Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Deliller ve Hukuki Sonuçları

Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra
delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29
md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle
sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz.
Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde
reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza
gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya
konulmasından vazgeçilebilir.
(4) (Mülga: 25/5/2005 – 5353/29 md.)
Delil ve olayın geç bildirilmesi

18. Ceza Dairesi         2016/17804 E.  ,  2016/19040 K.
"İçtihat Metni"
KARAR
Hakaret suçundan sanık … hakkında yapılan yargılama sonunda, mahkumiyetine dair Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 19/04/2013 tarih ve 2012/452-2013/362 E-K sayılı kararın, sanık … ve müdafii tarafından temyizi üzerine,
Dairemizin 11/05/2016 tarih ve 2015/10616-2016/10245 E-K sayılı kararıyla,
“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.
Ancak;
1- Ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanığın, babasıyla yaptığı telefon görüşmesi sırasında kurum 2. müdürü olan müşteki …'a “ib..” şeklinde hakaret ettiği yönündeki kabul karşısında, ceza infaz kurumlarında telefonla görüşme hakkının, 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ve bu Kanun'a dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88. maddesinde düzenlendiği, bu yönüyle ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, “kanuna dayalı idari tedbir” niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında yer almayan hakaret suçu yönünden hukuka uygun bir delil olarak nitelenemeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,
2- Kabule göre de:
a) Adli sicil kaydında yer alan en ağır cezayı içeren Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 21.11.2011 kesinleşme tarihli 2009/369-2010/131 E-K sayılı ilamı ile yağma suçundan verilen 6 yıl 8 ay hapis cezası yerine daha az cezayı içeren ilamın tekerrüre esas alınması,
b) Temel cezanın doğrudan TCK'nın 125/3-a maddesi uyarınca belirlenmemesi,
Kanuna aykırı ve sanık … ile sanık müdafinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca tekerrüre esas alınması gereken ilamın yanlış gösterilmesinden kaynaklanan kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesi” biçiminde oy çokluğuyla bozma kararı vermiştir.
I- İTİRAZ NEDENLERİ
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07/11/2016 gün ve 2013/179294 sayılı yazısı ile özetle;
“İtiraza konu uyuşmazlık sanık …'in, babası olan diğer sanık … ile yaptığı telefon görüşmesinde elde edilen ve hakaret içeren görüşmelere ilişkin telefon kayıtlarının delil olarak kullanılıp kullanılmayacağına ilişkindir.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan "delillerin serbestliği" ve "hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde durulması gerekmektedir. Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere, ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegane araç deliller olup, CMK'nın "delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir.
Bu düzenleme ile ayrıca "delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine; "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları," hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir. İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; "yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlal edilen kural, hak ihlaline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez. Örneğin; usulüne uygun olarak alınmış arama kararına istinaden herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama neticesi ele geçen delillerin, sadece arama sırasında hazır bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle mahkûmiyet hükmüne esas alınamayacağı kabul edilemeyecektir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 ile 13.03.2012 gün ve 278-96 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır. Aksinin kabulü, ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı neticelerin doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek, son derece ağır sonuçları da beraberinde getirecektir.
Nitekim CMK'nun 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; "Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır" denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın "sanığın temel haklarını" ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir.
Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; "Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36'ıncı maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir." (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1080), "Hak ihlali kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlaline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK'nın 135 ila 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanununun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafii için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişim içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.
CMK'nın 135/6. maddesi kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak kanun maddesinde yazılan katalog suçlarla ilgili olarak uygulanabilir. Bu madde uyarınca iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.
Aynı Kanunun "Tesadüfen elde edilen deliller" başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; "Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir" şeklinde hüküm altına alınmıştır.
CMK'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi …/Türkiye Kararında; "5/1. maddesi, sözleşmeye taraf devletlerin organize suçlarla yeterli önlemler alınarak mücadele etmede güvenlik güçleri için büyük zorluklara sebep olabilecek bir biçimde uygulanmamalıdır" şeklindeki görüşü ile, kanuni düzenlemenin özellikle örgütlü suçlarla mücadeleyi zorlaştıracak şekilde uygulanmaması gerektiğini önemle vurgulamıştır.
CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; "Rüşvet, CMK'nın 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespitesuretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir" denilmiştir. Haberleşme özgürlüğü ve gizliliğinin Yasa ile sınırlanabileceği Anayasanın 13 ve 22/2-3 maddelerinde açıkça düzenlenmiş. AİHS, AİHM ve Yargıtay Kararları ile bu husus öğretide ve uygulamada kabul görmüştür.
Hükümlü ve tutuklu kişilerin infaz ve günlük yaşam biçimlerinin ne şekilde olacağına ilişkin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun hükümleri düzenlemeler getirmiştir.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 33. maddesi, kurumların iç güvenliğini, 34. maddesi kapıların açılması ve temasın önlenmesini düzenlemektedir. Aynı Yasanın 34/2.fıkrasına göre, hükümlüler sayılan haller dışında diğer odadaki hükümlüler ve kurum görevlileri ile temasta bulunamazlar.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 66. maddesi, hükümlünün telefon ile haberleşme hakkını düzenlemektedir. Anılan Yasanın 66/1 fıkrası; kapalı ceza infaz kurumundaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli halde bulunan ve örgüt mensubu bulunan hükümlüler bakımından kısıtlanabilir. Şeklinde düzenleme içermektedir.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 83. maddesi, hükümlü ve tutuklunun dışarı ile olan ilişkisini düzenlemektedir. Hükümlü bilgilendirilmesi koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ile vasisi veya kayyımı tarafından haftada bir kez ve ayrıca kuruma kabullerinde, zorunlu haller dışında bir daha değiştirilmemek üzere ad ve adresini bildirdiği en fazla 3 kişi tarafından yarım saatten az olmamak üzere çalışma saatleri içinde ziyaret edebilir. Çocuk hükümlüler için ziyaret süresi bir saatten az üç saatten fazla olmamak üzere belirlenir.
Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanuna bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkındaki Tüzüğün telefonla görüşme başlıklı 88. maddesinde;
“Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır." hükümü içermektedir.
Mevcut yasal mevzuat kapsamında, kapalı ceza infa kurumlarında bulunan hükümlüler, idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler ve bu telefon görüşmeleri idarece dinlenir ve kayıt altına alınırlar. Bu dinlemelerin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri olan ve CMK'nın 135 ila 138 maddelerinde yazılı düzenlemelerin dışında ayrı ve özel bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.
Cezaevinde bulunan hükümlünün kendisine ait özel bir telefonu yoktur ve bu kişinin geçici kullandığı telefon kamuya ait bir telefondur. Kamuya ait bir telefon hattı hakkında iletişimin denetlenmesi için tedbir kararı alınması gerektiğini kabul etmek başka sıkıntılar doğurur.
Yine cezaevinde bulunan hürriyetleri sınırlanan ve yasalarla bazı hürriyetleri kullanmasına izin verilen, devletin gözetim ve kontrolü altında olan hükümlünün veya tutuklunun cezaevi dışında suç işleyeceğini veya suça azmettireceğini, teşvik edeceğini kabul etmek devletin denetim, kontrol ve muhafaza görevini yapamadığını, idare görevlilerin suç işlediğini kabul etmek olur. Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun suç işlediğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının olmaması koşullarını ileri sürmek mümkün olmasa gerekir. Cezaevinde bulunan hükümlü veya tutuklunun doğal olarak hak ve hürriyetleri sınırlıdır. Telefon görüşmesi de istisnai olarak sınırlı sayı ve zamanda verilmiş bir haktır. Bu görüşmelerin hükümlüye verilmesi, kayda alınması yasal bir düzenlemeye dayanmakta ve hükümlü bu görüşmelerin kayda alındığını denetlendiğini bilmektedir. Bu hususu bilerek telefonda konuşmaktadır.
Anayasa Mahkemesi 16/04/2015 gün ve 2013/6693 sayılı kararında, telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığı ve anayasal hakkın ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Kanuna dayalı tedbir niteliğinde olan bu dinlemeden elde edilen kayıtların CMK'nın 135 maddesinde sayılan katalog suçlar arasında bulunmayan hakaret eylemlinin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak kullanılmasını engelleyen bir düzenleme yoktur.
Tüm yapılan açıklamalar çerçevesinde maddi olayda;
Cezaevinde hükümlü bulunan sanık …'in 01/08/2012 tarihli telefon konuşması sırasında mağdur …'a "ib…" diye hakaret içeren beyanda bulunduğu tespit edilmiş, konuşma görevlileri … ve … tarafından suç tutanağının düzenlendiği,
Sanığın 01/08/2012 tarihinde yaptığı telefon görüşmesi sırasında sarf ettiği sözlerin, yoklukta görevi memura hakaret suçunu oluşturduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Söz konusu dinlemenin, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88/4 maddesi uyarınca dinleme ve kayda alınma işlemi yapılmaktadır.
