CMK 128 Kapsamında Malvarlığına Elkoyma ve Koşulları

Madde 128 – (1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun
işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan
kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;
a) Taşınmazlara,
b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,
c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba,
d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara,
e) Kıymetli evraka,
f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına,
g) Kiralık kasa mevcutlarına,
h) Diğer malvarlığı değerlerine,
Elkonulabilir. Somut olarak belirlenen Bu
taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan
başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, elkoyma işlemi
yapılabilir. (Ek cümle: 21/2/2014 – 6526/10 md.) Bu madde kapsamında
elkoyma kararı alınabilmesi için ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve
Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu,
Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları
Kurumundan, suçtan elde edilen değere ilişkin rapor alınır. Bu rapor en geç üç
ay içinde hazırlanır. Özel sebepler zorunlu kıldığında bu süre talep üzerine
iki ay daha uzatılabilir.[27]
(2) Birinci fıkra hükmü;[28]
a) Türk Ceza Kanununda tanımlanan;
1. Soykırım ve insanlığa karşı suçlar (madde 76, 77, 78),
2. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya
doku ticareti (madde 91),
3. Hırsızlık (madde 141, 142),
4. Yağma (madde 148, 149),
5. Güveni kötüye kullanma (madde 155),
6. Dolandırıcılık (madde 157, 158),
7. Hileli iflas (madde 161),
8. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
9. Parada sahtecilik (madde 197),
10. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/10
md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/25 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. Edimin ifasına fesat karıştırma (madde 236),
13. (Ek: 24/11/2016-6763/25 md.) Tefecilik
(madde 241),
14. Zimmet (madde 247),
15. İrtikap (madde 250)
16. Rüşvet (madde 252),
17. Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar (madde 302, 303, 304, 305, 306,
307, 308),
18. (Değişik: 2/12/2014-6572/41 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
19. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331,
333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları,
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında
tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar,
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar,
Hakkında uygulanır.
(3) Taşınmaza elkonulması kararı, tapu kütüğüne şerh verilmek suretiyle
icra edilir.
(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı,
bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.
(5) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba elkonulması
kararı, teknik iletişim araçlarıyla ilgili banka veya malî kuruma derhâl
bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili banka veya malî kuruma
ayrıca tebliğ edilir. Elkoyma kararı alındıktan sonra, hesaplar üzerinde
yapılan bu kararı etkisiz kılmaya yönelik işlemler geçersizdir.
(6) Şirketteki ortaklık paylarına elkoyma kararı, ilgili şirket
yönetimine ve şirketin kayıtlı bulunduğu ticaret sicili müdürlüğüne teknik
iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar, ilgili
şirkete ve ticaret sicili müdürlüğüne ayrıca tebliğ edilir.
(7) Hak ve alacaklara elkoyma kararı, ilgili gerçek veya tüzel kişiye
teknik iletişim araçlarıyla derhâl bildirilerek icra olunur. Söz konusu karar,
ilgili gerçek veya tüzel kişiye ayrıca tebliğ edilir.
(8) Bu madde hükmüne göre alınan elkoyma kararının gereklerine aykırı
hareket edilmesi halinde, Türk Ceza Kanununun "Muhafaza görevini kötüye
kullanma" başlıklı 289 uncu maddesi hükümleri uygulanır.
(9) (Değişik: 24/11/2016-6763/25 md.) Bu
madde hükümlerine göre elkoymaya ve onuncu fıkra uyarınca kayyım atanmasına
ancak hâkim karar verebilir.
(10) (Ek: 15/8/2016-KHK-674/13 md.; Aynen kabul: 10/11/2016-6758/13
md.) Bu madde uyarınca elkonulan taşınmaz, hak ve alacakların idaresi
gerektiğinde bu malvarlığı değerlerinin yönetimi amacıyla kayyım atanabilir. Bu
durumda 133 üncü madde hükümleri kıyasen uygulanır.
Bilişim suçlarının işlenmesi suretiyle elde edilen
menfaatin bulunduğu hesabın askıya alınması ve elkoyma

3. Ceza Dairesi         2022/40368 E.  ,  2025/3547 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Sulh Ceza Hakimliği
SAYISI : 2021/1211 Değişik İş
SUÇ : Silahlı terör örgütüne üye olmak
İNCELEME KONUSU KARAR : El koyma kararının kaldırılması kararına karşı yapılan itirazın redd
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : İlgili kararın kanun yararına bozulması
Şüpheli hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan yürütülen soruşturma kapsamında, İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğince daha önceden el konulmasına karar verilen mal varlığı değerleri üzerindeki tedbirin kaldırılmasına karar verildiği, söz konusu karara karşı Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmesi üzerine merci İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliği tarafından itiraz reddine "kesin" olarak karar verildiği anlaşılmıştır.
