CMK Madde 261 Kapsamında Avukatın Başvurma Hakkı

Madde 261 – (1) Avukat, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği
kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak koşuluyla kanun yollarına başvurabilir.
Yasal temsilcinin ve eşin başvurma hakkı

Madde 150 – (Değişik: 6/12/2006 – 5560/21 md.)
(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine
bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda
olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak
derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi
görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan
dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin
görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.
Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik
görevinden yasaklanma[54]

Ceza Genel Kurulu         2011/6-254 E.  ,  2012/32 K.KENDİSİNE ZORUNLU MÜDAFİ ATANDIĞINDAN SANIĞIN HABERDAR EDİLMEDİĞİ DURUMLARDA, ZORUNLU MÜDAFİE YAPILMIŞ BULUNAN TEFHİM VEYA TEBLİĞİN KENDİSİNE BAĞLANAN HUKUKİ SONUÇLARI DOĞURMAYACAĞIYOKLUKTA KURULAN HÜKME YÖNELİK VERİLEN SÜRE TUTUM DİLEKÇESİ ÜZERİNE GEREKÇELİ KARARIN TEBLİĞİCEZA MUHAKEMELERİ USULÜ KANUNU (MÜLGA) (1412) Madde 310CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 35CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 150
"İçtihat Metni"
Sanıklar Hakan K. ve Polat A. hakkında hırsızlık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, Büyükçekmece Sulh Ceza Mahkemesince 06.03.2002 gün ve 1019–247 sayı ile sanıkların eyleminin yağma suçunu oluşturabileceğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın gönderildiği Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesince, sanıkların 5237 sayılı TCY’nın 149/1–c, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca sekizer yıl dörder ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, 02.10.2006 gün ve 309–378 sayı ile verilen hükmün, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 11.07.2011 gün ve 15078–20502 sayı ile;
“1- Sanık Polat A.hakkında kurulan hükmün incelenmesinde:
Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimler kurulunun takdirine göre, suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
Ancak; kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCY’nın 53/1. maddesinin (c) bendinde yazılı haklardan, aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, yalnızca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanık Polat A. savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından ‘53. maddenin uygulanmasına’ ilişkin bölüm çıkartılarak, yerine ‘kasten işlemiş olduğu suçtan, hapis cezasıyla mahkûmiyetinin yasal sonucu olarak sanığın 5237 sayılı TCY’nın 53/1. maddesinin (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar; (c) bendinde yazılı kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına’ cümlesi yazılmak suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün düzeltilerek onanmasına,
2- Sanık Hakan K. hakkında yapılan incelemede:
Hükümde yasa yolu açıklamasının T.C. Anayasası’nın 40/2, 5271 sayılı CMK’nın 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde öngörülen yöntemlere uygun olarak yapılmadığı ve bu nedenle sanık savunmanının temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşıldığından; sanık Hakan K. hakkındaki 11.10.2006 tarihli hükmün kesinleştirilmesine ilişkin ‘kesinleşme şerhi’ kaldırılarak yapılan incelemede:
Sanığa yüklenen ve alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suç için yapılan kovuşturmada, zorunlu savunmanın yokluğunda hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesine aykırı davranılması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 26.08.2011 gün ve 120558 sayı ile;
“…Hükümde yasa yolu bildirimi, ‘yasa yolu açık olmak ve temyiz için bir hafta içerisinde Yargıtay’a başvurabileceği bildirilmek suretiyle sanıklar müdafiinin yüzüne karşı, Cumhuriyet savcısı huzuru ile talebe uygun olarak oy birliği ile verilen karar açıkça okunup’ şeklindedir. Hükmün 08.11.2006 tarihinde sanıkların haberdar olmadığı müdafiler tarafından temyiz edilmiş olduğu görülmektedir. Yine yargılama sırasında sanık Hakan K.vekili olduğunu belirten Avukat Ünal . 23.11.2005 tarihinde sanık savunmanlığından istifa ettiğini mahkemeye bildirmiştir. Her ne kadar yasa yolu açıklaması yasada belirlenen yönteme uygun değil ise de, kendisine savunman atandığından haberi olmayan sanıkların yokluğunda verilen gerekçeli kararın sanıklara tebliğ edilmediği, bu anlamda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün ve 7–56 sayılı kararında belirtilen ‘kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ kendisine bağlanan hukuki sonuçları doğurmaz’ belirlemesi gereğince, kararın öncelikle sanıklara tebliğ edilmesi gerekmektedir.
Yine sanık Hakan K. savunmanı tarafından olağan yasa yolu incelemesine esas alınan temyiz dilekçesi, süre tutum niteliğinde olup, sanık savunmanınca gerekçeli kararın tebliği istenilmiş, mahkemece gerekçeli karar sanık savunmanına tebliğ edilmemiştir.
Belirtilen bu eksiklikler, sanıklar açısından savunma hakkının kısıtlanması niteliğindedir. Sanıkların savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmayı öngören İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. madde 3. fıkra (c) bendi kapsamında belirtilen eksikliğin öncelikle giderilmesi gerekmektedir.
Bu itibarla, öncelikle kararın sanıklara tebliğ edilmesi, sanıkların temyize muvafakat etmesi halinde gerekçeli kararın bu kez sanık Hakan K. müdafiine tebliği ile sonucuna göre temyiz incelemesi yapılması gerektiği” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanıkların yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1) Atandığından haberdar olunmayan zorunlu müdafiin huzurunda verilen hükmün ayrıca sanıklara da tebliğinin gerekip gerekmediği,
2) Yoklukta kurulan hükme yönelik verilen süre tutum dilekçesi üzerine gerekçeli kararın tebliğ edilip edilmeyeceği,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya içeriğinden;
Suç tarihinde onsekiz yaşından büyük olan sanıklar hakkında; içerisinde bulundukları otomobil ile kaldırımda yürümekte olan mağdura yaklaşarak, omuzunda asılı bulunan çantasını, kendilerine direnen mağduru yerde sürüklemek ve çantanın bağını koparmak suretiyle alarak kaçmak şeklindeki eylemleri nedeniyle soruşturma başlatıldığı,
Başka bir olay nedeniyle yakalanan sanıkların, emniyet görevlilerince alınan 19.06.1999 günlü ifadelerinde yasal hakları hatırlatılmasına karşın avukat istemediklerini ve üzerlerine atılı suçlamayı kabul ettiklerini beyan ettikleri, bu aşamada anlatımına başvurulan mağdurun ise sanıkları kesin olarak teşhis edemediği,
Bir başka suç nedeniyle tutuklanarak cezaevine konulan sanıkların, 22.07.1999 günü bu kez incelemeye konu olan eylemleri nedeniyle gıyaben tutuklanmalarına karar verildiği ve 23.07.1999 tarihinde de haklarında hırsızlık suçundan sulh ceza mahkemesine kamu davası açıldığı,
13.09.1999 tarihinde sanıkların gıyabi tutukluluklarının vicahiye çevrildiği ve sorgusu yapılan sanıkların yasal hakları hatırlatılmasına karşın müdafi istemedikleri, 15.09.1999 günlü oturumda da hatırlatılan yasal haklarına karşın müdafi istemedikleri ve üzerlerine atılı suçlamayı kabul etmediklerini beyan ettikleri, aynı duruşmada da tahliyelerine karar verildiği,
Büyükçekmece Sulh Ceza Mahkemesince 06.03.2002 günü; sanıkların eylemlerinin gasp suçunu oluşturabileceğinden bahisle görevsizlik kararı verilerek dosyanın ağır ceza mahkemesine gönderildiği,
Ağır ceza mahkemesince 09.06.2003 tarihinde, tüm aramalara rağmen bulunamayan sanıklar hakkında 1412 sayılı Yasanın 104. maddesi uyarınca gıyabi tutuklama kararı verildiği, 07.08.2003 tarihinde hakkındaki gıyabi tutuklama kararı vicahiye çevrilen sanık Polat A.’nın tutuklanarak cezaevine gönderildiği, 23.10.2003 günlü duruşmada ise, yasal hakları hatırlatıldıktan sonra müdafi talebi bulunmaması nedeniyle avukatsız olarak alınan savunmasının ardından tahliye edildiği,