Kanuna dayalı tedbir niteliğinde olan bu dinlemeden elde edilen kayıtların CMK'nın 135 maddesinde sayılan katalog suçlar arasında bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak kullanılmasını engelleyen ayrı bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle sanık hakkında elde edilen telefon dinleme kayıtlarının hükme dayanak yapılmasında hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bu itibarla sanık hakkında, mağdura yönelik işlediği hakaret suçuna dair, iletişimin tespitine ilişkin tutanaklar hükme dayanak yapılarak Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen hükümlülük kararının onanması istemiyle anılan karara itiraz edilmiştir.” denilmek suretiyle, dosya Dairemize gönderilmekle, incelenerek gereği düşünüldü:
II- İTİRAZIN KAPSAMI
CMK'nın 308/1. maddesinin son cümlesi uyarınca yapıldığı kabul edilen itiraz, sanık … hakkında hakaret suçundan verilen mahkumiyet hükmünün bozulmasına dair, Dairemizin 11/05/2016 gün ve 2015/10616-2016/10245 E-K sayılı kararına ilişkindir.
III- KARAR
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz gerekçeleri yerinde görülmekle, 6352 sayılı Kanunun 99. maddesiyle eklenen CMK'nın 308. maddesinin 3. fıkrası uyarınca İTİRAZIN KABULÜNE,
Dairemizce, sanık … hakkında hakaret suçundan verilen 11/05/2016 gün ve 2015/10616-2016/10245 E-K sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
Çorum 3. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 19/04/2013 tarih ve 2012/452-2013/362 E-K sayılı mahkumiyet hükmünü içeren dosya yeniden görüşüldü:
Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,
Temel ceza doğrudan TCK'nın 125/3-a maddesi uyarınca belirlenmemiş ise de, bu hususun sonuca etkili olmadığı,
Adli sicil kaydında yer alan en ağır cezayı içeren ilam yerine daha az cezayı içeren ilam tekerrüre esas alınmış ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,
Anlaşıldığından, sanık … ile müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 13/12/2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
KARŞI OY
Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın 5275 sayılı Yasanın 66. maddesi kapsamında telefonla görüşme hakkından yararlanırken babası ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında cezaevi 2. müdürüne söylediği hakaret içeren sözlerin kayda alınması nedeniyle delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı, telefonla görüşme sırasında kaydedilen sözlerin hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.
İlk olarak cezaevinde bulunan hükümlülerin yaptığı telefon görüşmelerine yönelik dinlemenin niteliğinin tesbiti gerekir, bu adli nitelikte bir dinleme midir, yoksa idari nitelikte bir dinleme midir.
5275 sayılı Yasanın 66. maddesi ile hükümlüye cezaevinde bulunduğu süre içinde belli şartlar altında belli yakınları ile telefonla görüşme olanağı tanınmış ancak cezaevinde disiplin ve düzenin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bu görüşmelerin dinlemesi ve kayda alınması öngörülmüştür. Bu düzenleme ile idari nitelikte bir dinlemenin getirildiği kuşkusuzdur. O halde idari nitelikteki bir telefonla dinleme sonucu elde edilen delil ceza muhakemesinde kullanılabilir mi sorusu uyuşmazlığın temel noktasını oluşturmaktadır. Bu sorunun cevabını doğru tespit etmek için ceza muhakeme sistemimizin kabul ettiği hukuka aykırı delil ve delil değerlendirme yasağının somut olaya doğru uygulanması gerekir.
Günümüzde ceza muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır.
Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna "vicdani delil" veya "serbest ispat" sistemi denir. CMK 217. maddesi ile açık bir şekilde "serbest ispat" sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır.
Hukuka aykırılık ise CMK'nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu "hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı" olarak ifade edebiliriz.
Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi CMK 45. maddedeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni CMK 45. madde ile çelişir hale gelmiştir. Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine CMK 217/2 ile benimsenen daha geniş olan "Hukuka aykırı delil" kavramını benimsemek gerekir.
CMK'nın 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. CMK'nın 217/2. maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz.
CMK nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde "değerlerin tartılması" suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim CMK tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Bu ilkeler ışığında olayımıza dönersek;
CMK iletişimin denetlenmesi ve kayda alınmasına özel bir önem atfetmiş. Ancak belli suçlar yönünden iletişimin denetlenmesine olanak tanımış. Katalog suç sistemini benimseyerek katalog dışında yer alan suçlar yönünden hiçbir şekilde elde edilen konuşmanın delil olamayacağını, bu delilin dışlanmasını hükme bağlamıştır.
Ceza muhakemesi bir yol, bu yolda yürüyüşün kurallarını baştan koyan, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin nasıl sınırlanacağını, müdahalenin sınırlarını, koşullarını koyan hükümlerdir. Adil, dürüst bir yargılamanın temel kuralı muhakeme sürecine muhakemenin baştan belirtilen kurallarını uygulamak, bu kuralların yerine yeni kural koymamak, yine muhakeme dışındaki kuralları getirip sonradan muhakeme sürecine dahil etmemektir. Yargılama sürecine ancak yargılama hukuku kurallarını uygulayabiliriz.
Somut olayda cezaevindeki hükümlü ve tutuklunun telefon görüşmelerini düzenleyen Yasa, Tüzük ve Yönetmelik hükümleri idari tedbirleri düzenleyen kurallardır, cezaevinde bulunan hükümlülere yönelik getirilen telefon dinlemesi idari tedbir niteliğinde bir dinlemedir. Telefon görüşmeleri sonucu elde edilecek deliller konusunda bizi bağlayan ilkeleri koyan hüküm CMK 135. maddedir. Bu açık düzenleme görmezden gelinerek CMK 135. maddeki katalog suç içinde yer almayan hakaret suçu yönünden telefon görüşmesi sonucu elde edilen konuşmanın delil olarak kullanılması CMK 217/2 maddeye aykırıdır. CMK'nın 217/2. maddesi uyarınca elde edilen delil hukuka uygun değildir. Mutlak değerlendirme yasağı ilkesini benimseyen sistemimiz uyarınca bu delilin dışlanması hükme esas alınmaması gerektiği bu nedenler sanığın beraat etmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun mahkumiyet yönündeki görüşüne karşıyım.

Ceza Genel Kurulu         2016/1146 E.  ,  2020/68 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 104-146
Sanık …’ın fuhşa aracılık etme suçundan TCK’nın 227/2, 52 ve 53. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Tekirdağ 2. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 10.04.2012 tarihli ve 104-146 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.03.2016 tarih ve 23753-3954 sayı ile;
"…Kolluk tarafından yapılan çalışmalar neticesinde, dosyanın diğer sanığı olan …'a ait evde fuhuş yapıldığının tespit edilmesi üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile o konutta yapılan aramanın, CMK'nın aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin 'Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur' amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı yapılan bu arama sonucu elde edilen diğer delillerinde hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar vermiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.05.2016 tarih ve 165270 sayı ile;
“…Uyuşmazlığa konu olayda, aramaya dört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin 2. fıkrasında; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır.
Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin 'hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil' olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir. Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak 'mutlak delil yasakları' ve 'nisbi delil yasakları' kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;
1- Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
2- Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
3-Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)
4- Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,
Olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hâkim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak 'kamu yararı' bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.
Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; 'herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını' gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.
Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi 'Cumhuriyet Savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu' bulunmadan yapılan bir aramada, CMK'nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, sanığının herhangi bir hak ihlali iddiasında bulunmadığı, kaldı ki olay yerinde bulunan ve haklarında bir işlem yapılmayan tanıklar …, …ve … huzurunda yapılan aramada herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir. Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle 'hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil' sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil etmemeleri kabul edilemez bulunduğundan aksi yöndeki kabule dayalı Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerektiği
,” görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 28.06.2016 tarihli ve 11909-14274 sayılı kararıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanık … hakkında fuhuş suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz yoluna tabi olması nedeniyle bu karara yönelik temyiz istemi hakkında Özel Dairece incelenmeksizin iade kararı verilmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında fuhşa teşvik suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; TCK’nın 227. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen suç nedeniyle gerçekleştirilen arama işlemi sırasında 5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin 4. fıkrası uyarınca o yer ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi hazır bulundurulmamasının arama işlemini hukuka aykırı hâle getirip getirmediğinin belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
14.12.2010 tarihinde kolluk görevlileri tarafından “Ortacami Mahallesi, Yunusbey Caddesi, …” adresinde fuhuş yapıldığı, adreste ikamet eden şahsın fuhuş suçuna aracılık ettiği, kendisi ile birlikte bulunan kadınlara yer temin ettiği gerekçesiyle belirtilen yerde geceleyin bir defaya mahsus arama izni verilmesinin talep edildiği, aynı tarihte Cumhuriyet savcısı tarafından; "Gecikmesinde sakınca bulunduğu, suç delillerinin tespiti amacıyla geceleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına, suç unsuru bulunması hâlinde onaya sunulmak üzere el konulmasına" şeklinde usulüne uygun olarak arama kararı verildiği,
14.12.2010 tarihinde saat 19.30’da kolluk görevlilerince düzenlenen tutanağa göre; yapılan aramada evde tanıklar …, … isimli şahısların bulunduğu, tanıkların para karşılığı cinsel ilişkiye girmek için eve geldiklerini, cinsel ilişkiye girmek için kendilerine sanık …’ın aracılık ettiğini, sanık …’ın para karşılığında cinsel ilişkiye girecekleri evi temin ettiğini beyan ettikleri, yapılan kimlik tespitinde evde sanıklar …, …, mağdure … ve tanık …’nin bulunduğu,
Anlaşılmıştır.