İzmir Cumhuriyet Başsacılığının talebi üzerine Adalet Bakanlığının, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 uncu maddesi uyarınca, 11.10.2022 tarihli ve 94660652-105-35-4794-2022-KYB sayılı evrakı ile kanun yararına bozma istemine istinaden düzenlenen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 30.11.2022 tarihli ve 2022/132675 sayılı Tebliğnamesi ile dava dosyası Dairemize gönderilmekle, gereği düşünüldü:
I. İSTEM
A. KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, 28.09.2023 tarihli ve 2023/94975 sayılı kanun yararına bozma isteminin;
"Her ne kadar İzmir 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 02.03.2021 tarihli kararı ile, 3713 sayılı Kanun'un 20/A maddesinde yer alan "…kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi halinde veya şerhin konulduğu tarihten itibaren iki yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edilir" şeklindeki düzenleme gereğince, şüphelinin malvarlığına elkoyma kararının 2016 yılında verilmesi ve hukuk mahkemelerinden verilmiş ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı bulunmaması sebebiyle talebin kabulüne ve tedbirin kaldırılmasına karar verilmiş ise de;
5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun, ''Eşya veya kazancın muhafaza altına alınması ve bunlara elkonulması'' kenar başlıklı 123 üncü maddesinde yer alan; ''(1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına alınır. (2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.'' şeklindeki,
Anılan Kanun'un 128/1. maddesinde yer alan "Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait; a) Taşınmazlara, b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına, c) Banka veya diğer malî kurumlardaki her türlü hesaba, d) Gerçek veya tüzel kişiler nezdindeki her türlü hak ve alacaklara, e) Kıymetli evraka, f) Ortağı bulunduğu şirketteki ortaklık paylarına, g) Kiralık kasa mevcutlarına, h) Diğer malvarlığı değerlerine, Elkonulabilir…" şeklindeki,
Aynı Kanun'un ''Elkonulan eşyanın iadesi'' kenar başlıklı 131/2. maddesinde ''128 inci madde hükümlerine göre elkonulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir.'' şeklindeki ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 20/A maddesinde yer alan "Türk Ceza Kanunu'nun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar ve bu kanun kapsamına giren suçlar nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hâkimi, kovuşturma aşamasında mahkeme tarafından, şüpheli veya sanıklara ait taşınmazların veya kara, deniz ya da hava ulaşım araçlarının devir ve temlikini veya bunlarla ilgili hak tesisini önlemek ya da tasarruf yetkisini kısıtlamak için şerh düşülmesine ve bu kişilerin yardımlaşma kurum ve sandıklarından olan alacaklarına tedbir konulmasına karar verilebilir. Taşınmazlarla ilgili karar tapu kütüğüne; kara, deniz ve hava ulaşım araçlarıyla ilgili karar ise bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. Kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi halinde veya şerhin konulduğu tarihten itibaren iki yıl içinde, şerhin devamı yönünde hukuk mahkemesinden verilmiş ihtiyati haciz veya ihtiyati tedbir kararı ibraz edilmediği takdirde şerh kendiliğinden terkin edilir. " şeklindeki düzenlemeler karşısında,
Dosya kapsamına göre, İzmir 7. Sulh Ceza Hâkimliğinin 28.12.2016 tarihli ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararı ile 5271 sayılı Kanun'un 128. maddesi uyarınca şüphelinin mal varlığına elkonulduğu, hükümden önce koruma tedbiri olarak anılan Kanun'un 128. maddesi uyarınca soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde maddede sayılan malvarlığı değerlerine elkonulabileceği nazara alındığında, olayda uygulama imkanı olmayan, işlenen suç nedeniyle gerçek veya tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarının uğradığı zararların tazmini amacıyla düzenlenmiş olan 3713 sayılı Kanun'un 20/A maddesi gereğince talebin kabulüne karar verilemeyeceği gözetilmeksizin, bu yönden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir." şeklindeki gerekçeye dayandığı anlaşılmıştır.
B. HUKUKİ SÜREÇ
1.Şüpheli …'un 13.01.1967 doğumlu olduğu, kendi beyanına göre bir süre hakim olarak görev yaptığı, 2002 yılından itibaren ise serbest avukat olarak çalıştığı anlaşılmıştır.
2.Şüphelinin silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/62891 sayılı dosyası üzerinden soruşturma işlemlerine başlanıldığı, İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 21.07.2016 tarih ve 2016/2450 Değişik İş sayılı kararı ile yakalama emri düzenlendiği; İzmir 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.06.2021 tarih ve 2021/3288 Değişik İş sayılı kararı ile yoklukta tutuklama kararı verildiği ancak kararların henüz infaz edilemediği anlaşılmıştır.
3.Devam eden soruşturma sırasında şüphelinin Bank Asya hesabı üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, örgüt liderinin talimat tarihlerine uygunluk gösterecek şekilde hesap artışlarının bulunduğunun değerlendirilmesi nedeniyle İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.12.2016 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararı ile CMK'nın 128. maddesi uyarınca şüphelinin malvarlığına el konulmasına karar verilmiştir.
4.Şüpheli müdafii tarafından sunulan tarihsiz dilekçe ile şüpheli hakkında verilen tüm tedbir kararlarının kaldırılmasının talep edilmesi üzerine İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2021 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararı ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 20/A maddesi gerekçe gösterilerek ve el koyma tedbirinin devamı yönünden hukuk mahkemelerinden verilmiş tedbirin devamı kararı bulunmadığına özellikle dikkat çekilerek İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 28.12.2016 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararı CMK'nın 128. maddesi uyarınca konulmuş olan tedbirin kaldırılmasına karar verilmiştir.
5.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 02.03.2021 tarih ve 2016/62891 sayılı yazısı ile şüphelinin mal varlığına el koyma tedbirinin dayanağının CMK'nın 128. maddesi olduğu, dosyada uygulama yeri ve imkanı bulunmayan TMK'nın 20/A maddesinde öngörülen süre şartına atıf yapılarak el koyma kararının kaldırılmasının hukuka aykırı olduğu belirtilerek söz konusu karara itiraz edilmiştir.
6.İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.03.2021 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararı ile soruşturma dosyasının gelmiş olduğu aşama itibariyle şüphelinin banka hesabındaki paranın ve diğer malvarlığı değerlerinin CMK'nın 128. maddesi kapsamında terör örgütü üyeliği suçundan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunmadığı ve önceki verilen kararın usul ve kanuna uygun olduğu belirtilerek kararda değişiklik yapılmasına yer olmadığına ve itirazın incelenmek üzere merci İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğine gönderilmesine karar verilmiştir.
7. Merci İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2021 tarih ve 2021/1211 Değişik İş sayılı kararı ile İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2021 tarih ve 2016/4554 Değişik İş saylı kararında usul ve kanuna aykırılık bulunmadığı belirtilerek İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kesin olarak reddine karar verilmiştir.
8.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Adalet Bakanlığının, 11.10.2022 tarihli ve 94660652-105-35-4794-2022-KYB sayılı yazısı ile İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2021 tarih ve 2021/1211 Değişik İş sayılı kararının CMK'nın 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulması talep edilmiştir.
C. İLGİLİ HUKUK
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler 5271 sayılı CMK'nın 127. ve 128. maddeleri ile 3713 sayılı TMK'nın 20/A maddesidir.
D. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
Uyuşmazlığın kapsamı, CMK'nın 128. maddesi gereğince verilmiş olan bir mal varlığına el koyma kararının TMK'nın 20/A maddesi gereğince kaldırılıp kaldırılamayacağı ile TMK'nın 20/A maddesinin somut olayda uygulama yerinin bulunup bulunmadığına ilişkindir.
