eden sanığın olay sonrası bu adresten ayrıldığı, tutanak tarihi itibarıyla yakalanmadığı,
Tanık …'a ait 07.11.2012 tarihli kolluk ifade tutanağında; tanığın telefonunun gelen aramalar menüsünde yapılan inceleme neticesinde, telefon rehberinde kayıtlı olmayan 0 850 799 … numaralı hattan 06.11.2012 tarihinde saat 16.40 sıralarında arandığı ve 50 saniye süren bir görüşme olduğunun tespit edildiği,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 11.11.2012 tarihli tutanağa göre; 11.11.2012 tarihinde saat 18.45 sıralarında kasten yaralama suçundan polis merkezine getirilen sanığın, GBT-UYAP sorgulamasında cinsel saldırı suçundan arandığının tespit edildiği,
Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı tarafından 08.01.2013 tarihinde mağdureden alınan öykü sonrası yapılan muayenede; polikliniğe ilk kez 20.12.2012 tarihinde başvuran mağdurenin, öz bakımının azalmış ve şuurunun açık olduğu, kooperasyonu zorlukla kurduğu, çağrışımlarının azalmış olarak değerlendirildiği, duygulanımı, yönelimi, belleği ve dikkatinin değerlendirilemediği, doğum tarihini, yaşını, adresini ve tarihi bilemeyen mağdurenin güncel olaylardan haberdar olmadığı, basit matematik hesapları yapamadığı, okula gidemediği, öz bakımına annesinin yardımcı olduğu, yemeğini ise kendisinin yiyebildiği, “orta düzeyde mental retardasyonu" olduğunun düşünüldüğü, beyanına itibar edilemeyeceği, kendisini savunamayacağı, var olan ruhsal hastalığı nedeniyle olaya bağlı ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenemediği tıbbi kanaatine varıldığının belirtildiği,
Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince düzenlenen 24.01.2013 tarihli rapora göre; mağdurede “orta düzeyde mental retardasyon (zekâ geriliği)” bulunduğu, beyanına itibar edilemeyeceği ve kendisini savunamayacağı, mevcut zekâ geriliği nedeniyle olaya bağlı olarak ruh sağlığının bozulup bozulmadığının belirlenemediği,
Emniyet Genel Müdürlüğü Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 05.06.2013 tarihli rapora göre; mağdureden alınan sürüntü örneğinde meni ve erkek karakterli DNA bulunmadığı,
Mersin Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 28.05.2013 tarihli ve 7052-3682 sayılı iddianame ile mağdurenin kardeşi olan… … ve sanık hakkında 11.11.2012 tarihinde işlenen kasten yaralama ve 6136 sayılı Kanun'un 15. maddesine aykırılık suçlarından kamu davası açıldığı,
Anlaşılmıştır.
Mağdure … kollukta; Cumartesi günü (03.11.2012) saat 19.00 sıralarında evlerine yakın bir yerdeki düğün merasiminde bulunduğu sırada amcasının oğlu olan sanığın yanına gelerek elinden tutup kendisini ıssız bir yere götürdüğünü, burada kulağına "Gel seni kaçıracağım, yoksa bıçaklarım." diyerek tehdit ettiğini, bu esnada meyve bıçağını andırır siyah saplı bir bıçağı gösterdiği için korktuğunu ve sanıkla birlikte gitmek zorunda kaldığını, ana yola yürüyerek çıktıklarını, daha sonra sanığın kendisini dolmuşa bindirip balık pazarına götürdüğünü, burada iki katlı bir evin ikinci katına soktuğunu, terkedilmiş hâlde bulunan bu evin pencere camlarının tamamının kırık, kapılarının ise sağlam olduğunu, üç gün boyunca bu evde kaldıklarını, gittiği ilk günden itibaren evden ayrılmak istediğini söylemesine rağmen sanığın kendisini tehdit ederek yanında kalmaya zorladığını, korktuğu için ayrılamadığını, birlikte kaldıkları üç gün içerisinde sanığın kendisine hepsi arkadan olmak üzere üç kez tecavüz ettiğini, tecavüz etmesine engel olmak için direnmesine karşın mâni olamadığını, kapıları kilitli tuttuğu için kaçamadığını, 06.11.2012 tarihinde akşam saatlerinde tanık …’ı telefonla arayarak yerlerini bildiren sanığın tanık …'a gelip kendisini (mağdureyi) almasını söylediğini, kısa bir süre sonra annesi ve kardeşlerinin balık pazarına geldiklerini, sanığın 2012 yılının Mayıs ayından beri kendileri ile birlikte aynı evde kaldığını, bu süre içerisinde değişik zamanlarda birkaç kez yine kendisine arkadan tecavüz ettiğini ve birçok kez cinsel saldırıda bulunduğunu, bu durumu annesi olan şikâyetçi … …'e anlatmasına rağmen annesinin kendisine inanmadığını, sanığın kendisine hep arkadan tecavüz ettiğini, ön taraftan bir tecavüz eyleminin bulunmadığını, birkaç kez kıyafetlerini soyan sanığın, cinsel organına bakarak boşaldığını, sanığın beş aydan beri devam eden cinsel saldırı eylemlerinin hiçbirine rıza göstermediğini, sanık kendisini zorladığı için bu eylemlere engel olamadığını, sanığın en son meydana gelen kaçırma olayı hariç önceki eylemlerinde kendisini tehdit etmediğini, sanığa engel olamaması ve ailesinin kendisine inanmaması nedeniyle eylemlerin devam ettiğini, cinsel saldırılardan dolayı çok üzülüp sanığı bıçaklamayı düşündüğünü, sanığın kendisini götürdüğü evin etrafında bulunan cadde ve sokaklardan insanların gelip geçtiğini, ancak zaman zaman kapıyı kilitleyip evden ayrılan sanığın kimseye haber vermemesini ve ses çıkarmamasını sağlamak için kendisini tehdit ettiğini, bu nedenle kimseden yardım isteyemediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Duruşmada; amcasının oğlu olan sanığın, olay tarihinden önce yaklaşık 5 ay süre ile kendilerine ait evde kaldığını, bu dönemde baş başa kaldıkları sırada kendisini tehdit ederek anal yoldan birçok defa ilişkiye girdiğini, ilişkiye girmemesi hâlinde, bıçaklayacağını söylediğini, bu nedenle sanığa karşı koymadığını, ailesinin kendisini herhangi bir şekilde darp etmediğini, kendisini kaçırıp götüreceğini ve gelmemesi hâlinde bıçaklayacağını söyleyen sanıkla birlikte evden ayrıldığını, balık pazarı civarında metruk bir eve gittiklerini, orada dört gün kaldıklarını, evde kaldıkları sırada hemen hemen her gün sanığın kendisini tehdit ederek anal yoldan vücuduna organ sokmak suretiyle cinsel ilişkiye girdiğini, ön taraftan da cinsel ilişkiye girmek istediğini, ancak fazla ileriye gitmediğini, sanığın kendilerine ait evde kaldığı dönemde de kendisine ara ara vurarak "Kimseye söyleme!" şeklinde tehditlerde bulunduğunu, bu nedenle kimseye haber vermediğini, sanık dışında başka kimseyle anal ya da vajinal yoldan cinsel ilişkisinin olmadığını, sanığın mahkemede sorulduğunda kendisinden rıza ile ilişkiye girdiğini söylemesini istediğini, çelişki nedeniyle sorulması üzerine; esasında evde kaldığı dönemdeki eylemleri sırasında sanığın kendisini çok fazla tehdit etmediğini, ancak daha çok aklına girip “Gel şöyle yapalım, böyle yapalım.” diyerek telkinlerde bulunduğunu, kaçıracağını söylemesi nedeniyle ilişkiye girmeye çok ses çıkarmadığını, sanıktan şikâyetçi olmadığını,
Şikâyetçi … … kollukta 05.11.2012 tarihinde; eşi olan… … ile yaklaşık 30 yıla dayanan birliktelikleri ve ortak üç çocukları olmasına rağmen resmi nikâhı 09.01.2012 tarihinde yaptıklarını, eşi…'ın bir sene öncesine kadar saklı nüfus olarak yaşadığını, çocuklarından ikisini nüfusa kaydettirdiklerini, ancak mağdure ile ilgili müracaatlarının sonuçlanmadığını, 1990 doğumlu mağdurenin kısmen görme özürlü ve saf bir kişiliğe sahip olduğunu, akli melekelerinin yaşına göre tam olarak gelişmediğini, okuma yazma bilmediğini, mağdurenin 03.11.2012 tarihinde yaklaşık beş aydan beri kendi evlerinde kalan ve eşi… …’in kardeşi …’ın oğlu olan sanık ile birlikte haber vermeden evden ayrıldığını, nerede olduklarını bilmediğini, evden ayrıldığı günün akşam saatlerinde mağdurenin kişisel kıyafetlerini toplayıp bir poşete yerleştirip koridora bıraktığını ve bu eşyayı kilimle örterek sakladığını tespit ettiğini, bu durum kendisine ilginç geldiyse de mağdureye nedenini sormadığını, eşyasını toplaması nedeniyle mağdurenin planlı bir şekilde evden ayrıldığını ve hâlen sanıkla birlikte olduğunu tahmin ettiğini, sanığın kendileriyle birlikte kaldığı beş aylık süre içerisinde sanık ile mağdure arasında ilişki olduğunu gösterir herhangi bir tespitinin olmadığını, ikna suretiyle sanıkla birlikte gittiğini düşündüğü mağdurenin saf bir kişi olması nedeniyle akıbetinden endişe ettiğini, olayın araştırılmasını talep ettiğini, yapılacak tahkikat neticesinde olayda sorumluluğunun tespit edilmesi hâlinde sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Şikâyetçi … … kollukta 06.11.2012 tarihinde; aynı gün saat 20.40 sıralarında mağdureyi balık pazarında bulan polis ekiplerinin kendisine haber vermesi üzerine polis merkezine gittiğini, burada görüştüğü mağdurenin sanığın kendisini zorla kaçırıp bilmediği bir yere götürdüğünü ve rızası dışında ters ilişkiye girdiğini anlattığını,
Duruşmada; on sekiz yaşına kadar yurtta kalan sanığın ara sıra kendilerine ait eve geldiğini, on sekiz yaşını doldurduktan sonra ise kendilerinin yanında kalmaya başladığını, sanığa bakıp karnını doyurduklarını, ancak onun terbiyesizlik yaptığını, sanığın evlerinde kaldığı dönemde mağdurenin özellikle kendisiyle ve abisiyle sık sık tartışıp kavga ettiğini, bu kavgaların sanığın eylemlerinin etkisinden kaynaklandığını düşündüğünü, evden ayrılan mağdurenin geri dönmemesi üzerine karakola başvurduğunu, akli dengesi yerinde olmayan mağdurenin kolayca kandırılabileceğini, rahatsızlığı nedeniyle mağdureye kayyum tayin edildiğini, olay öncesinde sanığın evden gitmesini istediğini belirten mağdurenin cinsel istismar eylemine dair herhangi bir şey söylemediğini, sanıktan şikâyetçi olmadığını,