17.01.2005 tarihinde hakkındaki gıyabi tutuklama kararı vicahiye çevrilen sanık Hakan K.’nın tutuklanarak cezaevine gönderildiği, 13.04.2005 tarihli oturumda ise yasal hakları hatırlatıldıktan sonra sanık müdafii olduğunu beyan eden ancak vekâletname ibraz etmeyen Avukat Ünal Ü.’nün huzurunda alınan savunmasının ardından tahliye edildiği,
26.10.2005 günlü sanıkların ve müdafilerinin bulunmadıkları oturumda Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki görüşünü açıkladığı, mahkemece duruşmada hazır bulunmayan sanık Hakan K. müdafiine esas hakkındaki mütalaa ve duruşma gününün tebliğine ve 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 150. maddesi uyarınca sanık Polat A.’ya müdafi tayini için İstanbul Barosu Başkanlığına yazı yazılmasına karar verildiği,
Sanık Hakan K. müdafii Avukat Ünal Ü.’nü n yerel mahkemeye gönderdiği 23.11.2005 tarihli yazı ile sanık müdafiliğinden istifa ettiğini bildirdiği,
09.03.2006 günlü sanıkların hazır bulunmadıkları oturuma, baroca sanık Polat A. müdafii olarak görevlendirilen Avukat Abdurrahman Y.’ni n katıldığı, aynı oturumda, sanık Hakan K. müdafiinin istifa dilekçesinin adı geçen sanığa tebliği ile 5271 sayılı CYY’nın 150. maddesi uyarınca sanığa müdafi tayin edilmesi amacıyla İstanbul Barosu Başkanlığına yazı yazılmasına karar verildiği, 03.05.2006 tarihli tebligat ile de adı geçen sanığa, müdafiinin istifa ettiğine ilişkin bildirimde bulunulduğu,
12.07.2006 günlü oturuma sanık Polat A. müdafii Avukat Abdurrahman Y. ile baroca sanık Hakan K. müdafii olarak görevlendirilen Avukat Sibel O.’nun katıldığı,
02.10.2006 günlü sanık Polat A. müdafii Avukat Abdurrahman Y.’nin hazır bulunduğu oturumda ise yerel mahkemece, sanıklar arasında menfaat çatışması bulunmadığı ve sanık Hakan K. müdafii Avukat Sibel O.’nun duruşmaları takip etmediği gerekçesiyle Avukat Abdurrahman Y.’nin her iki sanık müdafii olarak duruşmalara kabulüne karar verildiği, adı geçen müdafiin her iki sanığın da beraatına karar verilmesi yönünde savunmada bulunduğu ve aynı oturumda sanıklar hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, hükmün yasa yolu bildiriminin ise; “yasa yolu açık olmak ve temyiz için bir hafta içerisinde Yargıtay’a başvurabileceği bildirilmek sureti ile sanıklar müdafiinin yüzüne karşı, Cumhuriyet Savcısı Yahya E. huzuru ile talebe uygun olarak oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı” şeklinde gösterildiği,
Sanık Polat A. müdafii Avukat Abdurrahman Y.’nin 09.10.2006 tarihinde hükmü yalnızca sanık Polat A. yönünden temyiz ettiği, sanık Hakan K.’nın baroca görevlendirilen müdafii Avukat Sibel O.’nun da 08.11.2006 tarihinde yerel mahkemeye yazı yazarak, 02.10.2006 tarihli duruşmaya katılamayacağına ilişkin mahkemeye faks yoluyla mazeret dilekçesi gönderdiğini, ancak mazeret dilekçesinin dosyaya konulmadığını ve baroca sanık Polat A. müdafi olarak görevlendirilmiş bulunan müdafiin, mahkemece son oturumda her iki sanık müdafii olarak kabul edilip hüküm kurulduğunu, bu hususun usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu nedenle yokluğunda verilen hükmü temyiz ettiğini belirterek, gerekçeli temyiz dilekçesine esas olmak üzere kararın kendisine tebliğini istediği, ancak dosya içeriğinde hükmün adı geçen sanık müdafiine tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir bilgi veya belge ile söz konusu müdafi tarafından dosyaya gönderilen bir mazeret dilekçesi bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1) Atandığından haberdar olunmayan zorunlu müdafi huzurunda verilen hükmün ayrıca sanıklara da tebliğinin gerekip gerekmediği:
İncelemeye konu olayda sanıkların eylemleri, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 765 sayılı TCY’nın 495/1. maddesindeki yağma suçunu oluşturmakta olup, yaptırımı da on seneden yirmi seneye kadar hapis; 5237 sayılı TCY’nda bu maddenin karşılığı olan 149/1–c maddesinde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla sanıklara baroca müdafi tayin edilen 26.10.2005 ve 12.07.2006 tarihleri itibarıyla yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 150. maddesinin 3. fıkrası uyarınca sanıklara müdafi atanması zorunludur.
5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasasının 150. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları birlikte değerlendirildiğinde; gerek sanığın mahkemeden talep etmesi ile baroca görevlendirilen müdafi ile zorunlu olarak atanan müdafi arasında; gerekse aynı Yasanın 2. maddesindeki “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat” şeklindeki tanıma bakıldığında, Ceza Yargılaması Yasası anlamında zorunlu olarak atanan veya istek üzerine görevlendirilen müdafi ile vekâletnameli müdafi arasında her hangi bir fark bulunmamaktadır. Bununla birlikte, 5271 sayılı Yasada ve 1136 sayılı Avukatlık Yasasında baroca atanmış müdafilikle ilgili ayrıntılı bir düzenlemeye yer verilmemiş olup, 5271 sayılı CYY’nın 150/4. maddesi ile bu konudaki ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş, bu bağlamda Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik 02.03.2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasına göre sanıklara çıkarılmış bulunan duruşma davetiyesi “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” şeklindeki açıklamayı içermelidir.
Zorunlu müdafiin atanmış ve sanığın bunu kabul etmiş ya da atamaya karşı herhangi bir itirazda bulunmamış olduğu durumlarda vekâletnameli müdafie yapılan tefhim ve tebliğde olduğu gibi, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğin de kendisine bağlanan tüm hukuksal sonuçları doğuracağını kabul etmek gerekir. Başka bir deyişle, böyle bir durumda ayrıca asile tebligat yapılmasına gerek olmayacaktır.
Yönetmeliğin hüküm tarihinden sonra yürürlüğe girmiş olması nedeniyle, sanıkların; “tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde müdafileri olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını da içeren bir davetiye ile duruşmaya davet edilmemiş olmasının önemi bulunmamakta ise de, sanığın kendisine müdafi atandığından haberi olduğu söylenemeyeceğinden, hükmün sanığa da tebliğ edilerek, temyiz dilekçesi vermesi durumunda temyiz davasına bakılması adalete uygun düşecektir.
Olaya başka bir açıdan bakıldığında;
Anayasanın 36. maddesinde yer alan; “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklindeki hükmün, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin, “Adil Yargılanma Hakkı”nı düzenleyen 6. maddesinin 3. fıkrasında;
“Her sanık en azından aşağıdaki haklara sahiptir:
a) …
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek” biçimindeki düzenleme ile birlikte değerlendirildiğinde varılması gereken sonuç; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan hak arama hürriyetinin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Bu durumda mevzuatımızda zorunlu müdafilik sistemini öngören yasanın amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların bu hakkı kullanamamalarından kaynaklanabilecek olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Bunun doğal sonucu olarak, maddi olanağı bulunan sanık nasıl ki vekâletname verdiği avukatı serbestçe tayin edebiliyorsa, maddi olanağı olmayan sanığın da aynı şekilde avukatını serbestçe belirleyebilmesi, en azından kendisine tayin edilen avukatı değiştirme hakkının bulunması, daha da ötesi, görülmeye başlayacak davada, kendisine bir avukat atandığının sanığa bildirilmesi gereklidir. Kendisine bir müdafi atandığını bilmeyen ya da müdafi atanmakla birlikte bu avukatın değiştirilmesini isteme hakkına sahip olmayan bir sanığın, bu avukatın tüm tasarruflarından sorumlu tutulması gerektiğini veya bu avukatın yaptığı tüm işlemleri peşinen kabul etmiş sayılacağını söylemek nasıl olanaklı değil ise, böyle bir durumda savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabileceğini düşünmek de olası değildir.