Ayrıntıları, 14.11.1977 tarih, 3-2 sayılı içtihadı birleştirme kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış kararlarında (03.04.2012 tarih 2011/10-438 – 2012/141 sy. 10.05.2011 tarih 6-80-90 sy. 14.12.2010 tarih 4-210-259 sy. 15.06.2010 tarih 9-117-146 sy. 23.06.2009 tarih 9-30-177 sy. gibi) açıklandığı üzere: CMK’nın 309. maddesinde, olağanüstü ve istisnai bir kanun yolu olarak düzenlenen kanun yararına bozma ile; hakim ya da mahkemelerce verilen ve temyiz veya istinaf incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar yahut hükümlerdeki gerek maddi gerekse usule ilişkin hukuka aykırılıkların hem ilgilisi hem de toplum açısından giderilmesi ile ülkede uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Ancak kesin kararlara karşı kabul edilmesi nedeniyle bu amaçlara hizmet etmeyen, sadece yapılan uygulamanın hatalı olduğunun tespiti ile yetinilmesi sonucunu doğuran hukuka aykırılıkların bu yolla çözülmesinde kanun yararı olmadığı gibi bu uygulamanın kesin hükmün otoritesini sarsacağı da açıktır.
Aynı nedenlerle olağan yasa yollarına göre, kapsamının dar ve sınırlı olması, hukuka aykırılığın, davanın özüne ve cezaya esaslı bir şekilde etki etmesi, tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilmesi gerekmektedir.
Hakim ya da mahkeme tarafından değiştirilmesi, geri alınması her zaman mümkün olan kararlarda yasanın aradığı kesinlikten bahsedilemez.
Ciddi boyuta ulaşmayan, maddi meseleye ilişkin olan, hakimin kanaat ve takdir yetkisi kapsamında kalan hususlar ile infaz aşamasında, soruşturma ya da kovuşturma safhasında alınacak bir kararla giderilebilecek nitelikte olanlar gibi başka bir yol ve yöntemle giderilmesi mümkün olan hukuka aykırılıkların kanun yararına bozma konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Bu açıklamalar ışığından somut olay değerlendirildiğinde; her ne kadar İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2021 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararı ile şüphelinin mal varlığı üzerine konulmuş olan tedbirin kaldırılması sırasında somut olayda uygulanma imkanı bulunmayan TMK'nın 20/A maddesi gerekçe gösterilerek ve anılan maddede yer alan iki yıllık süre şartına atıfta bulunularak hatalı bir değerlendirme yapılmış ise de; İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından anılan Hakimlik kararına yapılan itirazda, maddi hukuka ilişkin olarak yapılan işlemin esası itibariyle hatalı olduğuna -yani şüphelinin malvarlığı üzerindeki tedbirin devamının gerektiğine dair- bir itirazın bulunmadığı, sadece Hakimlik kararında gösterilen gerekçenin yerinde olmadığının ileri sürüldüğü, bununla birlikte itiraz üzerine verilen İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 03.03.2021 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararında, soruşturma dosyasının gelmiş olduğu aşama itibariyle CMK'nın 128. maddesi kapsamında şüphelinin banka hesabındaki paranın ve diğer malvarlığı değerlerinin terör örgütü üyeliği suçundan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe bulunmadığının kabul edildiği, kanun yararına bozma başvurusunda da benzer şekilde maddi hukuka ilişkin bir itiraz sebebinin gösterilmediği, yalnızca hatalı gerekçe ve olayda uygulanma yeri bulunmayan kanun maddesine dayanılarak şüphelinin mal varlığı üzerine konulmuş olan tedbirin kaldırılmasına karar verildiğinin itiraz konusu edildiği anlaşılmakla; kesin hükmün otoritesinin bütünüyle zedelenmemesi amacıyla bu yola başvurabilmek için hukuka aykırılık halinin ciddi boyutlara ulaşmasının aranması gerektiği, İzmir 7. Sulh Ceza Hakimliğinin 02.03.2021 tarih ve 2016/4554 Değişik İş sayılı kararında hatalı gerekçeye dayanılarak şüphelinin malvarlığı üzerindeki tedbirin kaldırılması ve buna ilişkin itirazın reddine dair merci İzmir 1. Sulh Ceza Hakimliğinin 08.03.2021 tarih ve 2021/1211 Değişik İş sayılı kararında belirlenen hatalı değerlendirmenin olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kanun yoluna konu edilecek ciddi boyutta hukuka aykırılık hali olarak kabul edilmesine olanak bulunmadığından isteminin reddine karar verilmiştir.
II.KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının, kanun yararına bozma istemi doğrultusunda düzenlediği Tebliğname'deki düşünce yerinde görülmediğinden, 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesindeki koşulları taşımayan KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNİN REDDİNE, dava dosyasının, mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.02.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Madde 123 – (1) İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya
kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, muhafaza altına
alınır.
(2) Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya
elkonulabilir.
(3) (Ek:27/12/2020-7262/19 md.) Muhafaza altına alınan veya
elkonulan eşya ya da malvarlığı değerlerinin kıymeti tespit edilir.
İstenen eşyayı vermeyenler hakkında yapılacak işlem

Madde 309 – (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf
veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka
aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca
bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.[144]
(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya
hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine
verir.
(3) Yargıtayın ceza dairesi ileri sürülen nedenleri yerinde görürse,
karar veya hükmü kanun yararına bozar.
(4) Bozma nedenleri:
a) 223 üncü maddede tanımlanan ve
davanın esasını çözmeyen bir karara ilişkin ise, kararı veren hâkim veya
mahkeme, gerekli inceleme ve araştırma sonucunda yeniden karar verir.
b) Mahkûmiyete ilişkin hükmün, davanın esasını çözmeyen yönüne veya
savunma hakkını kaldırma veya kısıtlama sonucunu doğuran usul işlemlerine
ilişkin ise, kararı veren hâkim veya mahkemece yeniden yapılacak yargılama
sonucuna göre gereken hüküm verilir. Bu hüküm, önceki hükümle belirlenmiş olan
cezadan daha ağır olamaz.
c) Davanın esasını çözüp de mahkûmiyet dışındaki hükümlere ilişkin ise,
aleyhte sonuç doğurmaz ve yeniden yargılamayı gerektirmez.
d) Hükümlünün cezasının kaldırılmasını
gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini
gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.