Tanık … kollukta; mağdureyle kardeş olduklarını, ancak kendisinin, halasının eşinin soy kütüğünde kayıtlı bulunduğunu, 02.11.2012 tarihinde mağdure ile amcasının oğlu olan sanığın birlikte ortadan kaybolduklarını, mağdureyi arama çalışmaları devam ederken kullanımındaki 0 538 553 … numaralı hattını 06.11.2012 tarihinde saat 16.40 sıralarında 0 850 799 .. numaralı hattan arayan sanığın, mağdurenin balık pazarında bulunan metruk bir evde olduğunu söylediğini, bu durumu polis ekiplerine haber vermeleri üzerine polislerin mağdureyi bulunduğu yerden alarak kendilerine teslim ettiklerini, kendisini arayan kişinin kesinlikle sanık olduğunu, sanığı sesinden teşhis ettiğini,
Duruşmada; olay öncesinde mağdurenin kaybolması üzerine kendisini arayan sanığın konuşmak istediğini söylediğini, ancak o sırada mağdurenin ortaya çıktığını, kendisiyle buluştuklarında sanığın mağdureyi kaçırdığına veya mağdureyle cinsel ilişkiye girdiğine dair bir şey söylemediğini, zaten o sırada mağdurenin de polisler tarafından bulunmuş olduğunu, Mağdure ve kardeşlerinin saklı nüfus kayıtları ile ilgili idari tahkikatta tanık … kollukça alınan ifadesinde; saklı nüfus olan mağdureyi tanıdığını, annesinin isminin …, babasının adının ise… olduğunu, mağdurenin yaklaşık sekiz yıldır anne ve babası ile birlikte aynı evde ikamet ettiğini, iki kardeşinin daha olduğunu, bekâr olan mağdurenin herhangi bir işte çalışmadığını, gördüğü kadarıyla mağdurenin zihinsel rahatsızlığı bulunduğunu,
Duruşmada; hazır bulunan mağdure, müşteki ve sanığı tanımadığını, bu olaya ilişkin ifade verdiğini de hatırlamadığını, konuya ilişkin bilgisinin bulunmadığını, dosya içinde mevcut ifadesi okunduğunda, tutanaktaki imzanın kendisine ait olduğunu, ancak aza olması nedeniyle karakoldan böyle bir şeyin sorulup imzasının alınmış olabileceğini, bizzat sanık ve mağdureyi tanımadığını, zihinsel engeli olup olmadığını da bilmediğini,
Mağdure ve kardeşlerinin saklı nüfus kayıtları ile ilgili idari tahkikatta …kollukça alınan ifadesinde; saklı nüfus olan mağdurenin annesinin isminin …, babasının adının ise… olduğunu, mağdure ve ailesini yaklaşık kırk yıldır çocukluktan beri tanıdığını, mağdurenin anne ve babası ile birlikte ikamet ettiğini, bekâr olan mağdurenin herhangi bir işte çalışmadığını, mağdurenin zihinsel rahatsızlığı bulunduğunu,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … Sulh Ceza Mahkemesince yapılan sorgusunda; amcasının kızı olan mağdureyi zorla kaçırmadığını, mağdurenin rızasıyla geldiğini, balık pazarında çalıştığı iş yerinin üst katında bulunan bir odada mağdureyle iki gün birlikte kaldıklarını, ancak herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini, daha sonra mağdurenin ağabeyi olan tanık …’a telefon ederek "Kız benim yanımda, gelmek istemiyor." dediğini, tanık …'ın gelip mağdureyi alacağını söylemesi üzerine bu defa polisi aradığını, polislerin gelerek mağdureyi ailesine teslim ettiğini, mağdurenin raporlarının da temiz çıktığını,
Duruşmada; olay öncesinde yaklaşık beş aydır amcasının ailesi ile aynı evde kaldığını, mağdurenin de amcasını kızı olduğunu, olay tarihinde amcasının oğlunun düğününde ailesinin sokak ortasında dövmesi nedeniyle gururu incinen mağdurenin kendisini evden götürmesini istediğini, bunun üzerine rızası doğrultusunda mağdureyi alarak balık pazarı civarında metruk bir eve götürdüğünü, burada yaklaşık üç gün birlikte kaldıklarını, ne mağdurenin rızası ile ne de rızası dışında herhangi bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini, üç gün sonra kendisini eve götürmesini istemesi üzerine mağdureyi ailesine teslim ettiğini, mağdurenin akli yönden herhangi bir eksikliğinin bulunmadığı kanaatinde olduğunu, bildiği kadarıyla sadece gözünde bir rahatsızlık olmasından dolayı mağdureye rapor alındığını, 11.11.2012 tarihinde… … ile aralarında bir kavga olayı yaşandığını, bu nedenle kendisine iftira atılmış olabileceğini, suçlamaları kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının birlikte değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun "Cinsel saldırı" başlığını taşıyan 102. maddesi;
"1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde iken, 28.06.2014 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanun'un 58. maddesi ile yapılan değişiklik sonucu;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur" hâlini almıştır.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak, TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun on sekiz yaşını tamamlamış olması gerekir.
TCK’nın "Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma" başlıklı 109. maddesi ise;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Kişi, fiili işlemek için veya işlediği sırada cebir, tehdit veya hile kullanırsa, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bu suçun;
a) Silahla,
b) Birden fazla kişi tarafından birlikte,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Üstsoy, altsoy veya eşe karşı,
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat arttırılır.
(4) Bu suçun mağdurun ekonomik bakımdan önemli bir kaybına neden olması halinde, ayrıca bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6) Bu suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında; kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında; suçun cebir, tehdit veya hile ile işlenmesi ve üçüncü fıkrasında ise; altı bend halinde, suçun silahla, birden fazla kişi ile birlikte, kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle, kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle, üstsoy, altsoy veya eşe karşı, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi nitelikli hâller olarak yaptırıma bağlanmış, dördüncü fıkrasında; suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hâline, beşinci fıkrasında; cinsel amaçla işlenen özgürlüğü kısıtlama suçuna yer verilmiş, altıncı fıkrasında ise; suçun işlenmesi amacıyla veya sırasında kasten yaralama suçunun sonucu itibariyle ağırlaşmış hâllerinin gerçekleşmesi halinde, ayrıca bu suça ilişkin hükümlerin de uygulanacağı belirtilmiştir.
Bu suç tipi ile bireylerin hareket özgürlüğünün hukuka aykırı biçimde kaldırılması veya sınırlanması eylemleri cezalandırılmak istenmiştir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; "Bu suç ile korunan hukuki değer, kişilerin kendi arzusu ve iradesi çerçevesinde hareket edebilme hürriyetidir" şeklinde belirtilmiştir. Suçun maddi unsuru, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasıdır. Bu fiil, failin doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanılarak gerçekleştirilebilir. Sonuç ise mağdurun hareket etme ya da yer değiştirme özgürlüğünün kaldırılması biçiminde kendini gösterir.
Fail, kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmasına yönelik fiili, doğrudan doğruya veya dolaylı hareketleriyle ve çeşitli araçlar kullanarak gerçekleştirebilir. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, serbest hareketli bir suç olduğundan, bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün kaldırılması neticesini doğurabilecek her türlü hareket ile işlenebilecektir. Madde de sadece "bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak" tan söz edilmiş, fiilin işleniş şekli, yeri, zamanı ve süresi konusunda bir sınırlama yapılmamıştır. Bu nedenle mağdurun bir yere gitme veya bir yerde kalma özgürlüğünün ihlal edilmesi sonucunun doğması kaydıyla, her zaman her yerde işlenebilir. Fiilin herkesin girebileceği bir yer, özel, kapalı veya açık alanda gerçekleştirilmesini yahut uzun veya kısa süreli olmasının bir önemi bulunmamaktadır. Suçun oluşması için mutlaka mağdurun bir yere kapatılmış olması gerekmeyip aleni bir yerde tutma veya böyle bir yere götürme hâlinde dahi diğer unsurlar da var ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu oluşacaktır. Öte yandan özgürlükten yoksun bırakma kavramı, anlık olmayan bir süreyi zorunlu olarak içerdiğinden, fiilin hukuken kabul edilebilecek bir müddet devamı gerekmektedir. Sürenin çok kısa olup olmadığını somut olayın özelliğine göre hakim takdir edecektir.
Suçun manevi unsuru; failin, mağduru şahsi özgürlüğünden yoksun bırakmaya yönelik hareketleri gerçekleştirmeyi bilmesi ve istemesi, yani genel kasttır. Kanunun metni ve ruhundan anlaşılacağı üzere, suçun temel şeklinin oluşumu için saik (özel kast) aranmamıştır. Nitekim bu görüş öğretide (Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Çetin Özek-Sahir Erman, İstanbul 1994, s. 130; Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ayhan Önder, 4. Bası, İstanbul 1994, s. 31; Teorik-Pratik Ceza Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Ankara 2008, s. 363; Ceza Hukuku Özel Hükümler, Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökcen, Ankara 2018 Adalet Yayınevi, 17. Baskı, s. 368) ve yargısal kararlarda da (Ceza Genel Kurulunun 29.06.2010 tarihli ve 110-161, 23.01.2007 tarihli ve 275-9, 03.12.2002 tarihli ve 288-419 sayılı ile bu güne kadar süreklilik arz eden çok sayıdaki kararları) benimsenmiştir. Suçun oluşabilmesi için kişiyi hürriyetinden yoksun kılma yönündeki ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması, diğer bir deyişle eylemde hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde cezanın artırılacağı belirtilmiştir.