Şu halde kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirilmediği ve bu konudaki iradesine değer verilmediği ya da bu konudaki görüşünün dosya kapsamından anlaşılamadığı durumlarda, hükmün müdafi yanında sanığın kendisine de tebliğinin adil yargılanma hakkının gereği olduğu kabul edilmelidir. Özellikle vurgulamak gerekirse, bu durum tebligat hukuku ile değil, münhasıran vazgeçilemez ve göz ardı edilemez nitelikteki savunma hakkı ve daha geniş anlamda da adil yargılanma hakkı ile ilgilidir. Bu nedenle çözümün tebligata ilişkin hükümler yerine, savunma hakkına ilişkin düzenlemelerde aranması gerekir.
Kendisine zorunlu müdafi atandığının sanığa bildirildiği ve sanığın da buna itirazda bulunmadığı durumlarda, zorunlu müdafie yapılmış bulunan tefhim veya tebliğ işlemlerinin, aynen vekâletnameli müdafide olduğu gibi geçerli olacağı ve gerek tefhime, gerekse tebliğe bağlı olan sürelerin işlemeye başlayacağı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu durumda Tebligat Yasasının 11. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekeceğinden, tebligat asile değil müdafie yapılmalıdır. Aksi halde, zorunlu müdafiliğe yasanın arzu etmediği ölçüde simgesel bir anlam yüklenmiş olur ki, bu kabul birçok karmaşayı da birlikte getirecektir.
Konuya bu açıklamalar ışığında bakıldığında şu sonuçlara varılmaktadır:
1- Atamanın yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan usul hükümlerine göre tayin edilmiş zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, aynen vekâletnameli müdafie yapıldığında olduğu gibi hukuksal sonuç doğurur. Ancak bunun ön koşulu, kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmiş olmasıdır.
2- Kendisine zorunlu müdafi atandığından haberdar olan sanık buna itiraz etmez ise, zorunlu müdafiin yapmış bulunduğu ve kendisinin de açıkça karşı çıkmadığı tüm tasarrufların sonuçlarına katlanmak durumundadır.
3- Kendisine zorunlu müdafi atandığından sanığın haberdar edilmediği durumlarda ise, zorunlu müdafie yapılan tefhim ve tebliğ, kendisine bağlanan hukuksal sonuçları doğurmaz.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 18.03.2008 gün 7–56, 24.11.2009 gün 164–275 ve 12.07.2011 gün 155–172 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararı bu doğrultudadır.
Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;
Hüküm, baroca sanık Polat A. müdafii olarak görevlendirilen ve yerel mahkemece de sanıklar arasında menfaat çatışması bulunmadığı belirtilerek her iki sanık müdafii olarak kabul edilen, ancak sanıkların hiçbir oturuma birlikte katılmadıkları ve atandıklarından haberdar da olmadıkları Avukat Abdurrahman Y.’nin hazır bulunduğu oturumda tefhim edilmiştir.
Mahkemenin istemi üzerine baroca görevlendirilen müdafie yapılan tefhim, kendisine müdafi atandığından haberi olmayan sanıklar açısından hukuki bir sonuç doğurmayacağından, bu hükümle birlikte temyize muvafakatlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından müdafilerinin temyiz dilekçelerinin sanıkların kendilerine de tebliği gerekmektedir.
2) Yoklukta kurulan hükme yönelik verilen süre tutum dilekçesi üzerine gerekçeli kararın tebliğ edilip edilmeyeceğine ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine gelince;
Temyiz incelemesinin yapılabilmesi için temyiz yasa yoluna başvuru hakkı olanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmeleri yasal bir zorunluluktur. Nitekim 5271 sayılı CYY’nın “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmü yer almaktadır.
5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY’nın 310. maddesinde, temyiz isteminin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içerisinde hükmü veren mahkemeye veya bu mahkemeye gönderilmek üzere bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde, beyanın tutanağa geçirilerek hâkime tasdik ettirileceği, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
02.10.2006 tarihli hükmün sanık Hakan K.’nın baroca görevlendirilen zorunlu müdafii Avukat Sibel O.’nun yokluğunda kurulduğu, sanık müdafiinin 08.11.2006 tarihinde yerel mahkemeye gönderdiği yazı ile hükmü temyiz ettiğini ve gerekçeli temyiz dilekçesine esas olmak üzere gerekçeli kararın kendisine tebliğini istediği, buna karşın dosya içerisinde gerekçeli kararın adı geçen sanık müdafiine tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir bilgi ya da belgenin bulunmadığının anlaşılması karşısında, hükmün sanık müdafiine tebliğ edildikten sonra süresi içerisinde temyiz dilekçesi vermesi durumunda temyiz incelemesi yapılması gerekmektedir.
Diğer taraftan sanıklara yüklenen ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçun kovuşturulması aşamasında, sanık Hakan K. zorunlu müdafiinin yokluğunda hüküm kurulması da 5271 sayılı CYY’nın 151. maddesinin 1. fıkrasına aykırılık oluşturmaktadır.
Bu itibarla, Özel Dairenin düzeltilerek onama ve bozma kararlarının kaldırılmasına, kendilerine zorunlu müdafi atandığı hususu ve hüküm ile birlikte temyize muvafakatlerinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi açısından müdafilerinin temyiz dilekçelerinin sanıklar Polat A. ve Hakan K.’ya tebliği ile sanıkların temyize muvafakat etmeleri halinde bu kez gerekçeli kararın sanık Hakan K. müdafiine tebliği ile sonucuna göre temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 11.07.2011 gün ve 15078–20502 sayılı düzeltilerek onama ve bozma kararlanın KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.10.2006 gün ve 309–378 sayılı hükmü ile temyiz dilekçelerinin sanıklar Polat A. ve Hakan K.’ya tebliğiyle sanıkların temyize muvafakat etmeleri halinde bu kez  gerekçeli kararın sanık Hakan K. müdafiine tebliğ edilmesi ve sonucuna göre temyiz incelemesi yapılması için Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.02.2012 günü yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

7. Ceza Dairesi         2023/16822 E.  ,  2025/12022 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2021/694 E., 2023/105 K.
SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Ret
Yerel Mahkemece verilen kararın sanık … müdafi tarafından temyizi üzerine yapılan ön inceleme neticesinde;
Anılan hükmün usûlüne uygun olarak sanık …'a tefhim edildiği, gerekçeli kararın sanık müdafine ayrıca tebliğ edilmesinin temyiz süresini yeniden başlatmayacağı cihetle, sanık müdafi tarafından 12.06.2023 tarihinde yasal süresinden sonra temyiz isteğinde bulunulduğu anlaşılmakla temyiz isteğinin, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usûlü Kanunun’un 317. maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla REDDİNE, 08.10.2025 tarihinde karar verildi.
KARŞI DÜŞÜNCE
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık müdafiinin temyiz isteminin süre yönünden reddine dair kararda sanık müdafiinin gerekçeli kararın tebliği üzerine 12.06.2023 tarihli temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle adil yargılanma hakkı, Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesi ve kanun yollarına başvurma hakkı ile müdafie tebligat konusu değerlendirilmelidir.
Yargısal uygulamalarda (7499 sayılı Kanun değişikliği öncesi) müdafii veya vekille temsil edilen işlerde; sanık, katılan veya diğer tarafların yüzüne karşı verilen hükümlerde kanunda öngörülen süreler kural olarak tefhimden itibaren işlemeye başlamaktadır. Zorunlu müdafii örneğinde olduğu üzere ise, bu süreler usulüne uygun şekilde yapılmış tebliğden itibaren işletilmektedir.