(5) Bu madde uyarınca verilen bozma kararına karşı direnilemez.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının kanun yararına başvurması

7. Ceza Dairesi         2013/23612 E.  ,  2014/8826 K.
"İçtihat Metni"
Kaçak sigara naklinde kullanıldığı ve zulalı olduğu belirtilerek talep edilen… Cumhuriyet Başsavcılığının 07.04.2013 tarihli 2013/16292 soruşturma sayılı yazısı ile …. plakalı …. Marka araca yönelik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 127.maddesi gereğince el konulmasının onaylanmasına dair …4.Sulh Ceza Mahkemesinin 05.04.2013 tarihli 2013/495 değişik iş sayılı kararını müteakip, kovuşturma aşamasında araç sahibi vekili tarafından araca yönelik el konulma kararının kaldırılması isteminin reddine ilişkin… 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 10.07.2013 tarihli ve 2013/411 esas sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair… 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 23.07.2013 tarihli ve 2013/666 değişik iş sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 02.12.2013 gün ve 72788 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17.12.2013 gün ve KYB. 201….. sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.
Mezkür ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre karar tarihinde yürürlükte bulunan Kanun hükümleri çerçevesinde yapılan incelemede;
1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/1-b maddesinde, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait olan ulaşım aracına el konulabileceğinin belirtildiği ve aidiyet kavramı ise mülkiyet ile ilgili olduğu halde,… 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/411 esas sayılı dosyasından yürütülen yargılamanın kovuşturma aşamasında hakkında aracına el konulma kararı verilen araç sahibinin sanık olmadığı gözetilmeden, araca el konulmasına yönelik kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itirazın kabulü yerine yasal gerekçe gösterilmeksizin reddine karar verilmesinde,
2-Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet Başsavcılığının araca ilişkin el koyma talep tarihi 07.04.2013 olduğu halde,… 4.Sulh Ceza Mahkemesinin anılan el konulmasının onaylanması karar tarihinin, kararda 05.04.2013 olarak gösterilmesinde,
3-Kabule göre, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 10/1.maddesinde, bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre el konulur, hükmünün düzenlendiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/4.maddesindeki kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur, hükmü karşısında araca el koyma kararının icrasının aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilme suretiyle olduğu belirtildiği halde aracın talep edene teslim edilmemesinde ve araçla ilgili araçla ilgili el koyma kararı sonrası taleple ilgili olarak aynı Kanun'un 131/5.maddesindeki, el konulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından, bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiğinde derhal iade edilmek koşuluyla, muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma, teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir, hükmüne aykırı olarak aracın sahibine teslim edilmeme gerekçesinin kararda gösterilmemesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;
El koyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden isteminin REDDİNE, 03.04.2014 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
…
KARŞI OY
Kaçak sigara naklinde kullanıldığı iddiasıyla, … adına tescilli 42 DRS 62 plaka sayılı araca 07.04.2013 tarihinde el konulmuş ve bu elkoyma işlemi… 4. Sulh Ceza Mahkemesince onanmıştır. El koymanın onanması kararı 05.04.2013 tarihi olarak yazılmıştır. Olayın kovuşturma evresinde, el konulan aracın tescil maliki avukatı aracılığıyla 03.06.2013 tarihli dilekçeyle, kendisi hakkında dava açılmadığını, olaya karışmadığını, mal sahibi 3.kişi durumunda olduğunu beyan ederek el koyma kararının kaldırılmasını ve maliki olduğu aracın kendisine teslim edilmesini talep etmiştir. Bu talep yargılama mahkemesi olan… 1.Asliye Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonucu 10.07.2013 tarihli ve 2013/411 E. Sayılı kararla reddedilmiştir. Bu red kararına karşı araç sahibi vekili tarafından adı geçen mahkemeye itirazda bulunulmuştu, itirazı yerinde görmeyen… 1. Asliye Ceza Mahkemesi incelenmek üzere dosyayı itiraz mercii olan… 1.Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. İtiraz mercii tarafından da 23.07.2013 gün ve 2013/666 değişik iş sayılı kararla itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığının talebi üzerine Yargıtay Başsavcılığı tarafından 17.12.2013 günlü ve 2013/387997 sayılı ihbarname ile kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulmuştur. Mezkur ihbarnamede;
" ……………………………………………
1-5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/1-b. maddesinde, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait olan ulaşım aracına el konulabileceğinin belirtildiği ve aidiyet kavramı ise mülkiyet ile ilgili olduğu halde,… 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/411 esas sayılı dosyasından yürütülen yargılamanın kovuşturma aşamasında hakkında aracına el konulma kararı verilen araç sahibinin sanık olmadığı gözetilmeden, araca el konulmasına yönelik kararın kaldırılması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itirazın kabulü yerine yasal gerekçe gösterilmeksizin reddine karar verilmesinde,
2-Soruşturma aşamasında, Cumhuriyet Başsavcılığının araca ilişkin el koyma talep tarihi 07.04.2013 olduğu halde,… 4. Sulh Ceza Mahkemesinin anılan el konulmasının onaylanması karar tarihinin, kararda 05.04.2013 olarak gösterilmesinde,
3-Kabule göre, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun 10/1.maddesinde, bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanlan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur, hükmünün düzenlendiği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 128/4. maddesindeki kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen elkoyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur, hükmü karşısında araca el koyma kararının icrasının aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilme suretiyle olduğu belirtildiği halde aracın talep edene teslim edilmemesinde ve araçla ilgili el koyma kararı sonrası taleple ilgili olarak aynı Kanun'un 131/5.maddesindeki, el konulan eşya, soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafindan,
bakım ve gözetimiyle ilgili tedbirleri almak ve istendiginde derhal iade edilmek koşuluyla. Muhafaza edilmek üzere, şüpheliye, sanığa veya diğer bir kişiye teslim edilebilir. Bu bırakma teminat gösterilmesi koşuluna da bağlanabilir, hükmüne aykırı olarak aracın sahibine teslim edilmeme gerekçesinin kararda gösterilmemesinde, isabet bulunmadığı" gerekçeleriyle… 1.Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda gün ve sayısı belirtilen kararının CMK.nun 309.maddesi uyarınca kanun yararına bozulması talebinde bulunulmuştur.
Kanun yararına bozma talebini inceleyen Dairemiz Heyetinin sayın çoğunluğu tarafından 03.04.2013 günlü kararla "el koyma kararına yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen kararın içeriği ve niteliği itibariyle bu karara karşı kanun yararına bozma yoluna gidilemeyeceğinden istemin reddine "karar verilmiştir. Sayın Çoğunluğun bu kararının aşağıda açıklayacağım nedenlerle isabetli olmadığı görüşündeyim.