Mağdure … Kollukta; olay günü sanık …’in telefonla kendisini aradığını, müşterilerin geleceğini ve sanık …’nin evine gitmesini söylediğini, tanıklar … ve …’ın kendileriyle cinsel ilişkiye girmek için geldiklerini, sanık … ile ücrette anlaştıklarını, tanıklardan birisinin parayı vereceği esnada polislerin gelerek kimliklerini ve arama kararını gösterdiklerini, mahkemede; fuhuş amacıyla bir araya gelmediklerini, sivil kıyafetli polislerin gelerek tutanak tuttuklarını, tutanağı okumadan imzaladıklarını,
Tanık …Kollukta; mağdure…’in evine temizlik amacıyla gittiğini, temizliğe başladıktan sonra birkaç erkeğin eve geldiğini seslerinden anladığını, yaklaşık yarım saat sonra polislerin eve geldiğini,
Tanık … Kollukta; cinsel ilişkiye girmek için tanık … ile birlikte arama yapılan eve gittiklerini, ödemeyi isimlerini Derya ve Hüsniye olarak bildikleri sanıklar… ve Hüsne’ye yapacakları sırada polislerin geldiğini, mahkemede; olay günü para karşılığında cinsel ilişkiye girmek için gittikleri evde sanıklar…, Hüsne ve mağdure…’in olduğunu, ilişkiye girmeden polislerin geldiğini,
Tanık … Kollukta; ismini Derya olarak bildiği kişiyi arayarak ilişkiye girmek için kadın ayarlamasını istediğini, tanık … ile birlikte aramanın yapıldığı eve gittiklerini, ismini Hüsniye olarak bildiği kişiye evinde ilişkiye girmeleri ve Derya olarak bildikleri kişiye ilişkiye girmek için para verecekleri esnada polislerin geldiğini, mahkemede; olay günü tanık … ile birlikte arama yapılan eve para karşılığında cinsel ilişkiye girmek için gittiklerini, şartları konuştuktan sonra polislerin geldiğini,
Tanıklar Serkan Özdil ve Uğur Uzun Mahkemede; polis memuru olarak görev yaptıklarını, olay günü ihbar üzerine arama yapılan eve gittiklerini, evde 4 kadın ve 2 erkek olduğunu,
Tanık… Mahkemede; polis memuru olduğunu, ihbar üzerine arama izni ile gittikleri adresin kapısını çaldıklarını, evde para karşılığı cinsel ilişkiye girmek için geldiklerini söyleyen tanıklar … ve …’in bulunduğunu,
İnceleme dışı sanık … müdafisi hazır bulunmadan Kollukta; yaklaşık bir yıldır para karşılığı cinsel ilişkiye girdiğini, ilişkiye girmek için evine gelen kadınlardan da para aldığını, olay günü sanık …’in kendisini telefonla aradığını, müşterilerin geleceğini söylediğini, sanık … geldikten sonra iki erkek şahsın geldiğini, para hususunda sanık … ve mağdure…’le anlaştıklarını, paraları alacakları esnada polislerin kapıyı çaldıklarını, kimliklerini ve arama izinlerini gösterdiklerini,
Mahkemede; kendisini tanıyan bazı kişilerin telefonla sanık …’i aradığını ve görmeye geleceklerini…’e söylediklerini, Hamiyet’in bu hususu kendisine ilettiğini, sanık … ve mağdur …’le kendisine ait evde oturdukları esnada 4 kişinin eve gelerek polis olduklarını söylediklerini, evinde fuhuş yaptırmadığını, yapanlardan para almadığını, kollukta müdafisi hazır bulunmadan verdiği ifadesini kabul etmediğini, okumadan imzaladığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … müdafisi hazır bulunmadan Kollukta; para karşılığı cinsel ilişkiye girerek geçimini temin ettiğini, olay günü bir kişinin aradığını, ilişkiye girmek istediğini söylediğini, sanık … ve mağdure…’in müşterileri kabul ettiklerini, müşterileri kendisinin kapıda karşılayıp eve davet ettiğini, mağdure… ile kendisinin gelen kişilerle para konusunda anlaştıklarını, o esnada polislerin geldiğini, arama kararını gösterdiklerini, mahkemede; olay tarihinde tanımadığı bir telefon numarasından arama yapıldığını, arayan kişilerin sanık … ile görüşmek istediklerini söylediklerini, Hüsne’nin hâlâ aynı evde oturup oturmadıklarını sorduklarını, arayan kişilere Hüsne’nin aynı yerde oturduğunu, oraya gelmelerini söylediğini, evde mağdur …, tanık… ve sanık … ile oturdukları sırada kapının çaldığını, gelen 4 kişiyi Hüsne’nin de tanımadığını, pazarlık yapmadıklarını, gelen kişilerin polis kimliklerini gösterdiklerini, kollukta müdafisi hazır bulunmadan verdiği ifadesini kabul etmediğini, okumadan imzaladığını savunmuştur.
Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, "arama işi, taharri", aramak ise “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s. 113).
Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin; bir polis memurunun yolda yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18).
Arama kişilerin konut ve eklentileri, iş yerleri, araçları, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup, cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.
Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür.
5271 sayılı CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.
Kanun koyucu "bulundurulur" demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, "arama yapabilmek için" demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.
Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.
Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK'nın 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.
Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK'nın 116. maddesinin dördüncü fıkrasındaki düzenleme özel bir önem arz etmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.
Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her hâlükârda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez.
5271 sayılı CMK'nın "Aramada hazır bulunabilecekler" başlıklı 120. maddesinin birinci fıkrası uyarınca aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. Arama tanıkları ile aramada hazır bulunacak kişiler birbirini tamamlayan ancak birbirinden farklı konulardır. CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrası kolluk tarafından yapılan aramaya ilişkin olup, hazır bulunacak kişiler tanık niteliğini taşımaktadır. Hâlbuki CMK'nın 120. maddesinin birinci fıkrasında aramayı yapacak kişi bakımından bir ayrım yapılmamış olup, arama kimin tarafından yapılmış olursa olsun maddede belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulmaları gerekir. Ayrıca aramada bulunacak kişilerden mümessil, mümeyyiz akraba, birlikte sakin olunan kimse veya komşu, arama tanıklarından farklı bir işleve sahiptir. Bunlar sahip veya zilyedin bulunmaması hâlinde onun yerinde aramada hazır bulunarak sahip ve zilyedin menfaatini korumaktadır. Bu bakımdan CMK'nın 120. maddesinin birinci fıkrası aramanın güvenirliğinin sağlanmasından ziyade savunma hakkı ile ilgili bir konudur (Veli Özer Özbek, M.Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012, 4. Bası, s. 360; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s. 18).
CMK'nın 119. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarih ve 147-159 ile 13.03.2012 tarih ve 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.
Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.
Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiçbir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin “her ne pahasına olursa olsun” araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.
5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde; "1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.
Anılan Kanun'un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı Kanun'un 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.
Öğretide; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511.); "Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu 'bulundurulur' diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar" (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121.); "Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK'ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK'nın 217/2 (CMUK'nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz" (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557.); "Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkân tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması hâlinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir." (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252.); "Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)." (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165); “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini 'önemsiz', 'ihmal edilebilir', 'ihlali mutlak hakları zedelemeyen' gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları 'olmasalar da olur' kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır" (… Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda oy birliğiyle verilen 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 numaralı bireysel başvuru kararında;
"…Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada (konutta) veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.
Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.
Yargılama, 'arama' ve 'arama esnasında elde edilen eşyalar' üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23.1.2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.
Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin 'bilirkişi raporları' ile kollukça tanzim edilmiş 'tespit tutanağı'dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır.
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki 'kanuna aykırılığın' yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir" şeklinde açıklamalarda bulunulmuştur.
Görüldüğü üzere Anayasa Mahkemesince aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak telakki edilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir.
Bilindiği üzere Anayasa'nın 148. maddesi uyarınca herkesin Anayasa'da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunma hakkı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesinin diğer kararları gibi bireysel başvuruları inceleyen Bölüm kararları da yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlamaktadır. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin emsal nitelikteki bu kararı karşısında mevcut içtihatlar yeniden gözden geçirilmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 464-132 sayılı kararında aramanın 5271 sayılı CMK'nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmış, arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer deliller incelenmiş, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği gözetilerek hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda mahalle muhtarı haricinde arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda oy çokluğuyla verilen 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 numaralı bireysel başvuru kararında ise;
“Somut olayda Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2008 tarihli kararına istinaden kolluk görevlilerince aynı gün saat 23:30 sıralarında yapılan, başvurucunun da hazır bulunduğu arama sonucunda, başvurucunun mahkumiyetine konu olan suç eşyası ele geçirilmiştir. Ancak bu arama işlemi sırasında mahalle muhtarı haricinde, ihtiyar heyeti veya komşulardan ikinci bir kişi hazır bulundurulmamıştır. Bu çerçevede başvuruya konu aramanın kanuna aykırı olarak yapıldığı açıktır.