Mahkemeye erişim hakkı ilk derece mahkemesine dava açma hakkının yanı sıra itiraz, istinaf veya temyiz gibi kanun yollarına başvurma imkânı tanınmış ise kanun yollarına başvurma hakkını da içermektedir(… ,B. No: 2013/500, 20/3/2014,§49). Anayasa'nın 36. ve 141. maddelerinde güvence altına alınan gerekçeli karar hakkı, tarafların kanun yoluna etkili başvuru yapmalarını mümkün kılan en önemli faktörlerdendir. Kanun yoluna başvuru süresi tefhimle başlayan kişinin gerekçeli karar tebliğ edilmeden kanun yoluna başvurmak zorunda kalması durumunda gerekçesi bilinmeyen bir karara karşı kanun yoluna başvuru hakkının etkin kullanılması mümkün olamayacağı gibi bahsedilen kanun yolunda yapılacak incelemenin de etkin olması beklenemez.(… , B. No: 2012/1034,20/3/2014, § 39; … , B. No: 2014/15969, 21/6/2017, § 42)
Hüküm tarihinde yürürlükte olan usul hükümlerine göre temyiz kanun yoluna başvuru süresi yüze karşı verilenler yönünden hükmün tefhiminden itibaren başlaması öngörülmekte idi. Öte yandan dosyamızda olduğu gibi hükmün gerekçesiyle birlikte açıklanmadığı, sadece hüküm sonucunun tefhim edildiği hükümler yönünden bu durumun mahkemeye erişim hakkını güçleştirdiği ve kuralla hedeflenen amaca ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla kıyaslandığında kişilere aşırı külfet yüklediği, mahkemeye erişim hakkını ölçüsüz bir biçimde sınırladığı anlaşılmaktadır.(AYM,2022/144Esas- 2023/137Karar)
Uygulamada birçok mahkemenin tefhim edilen kararlarında, kararın gerekçesine yer verilmediği ve gerekçelerin yazılacak kararda yer alacağının belirtildiği görülmektedir. Tarafların gerekçesi açıklanmayan bir kararın gerekçelerini bilmesi beklenemeyeceğinden kanun yolu süresinin bu tarihten başlatılması mahkemeye erişim hakkının ihlali sonucunu doğurabilmektedir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin NihaUslukol (BaşvuruNo:2019/12803) kararında açıklandığı gibi, tefhim olunan kararda, kararın gerekçeleri yer almış ise temyiz süresi tefhim tarihinden itibaren başlayacaktır aksi halde ise bu süre gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren başlayacaktır.
Bu aşamada konumuzla ilgisi nedeniyle müdafiinin ceza usul hukukumuz içindeki yerinin de irdelenmesi gerekmektedir;
Müdafiin statüsünün sanığın yardımcısı olduğu görüşüne göre, müdafii sanığa muhakemede yardım eden kimsedir. Bu görüş, özellikle 5271 sayılı CMK’nın 147. ve 149. maddelerinde yeralan düzenlemelere dayanmaktadır. "Şüpheli veya sanığın soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında her zaman müdafi seçme ve onun hukuki yardımından yararlanma hakkı vardır.”(CMKm.149/1)“Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz.” (CMKm.149/3) Ayrıca müdafi, yargılama faaliyetinde sadece sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı olmayıp sanığa göre bağımsız bir durumu, ayrı yetki ve sorumlulukları vardır.
Sonuç olarak, müdafiin, ceza usul hukukumuz içindeki yeri vekillikten farklı bir statü olarak belirlenmiş olup, sanık ve müdafii ceza yargılamasında birbirlerinden ayrı bağımsız süjeler olduğu nazara alındığında, sanığa gerekçesi ile birlikte açıklanmayan yüzüne verilen kararın ayrıca yokluğunda karar verilen sanık müdafiine de tebliğ edilmesi zorunludur. Kanun yoluna başvuru süresi tefhimle başlayan sanığın mahkumiyetine ilişkin gerekçeli kararın sanık müdafiine tebliğinin sadece bilgilendirme amaçlı olduğuna ve buna başkaca hukuki sonuç yüklenemeyeceğine dair yorum ve kabulün kanun yoluna etkin başvuru hakkının özüne bir müdahale sonucunu doğuracağı açıktır.
Tüm bu açıklamalar doğrultusunda, ister zorunlu veya ihtiyari müdafilik olarak anılan bir “görevlendirme” yoluyla oluşan isterse hukuki yardımından yararlanmak için “kendi müdafisini seçerek vekil tayin eden" kişi, dosyasına ilişkin tefhim/tebligatın müdafiine yapılacağını ve kanun yollarına başvurmak da dahil tüm işlemlerin kendisi adına müdafii tarafından gerçekleştirileceğini bilmektedir. Hükmü temyiz edebilme yetkisi, kamu davasının tüm aşamalarında sanığın savunmasını üstlenen vekilin yasal görevi içinde bulunmaktadır. Dolayısıyla, sanığa gerekçesi ile açıklanmayan kısa kararın tefhim edilmesi yeterli olmayıp aleyhine temyiz yoluna başvurulabilecek nitelikteki gerekçeli kararın yokluğunda karar verilen müdafiye de tebliğ edilmesi gerekir.
Yargıtay temyiz davasına konu kararın ilgililerine bildirilip bildirilmediğini denetlemek durumundadır. Usul hükümleri mahkemeye erişim hakkının özüne müdahale oluşturacak şekilde yorumlanamaz (YCGK.2024/209Esas,2024/168Karar). Buna göre, ceza yargılaması neticesinde verilen gerekçeli kararın, kural olarak hem ilgilisine/sanığa, hem de müdafie ayrı ayrı bildirilmesi gerekir.
Yukarıda belirtilen tespitler ışığında somut olayımız değerlendirildiğinde; 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet suçundan sanık hakkında kurulan ve gerekçesi ile birlikte açıklanmayan mahkûmiyet hükmüne ilişkin kısa karar hazır bulunan sanığa 24.01.2023 tarihli oturumda tefhim olunmuştur. Yapılan tefhime rağmen sanık süresi içerisinde herhangi bir temyiz isteminde bulunmamış ancak yokluğunda karar verilen müdafii, gerekçeli kararın elektronik tebligat ile tebliği üzerine süresi içerisinde 12.06.2023 tarihli temyiz talebinde bulunmuştur. Dairemizce yapılan incelemede ise, sanık müdafiinin temyiz isteminin süre yönünden reddine karar verilmiştir.
Sanığın kısa kararla birlikte kararın gerekçesini öğrenemediği dolayısıyla karar gerekçesini bilmeyen ayrıca vekil tayin ettiği müdafii ile temsil edilen sanığın kısa kararın tefhiminden itibaren temyiz kanun yoluna başvurmasını beklemek sanığa ağır bir külfet yüklemektir. Bu durumda kanun yolu merciinin somut olayın koşullarında temyiz süresini, gerekçesi açıklanmaksızın kısa kararın tefhimi tarihinden
itibaren başlatılmasına ilişkin usul hükümlerini yorum ve kabulü, mahkemeye erişim hakkı bağlamında kanun yoluna etkin başvuru hakkının özüne müdahale sonucunu doğuracaktır. Somut olayımız değerlendirildiğinde, sanık müdafiinin temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü gerektiğinden sayın çoğunluk görüşüne katılmıyorum.08.10.2025

Ceza Genel Kurulu         2012/1300 E.  ,  2012/1869 K.