I-Sayın Çoğunluğun talebin reddi kararı gerekçesi usul ve yasaya uygun değildir. Açık değildir. Gerekçe olarak gösterilen "Mercii kararının içeriği ve niteliği" ifadesinden neyin kasdedildiği açık ve net olarak belli değildir. Dolayısıyla da red kararı gerekçesizdir. Bu nedenle Anayasanın 141 ve AİHS.nin 6.maddesine aykırıdır. Kararının bu nedenle bozularak dosyanın Daireye iadesi gerektiği görüşündeyim.
II-… olduğumuz red kararı, konuyla ilgili hukuki düzenlemelere, öğretiye, Yargıtay kararlarına AİHS.ne, AİHM içtihatlarına ve Anayasaya da uygun değildir. Bu uygunsuzluk halleri ayrı başlıklar altında aşağıda açıklanmaya çalışılacaktır.
1-Hukuki düzenlemeler bakımından:
Hakkında kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulan… 1.Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda gün ve sayısı belirtilen kararına konu işlem, suç soruşturması nedeniyle "el koyma" işlemidir. "El koyma" işlemi hukuki niteliği itibariyle müsadereden farklıdır. Müsadere bir güvenlik tedbiri ve sürekli olup ve 5271 sayılı TCK.nun genel hükümler kısmında düzenlendiği halde "el koyma" 5271 sayılı CMK.nunda koruma tedbirleri olarak kabul edilen tedbirler arasında yer almaktadır ve geçicidir. (Centel/Zafer- Ceza Muhakemesi Hukuku-Beta 6.Baskı s.806-807, Prof.Dr. Bahri Öztürk/Kazancı/Güleç-Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri 2013-Seçkin Kitabevi s.140-141)
El koyma kararı sırasında yürürlükte bulunan CMK.nun konumuza ilişkin hükümleri şöyledir;
"Madde 127 – (1) (Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini gerçekleştirebilir.
(2) Kolluk görevlisinin açık kimliği, el koyma işlemine ilişkin tutanağa geçirilir.
…………………………………………………………………………….
(3) (Değişik fıkra: 25/05/2005-5353 S.K./16.mad) Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde el koyma kendiliğinden kalkar.
……………………………………………………………………………
(5) El koyma işlemi, suçtan zarar gören mağdura gecikmeksizin bildirilir.
…………………………………………………………………………….
Madde 128 – (1) Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde, şüpheli veya sanığa ait;
b) Kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına,
……………………………………………………………………………
El konulabilir. Bu taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin şüpheli veya sanıktan başka bir kişinin zilyetliğinde bulunması halinde dahi, el koyma işlemi yapılabilir.
(2) Birinci fıkra hükmü;
……………………………………………………………………………
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar,
……………………………………………………………………………
Hakkında uygulanır.
………………………………………………………………..
(4) Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur.
……………………………………………………………………………
(9)Bu Madde hükmüne göre elkoymaya ancak hâkim karar verebilir.
Madde 131-(1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait el konulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir.
(2) 128 inci Madde hükümlerine göre el konulan eşya veya diğer malvarlığı değerleri, suçtan zarar gören mağdura ait olması ve bunlara delil olarak artık ihtiyaç bulunmaması halinde, sahibine iade edilir."
Kaçakçılık suçlarının işlenmesinde kullanılan nakil araçlarına da 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunun 10.maddesi hükmünün göndermesiyle CMK.nun 128.maddesinin dördüncü fıkrasına göre el konulacaktır. Sözü edilen hüküm şöyledir;
"Madde 10 – (1) Bu Kanunda tanımlanan suçların işlenmesinde kullanılan taşıtlara, Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur.
(2) 13 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamına girmesi, Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması … da soruşturma ve kovuşturma devam ederken, kaçakçılık suçunun işlenmesinde tekrar kullanılması halinde, el konulan araç alıkonulur. Sahibinin aracın değeri kadar teminatı alıkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde gümrük idaresine teslim etmesi halinde, araç sahibine iade edilir………………………………………………………
…………………………………………………………………………………"
Yukarıdaki hükümlerinden de anlaşılacağı gibi el koymaya hakim karar verir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri, el koyma işlemini yapmaya yetkilidir. (CMK. 127/1). Hâkim kararı olmaksızın yapılan el koyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur.
Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde el koyma kendiliğinden hükümsüz kalacaktır. (CMK. 127/3). Soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair kuvvetli suç şüphesi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait kara, deniz veya hava ulaşım araçlarına da el konulabilir.(128/1-b). Kara, deniz ve hava ulaşım araçları hakkında verilen el koyma kararı, bu araçların kayıtlı bulunduğu sicile şerh verilmek suretiyle icra olunur. (CMK. 128/4). CMK 128. maddesi kapsamında el koymaya ancak hakim karar verir. (128/9). 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında işlenen suçlarda kullanılan nakil araçlarına da CMK.nun 128/4.maddesi hükmüne göre el konulur. (KMK. 10/1) Şüpheliye, sanığa veya üçüncü kişilere ait el konulmuş eşyanın, soruşturma ve kovuşturma bakımından muhafazasına gerek kalmaması veya müsadereye tabi tutulmayacağının anlaşılması halinde, re'sen veya istem üzerine geri verilmesine Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından karar verilir. İstemin reddi kararlarına itiraz edilebilir. (CMK.131/1)
CMK.nun 131/1.maddesine göre yapılan itirazın, aynı Kanunun 267 ila 271. maddelerinde düzenlenen itiraza ilişkin hükümlere göre incelenip karara bağlanacağı konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Buna göre; Kaçak eşya naklinde kullanılan aracına el konulan kişi, el koymanın kaldırılmasını ve aracın kendisine iadesini yetkili merciden talep edebilir. (CMK. 131) Bu talebi reddedilen kişi ret kararını öğrendiği günden itibaren yedi gün içersinde talebi reddeden merciie itirazda bulunabilecektir. (CMK.268/1) Kararına itiraz edilen hakim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltecek, yerinde görmezse en çok üç günde itirazı incelemeye yetkili merciie gönderecektir.(CMK.268/2) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine aittir. (268/3-c) İtiraz mercii bu itirazı kanunda aksine bir hüküm bulunmadığından duruşma yapmaksızın evrak üzerinden verecektir. (CMK 271) .Bu karar, sonuç doğurucu ve kesin niteliktedir. (CMK.271/4). Bu karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilip gidilemeyeceği hususu karşı görüşümüzün esasını oluşturmaktadır. Hangi kararların kanun yararına bozma yasa yoluna taabi olduğu CMK.nun 309.maddesinin 1.fıkrasında düzenlenmiştir. Anılan hüküm şöyledir;
"Madde 309 – (1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir."