Bu noktada konutta arama işlemindeki kanuna aykırılığın, bu işlem sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine etki edip etmediği ve elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheye düşürüp düşürmediğinin incelenmesi gerekir.
Başvuruya konu arama işlemi sırasında ihtiyar heyeti azaları veya komşulardan iki kişi bulundurulmamış ise de aynı zamanda ihtiyar heyeti azası olan muhtar hazır bulundurulmuştur. Ayrıca, elde edilen deliller (§ 8) muhafaza altına alındıktan sonra durum nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiştir. Başvuru formu ekinde yer alan arama tutanağının ilgili kısımları şöyledir:
‘… tespit edilen şaraplar geçici olarak muhafaza altına alınmış olup, … 2’şer adet gerekli numune muhafaza altına alınarak günün nöbetçi Cumhuriyet Savcısı B… Ö…’e haber verilmiş, kendisi ikamete gelerek ev sahibine şarap imal etme ruhsatının olup olmadığını sormuş, ev sahibinin ruhsatının ve üretim izninin olmadığını, fakat 2 ay önce ruhsat için başvurduğunu başvuru evraklarını beyan edebileceğini belirtmesi üzerine şahsa bunun haricinde evinde ve deposunda herhangi bir zarar ve ziyanının olup olmadığı savcı tarafından sorulmuş olup, şahsın zarar ve ziyanım yoktur demesi üzerine, … iki adet kapı savcının talimatıyla mühürlenerek deponun anahtarı ev sahibi olan Jakop GABRİEL’e teslim edilmiş, olay ile ilgili olarak … şahsın yüzüne karşı tüm yasal hakları okunarak gerekli yasal işlem yapılmak üzere … yakalanarak Asayiş Büro Amirliğine intikal ettirilmiş …’
Görüldüğü üzere, arama işlemi sırasında hazır bulunmayan Cumhuriyet savcısı, arama işleminin tamamlanmasını müteakiben arama mahalline gelmiş ve başvurucuya, arama işlemi ve elde edilen suç eşyası ile ilgili sorular sormuştur. Buna karşılık başvurucu, gerek arama kapsamındaki işlemlerin icrası sırasında, gerekse soruşturma ve kovuşturma aşamasındaki beyanlarında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatine ve gerçekliğine yönelik somut herhangi bir itirazda bulunmamıştır.
Başvurucu, her ne kadar kolluk tarafından alınan ifadesinde ve İlk Derece Mahkemesi önündeki savunmasında, arama sonucunda ele geçirilen şarapların bir kısmının kendisine ait olduğunu, bir kısmının ise başka şahıslara ait olduğunu iddia etmiş ise de belirtilen suç eşyasının zilyedi olduğunu inkâr etmemiştir. Dolayısıyla, başvurucunun bu savunmasının, bireysel başvuru kapsamında ileri sürülen arama işlemindeki hukuka aykırılık iddiasıyla ilgisi olmadığı gibi, arama işleminin sıhhati ve anılan suç eşyasının gerçekliğine de bir etkisi bulunmamaktadır.
Arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilemediği gibi, başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir somut iddia ileri sürülmemiştir.
Dolayısıyla, her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşulardan bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de arama işleminin yukarıda belirtilen icra ediliş yöntemi nazara alındığında, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.
Sonuç itibarıyla, başvurucu hakkında iç hukuka uygun bir şekilde Cumhuriyet savcısı tarafından yürütülen soruşturma kapsamında, başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği gibi, başvurucu da bu kapsamda herhangi bir itirazda bulunmamıştır. Bu çerçevede, başvuruya konu arama işlemindeki anılan eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkûmiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir.” şeklinde sonuca ulaşmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
"Ortacami Mahallesi, Yunusbey Caddesi, …" adresinde fuhuş yapıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince belirtilen adreste Cumhuriyet savcısından geceleyin bir defaya mahsus arama izni verilmesinin talep edilmesi üzerine Cumhuriyet savcısınca gecikmesinde sakınca bulunduğundan, suç delillerinin tespiti amacıyla geceleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına ve suç unsuru bulunması hâlinde el konulmasına karar verildiği, kolluk görevlilerince arama yapılan konutta sanık …, inceleme dışı sanık …, mağdure…, tanıklar…, … ve …’ın olduğunun belirlendiği, tanıklar … ve …’ın aşamalarda ve mahkemedeki beyanlarında arama yapılan konuta para karşılığı ilişkiye girmek için gittiklerini belirttikleri, tanık…’nin kolluk ifadesinde arama yapılan konutu temizlediği esnada eve erkek şahısların geldiğini, temizliğe devam ettiğini, yarım saat sonra polislerin geldiğini, mağdure…’in kollukta, sanık …’in bulduğu şahıslarla para karşılığında ilişkiye girmek için inceleme dışı sanık …’nin evine geldiğini, mahkemede ise evde fuhuş amacıyla bir araya gelmediklerini, oturdukları sırada sivil kıyafetli polislerin gelerek tutanak tuttuklarını, tutanakları okumadan imzaladıklarını beyan ettiği, sanık …’in mahkemede evde tanık…, mağdure… ve inceleme dışı sanık … ile oturdukları sırada eve sivil giyimli dört polis görevlisinin geldiğini, inceleme dışı sanık …’nin ise evde mağdure… ve…’le oturdukları sırada sivil kıyafetli dört polisin geldiğini savundukları, inceleme dışı sanık … ve sanık …'in kollukta müdafileri hazır bulunmadan ifade verdikleri ancak bu ifadelerini mahkemede kabul etmedikleri, tutanak mümzilerinin duruşmada tanık olarak ifadelerinde ihbar üzerine gittikleri evde 4 kadın ve 2 erkeğin bulunduğunu belirttikleri, Yerel Mahkemece dosyadaki tanık ifadeleri ve mağdure beyanı gözetilerek sanığın mahkûmiyetine karar verildiği, yapılan aramanın ve sanıkların müdafileri olmadan alınan beyanlarının hükme esas alınmadığı olayda;
5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu, 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağının ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağının açıklandığı hususları karşısında arama işleminin ve bu işlem sonucunda elde edilen ve Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin de “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” olduklarının kabulü gerekir.
Bu nedenle haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar vermek gerekmiştir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulü gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 06.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Madde 116 – (1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde
edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü,
eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.[26]
Diğer kişilerle ilgili arama

Madde 119 – (1) (Değişik : 25/5/2005 – 5353/15 md.) Hâkim
kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet
savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin
yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde
ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde
sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir.
Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet
Başsavcılığına derhal bildirilir.
(2) Arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil,
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya
da eşya,
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
Açıkça gösterilir.
(3) Arama tutanağına işlemi yapanların açık kimlikleri yazılır. (Mülga
ikinci cümle: 25/5/2005 – 5353/15 md.)
(4) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı
yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki
kişi bulundurulur.
(5) (Değişik: 25/7/2018-7145/14
md.) Askerî mahallerde yapılacak arama, Cumhuriyet savcısının nezaretinde
askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından yerine
getirilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı
emriyle de askerî makamların katılımıyla adlî kolluk görevlileri tarafından
arama yapılabilir.
Aramada hazır bulunabilecekler

7. Ceza Dairesi         2022/10413 E.  ,  2023/853 K.
"İçtihat Metni"
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2021/109 E., 2021/1847 K.
SUÇLAR : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet
HÜKÜM : İlk derece Mahkemesi hükmünün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddine
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma
İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Milas 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.11.2020 tarihli ve 2020/56 Esas, 2020/481 Karar sayılı kararı ile 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci ve yirmiikinci fıkraları ile 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası ve aynı Kanun'un 52 nci maddesi uyarınca 6 ay 20 gün hapis cezasından çevrili 4.000,00 TL ve doğrudan hükmedilen 40,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, suça konu kaçak eşyanın 54 üncü maddesi gereğince müsaderesine karar verilmiştir.
2.İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, 07.07.2021 tarihli ve 2021/109 Esas, 2021/1847 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik katılan … İdaresi vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile duruşma açılmaksızın yapılan inceleme neticesinde, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilerek sanığın 5607 sayılı Kanun'a muhalefet suçundan beraatine, İlk Derece Mahkemesi kararının 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, 07.07.2021 tarihli ve 2021/109 Esas, 2021/1847 Karar sayılı kararının katılan … İdaresi vekili tarafından temyizi üzerine dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 24.10.2022 tarihli ve 7-2021/118787 sayılı, bozma görüşlü Tebliğname ile Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Katılan … İdaresi vekilinin temyiz sebepleri;
1. Sanığın mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken beraatine karar verildiğine,
2. Suça konu kaçak eşyanın müsaderesi hakkında hüküm tesis edilmediğine,
3. Re'sen tespit edilecek sebeplerle hükmün bozulması talebine,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesi Aşaması
1.Kaçakçılık suçu ile mücadele kapsamında kolluk birimlerince yürütülen çalışmalarda, cep telefonu satışı yapılan iş yerlerinin vitrinlerinde, kaçak cep telefonlarının satış amaçlı sergilendiği, iş yeri içerisindeki tezgahlarda satışa sunulduğu bilgisine ulaşılması üzerine, sanığın iş yerinin de aralarında bulunduğu çok sayıda iş yeri için Milas Sulh Ceza Hakimliğinin 22.01.2019 tarihli, 2019/101 Değişik İş sayılı arama kararının alındığı, bu karara dayanılarak sanığın işlettiği Mobil İletişim 48 isimli iş yerinde, olay tarihinde yapılan aramada, iş yeri içerisinde 19 adet kaçak cep telefonu ele geçirildiği, bahse konu arama tutanağının sanık, iş yeri komşularından bir kişi ve aramaya iştirak eden iki kolluk görevlisi tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.