Bu fıkrada kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde cezanın artırılacağı belirtilmiş, ancak gerek madde metninde gerekse gerekçe kısmında tanımlanmadığı için, "cinsel amaç" kavramına yüklenecek anlamın ortaya konması gerekmektedir. Genellikle önce kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu işlenerek uygun ortam yaratıldıktan sonra cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar işlendiği için Kanun koyucu cinsel dokunulmazlığa müdahale tehlikesi yaratan durumlarda, artırım yapılmasını öngörerek hareket özgürlüğü yanında cinsel özgürlüklere de koruma sağlamak istemiştir. TCK'nın 102 ve 103. maddelerinde cinsel saldırı ve çocuğun cinsel istismarı suçları düzenlenmiş, her iki maddenin birinci fıkralarında suçların temel şekline, ikinci fıkralarında ise nitelikli hâllerine yer verilmiştir. Anılan madde gerekçelerine göre suçların temel şeklinin oluşması için failin şehevi arzularını fiilen tatmin etmesi aranmamış, gerçekleştirdiği hareketlerin objektif olarak cinsel nitelikte bulunmaları yeterli görülmüş, ikinci fıkralarda yer alan suçun nitelikli hâllerinin oluşması için ise gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması dahi aranmamıştır. Cinsel amaç kavramı, daraltıcı biçimde cinsel arzuların tatmin edilmesi gayesi ile hareket etme olarak yorumlandığı takdirde, cinsel suçların basit hâllerini gerçekleştirmek amacıyla işlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarında failin cezasında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrası gereği artırım yapılması, daha ağır olan nitelikli hâllerini gerçekleştirmek için işlenmesi durumunda ise anılan artırımın uygulanmaması gibi Kanun'un amaçlamadığı ve hukuken izahı mümkün olmayan çelişkili bir durum ortaya çıkacaktır. Bu nedenle cinsel amaç kavramının cinsel arzuların tatmin edilmesi olarak dar yorumlanmaması, cinsel özgürlüğe karşı bir suç işlenmesi veya böyle bir suç işlenmesine yönelik tehlikenin yaratıldığı durumlarda anılan fıkra gereği artırım yapılması gerekmektedir.
Öğretide de madde metninde veya gerekçesinde açıklaması yapılmayan cinsel amaç kavramının, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cinsel saldırı, cinsel istismar veya cinsel taciz niteliğindeki fiillerin gerçekleştirilmesine imkân sağlamak için icra edildiği hâlleri kapsayacağı şeklinde düşünülmesi gerektiğine ilişkin görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 4. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2017, s. 417). Buna göre; mağdurun cinsel özgürlüğüne yönelik bir tehlikenin varlığı, failin bu fıkra uyarınca cezasının artırılması için yeterli olacaktır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız- İlker Tepe, Özel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 12. Baskı, 2017, s. 422).
Öte yandan, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" şeklinde, Latincede ise "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi hâlinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı göz ardı edilerek ulaşılan kanaate veya herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemelidir. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;
Şikâyetçi …'nin 05.11.2012 tarihinde kolluk birimlerine müracaat ederek kızı olan mağdure ile sanığın evden haber vermeden 03.11.2012 tarihinde ayrıldıklarını beyan ederek şikâyetçi olduğu, mağdurenin kolluk görevlileri tarafından 06.11.2012 tarihinde saat 19.40 sıralarında balık pazarı içerisinde birkaç balıkçı şahsın yanında oturur hâlde bulunduğu, mağdurenin; sanık tarafından tehdit edilerek kaçırıldığını, bu süre içerisinde tutulduğu yerde sanığın kendisi ile anal yoldan rızası dışında üç kez cinsel ilişkiye girdiğini, ayrıca kendilerine ait evde kaldığı dönemde de sanığın kendisine anal yoldan bir çok kez cinsel saldırıda bulunduğunu ifade ettiği, sanığın ise mağdureyi rızası ve isteği ile balık pazarına götürüp burada birlikte üç gün kaldıklarını ancak mağdureyle hiç bir şekilde cinsel ilişkiye girmediklerini savunduğu olayda;
Mağdurenin soruşturma aşamasında, sanığın kendisini bıçaklamakla tehdit edip, siyah saplı bir bıçak göstererek balık pazarında bulunan eve götürdüğünü, burada üç kez anal yoldan organ sokmak suretiyle ilişkiye girdiğini, sanığın daha önce evde kaldığı dönemde de kendisine birçok kez cinsel saldırıda bulunduğunu, ancak bu eylemlerinde kendisini tehdit etmediğini beyan etmesine karşılık duruşmada sanığın bıçaklayacağını söyleyerek kendisini metruk bir eve götürdüğünü, burada kendisiyle anal yoldan cinsel ilişkiye girdiğini, ayrıca evdeki eylemlerinde de sanığın kendisini tehdit ettiğini beyan etmesi, şikâyetçi …'nin kollukta mağdurenin evden ayrıldığı günün akşamında kişisel kıyafetlerini bir poşete koyup kilimin altına saklamaya çalıştığını, bu nedenle planlı bir şekilde evden ayrıldığını düşündüğünü ifade etmesi, Mersin Devlet Hastanesince düzenlenen 06.11.2012 tarihli raporlarda fiziksel travmatik lezyon saptanmayan mağdurede akut fiili livata bulguları bulunmadığının ve mağdurenin kızlık zarında yırtık saptanmadığının belirtilmesi, Ankara Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 05.06.2013 tarihli raporda mağdureden alınan sürüntü örneğinde meni ve erkek karakterli DNA bulunmaması, Mersin Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezince tanzim olunan 24.01.2013 tarihli raporda doğum tarihini, yaşını ve adresini bilemeyip güncel olaylardan haberdar olmayan, orta düzeyde mental retarde mağdurenin beyanına itibar edilemeyeceğinin tespit edilmesi, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir konu olan orta derecede mental retarde mağdurenin beyanlarına itibar edilip edilemeyeceği hususunda usulüne uygun teşekkül etmiş heyetten rapor alınması, sanık ile mağdurenin üç gün birlikte kalmaları durumunda sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girmiş olduğu çıkarımının herhangi bir delille desteklenmeyen varsayıma dayalı bir kabul olması, sanığın tüm aşamalarda mağdureyi rızasıyla kaçırdığını ancak, hiçbir şekilde cinsel ilişkiye girmediğini savunması hususları birlikte değerlendirildiğinde; orta derecede mental retardasyonu nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyecek durumda bulunan mağdurenin soyut ve çelişkili anlatımları dışında, sanığın atılı nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine ilişkin savunmasının aksine, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı kabul edilmelidir.
Öte yandan orta derecede mental retarde olup kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdurenin sanıkla birlikte balık pazarına gitme ve burada bulunan bir evde kalmaya ilişkin gösterdiği rıza hukuken geçerli olmadığından kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu unsurları itibarıyla oluşmuş ise de yukarıda ayrıntısıyla açıklanan şekilde sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetildiğinde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini cinsel amaçla gerçekleştirdiği kabul edilemeyecektir. Bu bağlamda sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasında yer alan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin nitelikli hâlin uygulanma koşullarının bulunmadığı sonucuna varılmalıdır.
Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükümlerinin, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin ve sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümde TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; Sanığa atılı nitelikli cinsel saldırı suçunun sabit olduğu ve sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işlediği düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yapılan müzakere esnasında, Ceza Genel Kurulu Üyesi … tarafından; sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunup bulunmadığının tartışılması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konu da ayrıca değerlendirilmiştir.
Öğreti ve uygulamada etkin pişmanlık, "Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışları" şeklinde tanımlanmaktadır.
TCK'nın kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar "suçun unsurları dışında kalan hâller" başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara "objektif cezalandırılabilme şartları", bulunmaması gerekenlere ise "şahsi cezasızlık sebepleri" ya da "cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler" denilmektedir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.
İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da "iter criminis" denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. TCK'nın 36. maddesindeki "gönüllü vazgeçme" düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır.
TCK'da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini "etkin pişmanlık" başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK'nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293. maddeleri) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir (TCK'nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2. maddeleri). Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.
Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanıdığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul, 2013, s. 22). Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunu'ndaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;
1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,
2- Suçun tamamlanmış olması,
3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,
4- Failin bu davranışının iradi olması,
Şeklinde belirlenmesi mümkündür.
Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise "Kanunilik ilkesi" uyarınca kıyas veya yorum yoluyla etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK'nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık öngörülmüştür. Söz konusu maddede suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu sayılmadığından, malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın bu suçta TCK'nın 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.
Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise "Gönüllü vazgeçme" gündeme gelebilir.
Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; "Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme", "Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma", "Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme", "Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri mercine haber verme", "Örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama", "İftiradan dönme" ve "Gerçeği söyleme" gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek "Etkin" kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; "Tätige Reue", "Repentir actif", "Arrepentimiento activo eficaz" ve "Active Repentance" şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, "Bizzat fail tarafından bir davranışta bulunulmasının zorunlu olduğu" şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.
Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime "Pişmanlık" olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere "Tövbe" kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim TCK'nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu Kanun'un hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; "Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir." şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697).
Etkin pişmanlıkla ilgili bu genel şartlar dışında kanun koyucu, ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belirli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi veya başka bazı ön şartların varlığını da aramış olabilir.
TCK'nın "etkin pişmanlık" başlığını taşıyan ve uyuşmazlık konusunu ilgilendiren 110. maddesinde; "Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir." biçiminde, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları bakımından cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi bir sebep olarak "etkin pişmanlık" düzenlemesi getirilmiştir. Madde gerekçesinde de; "Etkin pişmanlık için suç tamamlandıktan sonra mağdurun güvenli yerde serbest bırakılması gerekir. Bunun kendiliğinden, yani herhangi bir zorlama bulunmadan gerçekleşmesi gerekir. Ayrıca, etkin pişmanlığın, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce gerçekleşmesi gerekir. Soruşturma makamlarının işe el koymasından sonra serbest bırakma hâlinde, etkin pişmanlık hükmünden yararlanılamayacaktır." açıklamalarına yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeye göre, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işleyen kişinin, bu suç nedeniyle soruşturma başlamadan önce mağduru şahsına zarar vermeksizin kendiliğinden güvenli bir yere serbest bırakması hâlinde hakkında etkin pişmanlık hükmü uygulanacaktır.
Buna göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için aşağıdaki şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1- Suçun tamamlanmış olması gerekir. Suç tamamlanmadan, başka bir ifadeyle icra hareketleri devam ederken failin mağduru serbest bırakması durumunda etkin pişmanlık değil gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır.
2- Failin, mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakması gerekmektedir.