Hükümden de anlaşılacağı gibi hakim veya mahkemeler tarafından verilen kararlar veya hükümler eğer istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmişse, hukuka aykırılık bulunduğu takdirde bu kararlara karşı olağanüstü yasa yoluna (olağanüstü temyize) başvurulabilecektir. Hukuka aykırılığın başka bir yasa yolu ile giderilmesi mümkün olduğu takdirde böyle bir karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceği konusunda bir kuşku bulunmamaktadır. Örneğin yargılama sonucunda verilen esas kararla birlikte temyiz incelemesi yapılabilecek olan ara kararlarına karşı temyiz yasa yolundan önce kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyecektir. Yine koruma tedbirleri arasında yer alan tutukluluk kararına karşı da kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemez. Zira her duruşmada mahkemece tutukluluğun devam edip etmeyeceği konusunda karar verilmesi yasal bir zorunluluktur. Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında tutuklu salıverilmesini talep edebilmektedir. Bu talebin reddi ise itiraza tabidir. (CMK.104) Bu durum esas karara kadar tekrarlanabilmektedir. Esas karar temyiz edildiğinde tutukluluk hali de temyiz mahkemesince incelenebilmektedir.
Buna karşılık el koyma kararının kaldırılmasının reddi kararına karşı yapılan itirazın reddedilmesi halinde bu karar kesin olup itirazda bulunan kişi bakımından, yeniden talep etmeyi gerekli kılacak bir delil ortaya çıkmadığı sürece tekrar el koymanın kaldırılmasının talep edilmesi yasal olarak mümkün değildir. Zira tutukluluk tedbirinde olduğu gibi eşyasına el konulan kişi soruşturma veya kovuşturma evresinin her aşamasında el konulan eşyasının iadesini talep etme hakkı bulunduğuna ilişkin yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu durumda yargılama süresince elkoyma kararının kaldırıp kaldırılmayacağı ancak yargılama hakiminin takdirine kalmış olmaktadır. Yargılama hakiminin bu yetkisi yasa yolu olarak kabul edilemez. Bu halde, eşyasına elkonulan şahıs yargılama sürecinin sonucunu beklemek zorunda kalacaktır. Yargılama sonucunda el konulan eşyanın … iadesine veya müsaderesine karar verilecektir. Müsaderesine karar verildiği takdirde güvenlik tedbir olan el koyma kararı koruma tedbiri olan müsadere kararına dönüşmüş olacaktır. Bu nedenle ortada el koyma kararı kalmadığından bu hususun esas kararla birlikte ancak kelkoymayı koruma tedbirine dönüştüren müsadere kararı temyizen incelenebilecektir. Bir başka ifade ile el koyma kararı ve buna yapılan itiraz üzerine verilen karar esas hükümle birlikte incelenebilecek ara kararlarından değildir.Öte yandan "Hakimin el koyma kararını ileride bir gün kaldırarak haksızlığı giderme ihtimali olabilir. Bu nedenle kanun yararına bozmaya gelinemez" şeklindeki bir kabul de doğru olmayacaktır. Taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine suç soruşturması nedeniyle haksız olarak el konulan kişi veya kurumlar bakımından ileride telafisi güç hatta imkansız olacak şekilde ağır sonuçlara yol açabilecektir. Örneğin, kapsamlı bir suç soruşturması veya kovuşturması nedeniyle şüpheli-sanık veya 3.kişilerin, özel hukuk tüzel kişilerinin taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine haksız olarak elkoyma kararı verilmiş olabilir. Böyle bir durumda el koyma kararına yapılan itirazın, kesin mahiyette olan ret verilen karara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemesinin kabul edilmemesi halinde yıllarca sürecek yargılama sonucuna kadar bu özel … da tüzel kişiler telafisi mümkün olmayacak şekilde (iflas ile sonuçlanabilecek kadar) ağır bir zarara uğrayabilirler. Yine aynı şekilde suçta kullanıldığı düşüncesiyle kara, deniz (gemi gibi) ve hava ulaşım araçlarından birine haksız olarak el koyma kararı verilen bir olayda yargılama sonucunda mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Açıklanması geri bırakılan hükümle birlikte el konulan aracın sahibine iadesine karar verilse dahi beş yıllık deneme süresince bu iade gerçekleşmeyecek ve süre sonu beklenecektir. Bu durumda da el koyma kararı, telafisi mümkün olmayan sonuçlara yol açacaktır. Bu nedenledir ki el koyma koruma tedbiri kararının verilmesi, bu kararın denetlenmesi, uygulanma süresi büyük önem arzetmektedir. Nitekim Yasa Koyucu bu bağlamda, 21.02.2014 kabul tarihli 6526 sayılı Kanunun 10.maddesiyle CMK.nun 128.maddesinde değişiklik yapmıştır. Maddenin 1.fıkrasında yapılan değişiklikle taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el konulması için önceki düzenlemede yeterli görülen "kuvvetli şüphenin" "somut delillere" dayanması öngörülmüştür. Bu koşulun gerçekleşmesi halinde el konulacak taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerinin de "somut olarak belirlenmesi" hükmü getirilmiştir. Maddenin 9.fıkrasında da değişiklik yapılmıştır. Buna göre el koymaya ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilecektir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranacaktır. Bu değişiklikler, Yasa Koyucunun taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerlerine el koyma işlemine, bu konuda karar verilmesine ve bu kararın denetlenmesine verdiği önemi göstermektedir. Oybirliği koşulunun aranması da bunun göstergesidir. Kişi özgürlüğünü kısıtlayan tutukluluk tedbirine veya mahkumiyete karar verilirken dahi oybirliği aranmamaktadır. (Prof.Dr. Erdener Yurtcan-6526 sayılı Yasayla Ceza Muhakemesi Kanununda Yapılan Değişiklikler- Exprese Basımevi-2014 s.49-51)
Gerek doğrudan, gerekse itiraz üzerine oybirliğiyle verilen ve niteliği itibariyle çok önemli olan el koyma kararları hakkında yapılan itirazın, mercii tarafından kesin olarak verilen red kararına karşı kanun yararına bozma yasayoluna gelinemeyeceğine ilişkin sayın çoğunluğun kararı yasanın ve Yasa Koyucunun amacına ve hukuka uygun değildir.