2.Sanık aşamalarda değişmeyen savunmasında, Mobil İletişim 48 isimli iş yerinin işletmecisi olduğunu, telefonları tanımadığı şahıslardan satın aldığını, telefonların ikinci el telefonlar olduğunu ve iş yerinde satışını yaptığını belirtmiştir.
3.Dosyada mevcut 24.01.2019 tarihli IMEI sorgulamasına ilişkin tespit tutanağından ve 16.06.2020 tarihli bilirkişi inceleme tutanağından telefonların bir kısmının imei numaralarının klonlanmış bir kısmının ise IMEI numaralarının kayıt dışı olduğu, telefonların tamamının yabancı menşeili ve kaçak olduğu tespit edilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesi Aşaması
Bölge Adliye Mahkemesi tarafından yapılan duruşmasız yargılamada,
"Aramanın ne şekilde yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 119/4. Maddesine göre "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur."
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06/02/2020 tarih, 2016/18-1146 esas ve 2020/68 karar nolu içtihadında CMK 119/4. maddesinin "Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri ve ya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur." açık ve emredici hükmüne aykırı olarak yapılan aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki
kişi bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntem ile elde edilmiş olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda oy birliğiyle verilen 19.11.2014 tarihli ve 2013/6183 numaralı bireysel başvuru kararında da, aramanın icrasına ilişkin CMK 119/4 (CMUK 97/2) maddesine aykırılık sadece basit şekli bir kurala aykırılık olarak değerlendirilmemiş, bu kurala aykırı bir arama sonucunda elde edilen deliller tek ve belirleyici delil olarak kullanılarak hüküm kurulmasının adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğuna karar verilmiştir. Yine Yargıtay 19. Ceza Dairesinin 02.07.2020 tarih 2020/1205 Esas, 2020/9566 Karar sayılı kararında da; Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulması gerektiği, yasanın açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması halinde icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama işlemi sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu, 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır.
Dosya arasında bulunan 23/01/2019 tarihli iş yeri arama ve el koyma tutanağında, aramaya sadece güvenlik görevlileri olan 2 polis memuru, sanık ve iş yeri komşusu olarak … Ulusan'ın katıldığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda değinilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, 23/01/2019 tarihinde iş yerinde yapılan aramada Cumhuriyet Savcısı olmaksızın yapılan arama işleminde ihtiyar heyetinden ya da komşulardan 2 kişinin bulunmaması nedeniyle yapılan işlemin hukuka aykırı olduğu, hukuka aykırı bir yöntemle yapılan arama sonucu elde edilen deliller ile bu delillerin varlığı üzerine yapılan savunma ve bilirkişi incelemesinin hükme esas alınamayacağı, sanığın da suçu kabul etmemesi karşısında hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller değerlendirme dışı bırakıldığında ise sanığın üzerine atılı suçu işlediğine dair hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü şüpheden uzak kesin ve inadırıcı delil bulunmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken usulsüz arama sonucu elde edilen deliller hükme esas alınarak sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırı ise de;
Bu hukuka aykırılık CMK 280/1a ve CMK 303/1a maddeleri uyarınca duruşma açılmaksızın Dairemizce düzeltilebilir nitelikte olduğundan;
1-İlk Derece Mahkemesince 5607 Sayılı Yasaya Muhalefet suçundan verilen mahkumiyt hükmünün KALDIRILMASINA,
2-Kaldırılmasına karar verilen İlk Derece Mahkemesi hükmünün yerine:
"Sanığın üzerine atılı 5607 Sayılı Yasaya Muhalefet suçunu işlediği sabit olmadığı anlaşıldığından CMK'nın 223/2-e maddesi uyarınca BERAATİNE,
Yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılmasına,
İfadeleri yazılmak suretiyle, CMK'nın 280/1-a ve 303/1-a maddeleri uyarınca hükmün DÜZELTİLEREK İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE," karar verildiği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
1.Arama yapıldığı sırada ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken 5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında belirtilen bu düzenlemeye aykırı olarak yapılan arama nedeniyle hukuka uygun yollarla elde edilmiş mahkûmiyete yeterli delil bulunmadığı şeklindeki gerekçeyle sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen eşyaların kendi iş yerinden ele geçirildiğine ve ele geçen kaçak eşyayı iş yerinde satışa arz ettiğine ilişkin açık ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 2007/7-147 Esas, 2007/159 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği gözetilerek; sanığın üzerine atılı suçtan mahkûmiyeti yerine, yerinde görülmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi,
2.Ele geçen ve kaçak olduğu anlaşılan cep telefonlarının 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası gereğince müsaderesine karar verilmesi gerekirken bu yönde hüküm tesis edilmemesi, hukuka aykırı bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle katılan … İdaresi vekilinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesinin, 07.07.2021 tarihli ve 2021/109 Esas, 2021/1847 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi uyarınca İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 24. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
26.01.2023 tarihinde karar verildi.
(K.D.)
MUHALEFET ŞERHİ
Dosyamızdaki somut olayda, Milas Kom Grup Amirliğince, Milas Sulh Ceza Mahkemesinden alınan arama kararıyla, sanığa ait işyerinde 5271 sayılı Kanun'un aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın arama yapıldığı ve 19 adet cep telefonu ele geçirildiği anlaşılmıştır. Sanık kollukta ve mahkemede vermiş olduğu ifadesinde telefonların kendisine ait olduğunu ikinci el olarak dükkânında sattığını, klonlamadığını kaçak olduklarını bilmediğini beyan ederek, telefonların kendisine ait olduğunu kabul etmiş ancak suçlamayı kabul etmemiştir. Yapılan yargılama sonucunda 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş, istinaf incelemesinde ise aramanın hukuka uygun olmadığı gerekçesiyle sanığın beraatına karar verilmiştir. Dairemizde yapılan denetimde ise “usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sunucunda ele geçen eşyaların kendi iş yerinden ele geçirildiğine ve ele geçen kaçak eşyayı iş yerinde satışa arz ettiğine ilişkin açık ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 2007/147 Esas, 2007/159 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, “sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır” şeklindeki kararı gereğince sanığın üzerine atılı suçtan mahkûmiyeti yerine, yerinde görülmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur” şeklindeki kararı da gözetilerek sanığın üzerine atılı suçtan mahkûmiyeti yerine yerinde görülmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.” gerekçesiyle çoğunluk görüşüyle kararın bozulmasına karar verilerek dosya mahalline gönderilmiştir.
Delil, hâkimin maddi gerçeği ortaya koymak amacıyla kullandığı ispat araçlarının bütünüdür. Sanığın, tanığın ve 3. kişilerin açıklamaları, yazılı açıklamalar, ses veya görüntü kaydeden cihazların kayıtları delilleri oluşturmaktadır.
Türk ceza muhakemesi hukukunda delil serbestisi ilkesi geçerli sayılmıştır. Ceza yargılamalarında her şey delil olarak kullanılabilmektedir. Bu temel düşünce gereği, hâkim ve savcı delilleri değerlendirme konusunda geniş bir hareket alanına sahiptir. Delillerin araştırılmasında ise hukuk devleti ilkeleri gereği serbestlikten söz edilememektedir. Delillerin tespiti bir takım sınırlar içinde yer almalıdır. Öncelikle bu sınırlar içinde delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Deliller hukuka aykırı olarak elde edilmiş ise hâkim ve savcı bu delilleri değerlendirme dışında tutacaktır.
Konuyla ilgili İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde ve hukuk sistemimizde;
İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 12.maddesinde “Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz. Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı yasa tarafından korunmaya hakkı vardır.”
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde “herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”
Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin “Mahremiyet hakkı” başlıklı 17. maddesinde; “1. Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz. 2. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir.”
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 12. maddesinde ise; “Hiç kimse özel hayatı, ailesi meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır.”
Anayasanın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar." “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlıklı 38. maddesinin 6.c fıkrası, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 217. maddesinin 2. fıkrasında “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” 206. maddesinin 2-a bendinde “Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse” reddolunur. Görüldüğü üzere, Anayasa’dan farklı olarak CMK’ da “kanuna aykırılık” tan değil “hukuka aykırılık” tan bahsedilerek Anayasa’ya nispetle geniş bir düzenleme getirilmiştir. “Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230/1-b maddesindeki düzenlemesine göre mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde “delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi” gerekir. “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması” halinde, “temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da hukuka kesin aykırılık var sayılır.”
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında CMK’nun 116-134, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli arama; Yönetmeliğin 5. maddesinde "bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir." şeklinde düzenlemeler bulunmaktadır.
Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle gerek arama kararı verilmesi gerekse, aramanın icrası sıkı usul kurallarına bağlanmıştır.
Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hâkim veya Cumhuriyet savcısının her zaman aramaya katılıp nezaret etmesi de mümkündür. 5271 sayılı CMK’nun 119/4. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması zorunludur. Bu kişilere arama (işlem) tanığı denilmektedir.
Kanun koyucu "bulundurulur" demek suretiyle arama tanıklarının bulundurulmaları zorunluluğunu, “arama yapabilmek için” demek suretiyle de arama tanıkların aramanın başından sonuna kadar hazır bulundurulmaları gerektiğini vurgulamış, aramada tanıkların aramanın sonunda veya sadece bir kısmında hazır bulundurulmaları yeterli sayılmamıştır. Ancak aramaya engel olunduğu için zor kullanılmış veya aranılacak yere haber verilmeden baskın şeklinde girilmiş ise arama tanıkları güvenliğin sağlanmasından hemen sonra getirilebilirse de ancak aramaya tanıklar getirilmeden başlanamaz. Bu durumda düzenlenen tutanağa arama tanıklarının başlangıçta getirilmeme sebepleri ve hangi aşamada getirildikleri yazılmalıdır.
Arama tanığı bulundurma zorunluluğu konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılacak aramalar bakımından geçerlidir. Kanun koyucu bu yerlerin dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği ilkesi bakımından taşıdığı önem nedeniyle arama koruma tedbirine maruz kalan kişilere teminat sağlamıştır.
Hâkim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda hâkim ve savcının aramaya katılması yeterli bir güvence sayılmış, ayrıca dışarıdan arama tanığı hazır bulundurulmasına gerek görülmemiştir. CMK’nun 169. maddesi uyarınca her soruşturma işlemi tutanağa bağlanır. Tutanak, adlî kolluk görevlisi, Cumhuriyet savcısı veya sulh ceza hâkimi ile hazır bulunan zabıt kâtibi tarafından imza edilir. Arama da bir soruşturma işlemi olduğuna göre, hâkim ve Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan aramalarda hâkim ve savcıların yanlarında zabıt kâtibi de bulunacaktır.
Aramanın icra edilmesi sırasında doğabilecek muhtemel sorunlar ile elde edilebilecek delillerin güvenilirliğine ilişkin doğabilecek şüphelerin giderilmesi yönünden CMK’nun 119/4. maddesindeki düzenleme özel bir önem arz etmektedir. Kanun koyucu tarafından kollukça yapılan aramalarda arama tanığı bulundurma zorunluğunun kabul edilme sebebi ileride doğabilecek iddiaların, aslında orada olmayan delillerin görevlilerce yerleştirildiği gibi uygulamada sıklıkla karşılaşılan suçlamaların önüne geçmek ve böylece aramanın her türlü şüpheden uzak bir şekilde yapılmasını ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini sağlamaktır. Gerçekten de arama sonunda aramaya maruz kalan kişilerle aramayı yapan kolluğun aramanın hukuka uygunluğu, ele geçen delillerin varlığı ve ele geçiriliş biçimleri bakımından uyuşmazlığa düşmesi her zaman mümkündür. Hâkim ve savcıların hazır bulunmadığı aramalarda arama tanığı hazır bulundurulmaz ise bu uyuşmazlıklar nedeniyle arama işlemi ve ele geçen deliller üzerinde oluşan şüphenin giderilebilmesi için tanıklığına başvurulabilecek aynı zamanda arama faaliyetinde görev almış sorumlu kolluk görevlileri dışında kimse kalmayacak ve bu durum yargılama sırasında arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliği üzerindeki tartışmaların sürüp gitmesine neden olabilecektir.
Arama tanıkları ancak kanunda belirtilen o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan kişiler olabilir. Her halükarda başka bir birimde çalışsa bile kolluk görevlileri arasından arama tanığı seçilemez. (Veli Özer Özbek, Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012; Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999)
CMK’nun 119/4. maddesine aykırı davranılarak kolluk tarafından konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama tanığı bulundurmadan yapılan aramalarda ele geçen delillerin hukuki niteliği ve hükme esas alınıp alınamayacağı Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 tarihli ve 147-159 ve 13.03.2012 tarihli 278-96 sayılı kararlarında tartışılmış, her iki kararda da; sırf arama sırasındaki şekle ilişkin bu koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin de “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Ancak bu kararlardan sonra, Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünce başvurucunun konutunda arama tanıkları hazır bulundurulmadan yapılan bir aramada ele geçen delillerin hükme esas alınması ile ilgili bir olayda verilen 19.11.2014 tarihli 2013/6183 numaralı Bireysel Başvuru kararında; “Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki "kanuna aykırılığın" yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasanın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi…” gerektiğini belirtmiştir.
Hukukçular tarafından hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin kullanılıp kullanılamayacağına dair teoriler ileri sürülmüştür. Bu konuyla ilgili “Zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir.” düşüncesi ilk kez Amerikan Yüksek Mahkemesi hâkimi Frankfurter tarafından kullanılmıştır. Bu düşünce, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi veya Anglosakson hukuk sistemindeki  “zehirli ağacın meyvesi” olarak adlandırılmıştır. Bu görüş hem Türk hukuk sistemini hem de Kıta Avrupası ülkelerinde ceza muhakemesi hukuku doktrin ve uygulayıcıları önemli şekilde etkilemiştir.
Delilerin elde edilmesinden evvel, delillere ulaşma yolunda hukuka aykırı olarak yapılan muameleler neticesinde, ortaya bir delil çıkması halinde bunun hukuka uygunluğu tartışma konusu yapılması gerekmektedir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil neticesinde, hukuka uygun olarak elde edilen diğer delillerin muhakeme sırasında kullanılıp kullanılmayacağı, vuzuha kavuşturulması gerekli hukuki bir mesele olarak ortaya çıkacaktır. Olayın başlangıcında suçun ortaya çıkarılmasına sebep olan delil hukuka aykırı olarak elde edilerek, hukuka aykırı olarak ortaya çıkartılan bu delil kullanılarak ikinci bir delil elde edilmiş ise bu delil hükümde kullanılabilecekmidir. Uygulayıcılar ve doktrin tarafından tartışılan ve tartışılması gereken husus hukuka aykırı olarak elde edilen delilin ne olacağı meselesidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi incelediği kararlarında, bariz bir şekilde keyfi olmadıkça, belirli bir delil türünün, iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller de dâhil olmak üzere, kabul edilebilir olup olmadığına veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin kendi görevi olmadığını ifade etmekte ve delillerin elde edilme yöntemi de dâhil olmak üzere, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığını, Sözleşmedeki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit
edilen ihlalin niteliğini inceleme konusu yaptığını, konunun milli hukuk çerçevesinde çözülmesi gerektiğini beyan etmektedir. Mahkeme delillerin değerlendirilmesi noktasında, hukuka aykırılıktan ziyade sözleşmeye aykırılık ve yargılamanın adilliği ve sözleşmeye her aykırılığın yargılamanın adil olmadığı sonucunu kendiliğinden doğurmayacağını, delillerin elde edilme şekli de dâhil olmak üzere yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı üzerinde durmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesiyle teminat altına alınan hakların korunması ve hayata geçirilmesi evvelemirde üye devletlerin sorumluluğu altındadır. Sözleşme metni ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları erişilmeye çalışılan nihai hedefler şeklinde düşünülmemelidir. Mihenk noktası olarak sadece Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu kararların dikkate alınması durumunda kişilerin hak ve hukuklarının korunması yetersiz kalınacağı bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Hülasa Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları takip edilmekle birlikte hukuk sistemimizde var olan ve kişilerin hak ve hukukunu korumada yeterli olan düzenlemeleri cihanşümul hukuk kaideleri ile bir bütün olarak yoğurarak mahkemelerimiz tarafından hukuka uygun kararlar oluşturulabileceği muhakkaktır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.11.2014 tarihli ve 2014/166-514 sayılı kararında, hukuka aykırı olarak yapıldığı kabul edilen aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, somut olayda ikrarın mahkûmiyet için yeterli olup olmadığı hususu tartışılarak: “Hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; arama işleminin hukuka aykırı yapılması nedeniyle ele geçirilen ruhsatsız tabancanın hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olmasından dolayı hükme esas alınmayacağı, başkaca maddi delillerle desteklenmeyen ikrara dayanılarak mahkûmiyet hükmü kurulması usul ve kanuna aykırıdır.” şeklinde karar vererek hukuka aykırı delillerin uzak etkisini kabul etmiş, hukuka aykırı olarak elde edilmiş ilk delil yoluyla elde edilen ikinci delilin hükme esas alınamayacağını kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 tarihli ve 2013/464 Esas, 2015/132 Karar sayılı kararında “kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK’nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Bu itibarla, hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen delilin ve buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında ve Özel Dairece de bu hükmün onanmasında isabet bulunmamaktadır. Yapılan arama işleminin icrası bakımından hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;
Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi bakımından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği
veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.
Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda; sanığın tüm aşamalarda suçlamayı, aramada ele geçen şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği de gözetildiğinde dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda sanığın cezalandırılmasına yeterli delil bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün sanık hakkında yapılan arama işlemi hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın cezalandırılması yeterli başkaca delil bulunmadığı gözetilmeden beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.” şeklinde karar vererek hukuka aykırı elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını kabul etmiştir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.02.2020 tarihli ve 2016/18-1146 Esas, 2020/68 Karar sayılı kararında ise; “5271 sayılı CMK'nın 119/4. maddesinin "Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur" açık, amir hükmüne aykırı olarak aramanın, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve bu arama  işlemi  sırasında ele geçirilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu, 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinde hâkimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceğinin hüküm altına alındığı, anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağının ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağının açıklandığı hususları karşısında arama işleminin ve bu işlem sonucunda elde edilen ve Yerel Mahkemece mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin de “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” olduklarının kabulü gerekir.” şeklinde karar vererek hukuka aykırı elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını kabul etmiştir.
Anayasanın ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun delil yasaklarına dair hükümleri, hukuk devleti temel düşüncesiyle, mağdur haklarıyla, devletin etkili soruşturma ve kovuşturma yapma ve uyuşmazlıkları adil, etkin ve süratli bir şekilde çözüme ulaştırmak yönündeki yükümlülükleriyle birlikte, hukuka aykırı delillerin değerlendirilme yasağı düşüncesi iki temel husus üzerinde şekillenmektedir. Vatandaşların hukuki güvenliğini sağlamak ve zabıtanın hukuka uygun çalışmasını temin etmek. Hukuka aykırı delillerin kullanılması ve hükme esas alınması halinde, vatandaşların hukuki güvenliği söz konusu olamayacaktır, dolayısıyla insan hakları ve hukuk devleti kavramlarından bahsedilemeyecektir. Bu sebeple, insan hakları ve hukuk devleti düşüncesinin özümsenmesi için hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağı vazgeçilmez bir temel düşünce olarak karşımıza çıkmaktadır. Zabıtanın delil toplaması sırasında hukuk kurallarına riayet etmemesi ve hukuka aykırı elde edilen bu delillerin karara esas alınması halinde zabıtanın keyfiliğinin önüne geçilmesi imkânı da kalmayacaktır.
Arama işlemi Kanun’un imkân verdiği usullere uygun olarak gerçekleştirilmemişse, suçun maddi unsuru olan ancak hukuka aykırı olarak elde edilen bu deliller sanığa gösterilip, buna karşı diyecekleri sorularak alınan ifadesinin dış müdahaleler olmaksızın, serbest iradeye dayanılarak yapıldığının kabul
edilmesi mümkün olmayacaktır. Sanığın talep etmesine veya zorunlu müdafi bulunmasının yasal gereklilik olmasına rağmen, müdafi atanmaksızın ya da yasal hakları hatırlatılmadan alınan savunması hukuka uygun olmayacağından, suçunu ikrar etmesi halinde bile delil olarak değerlendirilemeyecektir. Aynı şekilde hukuka aykırı olarak elde edilip, “delil” olma özelliği bulunmayan suç eşyası, suçun sübutuna en büyük delil olarak sanığa gösterilerek alınan “ikrarı” serbest iradeye dayalı sayılamayacağından, hukuk nezdinde bir kıymet atfedilemeyecektir.
Usulsüz olarak gerçekleştirilen arama ve el koyma işlemleri sonucunda elde edilen suçun konusu ve maddi unsuru olan eşya ele geçmeden yapılacak savunma ile ele geçirildikten sonra yapılacak savunmanın muhtemelen aynı olmayacağı düşünülmelidir. Zabıta, Cumhuriyet Savcısı veya Hâkim, hukuka aykırı olarak elde edildiğini belirterek, suça konu eşya ele geçmemiş gibi sanıktan ifade vermesini istemeleri halinde, sanığın aynı şekilde suçunu ikrar etmeyeceği kuvvetle muhtemeldir. Velev ki sanık suçun maddi unsuru ortada yokken ikrarda bulunsa, sanığın bu ikrarı soyut kalacağından, mahkûmiyetine yeterli delil olarak kabul edilemeyecektir.
Sanığın aleyhine, hukuka aykırı olarak elde edilen delilden sonra alınan ikrarından yola çıkılarak, sanığın bu itiraflarının mahkûmiyetine yeterli ve geçerli kabul edilmesi hukuka uygun değildir. Sanığın ifadesinin, sorgusunun ve savunmasının alındığı aşamalarda, hukuk kurallarına uyulmaksızın yapılan haksız arama sonucu, suç eşyasının ele geçirildiğine ilişkin düzenlenen tutanakların önüne konulması ve böylece bu suçlamadan kurtulma imkânının kalmadığını düşüncesine kapılan sanığın, psikolojik baskı altında yapmış olduğu açıklamaların itiraf kabul edilmesi mümkün olmayacaktır. Sanığın hissettiği bu psikolojik baskı ve sıkışmışlık, CMK 148. maddesinde “Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme, yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz” şeklinde düzenlenen ve yasak yöntemler sayıldıktan sonra “gibi” kelimesi kullanılarak bu sayılanlara benzer yöntemler kullanılmak suretiyle elde edilen itiraf ve ikrarın hukuk sistemimizdeki düzenlemelere göre kabul görmesi mümkün görünmemektedir. Polis kimliğinin gösterilmesiyle devlet gücünün kullanılması ve bu durum karşısında haklarının ne olduğunu muhtemelen bilmeyen veya haksız muameleye direnemeyen, ruhsal müdahaleye maruz kalan sanıktan, hukuka aykırı arama ile delil elde edilmesi ve bu olaya dair tutulan tutanakların yapılan her işlem sırasında kendisine gösterilerek, psikolojik baskı altına alınmak suretiyle alınan ikrarının, ifade alma ve sorguda yasak usuller arasında sayılacağı, gerçek manada bir ikrar olduğundan söz edilemeyeceği aşikârdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin delillerin kabul edilebilirliğinin taraf devletlerin milli hukuk sistemlerine göre incelenmesi gerektiğini kabulüne binaen, iç hukuk düzenimizde yer almakta olan CMK 206/2-a, CMK 217/2, Anayasa 38/6, CMK 230/1-b maddelerindeki düzenlemeler karşısında, hukuk sistemimizde katı bir şekilde hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin mutlak değerlendirme yasağına tabii tutulmak sureti ile hükme esas alınmamalarının kabul edilmesinin artık bir zorunluluk olduğu açıktır.
Aksinin düşünülmesi halinde, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Dördüncü Kısım “Koruma Tedbirleri” Dördüncü Bölüm “Arama ve Elkoyma” başlıkları altında 116 ila 134. maddeleri, Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5 ila 17. maddelerinde düzenlenmiş olan adli aramada uyulacak kaidelere dair düzenlemeler anlamını kaybedecek, delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nispi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılması gerekecektir. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini önemsiz, ihmal edilebilir, ihlali mutlak hakları zedelemeyen gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu
doğuracak, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları olmasalar da olur şeklinde kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilecektir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacak, kişilerin hak ve hukuklarının korunmasında zafiyet oluşacak, hukuk devleti kurallarından ziyade polis devleti kuralları uygulamaya esas olacak, zabıtanın keyfi uygulamalarının denetlenmesi imkânı ortadan kalkacaktır. Hukuk sistemimiz, kolluğun gayrı kanuni uygulamalarını yargılama faaliyeti içerisinde meşru zemine oturtmaya çalışmakla meşgul olacaktır. Evrensel hukuk kaideleri ve iç hukukumuzda bulunan kişilerin hak ve hukuklarını korumak üzere oluşturulmuş bütün düzenlemelerin muradının bu olmayacağı bir hakikattir.
Yukarıda tafsilatlı olarak açıkladığım sebeplerle temyiz isteminin esastan reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edemiyorum. 26.01.2023

Madde 134 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada,
somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette
delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar
ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına,
bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin
hâline getirilmesine karar verilir. (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.) Cumhuriyet
savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına
sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması
veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve
çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar
programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere
ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi
ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir.
Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan
cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında,
sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye
veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki
verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan
veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer
tarafından imza altına alınır.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması[33][34][35][36][37]

Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç
dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil
elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim
veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla
şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda
alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını
derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.
Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine
karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.[38]
(Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)
(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu
madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini
ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.
(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki
iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun
anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.[39]
(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü,
hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon
numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü,
kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu
süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak,
örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi
halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak
her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere
uzatılmasına karar verebilir.
(5) Şüpheli veya sanığın
yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu
hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit
işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu
süre, bir ay daha uzatılabilir.[40]
(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın
telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet
savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır.
Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği,
iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite
imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler:
24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı
kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç
yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine
karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.
(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir
süresince gizli tutulur.
(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda
alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda
sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142)
ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli
dolandırıcılık (madde 158),
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme:
24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla
örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik
(madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin
birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331,
333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci
maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,[41]
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda
tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.
(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir
başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.
Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri

Madde 138 – (1) Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin
uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi
olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil
elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına
derhâl bildirilir.
(2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında,
yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci
maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini
uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve
durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.