3- Failin, mağduru herhangi bir baskı veya zorlama olmaksızın, gerçek bir pişmanlık sonucu kendiliğinden serbest bırakması gerekir. Failin mağduru hangi nedenlerle bıraktığının önemi yoktur. Önemli olan herhangi bir dış zorlama bulunmaksızın mağdurun özgür iradeyle serbest bırakılmasıdır.
4- Mağdurun, fail tarafından serbest bırakılması gerekmektedir. Mağdurun sanığın elinden kaçması veya olayı haber alan kolluk görevlileri veya başkaları tarafından bulunduğu yerden alınması hâlinde bu hüküm uygulanamayacaktır. Ayrıca failin mağduru "Halkın içine çıkabilecek bir hâlde" serbest bırakması gerekir. Örneğin çıplak vaziyette bırakma, Kanun'un aradığı anlamda serbest bırakma olarak kabul edilemeyecektir.
5- Failin mağduru güvenli bir mahalde serbest bırakması gerekmektedir.
6- Failin mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması gerekir.
Somut olayda, etkin pişmanlık hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi açısından öncelikle, "Mağduru suç nedeniyle hakkında soruşturmaya başlanmadan evvel serbest bırakma" şartı üzerinde durulmalıdır.
Şüpheli ve sanıkların örneğin etkin pişmanlık gibi bir kısım hak ve imkânlardan yararlanabilmeleri ve buna bağlı haklarının korunması bakımından soruşturma evresinin ne zaman başladığı hususu önem arz etmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturma; "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanmıştır. Maddenin ilgili fıkrasının taslak gerekçesinde; "Suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre soruşturma olarak isimlendirilmiştir," komisyon değişiklik gerekçesinde ise; "Soruşturma evresi, suçun işlenmesi anından değil, suç şüphesinin öğrenilmesi anından başlatılmıştır. Çünkü bu aşamada henüz bir suçun işlendiğinden değil, ancak bir suç iddiasının varlığından söz edilebilir. Aksi takdirde, suçun işlendiğinden bahsedildiği yerde; örneğin şüpheli, sanık, soruşturma, kovuşturma gibi muhakeme hukuku kişi ve kurumlarının, suçlu sayılmama karinesi gibi ilkelerin yeri olamazdı." şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
CMK'nın "İhbar ve şikâyet" başlıklı 158. maddesi suç tarihinde;
"(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur." şeklinde iken, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve 01.02.2018 tarihli 7078 sayılı Kanun'un 140. maddesiyle aynen kabul edilerek yasalaşan 694 sayılı KHK'nın 145. maddesiyle maddenin beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere; " İhbar ve şikâyet konusu fiilin suç oluşturmadığının herhangi bir araştırma yapılmasını gerektirmeksizin açıkça anlaşılması veya ihbar ve şikâyetin soyut ve genel nitelikte olması durumunda soruşturma yapılmasına yer olmadığına karar verilir. Bu durumda şikâyet edilen kişiye şüpheli sıfatı verilemez. Soruşturma yapılmasına yer olmadığına dair karar, varsa ihbarda bulunana veya şikâyetçiye bildirilir ve bu karara karşı 173 üncü maddedeki usule göre itiraz edilebilir. İtirazın kabulü hâlinde Cumhuriyet başsavcılığı soruşturma işlemlerini başlatır. Bu fıkra uyarınca yapılan işlemler ve verilen kararlar, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından görülebilir." şeklinde altıncı fıkra ihdas edilmiş, mevcut altıncı fıkra ise yedinci fıkra olarak teselsül ettirilmiştir.
Görüldüğü üzere CMK'nın 158. maddesinde suça ilişkin ihbar ve şikâyetin kural olarak Cumhuriyet savcılığına veya kolluk makamlarına, istisnai hallerde ise mahkeme, valilik, kaymakamlık, yurt dışında elçilik ve konsolosluk gibi mercilere yapılabileceği kabul edilmiş, ancak bu durumda ihbar veya şikâyetin savcılık makamına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir.
Anılan Kanun'un "Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi" başlıklı 160. maddesi;
"(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.",
"Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri" başlıklı 161. maddesi ise;
"(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adlî görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister.
(2) Adlî kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.
(3) Cumhuriyet savcısı, adlî kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hâllerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir.
…"
Şeklinde düzenlenmiştir.
Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehine ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde çoğunlukla yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.
CMK'nın "Adli kolluk ve görevi" başlıklı 164. maddesinde;
"(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanununun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.
(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.
(3) Adlî kolluk, adlî görevlerin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir." düzenlenmesi yer almaktadır.
CMK’nın 164. maddesinin birinci fıkrasına göre polis ve jandarma ile gümrük muhafaza ve sahil güvenlik görevlileri adli kolluk olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, sayılan görevlilerin birden fazla işlevi bulunduğundan hangi hâllerde adli kolluk olarak kabul edileceği de hükümde açıkça belirtilmiştir. Buna göre polis 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu'nun 8, 9 ve 12. maddeleri, jandarma 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesi, gümrük muhafaza görevlisi 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 8. maddesi, sahil güvenlik görevlisi ise 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen soruşturma işlemleri bakımından adli kolluk olarak görev yapar (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2017, s. 237).
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir çözüme ulaşılması bakımından Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun ilgili maddelerine de değinilmesinde yarar vardır.
2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu'nun Ek 4. maddesinde "Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…" ,
Aynı Kanun'un "Adlî görev ve yetkiler" başlıklı Ek 6. maddesinde "Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.
Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.
Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…"
Biçimindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Yukarıda ayrıntıları ile değilinilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK'nın 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde soruşturmanın "Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evre" olarak tanımlanması, aynı Kanun'un 158. maddesinde suça ilişkin ihbarın Cumhuriyet savcılığı veya kolluk makamlarına yapılabileceğinin belirtilmesi, suç üstü hâli gibi durumlarda kolluğa gerekli tedbirleri almaya olanak veren düzenlemelerin mevcut olması, anılan Kanun'un 160. maddesindeki suç haberini alan Cumhuriyet savcısının işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı şeklindeki hükmün soruşturmanın başlangıç anını gösteren bir hüküm değil Cumhuriyet savsının soruşturma yapma veya yaptırma yükümlülüğü ve konumunu ifade eden bir düzenleme olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, Cumhuriyet savcılığına veya Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile görev yapan adli kolluğa ihbar veya şikâyette bulunulması hâlinde de soruşturma başlamış olacaktır (Cumhur Şahin, Adli Aramaya ve Önleme Aramasına Dair Bazı Tespit ve Değerlendirmeler, Yargıtay Dergisi, Sayı: 3, Temmuz 2018, s. 446-448). Başka bir ifade ile soruşturma evresi, adli makamların, suçun varlığına dair bir şüphenin açıklanmasına veya ispatlanmasına yarayacak bilgileri alma veya değerlendirme faaliyetiyle başlayacaktır (M.C.Pilnacek "Der Neue Verfahrensablauf", Strafverfahren-Menschenrechte-Efektivitat, Ministerialentwurf 2001 füreine Vorverfahrensreform, Richter Woche, 14-18 Mai 2001, 100; Kühne, 5. Bası, s. 20, k.no. 314, Nakleden Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 16. Baskı, 2019, s. 95).
Diğer taraftan soruşturmanın kolluğa ihbar veya şikâyet üzerine de başlayacağının kabulünün, CMK'nın 161. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan adlî kolluk görevlilerinin, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek zorunda olduğuna dair yükümlülüğü ortadan kaldırmayacağı açıktır. Zira soruşturmanın başlaması ile başlamış olan soruşturmanın Cumhuriyet savcısına haber verilmesi birbirinden farklı kavramlardır. (Cumhur Şahin, aynı eser s.447). Soruşturmanın Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket eden kolluğa ihbar veya şikâyet ile de başlayacak olması, soruşturmanın asıl ve en yetkili kişisinin Cumhuriyet savcısı olduğu yönündeki Ceza Muhakamesi Kanunu sistematiğine aykırılık oluşturmayacak, kolluk birimleri, başlamış olan soruşturmada Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları ile hareket edeceklerdir.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, orta derecede mental retarde olup kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdureyi 03.11.2012 tarihinde balık pazarında bir eve götürdüğü, şikâyetçi …'nin 05.11.2012 tarihinde kolluk birimlerine müracaat ederek kızı olan mağdure ile sanığın 03.11.2012 tarihinde evden haber vermeden ayrıldıklarını, mağdurenin sanık tarafından ikna edilerek planlı bir şekilde evden ayrıldığını ve hâlen sanıkla birlikte olduğunu tahmin ettiğini, saf bir kişi olması nedeniyle akıbetinden endişe duyduğunu, olayın araştırılmasını talep ettiğini, yapılacak tahkikat neticesinde olayda sorumluluğunun tespit edilmesi hâlinde sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, 06.11.2012 tarihinde mağdurenin eve dönmek istemesi üzerine sanığın tanık …'ı arayarak mağdurenin bulunduğu yeri haber verdiği, kolluk görevlilerince aynı tarihte saat 19.40 sıralarında olay yerine gidildiği ve balık pazarı içerisinde birkaç balıkçının yanında görülen mağdurenin polis merkezine götürüldüğü, kolluk görevlilerince Cumhuriyet savcısına 06.11.2012 tarihinde saat 21.00'da haber verildiği anlaşılan olayda;
TCK'nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükmünü düzenleyen 110. maddesinin uygulanabilmesi için; suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zarar verilmemesi ve onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakılması koşullarının bir arada bulunmasının gerekli olması, şikâyetçi …'nin 05.11.2012 tarihinde kolluğa müracaat ederek olayı bildirmesi ile soruşturmanın başlaması, sanığın ise hakkında soruşturma başladıktan sonra 06.11.2012 tarihinde mağdurenin bulunduğu yeri ailesine haber vermesi karşısında, soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun serbest bırakılması koşulu gerçekleşmediğinden, anılan maddede yer alan diğer koşulların tartışılmasına gerek olmaksızın sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …;
"Olay tutanağına, mağdurenin kardeşi tanık …'ın soruşturmadaki beyanına, aynı tanığın telefonu üzerinde yapılan araştırmaya ve dosya kapsamına göre sanığın orta derecede mental retarde olup kendisini savunamayacak durumda bulunan mağdureyi 03.11.2012 tarihinde balık pazarına götürüp orada metruk bir evde kalmaya başladıkları, 06.11.2012 günü saat 16.40'da sanığın mağdurenin kardeşini arayarak yerini söylediği, onun da durumu polise bildirmesi üzerine saat 19.40 sıralarında balık pazarı içinde birkaç balıkçının yanında görülen mağdurenin soruşturma öncesi ailesine teslim edildiği, mağdurenin rızasının hukuken geçerli olmaması nedeniyle kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun unsurları itibariyle oluştuğu, ancak olay sonrası düzenlenen raporlara ve diğer uyuşmazlık konusunda Ceza Genel Kurulunun vardığı sonuçlara nazaran mağdurenin şahsına bir zarar da verilmediği anlaşıldığından, sanık hakkında TCK'nın 110. maddesinin uygulanma koşulları gerçekleşmiştir. Şöyle ki;
TCK'nın 'Etkin pişmanlık' başlıklı 110. maddesi 'Yukarıdaki maddede tanımlanan suçu işleyen kişi, bu suç nedeniyle soruşturmaya başlanmadan önce mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın, onu kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakacak olursa cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.' hükmünü içermektedir.