2- Öğreti bakımından;
Öğretide kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecek kararlar ve kanun yararına bozmanın amacı konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Buna göre istinaf ve temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen hakimlik ve mahkeme kararlarına karşı bu yola başvurulabilecektir.
Öğretiye göre bu olağanüstü kanun yoluna başvurulmasının amacı, kanun hükümlerinin yeknesak ve eşit bir şekilde uygulanmasını, varsa kesinleşen kararlardaki hukuka aykırılıkların giderilmesini, bu giderilmeden sanığın da faydalanmasını sağlamaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu da istikrar bulmuş uygulamalarında kanun yararına bozma yasa yolunun amacını öğretiye uygun yorumlamaktadır.(…C.G.K. 16.06.2009 gün ve 2009-58/166 sayılı, 19.02.2008 gün ve 2008-19-31 sayılı kararları)
Bazı yazarlar kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecek kararları iki gurupta toplamaktadırlar. Bu görüşe göre birinci gurupta kesinleşmiş son kararlara karşı, ikinci gurupta ise kesinleşmiş ara kararlarına karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilebilecektir.(Öztürk/Tezcan/Erdem ve diğerleri-Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin Yayımevi 5. baskı s.739-Özbek/Kanbur/Doğan/Bacaksız/Tepe-Ceza Muhakemesi Hukuku Seçkin yayımevi 5.baskı s.818) İkinci gurupta sözü edilen ara kararları kapsamında, son kararlarla birlikte temyizi mümkün olmayan ara kararları yer aldığı gibi eğer son karar temyiz edilmeden kesinleşmiş ise temyizle birlikte incelenebilecek olan ancak temyiz edilmediği için kesinleşen ara kararları da yer almaktadır.
Koruma tedbirleri kapsamında olan el koyma kararının ve bu karara karşı yapılan itiraz üzerine mercii tarafından verilen ve kesin nitelikte olan kararın son hükümle birlikte temyizen incelenecebilecek ara kararlarından olmadığını yukarıda açıklamış idik. Yaptığımız inceleme ve araştırmalardan öğretide bu kararlara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gidilemeyeceğine ilişkin bir görüşe rastlanılmamıştır. Buna karşılık Dr. Ahmet Gökçen'e ait Ceza Muhakemesinde Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma isimli (Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Sermaye İşletmesi Yayınları No:90 -1994 basımı) eserin 207 sahifesinde elkoyma kararlarına karşı yazılı emir yoluna gidilebileceği açıça ifade edilmektedir. Yine öğretide koruma tedbirleri arasında yer alan arama tedbiri kararına karşı da kanun yararına gidilebileceği ifade edilmektedir.(Makale -Yrd.Doç.Dr. Recep Gülşen-Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun'da Arama-Hukuki Perspektifle" Dergisi "HPD"- sayı:3 sh.93)
Görüldüğü gibi Sayın Çoğunluğun el koyma işlemi konusunda verilen kararlara karşı kanun yararına bozma yasa yoluna gelinemeyeceği yolundaki kararı, öğretideki görüşlerle de bağdaşmamaktadır.
3-Yargıtay kararları bakımından;
El koyma kararını vermeye yetkili mahkemenin tespiti konusunda itiraz merciinin kararına karşı yapılan kanun yararına bozma talebi üzerine 6.Ceza Dairesiyle Yargıtay Başsavcılığı arasında oluşan uyuşmazlığı Yargıtay Ceza Genel Kurulu esastan inceleyerek karara bağlamıştır. Sözü edilen kanun yararına bozma talebi konusu kararlar ve Yargıtayca verilen kararlar kısaca şöyledir:
Cumhuriyet Savcısı tarafından suç şüphesi altında bulunan bir çocuk hakkında yapılan soruşturma sırasında muhafaza altına alınan eşyaya CMK.nun 127/1 maddesi uyarınca … Çocuk Mahkemesinden elkoyma kararı verilmesi talep edilmiştir. Mahkeme talep konusunda karar verme yetkisinin sulh ceza hakimine ait olduğu gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. Cumhuriyet Savcısı bu red kararına karşı itiraz yasa yoluna başvurmuştur. İtiraz mercii olan … 1.Ağır Ceza Mahkemesi ise 14.03.2006 gün ve 2006/370 müteferrik sayılı karar ile itirazı reddetmiştir. Bu karara karşı Adalet Bakanlığının istemi üzerine Yargıtay Başsavcılığı tarafından 04.05.2006 gün ve 19264 sayılı yazıyla kanun yararına bozma yasa yoluna müracaat edilmiştir. Kanun yararına bozma talebinde itiraz merciinin itirazı kabul etmesi gerekirken reddetmesinin isabetsiz olduğu nedeni ileri sürülmüştür. Bu talep 6.Ceza Dairesi tarafından esastan incelemiş ve 04.06.2007 günlü, 2006/12756 E. 2007/6931 K. Sayılı kararla kabul edilerek itiraz merciinin kararının bozulmasına karar verilmiştir. Dairenin bu bozma kararına karşı Yargıtay Başsavcılığı tarafından Ceza Genel Kuruluna itiraz edilmiştir. İtiraz gerekçesi olarak itiraz merciinin kararınının yerinde olduğu ileri sürülmüştür. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise 16.10.2007 gün ve 191/207 sayılı kararla değişik gerekçeyle itirazı kabul ederek Daire kararının kaldırılmasına ve dosyanın Daireye gönderilmesine karar vermiştir. Ceza Genel Kurulunun oybirliğiyle verdiği bu kararı dosyadaki evrakların onaysız fotokopi olduğu, bu eksikliğin tamamlatılarak bir karar verilmesi gerektiği gerekçesine dayanmaktadır. Dosyanın gönderildiği 6.Ceza Dairesince Ceza Genel Kurulu kararında belirtilen eksiklik giderildikten sonra bu kez 19.03.2012 gün ve 2008/6822 E. 2012/5610 K.sayılı kararla itiraz merciinin kararı yerinde olduğu gerekçesiyle yasa yararına bozma talebinin reddine karar verilmiştir.
Görülmektedir ki, her ne kadar kanun yararına bozma talebi nedeni el koyma kararını vermeye yetkili mahkemenin belirlenmesine ilişkin ise de bu sorun el koyma işleminden kaynaklanmaktadır. El koyma kararı verilmesi talebine ilişkin itiraz merciinin ret kararı ile el koyma kararının kaldırılması talebinin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddi kararı aynı niteliktedir ve kesin kararlardır. Her iki durumda da bu kararlar esas kararla birlikte temyizen incelenecek ara kararlarından değildir. Sorunun halli için yasa yararına bozma yolundan başka bir yasa yolu da bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu ve 6. Ceza Dairesi yasa yararına bozma talebini inceleyerek oybirliğiyle karara bağlamışlardır.