"İçtihat Metni"
Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 13. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Günü : 05.12.2007
Sayısı : 866-1080
Sanık …'ün hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nun 1412/1-b ve 62. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis, konut dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı Kanunun 116/1 ve 62. maddeleri uyarınca 5 ay hapis, mala zarar verme suçundan ise anılan Kanunun 151/1 ve 52. maddeleri uyarınca 100 Lira adli para cezası ile mahkumiyetine ilişkin, Ankara 15. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 05.12.2007 gün ve 866-1080 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 13. Ceza Dairesince 28.05.2012 gün ve 21681–12471 sayı ile;
“I-Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;
Hükmolunan cezanın miktar ve türüne göre; 21.07.2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 sayılı Kanunun 3-B maddesiyle değişik 1412 sayılı CMUK'nun 305/1. maddesi gereğince hüküm tarihine göre temyizi olanaklı olmadığından sanıklar … ve …'ün müdafiilerinin temyiz itirazlarının 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye uygun olarak reddine,
II-Sanıklar hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
1-Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Kanunun 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
2-19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 253. ve 254. maddeleri uyarınca gündüz konut dokunulmazlığını ihlal suçu yönünden uzlaşma hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
3-Konut dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi karşısında sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK'nun 119/1-c maddesinin uygulanmaması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.07.2012 gün ve 25207 sayı ile;
"Hükmün tefhim edildiği 05.12.2007 günlü oturuma sanık …’ün bizzat katıldığı hükmün onun yüzüne karşı verildiği sanık tarafından temyiz yasa yoluna başvurulmadığı görülmüştür.
Gerekçeli karar sanığın soruşturma aşamasındaki müdafi Avukat …’a tebliğ edilmiş, müdafi tarafından yasal süreden sonra 27.12.2007 gününde temyiz edilmiştir.
Sanığın bizzat yüzüne karşı verilen hükmün müdafie tebliği, müdafi açısından yasa yoluna başvurunun başlaması için yeni bir hak ve yetki kazandırmayacağından müdafinin yasal süreden sonraki temyiz isteminin reddine karar verilmesi yerine yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurmuştur.
6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle değişik 5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca dosyanın gönderildiği Yargıtay 13. Ceza Dairesince 24.09.2012 gün ve 18081–19674 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme, sanık … hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmış olup, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık … müdafiinin temyiz isteminin süresinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
05.12.2007 günlü hükmün müdafiin yokluğunda, hazır olan sanık …’ün yüzüne karşı verildiği, gerekçeli kararın sanık müdafiine 27.12.2007 tarihinde tebliğ edildiği ve müdafiin hükmü 27.12.2007 tarihinde temyiz ettiği,
Yerel mahkeme hükmündeki yasa yolu bildiriminin; “…kararın tefhim ve tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde Yargıtay'da temyizi kabil olmak üzere, … ile …’ün, sanık … müdafisi Av. Seyit Erbil ile sanık … Baştıığ müdafisi Av. İbrahim Şimşek’in yüzlerine karşı, sanık …’un yokluklarında C.savcısının mütalasına uygun olarak verilen karar açıkça okunup usulen tefhim olundu” şeklinde olduğu,
Anlaşılmaktadır.
1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde, temyiz isteminin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde, beyanın tutanağa geçirilerek hâkime tasdik ettirileceği, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir.
Ayrıntılarına Ceza Genel Kurulunun 04.06.1984 gün ve 2-196 sayılı kararında yer verildiği üzere, sanığın yüzüne karşı tefhim edilen bir hükmün ayrıca sanığa veya müdafiine tebliği gerekmeyip, bir haftalık temyiz süresi sanığın yüzüne karşı yapılan tefhim ile birlikte işlemeye başlayacaktır.
Ancak, sanığın yüzüne karşı yapılan tefhim ile birlikte temyiz süresinin işlemeye başlaması için kanun yolu bildiriminin kanunun öngördüğü şekilde ve ilgiliyi yanıltmayacak biçimde yapılması gerekmektedir.
2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 40/2. maddesininde; "Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” hükmüne yer verilmiş,
Bu düzenlemeye paralel olarak 5271 sayılı CMK’nun;
34/2. maddesinde; “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir”,
231/2. maddesinde; “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir”,
232/6. maddesinde ise; “Hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve mercinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir”,
Şeklindeki emredici düzenlemeler yer almıştır.
Gerek yüze karşı, gerekse yoklukta verilen hüküm ve kararlarda, başvurulacak kanun yolu süresi, başvuru yapılacak mercii ile başvuru şeklinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıkça belirtilmesi zorunludur. Bu bildirimlerdeki temel amaç tarafların başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması ve bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus eksik veya yanılgılı bildirim nedeniyle bihakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı bir hak kaybı bulunmamakta ise, bu durum eski hale getirme nedeni oluşturmayacaktır.
5271 sayılı CMK’nın 40. maddesinin 1. fıkrasında, kusuru olmaksızın bir süreyi geçirmiş olan kişinin, eski hale getirme isteminde bulunabileceği, 2. fıkrasında ise, yasa yoluna başvuru hakkının kendisine bildirilmemesi halinde, kişinin kusursuz sayılacağı açıkça belirtilmiştir.
Anılan düzenlemelerden, hüküm ve kararlardaki kanun yolu bildiriminin; kanun yolu, mercii, şekli ve süresini de kapsaması zorunluluğu yanında, açıkça anlaşılabilir ve her türlü yanıltıcı ifadeden uzak olması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Kanun yolu süresinin bildirilmemesi ya da yanılgılı bildirilmesi halinde bunun ilgili tarafı yanıltarak bihakkın kullanılmasını engellemesi durumunda açıklamalı davetiye ile bu hususun tebliğinden sonra süreler işlemeye başlayacağından muhtemel hak kayıpları önlenecektir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanık müdafiin yokluğunda, hazır olan sanık …’ün yüzüne karşı verilen 05.12.2007 günlü hükümde başvurulacak kanun yoluna ilişkin bildirimde, sürenin başlangıcının “tefhim ve tebliğ” şeklinde gösterilmesi suretiyle, sürenin “tefhimden” mi yoksa “tebliğden” itibaren mi başlayacağı konusunda duraksamaya neden olunduğundan, bildirim eksik ve yanıltıcıdır. Dolayısıyla temyiz süresinin başlangıcının hükmün sanığa tefhimi olan 05.12.2007 tarihi olduğunun kabulü mümkün olmayıp, sürenin başlangıcının hükmün sanık müdafiine tebliği olan 27.12.2007 tarihi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, 27.12.2007 günü tebliğ edilen hükmü aynı gün temyiz eden sanık müdafiinin temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süre içerisinde yapıldığı anlaşılmakla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.12.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

9. Ceza Dairesi         2021/12932 E.  ,  2021/9126 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı
HÜKÜM : Sanığın sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair Gümüşhane Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.10.2019 gün ve 2019/183 Esas, 2019/382 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınarak dosya tetkik edildi.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 40/2. madde ve fıkrasında yer alan “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” ve 5271 sayılı CMK'nın 34/2. madde ve fıkrasında bulunan “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir” şeklindeki düzenlemeler nazara alındığında, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararda aynı Kanunun 291/1. maddesindeki temyize ilişkin on beş günlük kanuni sürenin belirtilmesinin yanı sıra süresinde verilen temyiz dilekçesiyle talep edildiği takdirde gerekçeli hükmün tebliğinden işlemeye başlayan yedi günlük süresi içerisinde gerekçeli temyiz dilekçesi verilmesinin zorunlu olduğuna dair CMK’nın 295/1. maddesinin de yer alması gerektiğinin gözetilmemesi nedeniyle sanık müdafisinin sonradan verdiği temyiz dilekçesinin süresinde olduğu kabul edilerek gereği görüşüldü:
5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile sanık müdafisinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen yargılama neticesinde vaki istinaf başvurusunun kabulüyle hükmün kaldırılarak sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafisinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmesine, 10.11.2021 tarihinde üye …’ün karşı oyu ve oy çokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, sağır ve dilsiz olan sanık …'in 8 yaş 11 aylık mağdure …'e yönelik TCK'nın 103/1-2 ve 3. cümlesi gereğince sarkıntılık suçundan ilk derece mahkemesince verilen hükmün sanık müdafi ve CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca baro tarafından atanan zorunlu mağdure vekilinin istinaf etmesi üzerine, ilk derece mahkeme kararı yüzlerine karşı okunan katılanlar anne babasının kararı istinaf etmedikleri ve vekilin istinaf talebine muvafakat ettiklerine dair beyan ve iradeleri bulunmadığı, bu iradesinin aksine on beş yaşından küçük mağdureye baro tarafından atanan zorunlu vekilin kararı istinaf etme hak ve yetkisinin olup olmadığı ve buna bağlı olarak istinaf mahkemesinin ilk derece mahkeme kararını kaldırarak yeniden yargılama yapıp suçun hukuki vasfını değiştirerek TCK'nın 103/1-1. cümle gereğince cinsel istismar suçundan verdiği ceza yönünden CMK'nın 283/1. maddesi gereğince kazanılmış hakkın nazara alınıp alınmayacağı, istinaf mahkemesi kararını temyiz eden sanık müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği (sanığın beraat etmesi gerektiği, hükmün yanlış suç tipi üzerinden kurulduğu, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığı, cinsel istismar suçundan verilen cezanın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu) temyiz nedenlerinin yanında mağdur vekilinin kararı istinaf etme hak ve yetkisinin bulunmadığı hususunu temyiz nedeni olarak belirtmemesi karşısında bu hususun CMK'nın 288. ve 289. maddeleri gereğince nispi veya kesin hukuka aykırılık kapsamında diğer temyiz sebeblerin yanında resen nazara alınıp alınmayacağı ve temyizin kapsamının ne olduğu hususudur.