Bu düzenlemeye göre kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için;
1) Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun tamamlanmış olması,
2) Failin, mağduru soruşturma başlamadan serbest bırakması,
3) Failin, mağdurun şahsına bir zarar vermemiş olması,
4) Failin, mağduru kendiliğinden serbest bırakması,
5) Failin, mağduru güvenli bir yerde serbest bırakmış olması,
Koşullarının tamamının birlikte gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Somut olayda suç tamamlanmıştır. Mağdurun şahsına zarar kavramı, vücut bütünlüğü ve cinsel dokunulmazlığına yönelik davranışları içerdiği için, manevi ve ekonomik zararlar bu kapsamda değerlendirilemeyecektir. Buna göre mağdurenin şahsına zarar verilmediği raporlardan anlaşılmış ve yine cinsel dokunulmazlığına karşı bir suç işlenmediği de Ceza Genel Kurulunca kabul edilmiştir. Mağdure balık pazarında, pazarcıların yanında serbest hâlde bulunduğu ve yeri daha önce sanık tarafından bildirildiği için sanığın mağdureyi kendiliğinden serbest bıraktığı da açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda olayda yukarıda belirtilen 1, 3 ve 5. koşullar gerçekleşmiş olup, tartışılması gereken mağdurenin soruşturma başlamadan serbest bırakılıp bırakılmadığı ve bırakıldığı yerin güvenli olup olmadığıdır.
Serbest bırakıldığı yerin güvenli olup olmadığı hususunun incelenmesinde; Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairenin duraksamasız uygulamalarına göre 5237 sayılı TCK’nın 110. maddesi anlamında 'güvenli bir yer'den sözedilebilmesi için, mağdurun istediği yere, özellikle bir yerleşim birimine kolaylıkla ulaşabileceği, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeyeceği ve herkesin gelip geçtiği bir yerde serbest bırakılmış olması gerekmektedir. Bu bağlamda mağdurun gece vakti, yerleşim yerine uzak ve ıssız bir yere veya ormana bırakılması hâlinde fail, bu hükümden istifade edemeyecektir. CGK’nın 15.11.2011 tarih ve 188-231 sayılı kararı bu yöndedir, ayrıca benzer birçok karar bulunmaktadır. Yerleşim birimi içerisinde birçok insanın bulunduğu ve gelip geçtiği yerin güvenli sayılması yasa gereğidir. Çünkü mağdur, fiziksel ya da manevi olarak zarar görmeden korumakla görevli ailesine veya kolluk kuvvetlerine ulaşma olanağına kavuşmuş, somut olayın seyri de bu şekilde olmuştur. Esasen yerleşim birimi içerisinde bir çok insanın bulunduğu yerin güvenli yer sayılmaması hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma ihtimali kalmayacak ve yasa koyucunun amacına aykırılık oluşacaktır.
Serbest bırakmanın soruşturma başlamadan önce olup olmadığı konusuna gelince; 5237 Sayılı TCK'da yer alan bazı düzenlemelere göre etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma koşulları veya ceza indirim oranları soruşturma ve kovuşturma evrelerine göre belirlenmektedir. TCK'nın 110, 168 ve 248. maddeleri buna örnektir. Bu nedenle soruşturma ve kovuşturma aşamalarının ne zaman başladığının doğru belirlenmesi önem arz etmektedir. Soruşturma evresinin ne zaman başladığını belirlerken bu konudaki temel yasa olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine bakmak gerekmektedir.
Anılan yasanın 'Tanımlar' başlığını taşıyan 2. maddesinin 1. fıkrasının (e) bendinde;
'Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade eder',
'İhbar ve şikayet' başlığını taşıyan 158. maddesi;
'(1) Suça ilişkin ihbar veya şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir.
(2) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikâyet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(3) Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye'nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikâyette bulunulabilir.
(4) Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir.
(5) İhbar veya şikâyet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir.
(6) Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikâyete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikâyetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.',
'Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi' başlığını taşıyan 160. maddesinde ise;
'(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.
(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.' hükümleri yer almaktadır.
Görüldüğü gibi tanımlar kısmında soruşturmanın suç şüphesinin yetkili mercilerce öğrenilmesiyle başlayacağı kabul edilmiş, ancak yetkili mercilerin kim olduğu açıklanmamıştır. Fakat soruşturmayı yapacak mercinin ilke olarak Cumhuriyet savcısı olduğu diğer hükümlerden anlaşılmaktadır. Ayrıca aynı Kanun'un 161. maddesinde Cumhuriyet savcısının görev yetkileri ayrıntılı olarak düzenlenmiş, 164/2 ve 165. maddelerinde ise soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kolluğa, gerektiğinde diğer kolluk birimlerine yaptırılacağına ilişkin açık düzenlemelere yer verilmiştir. Bu hükümler de soruşturma evresinin asıl yetkilisinin Cumhuriyet savcısı olduğunu ortaya koymaktadır. Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 17.10.2006 tarihli kararında yer verildiği üzere ayrıksı durumlarda, askeri suçlarda askeri savcıların veya kamu görevlilerinin görevleri nedeniyle işledikleri suçlarda 4483 sayılı Yasa uyarınca soruşturma iznini vermeye yetkili mercinin soruşturmayı başlatması olanağı bulunduğundan, tanımlama yapılırken 'yetkili merciler'den söz edilmiş olması, yasama tekniğinin bir gereğidir. Nitekim, 160. maddede Cumhuriyet savcısının suçun işlendiğini öğrenmesi hâlinden söz edilmiş ve bu durumda Cumhuriyet savcısına, kamu davasının açılıp açılmayacağı hususunda araştırma yapma yükümlülüğü getirilmiştir. Yargılama hukukumuzda kovuşturma zorunluluğu ilkesi geçerli olduğundan, soruşturma yapılması bir zorunluluk olarak düzenlenmiş ve bu görev Cumhuriyet savcısına verilmiştir. Öğretide de bu konuda 'Ceza muhakemesinin ilk evresi olan soruşturma, suç fiilinin devletin kovuşturma makamı Cumhuriyet savcılığı tarafından öğrenilmesi ve ilk araştırma işleminin yapılması ile başlar' biçiminde açıklamalar yapılarak aynı esaslara yer verilmiştir.
Öte yandan, 158. maddede suça ilişkin ihbar ve şikâyetlerin kural olarak Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabileceği kabul edilmiş, ayrıksı hâllerde valilik, kaymakamlık, elçilik veya konsolosluk gibi makamlara da yapılabileceği kabul edilmekle birlikte, bu şikâyet veya ihbarın Cumhuriyet savcılığına iletilmesi kurala bağlanmıştır. Hatta bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikâyetin gecikmeksizin Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu düzenleme de soruşturma evresinin, Cumhuriyet savcısının suç şüphesini öğrenmesiyle başlayacağını ortaya koymaktadır. Kaldıki 7078 sayılı yasa ile yapılan değişiklikle ihbar ve şikayet sonrası Cumhuriyet savcısına soruşturmaya başlayıp başlamama konusunda karar verme yetkisi getirilmiştir. Bu düzenlemeden sonra polis veya başka birimin soruşturmaya başlama yetkisinden söz edilemez.
Bunun dışında Ceza Genel Kurulunun daha önce verdiği birçok kararında soruşturma evresinin, suç şüphesinin Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilmesiyle başlayacağı istikrarlı biçimde kabul edilmiştir. Ceza Genel Kurulunun 08.12.2015 tarih ve 2014/14-416-2015/499, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-466-2015/500, 15.12.2015 tarih ve 2014/14-629-2015/515, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-632-2015/501, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-645-2015/498, 08.12.2015 tarih ve 2014/14-710-2015/502, 24.11.2015 tarih ve 2014/14-799-2015/419, 04.12.2018 tarih ve 2017/6-92-2018/606 sayılı kararları ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna bakan Özel Dairenin uygulamaları bu yöndedir. Zimmet suçuna ilişkin etkin pişmanlık hükmünü içeren TCK'nın 248. maddesinin uygulanma koşullarını belirleyen Ceza Genel Kurlunun 17.10.2006 tarih ve 165-213 sayılı kararında suç şüphesinin Cumhuriyet savcısı tarafından öğrenilmesiyle soruşturma evresinin başlayacağı kabul edilmiştir. Ayrıca Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 tarih ve 247-257 sayı ile 28.04.2009 tarih ve 35-103 sayılı kararlarında soruşturma evresinin asıl yetkilisinin Cumhuriyet savcısı olduğu vurgulanmıştır.
Somut olayda mağdurenin annesi 05.11.2012 tarihinde polise başvurarak kızının sanıkla birlikte gittiklerini bildirmiş, sanık ve mağdurenin yaşlarının büyük olması nedeniyle durum Cumhuriyet savcısına bildirilmemiş ve herhangi bir soruşturma işlemi yapılmadan beklenmiştir. Dosyadaki görüşme tutanağına göre 06.11.2012 günü saat 19.40'da mağdurenin serbest bırakılmasından ve polis tarafından bulunmasından sonra suç Cumhuriyet savcısına bildirilerek soruşturmaya başlanmıştır. Sonuç olarak soruşturmaya başlanmadan önce sanık mağdureyi güvenli yerde serbest bırakmış ve yerini kardeşi tanığa telefonla bildirerek fiziksel ve manevi bakımdan zarar görmesini önlemiştir.