Öte yandan temyiz incelemelerinde, yargılama mahkemelerinin el koyma kararı verilen taşınmaz, hak, alacak ve diğer malvarlığı değerleri hakkında son kararla birlikte olumlu veya olumsuz bir karar vermedikleri görülmektedir. Mahkemece eksik bırakılan bu husus temyiz incelemesine konu yapılmamakta, karar bu nedenle bozulmamaktadır. Yargıtay kararında eksik bırakılan bu konuda mahallinde her zaman bir karar verilmesinin mümkün olduğu hatırlatılmakla yetinilmektedir. (7.C.D. 04.06.2013 gün ve 8550/12218, 18.04.2013 gün ve 2012/19298 E. 2013/9519 K. Sayılı kararlar)Yargıtayın bu uygulaması doğrudur. Zira karar verilmeyen bir konuda temyiz denetiminin yapılması mümkün değildir. Bu nedenledir ki, el koyma konusunda verilen ve kesin nitelikte olan kararlardaki hukuka aykırılıkların, haksızlıkların bir … önce giderilmesi ve uygulamada birliğin sağlaması için yasa yararına bozma yoluna gidilmesi zorunluluğu vardır.
Tarafımızdan yapılan araştırma ve incelemelerde, el koyma kararı konusunda itiraz merciinin verdiği karara karşı yasa yararına bozma yoluna gelinemeyeceğine ilişkin bir Yargıtay kararına rastlanılmamıştır.
Yukarıda belirtilen emsal kararlar da gözetildiğinde Sayın çoğunluğun kararı Yargıtay içtihatlarına da aykırıdır.
4-AİHS, AİHM ve Anayasa bakımından;
Anayasamızın "Temel Haklar ve Ödevler" başlıklı ikinci kısmının "Kişi Hakları ve Ödevleri" başlıklı 2.bölümünün "Mülkiyet hakları" kenar başlıklı 35.maddesine göre herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilmektedir.
AİHS.nin Ek 1.Protoklünün "Mülkiyetin korunması" başlıklı 1.maddesinin 1.fıkrasına göre her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Yine bu maddeye göre Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Maddenin 2.fıkrasında ise Devletlerin kamu yararına uygun olarak mülkiyetin kullanılmasını düzenleme yetkisinin bulunduğu belirtilmektedir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı gibi gerek Anayasamızda ve gerekse AİHS.inde mülkiyet hakkı güvence altına alınmıştır. Bu hakkın sınırlanması ise ancak kamu yararına kanunla mümkün olabilmektedir. Nitekim 5271 sayılı CMK.nun 127 ila 132.maddelerinde düzenlenen el koyma tedbiriyle mülkiyet hakkına kanunla sınırlama getirilmiştir.
AİHM'e göre el koyma işlemi geçicidir. Bu işlemde, mülkiyetten yoksun bırakılma bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkının kullanılmasına engel olmaktadır. 1 nolu Ek Protokolün 1.maddesinin 2.fıkrası kapsamındadır. (Dr.H. Burak Gemalmaz-Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde Mülkiyet Hakkı- Beta Basım Yayım-2009 … s.496-497- AİHM- HANDYSİDE-İNGİLTERE, ALİ ESEN-TÜRKİYE, AGOSİ-İNGİLTERE kararları) AİHM, suç soruşturmasında elkoyma işlemi yoluyla mülkiyet hakkının kullanılmasını Devletlerin uygun gördüğü şekilde kontrol etme yetkilerinin bulunduğunu ifade etmekle birlikte haksız gecikmelerin 1.Ek Protokolün 1.maddesini ihlal ettiğini kabul etmektedir. (Stefhan TRECHSEL-Ceza Yargılamasında İnsan Hakları "Human Rights in Criminal Proccedings" s.561- AİHM- RAİMONDO-İTALYA, VENDİTTELİ-İTALYA kararları) Yine AİHM'e göre el koyma ve müsadere konularındaki yargılama süreçlerinin makul süreyi aştığına ilişkin başvuruları AİHS'nin 6/1 maddesi kapsamına girdiğini kabul ederek esastan incelemektedir. (RAİMONDO-İTALYA kararı) Anayasamızda 2010 yılında yapılan değişiklik gereğince aynı konular önce bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesince incelenecektir.
Görülmektedir ki, el koyma işlemi nedeniyle verilen kesin nitelikteki kararların Anayasanın 35., AİHM.nin 6/1. ve 1.nolu Ek Protokolün 1.maddesini ihlal ettiğine ilişkin başvurular hakkında kabul edilebilirlik kararı verilecek, esastan incelendikten sonra haklı bulunarak ihlal tespit edildiği takdirde Türkiye Cumhuriyeti Devleti mahkum edilecektir. Sıkça tekrar etme ihtimali yüksek olan bu ihlal tespitleri nedeniyle Ülkemizin yargı sisteminin iç ve dış kamuoyunda güven ve itibarı zedelenecektir. Oysa yasa yararına bozma yasa yoluna gelinebileceği kabul edildiği takdirde, Anayasa ve AİHS ile teminat altına alınan bu hakların hem ihlali hem de bu bu konularda bireysel başvuru yoluna gidilmesi önlenmiş olacaktır. Böylece de adli yargıya güven artacaktır.
III-Yasa yararına bozulması talep edilen karara konu suçta kullanılan araca, CMK.nun 128.maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olarak el konulmuştur. Anılan hüküm gereğince aracın kayıtlı bulunduğu sicile şerh konularak iade edilmesi gerekirken araç alıkonulmuştur. Gerek el koyma kararının kaldırılmasının talep edildiği ve gerekse bu talebin reddine ilişkin karara karşı yapılan itirazın reddedildiği sırada araç halen sanığa … da malen sorumluya iade edilmemiştir. Bu durum kanuna açık aykırılık oluşturmaktadır. Bu yönüyle yasa yararına bozma talebi yerindedir.
Yukarıda açıkladığım nedenlerle yasa yararına bozma yoluna gelinmesinin kabul edilmesi, esasın incelenmesi ve kanun yararına bozma nedenleri yerinde olduğundan itiraz merciinin kararının bozulması gerektiği görüşünde olduğumdan Sayın Çoğunluğun red kararına katılmıyorum.