1-İlk derece mahkemesi mahkumiyet kararı, sanık müdafii ve baro tarafından atanan zorunlu mağdur vekili tarafından istinaf edilmiştir. Mağdurun yasal temsilcileri olan anne ve babasının yüzüne karşı verilen karara karşı onlar tarafından istinaf yasa yoluna müracaat etmedikleri ayrıca zorunlu mağdure vekilinin istinaf talebine muvafakat ettiklerine dair beyan ve iradeleri bulunmamaktadır.
İstinaf mahkemesi gerekçeli kararında, zorunlu mağdure vekilinin sanık aleyhine istinaf yoluna başvurduğu belirtip bu başvurunun kabul edilip edilmediği hususunda bir tespiti ve gerekçesi bulunmamaktadır.
Yasal yollara başvurma konusunda CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu mağdur vekili ile mağduru velayetleri altında bulunduran kanuni temsilcileri olan anne ve babasının iradelerin çelişmesi ve uyuşmaması halinde hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02.12.2014 gün ve 2014/3-28 esas 2014/537 sayılı, 20.05.2014 gün ve 2014/14-287 esas 2014/273 sayılı, 12.03.2019 gün ve 2019/14-46 esas 2019/184 sayılı kararları bu karaları benimseyen Yargıtay 9. ve kapatılan 14. Ceza Dairesi kararlarında belirtildiği üzere;
Mağdurenin dosya içerisinde mevcut nüfus kayıt örneğinden anlaşıldığı üzere on beş yaşından küçük mağdurenin velayeti anne ve babasındadır.
Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.
Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya, yasal yollara başvurmaya ve bunları kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır.
Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu'nun hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama ile yasal yollara başvurma noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile yasal yollara başvurma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma ve yasal yollara başvurma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Nitekim 15.04.1942 tarih ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; "ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları" sonucuna ulaşılmıştır.
Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.
Türk Ceza Kanunu'nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.
Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma ve yasal yollara başvurma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir.
Katılma ve yasal yollara başvurma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;
Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.
Bu nedenlerle, katılma ve yasal yollara başvurma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK'nın 234/2. madde ile görevlendirilen zorunlu vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen zorunlu vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiği, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan anne ve babasının kamu davasına katılıp yüzlerine karşı verilen kararı istinaf etmemiş olması nazara alındığında, mağdureye CMK'nın 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdure adına yasal temsilcisinin iradesinin aksine hükmü istinaf etme hak ve yetkisi de bulunmamaktadır.
Suç tarihinde on beş yaşından küçük mağdureye baro tarafından tayin edilen zorunlu vekilin ilk derece mahkemesi hükmünü istinaf etme hak ve yetkisi bulunmadığından, vaki istinaf talebinin 5271 sayılı CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca reddine karar verilmesi gerekmektedir.
Buna bağlı olarak CMK'nın 283. maddesi gereğince "istinaf yoluna yalnız sanık lehine başvurulmuşsa, yeniden verilen hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz." hükmü gereğince mağdur vekilinin ilk derece mahkeme kararını hak ve yetkisi bulunmadığından CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca istinaf talebi ret edilmesi gerektiği ve hükme karşı yalnız sanık müdafi tarafından istinaf yoluna başvurulduğunun kabulü ile, bölge adliye mahkemesince duruşma açıp TCK'nın 103/1-1. cümle gereğince ve suçun hukuki niteliği değiştirip isabetli olarak suçun niteliğini belirledikten sonra sonuç ceza olarak belirlediği 8 yıl 4 aylık cezanın ilk derece mahkemesince TCK'nın 103/1-2 ve 3. cümle gereğince verilen 4 yıl 2 aylık cezadan fazla olduğu bu nedenle CMK’nin 283. maddesi gereği sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulması suretiyle yeni bir mahkûmiyet hükmü kurulması gerekirken cezanın ağırlaştırılmaması/aleyhe bozma ve değiştirme yasağının ihlal edilmesi sebebiyle kararın bozulması gerekmektedir.
2- İstinaf mahkemesi kararını temyiz eden sanık müdafinin temyiz dilekçesinde belirttiği (sanığın beraat etmesi gerektiği, hükmün yanlış suç tipi üzerinden kurulduğu, eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığı, cinsel istismar suçundan verilen cezanın hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu) temyiz nedenlerinin yanında mağdur vekilinin kararı istinaf etme hak ve yetkisinin bulunmadığı ve bunun sonucu olarak aleyhe bozma yasağının ihlal edildiği hususunun temyiz nedeni olarak belirtmemesinin CMK'nın 288. ve 289. maddeleri gereğince diğer temyiz sebeblerin yanında nispi veya kesin hukuka aykırılık kapsamında resen nazara alınıp alınmayacağı ve temyizin incelemesinin kapsamı ve sınırı ile temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağı hususun belirlenmesine gelince;
Sanık müdafisi tarafından verilen dilekçe ile temyiz iradesi beyan edilmiş olduğundan, dilekçede temyize ilişkin bir sebep göstermiş olması halinde CMK'nın 289. maddesinde belirtilen hukuka kesin aykırılık yönünden hükmün temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır. (CGK'nun 14.05.2020 gün 2020/197 sayılı kararı)
Temyiz nedeni başlıklı CMK'nın 288. maddesi "Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." görüldüğü gibi kanun icra edenlerin (savcı ya da hâkimin) bir hukuk kuralını uygulamayabileceğini veya yanlış uygulayabileceğini öngörmüştür ve bunu da hukuka aykırılık olarak kabul etmiştir.
CMK'nın 288. maddesinin gerekçesinde; 1412 sayılı Kanundan ayrılarak “kanuna aykırılık” yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan “hukuka aykırılık” sözcüklerine yer vermiştir.
Yargılamanın konusunu oluşturan cezaî uyuşmazlık çözüldükten ve maddî gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması, hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan ve olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddî hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir.
Hukuki denetim sanık tarafından gerçekleştirildiği kabul edilen fiilin hukuki nitelendirilmesinin ve buna bağlı olarak verilen cezanın yerinde olup olmadığının denetlenmesini ifade eder.
Hükmün temyiz edildiğine ilişkin irade usulüne uygun şekilde beyan edildiği andan itibaren temyiz süreci başlamıştır.
Temyiz iradesinin varlığı hâlinde, 'Karar hukuka aykırıdır' veya 'Kanuna aykırıdır' şeklindeki beyanın CMK'nın 288. maddesine uygun hukuki nedene dayalı temyiz sebebi olduğu, bunun detaylarının açıklanmasının gerekmediği, hükme ilişkin olarak CMK'nın 289. maddesinde yer alan hukuka kesin aykırılık nedenleri ile birlikte CMK'nın 288. maddesi kapsamında temyiz incelemesi yapılarak denetlenmesi gerekir.