Öte yandan kolluk görevlileri tarafından suç şüphesinin öğrenilmesini soruşturma evresinin başlangıcı saymak Ceza Muhakemesi Kanunu'nun sistematiğine de aykırıdır. CMK'nın 161. maddesine göre Cumhuriyet savcısı doğrudan doğruya veya emrindeki kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir. Bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Adli kolluk görevlileri el koydukları olayları, yakalanan kişilen ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının emirlerini gecikmeksizin yerine getirmek zorundadır. Cumhuriyet savcısı yazılı ve acele hâllerde sözlü emir verme yetkisine sahiptir. Kolluk dışındaki kamu görevlileri de soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve ve belgeleri talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdürler. Yasanın bu açık düzenlemesi karşısında soruşturmayı yapma, yaptırma ve bundan sonuç çıkarma konusunda tek yetkilinin Cumhuriyet savcısının olduğu ortaya çıkmaktadır. Yasamız Cumhuriyet savcısını soruşturmayı sadece idare eden veya yöneten kişi olarak görmemiş, baştan sona yapma veya yaptırma sistemini kabul etmiştir. Ayrıca yasa koyucu soruşturmanın başlaması konusunda Cumhuriyet savcısını yetkili kılarak kişilere güvence sağlayıp olası keyfi soruşturma ve uygulamaların önüne geçmek istemiştir. Sayın çoğunluğun görüşünde olduğu gibi polisin suçu öğrenmesiyle soruşturmanın başlatılması durumunda yasadan olmayan yetki kolluğa verilmiş ve Cumhuriyet savcısının yetkileri daraltılmış olur, buna bağlı olarak yasanın sağladığı güvence ortadan kalkar.
CMK'nın 2/1-e, 158, 160, 161, 164/2 ve 165 maddelerine göre soruşturma evresinin asıl yetkilisinin ilke olarak Cumhuriyet savcısı olduğu ve onun suç şüphesini öğrenmesiyle soruşturma evresinin başlamış olacağı, yukarıda açıklanan Yargıtay uygulamaları ve öğretideki görüşlerin de bu doğrultuda olduğu dikkate alınarak soruşturmaya başlanmadan mağdureyi güvenli yerde serbest bırakan sanığın TCK'nın 110. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması, buna bağlı olarak Yerel Mahkeme hükmünün bu nedenle de bozulması gerektiği, aksine uygulamanın yasa hükümlerine açık aykırılık oluşturmanın yanında yerleşmiş uygulamaları ve hukuk güvenliğini bozacağı, uygulama birliğini ortadan kaldırıp istikrarsızlık ve belirsizlik yaratacağı, eşitlik ilkesini zedeleyeceği " açıklamasıyla,
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi de; sanık hakkındaki soruşturmanın başlamadığı düşüncesiyle,
Karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Mersin 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 tarihli ve 222-220 sayılı direnme kararına konu nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün, sanığın nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatine karar verilmesi gerektiğinin, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçuna ilişkin mahkûmiyet hükmünün ise eylemini cinsel amaçla gerçekleştirmeyen sanık hakkında TCK'nın 109. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 07.11.2019 tarihinde yapılan müzakerede, tüm uyuşmazlıklar yönünden oy çokluğuyla karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2022/66 E.  ,  2022/210 K.
"İçtihat Metni"
Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Sanık … hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sırasında iddianamede belirtilen sevk maddeleri uyarınca … 17. Asliye Ceza Mahkemesince 05.11.2013 tarih ve 530-677 sayı ile verilen görevsizlik kararı üzerine dosyanın gönderildiği … 5. Ağır Ceza Mahkemesince 19.12.2014 tarih ve 339-397 sayı ile çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanığın TCK'nın 103/1-a, 103/3-c, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin hükmün … vekili, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 07.06.2018 tarih ve 4793-4349 sayı ile, mağdureyi temsil etmesi için temsil kayyımı tayin edilip gerekçeli kararın kayyıma tebliğiyle tebellüğ belgesi ile verildiği takdirde temyiz dilekçesinin eklenip hükmün temyiz edilmesi hâlinde bu hususta ek tebliğname düzenlenmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiş, anılan eksikliğin giderilerek dosyanın iade edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 05.02.2020 tarih ve 2628-805 sayı ile; Aile ve Sosyal Hizmet Bakanlığı vekilinin temyiz isteminin reddine, sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısının temyiz istemleri yönünden yapılan incelemede; hükmün onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 18.02.2021 tarih ve 11613 sayı ile;
"Öncelikle gerek mağdur …'in, gerekse de müşteki …'nın aşamalarda verdiği tem beyanları arasında açık çelişkiler bulunmaktadır. Zira müşteki …, … Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği 11/01/2011 tarihinde verdiği ifadesinde özetle, 2010 yılı Mayıs ayından itibaren, geceleri eşi olan sanığın, yanından kalkarak kızı olan mağdurun yattığı odasına giderek birlikte uyuduklarını fark etmesi üzerine durumdan şüphelendiğini, Temmuz ayında ise evde televizyon izledikleri sırada mağdurun kitap okumak için odasına gittikten hemen sonra sanığın da mağdurun peşinden gittiğini, bunun üzerine kendisinin de mağdurun odasına gittiğinde sanık ile mağduru yatakta, havanın sıcak olmasına rağmen üzerilerinde pike olduğu halde yatarken gördüğünü, odaya girdiğini fark eden sanığın elini mağdurun şortundan hızlı bir şekilde çekme hareketini fark ettiğini, daha sonra mağdura sorduğunda, mağdurun babasının bir kaç defa eliyle cinsel organını okşadığını söylediğini, sanığa sorduğunda ise sadece mağdurun özel bölgesinde kıl çıkıp çıkmadığına baktığını söylediğini ve bu olay nedeniyle eşiyle ayrılmaya karar verdiklerini beyan etmiş, yine … Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği 09/02/2011 tarihinde verdiği ifadesinde, … Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği 23/07/2013 tarihinde verdiği ifadesinde ve 09/05/2014 tarihli kovuşturma ifadesinde önceki beyanlarından dönerek özetle, sanıkla boşanmadıklarını, suç tarihlerinde sosyal ve görsel medyada çocuklarla ilgili bir çok habere rastladığını, bundan etkilendiğini, mağdur da kendisine böyle bir olayı anlatınca sinirlenerek boşanmaya karar verdiğini ve akabinde savcılığa başvurduğunu, ancak bu süreçte sanıkla mağdurun ilişkilerinin gayet sıcak olduğunu görmesi üzerine, böyle bir olayı yaşayan çocuğun babasına bu kadar sıcak davranamayacağı kanaatine vararak şikayetinden vazgeçtiğini beyan etmiştir. Benzer şekilde mağdur … de … Cumhuriyet Başsavcılığında verdiği 09/02/2011 tarihinde verdiği ifadesinde, annesi ile babası henüz ayrılmadan, yaz aylarında müştekinin kendisine sanığın, organını elleyip ellemediğini sorduğunu, bunun üzerine kardeşi Ceren'in kolunun yandığı tarihten itibaren sanığın, bir kaç ay boyunca odasına gelerek pijamasının içine elini sokarak cinsel organını okşadığını ve bazen de yanaklarından öptüğünü, annesi kızar diye olayları anlatmadığını, sanığın müştekiden ayrıldıktan sonra …'a gittiğini, bu sürede dedesinin yanında kaldıklarını, bu dönemde sanığın evde kimsenin olmadığı bir sırada yine cinsel organını ellediğini, bu olayı annesine anlattıktan sonra annesi ile babasının boşanmaya karar verdiklerini, …'da annesi ile babasının sürekli kavga ettiklerini, ancam …'ya taşındıktan sonra kavga etmediklerini beyan etmiş, … Çocuk Büro Amirliğinde verdiği 05/08/2011 tarihinde verdiği ifadesi ile 22/09/2014 tarihli kovuşturma ifadesinde ilk beyanlarını kabul etmediğini, o tarihlerde anne ve babasının sürekli kavga ettiklerini, araları düzelsin diye annesine, babasının kış aylarında yanına gelerek cinsel organını okşadığını söylediğini, ancak aralarının daha da bozulduğunu, sanığın bir ay kadar yanlarından ayrıldığını, ancak sonra geri geldiğini ve birlikte yaşamaya başladıklarını, halen de birlikte yaşadıklarını, babasının bu eylemi gerçekleştirmediğini beyan etmiştir. Ayrıca … Çocuk Büro Amirliğinde verdiği 05/08/2011 tarihinde verdiği ifadesi sırasında hazır bulunan sosyal hizmet uzmanı … E. Baysal mağdurun yalan söyleme potansiyelinin olduğunu mütalaa etmiştir. Görüldüğü üzere gerek müştekinin gerekse de mağdurun, hem olayın ana hatları ile ilgili konularda, hem de ayrıntılar konusunda verdiği ifadeler birbiriyle tam bir çelişki ve tutarsızlık içindedir. Örneğin müşteki …, sanıkla bir arada yaşamadıklarını beyan etmesine rağmen, mağdur … bunun tam tersine, bir aylık ayrılık süresi hariç, sürekli annesi ve babası birlikte yaşadıklarını söylemiştir. Yine mağdur ilk soruşturma ifadesinde …'ya taşındıktan sonra annesi ile babasının hiç kavga etmediğini ve olayın Mayıs ayında başlayıp bir kaç ay sürdüğünü söylemişken, sonraki beyanlarında annesi ve babasının kavga etmemeleri için böyle bir olay olduğunu söylediğini ve olayın kış aylarında gerçekleştiğini beyan etmiştir. Uyap Evrak Görüntüleme Ekranında yapılan incelemede sanığın, mağdurun ve müştekinin Mernis adreslerinin müşterek olduğu ve birlikte yaşadıkları, 20/09/2012 tarihinde ise ortak çocukları Lütfi Eren'in dünyaya geldiği görülmüştür.
Müştekinin beyanlarında geçtiği gibi, sanığın 27/08/2010 tarihinde işlerinin maddi çıkmaza girmesi nedeniyle eşiyle şiddetli geçimsizlik yaşadıklarından bahisle … Asliye Hukuk Mahkemesine anlaşmalı boşanma davası açıldığı, dava sürecinde yargılamaya konu cinsel istismar olayından hiç bahsedilmediği, mahkemenin 2010/336 E – 2010/684 K sayılı ilamı ile 03/12/2010 tarihinde tarafların boşanmalarına karar verilmiş, ancak bu karar taraflarca kesinleştirilmemiş, sanık müşteki ve mağdurla birlikte yaşamaya önce …'da sonra da yeniden … kurduğu ve müşteki adına bir şirketi devraldığı …'da yaşamaya başlamıştır. Uyap Mernis sisteminden temin edilen aile nüfus kayıtlarıyla bu husus teyit edilmiş, inceleme tarihi itibariyle dahi aynı adresi kullandıkları, hatta müştekinin sanıktan yeni bir bebek dünyaya getirdiği görülmüştür.
Sanık müdafinin itiraz dilekçesine ek olarak ibraz ettiği, … Ticaret Odasından alınma firma detayları başlıklı belgede, Aksiyon İnşaat ve Dış Ticaret Ltd Şti'nin ortağı ve yetkilisinin müşteki … olduğu, eski ortaklar bölümünde sanığın isminin bulunduğu görülmüştür.
Sanık …, aşamalarda verdiği savunmalarında atılı suçu kabul etmediğini, ayrılmaya karar verdikten sonra …'a gitmesine kızan müştekinin kıskançlık nedeniyle kendisini şikayet ettiğini, ancak sonradan müşteki ve mağdurla birlikte yaşamaya devam ettiklerini, halende birlikte yaşadıklarını, mağdurun ayrılmamaları için böyle bir beyanda bulunmuş olabileceğini beyan etmiştir.
Olay tarihinin Temmuz 2010 ve öncesi olmasına, bu süreçte sanık ile boşanmalarına ve olayın üzerinden yaklaşık olarak 6 ay gibi uzun bir süre geçmesine karşın, bu olayı boşanma davasına bile konu etmeyerek gizleyen müştekinin, müracaat tarihine kadar neden şikayetçi olmadığı hususu, müşteki tarafından açıklanamamıştır.
Ayrıca, cinsel istismar gibi ağır bir olayın yaşanmasına karşın, müştekinin bu olayı boşanma davasına konu etmeyerek gizlemesi ve boşanma davasından kısa sayılabilecek bir süre sonra ise sanık hakkında şikayette bulunması, hiç bir şey olmamış gibi sanıkla ve mağdurla uzun süredir -ve halen- aynı konutta yaşaması, sanıkla bir şirket devralarak birlikte … kurması ve yürütmesi, yine aynı süreçte sanıkla ilişkiye girerek bebek sahibi olması, mahkemece boşanma hükmü verilmesine karşın, bu hükmü kesinleştirmemeleri hususlarının, hayatın olağan akışına aykırı olduğu kuşkusuzdur.
Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, mağdur … müştekinin aşamalarda verdikleri beyanlarının birbiriyle çelişkili ve tutarsız olmasına ve sanığın en baştan beri atılı suçu inkar etmesine nazaran, sanığın atılı çocuğun cinsel istismarı suçunu işlediğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan nitelikte kanıt elde edilemediğinden 5271 sayılı CMK nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerektiği," görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK'nın 308/3. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 22.11.2021 tarih ve 19379-9233 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle 5271 sayılı CMK'nın 176. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğinin ve savunmanın hazırlanmasına imkan sağlanmak üzere tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunmasının öngörülmüş olması karşısında sanığa iddianame tebliğ edilmeden sorgusunun yapılması nedeniyle savunma hakkının sınırlanıp sınırlanmadığının, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında ve kararın gerekçesinde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verildiğinin belirtilmesine rağmen sanık hakkında ceza tayin edilirken uygulama maddelerinin TCK'nın 103/1-a ve 103/3-c maddeleri olarak gösterilmesinin çelişki oluşturup oluşturmadığının ve ayrıca suç tarihinin gerekçeli karar başlığında doğru olarak yazılıp yazılmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.10.2013 tarih ve 41651-15505 sayı ile … Asliye Ceza Mahkemesine hitaben beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan iddianame düzenlendiği,
… 17. Asliye Ceza Mahkemesince 04.11.2013 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verildiği, aynı tarihli tensip tutanağında dosyanın görevsizlik yönünden inceleme altına alınmasına karar verildiği ve duruşmanın 05.11.2013 tarihine bırakıldığı, 05.11.2013 tarihli duruşma tutanağında "Duruşmaya gelen olmadığı görüldü." ibaresine yer verildiği, hüküm bölümünde Ağır Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verildiği, ayrıca "Dair , tarafların yokluğunda, sanık yönünden kararın tefhim tarihinden itibaren 7 günlük yasal süre içerisinde mahkememize veya başka bir Asliye Ceza Mahkemesine verilecek dilekçe ile, yada zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle tutulacak tutanakla (mahkeme hakimince onaylanmış) … Nöbetçi Ağır ceza Mahkemesi nezdinde itiraz yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı." hususunun zapta geçirildiği, Uyap kayıtlarına göre kararın 07.11.2013 tarihinde sanık müdafisi ile mağdur … müştekiye tebliğe çıkarıldığı ancak 07.11.2013 tarihli kesinleştirme şerhinde "Mahkememizin 2013/530 esas ve 2013/677 sayılı kararının İtiraz edilmeden, 07/11/2013 tarihinde kesinleştiğine dair şerhtir." hususunun yer aldığı,
Dosyanın gönderildiği … 5. Ağır Ceza Mahkemesince 15.11.2013 tarihli tensip tutanağı ile sanık, mağdur … müştekiye duruşma gününü bildirir davetiye çıkarılmasına karar verildiği, Uyap kayıtlarına göre 15.11.2013 tarihinde duruşma gününün sanık, mağdur … müştekiye tebliğe çıkarıldığı, 29.11.2013 tarihinde sanık … müşteki adına çıkarılan tebligatların kendilerine, mağdur adına çıkarılan tebligatın annesi müştekiye tebliğ edildiği, sanığa çıkarılan tebligatın ekinde iddianame ve görevsizlik kararının yer almadığı, 09.05.2014 tarihli duruşma tutanağında sanığa görevsizlik kararı ve iddianamenin okunduğunun belirtildiği,
19.12.2014 tarihli ve 339-397 sayılı kararın gerekçe bölümünde; "Mağdurenin hazırlık aşamasında sıcağı sıcağına alınan beyanları, Adli Tıp Kurumunca yapılan muayenesi sırasında alınan beyanları, anlatımları ve yargılama sırasında hazır bulunan Psikolog Mert Elmacı'nın beyanları gözetildiğinde, daha sonra mağdurenin böyle bir olayın olmadığı yönündeki beyanlarının gerçeği yansıtmadığı, muhtemelen ebeveynlerini korumaya çalıştığı, bu doğrultuda daha önce alınan beyanlarına itibar edilmesi gerektiği, sanığın savunmalarının cezadan kurtulma amacına yönelik olduğu ve üzerine atılı öz kızı olan çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin sabit olduğu tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır." şeklindeki değerlendirmelere yer verildiği, kararın hüküm bölümünün birinci paragrafında; "1.Sanık …'nin mağdur …'ye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan fiil ve eylemine uyan 6545 sayılı yasanın 59. Maddesi ile değişik ve lehe olan 5237 sayılı …103/1-a maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi gözönüne alınarak takdiren 8 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına," şeklinde hüküm kurulduğu,
Mağdurenin 11.01.2011 tarihinde Savcılıkta; ilköğretim okulu 3. sınıfta okuduğunu, anne ve babasının kısa bir süre önce ayrıldıklarını, ayrılmadan önce yaz aylarında annesinin, kendisine, cinsel organını babasının elleyip ellemediğini sorduğunu, bunun üzerine annesine…'in kolunun yandığı günden beri cinsel organını elleyip okşadığını söylediğini, o günden annesinin sorduğu güne kadar birkaç ay boyunca geceleri yalnız kaldığı odasına babasının gelerek yatakta yanına uzandığını, pijamasının içinden elini soktuğunu ve cinsel organını okşadığını, zaman zaman yanağından öptüğünü, okula gitmesi nedeniyle erken uyuduğunu, babasının gelmesiyle de uyandığını, cinsel organını babasının okşadığını, ona yapmamasını söylediğinde oflayıp pufladığını, hemen hemen her gece yaşandığını, kendisinin bazı geceler uyandığını, bu durumu annesine söylemediğini, babasının kızmasından korktuğunu, kimseye de anlatamadığını belirttiği,
Müştekinin 11.01.2011 tarihinde Kollukta ve Savcılıkta; sanıkla İrem ve Kıymet Ceren isimlerinde müşterek iki kız çocuklarının bulunduğunu, 03.12.2010 tarihinde eşinden boşandığını, sebebinin sanığın mağdure İrem’e yönelik cinsel eylemlerinin olduğunu, Mayıs ayında Kıymet Ceren’in kolunu tencerede yaktığını, o olaydan sonra her gece yatak odasında uyuduktan sonra sanığın kalkıp İrem’in odasına giderek orada uyuması sebebiyle içine kuşku düştüğünü ancak eşine konduramadığını, basında ve televizyonda gördüğü haberlerin etkisiyle de sanıktan şüphelendiğini, söz konusu durumun birkaç ay devam ettiğini, Temmuz ayında festival zamanında gündüz saatlerinde, İrem ve eşiyle birlikte televizyon izledikleri esnada İrem’in kitap okumak için odasına gittiğini, ardından eşinin de İrem’in odasına gittiğini, bir süre daha televizyon izledikten sonra İrem’in odasına doğru yürüdüğünü, İrem’in odasının kapısının açık olduğunu, havanın çok sıcak olmasına rağmen eşini ve kızını yatakta yatar vaziyette ve üzerlerinde pikeyle gördüğünü, odaya seslenerek girdiği anda eşinin pikenin altında İrem’in şortunun içinden elini hızlı bir şekilde çekme hareketini sezdiğini ancak eşine bu durumu konduramadığını, yarım saat sonra İrem’le yalnız kaldıkları sırada İrem’e cinsel organını kimsenin görüp görmediğini, elleyip ellemediğini onun anlayacağı bir şekilde sorduğunu, İrem’in önce "Hayır." şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine İrem’e yalan söylemenin kötü bir şey olduğunu söylediğinde İrem’in ağlamaya başladığını, babasının birkaç defa cinsel organını okşadığını söylediğini, eşiyle İrem’i yüzleştirmesi üzerine eşinin İrem’e "Sadece oranda kıl çıkıp çıkmadığını kontrol etmek için bakmıştım. Neden hemen annene söylüyorsun?" şeklinde çok sinirli bir şekilde serzenişte bulunduğunu, olayların ardından eşiyle ayrılmaya karar verdiklerini beyan ettiği,
… Prof. Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Sinir Hatalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli çocuk ve ergen psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen tarihsiz rapora göre; mağdurenin annesiyle yapılan görüşmede; 2010 yılının Temmuz ayında Kıymet Ceren’in elinin yanması üzerine kendisinin Kıymet Ceren’le, eşinin ise İrem’le uyumaya başladıklarını, eşiyle problemler yaşadıklarını, İrem’in ağlayarak babasının bacaklarını ellediğini söylediğini ifade ettiği,
… Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 30.10.2013 tarihli ve 41651-15505 sayılı iddianamede, … 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.11.2013 tarihli ve 530-677 sayılı kararında ve … 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2014 tarihli ve 339-397 sayılı kararında suç tarihinin 10.01.2011 olarak gösterildiği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 176/1. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğ edileceği hükme bağlanmış, aynı maddenin son fıkrasında da iddianamenin tebliği ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerektiği belirtilmiştir.