CMK'nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından önem arz eden husus, kanun koyucunun "muhakeme hukukuna aykırılık" iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesini aramasına karşın, "maddi hukuka aykırılık" iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olmasıdır. Kanun koyucu, temyiz başvurusunda muhakeme hukukuna aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlarda temyiz sebebinin somutlaştırılmasının zorunlu olduğunu düzenlemesine rağmen, bunun dışında kalan maddi hukuka aykırılıkların ileri sürüldüğü durumlar için temyiz nedeninin somutlaştırılmasına ilişkin herhangi bir yasal zorunluluk getirmemiştir. Bu nedenle hukuka aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını isteme muhakeme hukukuna aykırılık yönünde bir temyiz nedeni olarak anlaşılamaz. Fakat maddi hukuka aykırılıkla ilgili olarak temyiz sebebinin somutlaştırılması zorunluluğu bulunmadığından, hukuka veya yasaya aykırı olduğu savıyla hükmün bozulmasını istemek, maddi hukuka aykırılık yönünden temyiz nedeni olarak yeterli kabul edilmelidir.
Mülga CMUK’da temyiz sebebi “kanuna aykırılık” olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka aykırılık” olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun’a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istendiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, “bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması” şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
CMK’nın 294. maddesinde temyiz başvurusunda temyiz nedeninin gösterilmesinin zorunlu hâle getirilmesidir. Temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğinin saptanması durumunda CMK'nın 298. maddesi uyarınca temyiz istemi reddedilecektir.
Gerekçeli temyiz dilekçesi, (ek dilekçe, temyiz layihası) temyiz nedenlerinin gösterildiği dilekçedir. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır.
Maddi hukuk normunun ihlali hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlallerde, ihlalin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
Temyiz kanun yoluna başvuranın, hükmün hangi noktalardan incelenmesini istediğini bildirmesi, diğer bir anlatımla hükmün hangi noktalardan hukuka aykırı olduğunu göstermesi zorunluluğu ile Yargıtay'ın temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile sınırlı olarak inceleme yapmasına ilişkin hükümler "temyiz incelemesinin sınırlandırılması/temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi" amacına yöneliktir.
Temyiz incelemesinin kapsamının belirlenebilir olmasının yeterli görülmesi ve bu konunun önemi karşısında, temyiz başvurusunda hükmün neden dolayı bozulmasının istenildiğinin gösterilip gösterilmediğinin tespiti, temyiz başvurusunun sebep gösterilmemesi nedeniyle ret edilip edilmeyeceği ve yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamı bakımından önem arz etmektedir. Örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum", "Resen dikkate alınacak nedenlerle temyiz ediyorum", "Hükmün bozulmasını istiyorum" şeklindeki ibarelere yer vermesine rağmen incelemenin kapsamını (maddi hukuka veya muhakeme hukukuna aykırılık) göstermeyen dilekçelerdeki temyiz isteminin, herhangi bir temyiz sebebi içermemesi nedeniyle tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu gibi usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından 5271 sayılı CMK'nın 298. maddesi uyarınca reddine karar verilecektir.
Buna karşın temyiz dilekçesinde, temyiz incelemesinin kapsamını gösteren "Hüküm kanuna ve usule aykırıdır", "Karar yasaya aykırıdır" gibi ibarelere yer verilmiş olması durumunda sadece maddi hukuka aykırılığa ilişkin bir temyiz nedeninin gösterildiği kabul edilecek ve belirtilen kapsam doğrultusunda temyiz incelemesi yapılacaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 14.05.2020 gün ve 2018/20-292 esas 2020/194 sayılı kararlarında belirtildiği üzere;
Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.
Aksinin kabulü, Anayasamızın temel hak ve hürriyetler arasında yer verdiği "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde güvence altına alınan mahkemeye erişim hakkı ile AİHS'in 6. maddesinde yer bulan adil yargılanma hakkının ihlaline yol açabilecektir. Ayrıca, kamu düzenine ilişkin olması ve ceza muhakemesine hâkim olan resen araştırma ilkesi uyarınca istisnaları dar yorumlayıp temel hak ve özgürlükleri yorum yoluyla daraltmamak sistematik ve amaçsal yorum tarzına da uygundur.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde hiç uygulanmayan, eksik veya yanlış uygulanan usul kuralları ile buna dayanan maddi olgular ileri sürülecek, Yargıtay da hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde bir temyiz nedeninin var olmasına rağmen muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda bu aykırılıklara işaret edilmekle yetinilecektir.
Muhakeme hukukuna ilişkin aykırılıklardan farklı olarak, maddi hukuka ilişkin denetimin, hükmün tüm yönleriyle incelenmesini gerektirdiği, maddi hukukun yanlış uygulandığına ilişkin genel bir ifade içeren temyiz dilekçesinde açıkça ileri sürülmemiş olsa dahi, dosyaya yansıyan delillere göre suçun unsurlarının oluşmaması, sanığın suçu işlediğinin sabit olmaması, suçun vasfının yanlış belirlenmesi, suçun nitelikli hâllerinde yapılan hata sonucu cezanın yanlış belirlenmesi veya teşebbüs, iştirak, içtima, haksız tahrik ve şahsi cezasızlık sebepleri gibi maddi hukuka ilişkin hükümlerin yanlış uygulanması sonucu sanığın ceza alması veya almaması ya da hak ettiğinden az veya çok ceza alması durumlarında Yargıtayın bu hukuka aykırılığı bozma nedeni yapabileceği" (Ekrem Çetintürk, Ceza Muhakemesinde Temyiz Kanun Yolunda Maddi (Fiili) Sorunun İncelenmesi, Terazi Hukuk Dergisi, Mart 2019, s; 466-489) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
5271 sayılı CMK'nın 302. maddesi uyarınca hüküm, maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde veya temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda dilekçede açıklanmış olmasa bile temyiz incelemesi sırasında saptanacak ve hükme etki edecek nitelikte bulunan diğer maddi hukuka aykırılıklar da bozma nedeni temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni olarak ayrı ayrı gösterilecek; hükme etki edecek nitelikte bulunmayan hukuka aykırılıkların ise hükmün bozulmasında neden dikkate alınmadıkları açıklanmak suretiyle belirtilmesiyle yetinilecektir.
Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır.
Bu anlayışa göre CMK'nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.
Nitekim CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).
Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.
Bilindiği üzere, Anayasa'nın 141, 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. CMK'nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun'un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtay'ın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtay'ın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841)
Sanık müdafisinin 'karar hukuka aykırıdır' veya 'kanuna aykırıdır' şeklindeki temyize ilişkin beyanı, aslında bir nedendir ve bu nedeni de hukuka ya da kanuna aykırılık olarak ifade etmiştir. Hukuka aykırılık nedeni içine tüm hukuki normlar girer zaten temyiz dilekçesinde 'Bölge Adliye Mahkemesinin kararı hukuka ve yasaya aykırıdır' denilmiştir. Bu beyan sanık hakkında verilen hükümde ve hükmü oluşturan kararın bütününde hukuka ve kanuna aykırılıkların var olduğuna ilişkindir. Bunun detaylarını istemek açıklama yapmayı istemektir. Çoğun içinde az da vardır. Artık bu aykırılıkların her birini sebepleri ile göster demek sanığa ya da katılana ispat yükü yüklemek gibidir. Kamu hukukunda kişi hak ve özgürlükleri anayasal teminatlıdır, aksi halde sanığın temyiz hakkı sınırlandırılmış olur.
Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle birlikte istinaf kanun yolu uygulamaya girmiş, böylece ülkemizde fiilen üç dereceli yargı sistemine geçilmiştir. İstinaf, ilk derece mahkemelerinin henüz kesinleşmemiş hükümlerinin hem maddi hem de hukuki yönden denetlenmesi için kabul edilmiş olan olağan bir kanun yolu olup ikinci derecedir. 5235 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de istinaf incelemesi yapacak olan bölge adliye mahkemelerinin “adli yargı ikinci derece mahkemeleri” olduğu açıkça belirtilmiştir. İstinaf kanun yolunda ilk derece mahkemesinin hükmü, hem delillerin tespiti, değerlendirilmesi ve sübut konusundaki hatalar yönünden hem de sabit kabul edilen olaylara hukuk normları uygulanırken hata yapılıp yapılmadığı yönünden incelenir.
Temyizde hükümler hukuki yönden, yani fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, nasıl yargılama yapıldığı, delillerin nasıl değerlendirildiği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı ve diğer hukuka aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden incelenir. Temyiz kanun yolu hukuki meseleye ilişkin hukuka aykırılıkları çözmek için kabul edildiğinden 'hukuki derece' yoludur.
Tüm bu kanun yollarının amacı, somut olayda doğru karara ulaşılmasıdır. Alt derece mahkemelerince verilen kararların üst derece mahkemelerince denetlenmesi, somut olayda kararın doğruluğunu güvence altına aldığı gibi içtihat birliğinin sağlanmasına da katkıda bulunmaktadır.
Bu aşamada, ceza muhakemesinde temyiz incelemesinin kapsamı ve sınırları açısından maddi sorun ve hukuksal sorun ayrımına değinilmesi faydalı olacaktır.
Temyizde, bölge adliye mahkemelerinin hüküm niteliğindeki kararlarının yalnızca hukuksal yönden denetimi söz konusudur. İstinafta ise ilk derece mahkemelerinin kararları hem maddi hem de hukuksal yönden denetlenmektedir.
Sübut da denilen maddi sorun, geçmişte yaşanmış bir olayın nasıl meydana geldiğinin, ilk derece ve bölge adliye mahkemeleri tarafından sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkeleri çerçevesinde değerlendirmeye tabi tutularak ortaya konulmasıdır. Hukuki mesele ise olayın hukuk karşısındaki durumunu tespit etmektir.
Fiilin sanık tarafından işlenip işlenmediği maddi sorunu oluştururken, sanık tarafından gerçekleştirilmiş fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, suç oluşturduğu kabul edilen fiile hangi cezanın verilmesi gerektiği, delillerin nasıl değerlendirildiği, nasıl yargılama yapıldığı, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, hükmün doğru oluşturulup oluşturulmadığı gibi hususlar ise hukuki sorunu oluşturur.
Hukuksal denetimi yapacak olan Yargıtay'ın, olay mahkemeleri olan ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin maddi soruna ilişkin tespitleri ve delil değerlendirmeleriyle ne dereceye kadar bağlı olduğu, olay mahkemelerinin tespitleriyle bağlılığın bir sınırının olup olmadığı, diğer bir söyleyişle temyiz incelemesi bakımından hukuksal sorun ve maddi sorun ayrımı büyük önem taşımaktadır.
İlk derece mahkemesince verilen bir kararın istinaf edilmesi üzerine bölge adliye mahkemesi denetiminden geçmiş olmasının, söz konusu kararın olay tespiti bakımından hatasız olduğu konusunda kesin bir güvence oluşturacağını iddia etmek mümkün değildir.
Yargıtay'ın, görevi olan hukuksal denetimi sağlıklı bir şekilde gerçekleştirebilmesi, somut olayın objektif bir bakış açısıyla, hukuksal açıdan duraksamaya yer bırakmayacak biçimde tespit edilmiş ve delil değerlendirmesinin hatasız şekilde gerçekleştirilmiş olmasına bağlıdır.
Olay mahkemelerinin tespitinin, hukuksal denetim yapılmasına olanak sağlamayacak derecede eksik, belirsiz ve çelişkili olması ile bilimin yerleşmiş kuralları, genel tecrübe kaideleri, mantık ve deneyim kuralları ile çatışması durumunda, Yargıtay'ın olay tespiti ile olan bağlılığı da ortadan kalkacaktır.
Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtay'ın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir.
Bir muhakemede, çözümü amaçlanan iki temel sorun vardır. Bunlar, maddi sorun ve hukuki sorundur. Maddi sorun, "olgusal dünya"ya; hukuki sorun, "normatif dünya"ya aittir. Mahkemede önce maddi sorun, sonra hukuki sorun çözülür. Maddi sorunun çözümü geçmişte yaşanmış bir olayın temsili, nasıl gerçekleştiğinin tespitidir. Bu çözüm de sadece hukukun izin verdiği yöntemlerle gerçekleşecektir. Maddi olayın gerçeğe uygun temsil edilebilmesi öncelikle, eksiksiz soruşturma yapılması ve toplanan tüm delil araçlarının doğru değerlendirilmesine bağlıdır. Hâkim; delil araçlarını, akıl yürütmek ve bu arada tecrübe kurallarına başvurmak suretiyle, vicdanına göre değerlendirecektir. Yine akıl yürüterek boşlukları dolduracaktır. Dolayısıyla vicdani kanaate sezgilerle değil akıl yoluyla ulaşılacaktır.
Temyiz denetiminde, maddi olayın tespitinde ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüzyüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir ederken, delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görüşülüp incelenebileceği gibi maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıkları da gerekçe üzerinden denetlenebilecektir.
Temyiz nedeninin, maddi hukuka aykırılık iddiasına dayanması hâlinde ise maddi hukuka aykırılık nedeniyle hükmün temyiz edilmesi yeterli olup cezai yaptırımların kişiler üzerindeki telafisi mümkün olmayan ağır sonuçları da gözetilerek somut olayda adaleti gerçekleştirme ve doğru bir hüküm oluşturma ile yükümlü olan Yargıtayca dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar tespit edilip temyiz edenin sıfatı da dikkate alınmak suretiyle bozma nedeni yapılması gerekecektir.
CMK'nın 289. maddesinde yazılı olan "Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır" kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda, mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, bu nedenler kabul edilmese dahi CMK'nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmün bozulması mümkündür.
Anayasanın 141/3. maddesine göre bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır. Yine CMK'nın 34/1. maddesine göre; hakim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında CMK'nın 230. maddesi gözönünde bulundurulur. Bu hususu adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi uygulamada keyfiliğe yol açacaktır. Gerekçenin makul olması, akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olması gerekir.
Mahkemece verilen hükümlerin CMK'nın 230. maddesinde belirtilen hususları içermesi zorunlu olup, aksi halde CMK'nın 289/1-g maddesi gereğince kesin hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir.
Mağdur vekilinin istinaf talebinin içtihatlara aykırı olarak neden kabul edildiğinin ve buna bağlı olarak resen nazara alınması gereken kazanılmış hakka ilişkin CMK'nın 283. maddesinin neden uygulanmadığının 230. madde gereğince gerekçede gösterilmesi gerekirken buna aykırı davranılarak CMK'nın 289/1-g maddesi muhalefet edildiği açıktır.
Sanık müdafinin temyiz dilekçesinde bir temyiz sebebinin olduğu ancak zorunlu mağdur vekilinin istinaf hakkı bulunmadığı ve buna bağlı olarak kazanılmış hakkın ihlal edildiği hususunun temyiz sebebi olarak ileri sürülmediği ancak bu sebebin anlaşılabilir, belirlenebilir olduğu ve sanık müdafiinin zımnen belirttiği, her temyiz etme iradesi açıklandığında açıkça yazılmasa bile yargılamaya veya hükme ilişkin usuli ya da maddi hukuka aykırılık olduğu tarafça zımnen beyan edilmekte ve bu muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunduğu, bu resen nazara alınması gereken kazanılmış hakka ilişkin usul kuralı ihlalinin hükmün esasını ve sonuç cezayı etkilediği; ölüm, zamanaşımı gibi hükmün esasının etkileyen hususların hukuka aykırılık kapsamında re'sen nazara alındığı gibi tarafların istinaf veya temyiz etme hak ve yetkisinin olup olmadığının ve buna bağlı kazanılmış hakkın ihlal edilip edilmediğinin re'sen nazara alınması gerekmekte olup bu nedenle kararın bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.