CMK’nun "İfade ve sorgunun tarzı" başlıklı 147. maddesinin 1. fıkrasında;
"Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya sorguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür.
b) Kendisine yüklenen suç anlatılır" denilmek suretiyle, sorguya çekilmeden önce sanığa yüklenilen suçun anlatılması gerektiği vurgulanmıştır.
Aynı Kanun'un suç tarihinde yürürlükte bulunan "Duruşmanın başlaması" başlıklı 191. maddesinin 3. fıkrasında ise;
"Duruşmada, sırasıyla;
a) Sanığın açık kimliği saptanır, kişisel ve ekonomik durumu hakkında kendisinden bilgi alınır,
b) İddianame veya iddianame yerine geçen belge okunur,
c) Sanığa, yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu ve 147 nci maddede belirtilen diğer hakları bildirilir,
d) Sanık açıklamada bulunmaya hazır olduğunu bildirdiğinde, usulüne göre sorgusu yapılır" düzenlemelerine yer verilerek, sanığın sorgusu yapılmadan önce iddianamenin ve iddianame yerine geçen belgenin okunması gerektiği belirtilmiştir.
AİHS nin 6/1. maddesinin 1. cümlesinde; "Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde, hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir……",
Aynı maddenin 3. fıkrasında ise; "Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek…" hükümleri yer almaktadır. Adil yargılama; yalnızca davanın erken sonuçlandırılması olmayıp sanık ile katılana tüm haklarını tamamen kullanma imkanı sağlanarak yargılamanın en az giderle ve en kısa zamanda sonuçlandırılması olduğundan, modern hukuk sistemlerinde sözlülük, doğrudanlık ve yüz yüzelik ilkeleri kabul edilmiştir.
Kanun koyucu da, CMK'nın 176. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğini ve savunması hazırlanmasına imkan sağlanmak üzere tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunmasını öngörmüş, ayrıca 191. madde ile sanığın üzerine atılı suçu ayrıntılarıyla öğrenmesi ve savunma hakkını en iyi şekilde kullanması için iddianamenin okunması zorunluluğunu getirmiştir. Sözkonusu düzenlemeler savunma ve yapılan isnadı öğrenme hakkı kapsamında olup, sanığın hakkındaki suçlamalardan haberdar olması ve daha etkili savunma yapması amaçlanmaktadır.
İkinci ve üçüncü ön sorunların sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için "gerekçeli karar" kavramına da değinilmesi gerekmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır." şeklinde düzenlenmiştir.
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun "Kararların gerekçeli olması" başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; "Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir",
"Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar" başlıklı 230. maddesinde de;
"(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:
a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.
b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.
c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.
d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.
(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hallerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.
(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir",
"Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar" başlıklı 232. maddesinde ise;
"(1) Hükmün başına, 'Türk Milleti adına' verildiği yazılır.
(2) Hükmün başında;
a) Hükmü veren mahkemenin adı,
b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,
c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,
d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,
Yazılır.
(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.
(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.
(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.
(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun Maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.
(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir",
Hükümlerine yer verilmiştir.
Buna göre, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup, hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. "Başlık" bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, "sorun" bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, "gerekçe" kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, "sonuç (hüküm)" kısmında ise; CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.
Ön sorunun sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının "gerekçe" bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.
5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da, geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Öte yandan, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK'nın 289/1-9 ve 1412 sayılı CMUK'nın 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorunlar değerlendirildiğinde;
… Prof. Dr. Mazhar Osman Ruh Sağlığı ve Sinir Hatalıkları Eğitim ve Araştırma Hastanesinde görevli çocuk ve ergen psikiyatri uzmanı tarafından düzenlenen tarihsiz raporda mağdurenin annesiyle yapılan görüşmede; 2010 yılının Temmuz ayında Kıymet Ceren’in elinin yanması üzerine kendisinin Kıymet Ceren’le, eşinin ise İrem’le uyumaya başladıklarını, eşiyle problemler yaşadıklarını, İrem’in ağlayarak babasının, bacaklarını ellediğini söylediğini beyan ettiği, mağdurenin 11.01.2011 tarihinde Savcılıkta; yaz aylarında annesinin, kendisine, cinsel organını babasının elleyip ellemediğini sorduğunu, bunun üzerine annesine…'in kolunun yandığı günden beri cinsel organını babasının elleyip okşadığını söylediğini belirttiği, müşteki 11.01.2011 tarihinde Kollukta ve Savcılıkta; 03.12.2010 tarihinde eşinden boşandığını, sebebinin sanığın mağdure İrem’e yönelik cinsel eylemlerinin olduğunu, Mayıs ayında Kıymet Ceren’in kolunu tencerede yaktığını, o olaydan sonra her gece yatak odasında uyuduktan sonra sanığın kalkıp İrem’in odasına giderek orada uyuması sebebiyle içine kuşku düştüğünü ancak eşine konduramadığını, basında ve televizyonda gördüğü haberlerin etkisiyle de sanıktan şüphelendiğini, söz konusu durumun birkaç ay devam ettiğini, Temmuz ayında festival zamanında gündüz saatlerinde, İrem ve eşiyle birlikte televizyon izledikleri esnada İrem’in kitap okumak için odasına gittiğini, ardından eşinin de İrem’in odasına gittiğini, bir süre daha televizyon izledikten sonra İrem’in odasına doğru yürüdüğünü, havanın çok sıcak olmasına rağmen eşini ve kızını yatakta yatar vaziyette ve üzerlerinde pikeyle gördüğünü, odaya seslenerek girdiği anda eşinin pikenin altında İrem’in şortunun içinden elini hızlı bir şekilde çekme hareketini sezdiğini, yarım saat sonra İrem’le yalnız kaldıkları sırada İrem’e cinsel organını kimsenin görüp görmediğini, elleyip ellemediğini onun alayacağı bir şekilde sorduğunu, İrem’in önce "Hayır." şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine İrem’e yalan söylemenin kötü bir şey olduğunu söylediğinde İrem’in ağlamaya başladığını, babasının birkaç defa cinsel organını okşadığını söylediğini beyan ettiği, sanık hakkında … Cumhuriyet Başsavcılığınca 30.10.2013 tarih ve 41651-15505 sayı ile … Asliye Ceza Mahkemesine hitaben beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan iddianame düzenlendiği, Yerel Mahkemece, sanık hakkında gerekçe bölümünde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin sabit olduğunun belirtildiği, kararın hüküm bölümünün birinci paragrafında; "1.Sanık …'nin mağdur …'ye karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan fiil ve eylemine uyan 6545 sayılı yasanın 59. Maddesi ile değişik ve lehe olan 5237 sayılı …103/1-a maddesi uyarınca" şeklinde hüküm kurulduğu anlaşılan olayda;
Her ne kadar … 5. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan 09.05.2014 tarihli duruşma tutanağında sanığa … 17. Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararı ve … Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamenin okunduğu belirtilmiş ise de 30.10.2013 tarihinde düzenlenen iddianamenin sanığa tebliğ edilmediği ve savunmasının hazırlanmasına imkan sağlanmak üzere tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süreye riayet edilmediği, ayrıca Yerel Mahkemece, sanık hakkında gerekçe bölümünde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin sabit olduğunun belirtildiği ancak TCK'nın 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarının tereddüte yol açmayacak şekilde belirlenmesinin gerektiği, sanık hakkında verilen kararın hüküm fıkrasında ise sanığın mağdureye yönelik çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verildiği, sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu oluşturan eyleminin ne olduğunun kararın gerekçesinde ve hüküm bölümünde tereddüte yer bırakmayacak bir biçimde açıklanmadığı ve ayrıca gerekçeli kararın başlığında mağdurenin ve müştekinin beyanlarında olayın daha önce gerçekleştiğini belirtmelerine rağmen olayı adli mercilere intikal ettirdikleri 11.01.2011 tarihinden bir gün önce olan 10.01.2011 tarihinin suç tarihi olarak gösterilmesi hususları bir bütün olarak göz önüne alındığında,30.10.2013 tarihinde düzenlenen iddianamenin sanığa tebliğ edilmediği ve savunmasını hazırlanmasına imkân sağlanmak üzere tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süreye riayet edilmediği anlaşıldığından sanığın savunma hakkının sınırlanması ve kararın hüküm fıkrasının kendi içerisinde çelişkili olması, gerekçe bölümündeki sabit olduğu kabul edilen suç ile örtüşmemesi ve gerekçeli karar başlığında suç tarihinin yanlış gösterilmesi nedenleriyle hükmün sair yönleri incelenmeksizin bozulması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,
2-Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesinin 05.02.2020 tarihli ve 2628-805 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3-… 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.12.2014 tarihli ve 339-397 sayılı hükmünün sanığa 5271 sayılı CMK'nın 176. maddesinde iddianamenin çağrı kağıdı ile birlikte sanığa tebliğini ve savunması hazırlanmasına imkân sağlanmak üzere tebliğ ile duruşma günü arasında en az bir hafta süre tanınmadan sorgusunun yapılması, gerekçeli kararın hüküm fıkrasında ve kararın gerekçesinde sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verildiğinin belirtilmesine karşın sanık hakkında ceza tayin edilirken uygulama maddelerinin TCK'nın 103/1-a ve 103/3-c olarak gösterilmesi ve gerekçeli karar başlığında suç tarihinin hatalı olarak gösterilmesi isabetsizliklerinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,
4-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabul edilip Özel Daire onama kararının kaldırılarak Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezanın İNFAZININ DURDURULMASINA ve sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde derhal salıverilmesi için YAZI YAZILMASINA, sanık hakkında CMK'nın 109/3-a bendi uyarınca "yurt dışına çıkamamak" şeklinde adli kontrol tedbiri UYGULANMASINA,
5-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 24.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Madde 37- (1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte
gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.
Azmettirme