ALTINCI BÖLÜM
Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi[44]

4. Ceza Dairesi         2021/20498 E.  ,  2024/1825 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi
SAYISI : 2013/321 E., 2016/311 K.
SUÇ : Fuhuş
HÜKÜMLER : Mahkûmiyet
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama
Sanık hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir oldukları, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
Karar başlığında tarih ve sayısı belirtilen incelemeye konu Yerel Mahkemenin kararı ile sanık hakkında fuhuş suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 227 nci maddesinin ikinci fıkrası, 62 nci, 52 nci ve 53 üncü maddeleri uyarınca üç kez 2 yıl 6 ay hapis ve 1.500,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin sunduğu temyiz dilekçesinde herhangi bir temyiz sebebi ileri sürülmediği görülmüştür.
III. OLAY VE OLGULAR
Yerel Mahkemece sanığın, mağdurları fuhuş yapmaları için teşvik ettiği, aracılık ve yer temin ettiği, mağdurların beyanları, otel kayıtları, tanıkların anlatımları, iletişimin tespiti ile elde edilen görüşme kayıtları ile teknik takip tutanakları, kolluk tutanakları ve tüm dosya kapsamı ile sabit görülerek, sanık savunmasının suçtan ve cezadan kurtarmaya yönelik olduğu değerlendirilmiştir.
IV. GEREKÇE
1. İletişimin tespiti kararının suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan alınması, karar tarihinde “fuhuş” suçunun 5271 sayılı Kanun'un 135 inci maddesindeki katalog suçlar arasında yer almaması karşısında, iletişimin tespiti kararlarıyla elde edilen görüşme kayıtlarının fuhuş suçu açısından yasal delil niteliğine haiz olmadığı anlaşılmakla, bu kayıtlar değerlendirme dışı bırakılarak yapılan incelemede, tanıkların anlatımları, mağdurların beyanları, sanığın ve inceleme dışı diğer sanıkların savunmaları, otel kayıtları, kolluk tutanakları birlikte değerlendirildiğinde, fuhuş suçunu işlediği anlaşılan sanığın mahkumiyetine yönelik Mahkemenin kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.
2. Sanığa yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,
Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda mağdurların birden fazla fuhuş yapmasına teşvik, aracılık ve yer temin etmesi şeklindeki eylemlerinde 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilmemiş ve adli sicil kaydına göre tekerrüre esas sabıkası olduğu anlaşılan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 58 inci maddesinin uygulanmasına karar verilmemiş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı anlaşıldığından,,
Sair yönlerden yapılan incelemede hukuka aykırılık görülmemiştir.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Yerel Mahkemenin kararında sanık müdafii tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden temyiz sebeplerinin reddiyle hükümlerin, Tebliğname’ye uygun olarak, oy çokluğuyla ONANMASINA,
Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
15.02.2024 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY
Sanık hakkında CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlardan olan “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma ve Yönetme ” suçundan dolayı CMK 135 ve 140 ıncı maddeler uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine başvurulması için karar alınmış ve bu koruma tedbirleri uygulanmıştır.
Mahkemece yargılama sonucunda sanık hakkında Örgüt Kurma ve üyelik suçundan beraat kararı verilmiş, sadece fuhuş suçundan mahkûmiyet kararı verilmiştir. Mahkeme fuhuş suçundan verdiği mahkûmiyet kararı gerekçesinde CMK. 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delilleri kullanmıştır.
Sayın çoğunluk ile aramızda çözülmesi gereken uyuşmazlık CMK. 135 ve 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delillerin fuhuş suçunda kullanılıp kullanılamayacağı noktasındadır.
Öncelikle suç tarihinde fuhuş suçunun CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar arasında yer alıp almadığı incelendiğinde;
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5353 sayılı Yasa 17. madde ile TCK. 227/3. maddesi CMK. 135. maddede yer alan katalog suçlar kapsamına alınmıştır. Yani suç tarihinde katalog suçlar arasında yer alan sadece TCK. 227/3. maddedeki fuhuş suçudur. Sanığın mahkûm olduğu TCK. 227/2 maddesi suç tarihinde katalog suçlar arasında yer almamaktır. Zaten TCK. 227/3 maddedeki suçta 06.12.2006 tarih 5560 sayılı Yasanın 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.
06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Yasa 12. madde ile fuhuş suçunun tamamı CMK. 135. madde kapsamına alınmıştır. Ancak, somut olayın suç tarihi 21/05/2013 olup bu tarihte fuhuş suçu katalog suçlar arasında yer almamaktır. Katalog suçlar arasında yer alan iletişimin dinlenmesi ve fiziki takip koruma tedbirlerine başvurulmasını gerektiren Örgüt Kurma ve üyelik suçundan sanık beraat etmiştir.
Koruma tedbirine konu suç nedeniyle yapılan dinleme ve teknik takip sonucu başka bir suçun işlendiğine dair elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağı sorunu incelendiğinde,
CMK. 138/2. maddesi Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlemesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ve ancak 135. maddenin 6. fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir hükmüne yer verilmiştir. Tesadüfen elde edilen delilin kullanılabilmesi için CMK. 135. maddedeki katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olmalıdır. Tesadüfi delil CMK. 135. maddedeki suçların dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve kullanılması olanaklı olmayıp derhal imha edilmelidir.
Öğretide katalog suçlar dışında elde edilen delilin kullanılamayacağı noktasında fikir birliği vardır. Ancak, CMK. 135. maddesindeki suçların dışında kalan suçlar yönünden başlangıç şüphesine esas olmak üzere Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gerektiğini savunan yazarlar mevcuttur.
SOYARSLAN’a göre, “dinleme kararı kapsamında olmayan bir suça ilişkin deliller delil olarak değerlendirilemeyeceklerdir, imha edilmeleri doğrudur. Ancak Cumhuriyet Savcısı tesadüfen elde edilen delillerin yeterli şüphelenme sebebi sayarak başka türlü koruma tedbirleri alınması ve böylece yeni delil elde edilmesi yoluna gidebilir. Bu durumda elbette yeni delillere göre dava açılacak ve yargılama yapılabilecektir.” (Prof. Dr. Doğan Soyarslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları Sayfa 283).
ÖZBEK’e göre “konunun katalogda yer almayan bir suça ilişkin olarak elde ettiği delile duyarsız kalması zor görünmektedir. Suç haberini alan kolluk ve savcılık hemen harekete geçmek zorundadır. TCK. 279. maddede kamu görevleri bakımından suçu ihbar yükümlülüğü getirmektedir. O halde elde edilen delil muhafaza edilmemeli ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılarak derhal soruşturmaya başlanabilmelidir.” (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2014, Sayfa 458).
Bu görüşlerin aksine ÖZTÜRK ise; “CMK. 138/2’deki düzenlemenin aksi yorumundan tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bazı yazarlar tarafından tesadüfen elde edilen bu bilgilerden katalogda sayılan suçlar dışında kalan suçların aydınlatılması amacıyla delil olarak yararlanılamayacağı ancak, bu bilgilerin başlangıç şüphesine esas oluşturabileceği söylenmekte ise de böyle bir anlayış kötüye kullanmaya açık kapı bırakır. Bu nedenle başlangıç şüphesine esas oluşturmaması gerekir. Bu bilgilerin yok edilmesi gerekir.” (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 8. Baskın, 2014, Sayfa 555).
Tesadüfen elde edilen delilin CMK. 135. maddede sayılan katalog suçlar dışında bir suça ilişkin ise kullanılmaması, yok edilmesi, adil olmayan bir sonuç olarak görülebilir. Ancak, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, fiziki ve teknik takip gibi koruma tedbirlerinin özel hayatın gizliliği ve haberleşmenin gizliliği ilkelerini ihlal ettiği unutulmamalıdır. Gönümüzde çağdaş ceza yargılama sistemleri özel hayatın gizliliği ilkesini ve insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesini temel yargılama ilkesi olarak kabul etmektedirler. Hatta özel yaşamın korunması ile siyasal rejim arasında doğrudan bir bağ bulunduğu da varsayılmaktadır. Özel hayatın gizliliği ne kadar geniş korunuyor ise siyasi sistemin o kadar demokratik ve özgürlükçü olduğu kabul edilmektedir. Yani artık günümüzde özel hayatın korunması, demokrasi ve özgürlük parametrelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Anayasamızın 20, 21, 22 ve AİHS’nin 8. maddesi açıkça özel hayatın gizliliğini korumaktadır.
Prof. HUBMANN’a ait olup Alman hukuk öğretisi ve federal mahkemesi tarafından kabul gören 3 alan teorisine göre yaşam 3 farklı alandan oluşmaktadır. Birinci gizli hayat yani sır alanı, ikincisi özel hayat ve en dışarıda genel hayat yer almaktadır. Günümüzde artık kişilerin çekirdek özel hayatını esas alan birinci yani gizli hayata hiçbir şekilde müdahale edilmemesi gerektiği tartışılmaktadır. Hatta bu alana koruma tedbirlerinin hiçbir şekilde müdahale etmemesi gerektiği dahi savunulmaktadır. (Dr. Güçlü AKYÜREK, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, 2014, Sayfa 25).
İletişimin tespiti ve kayda alınması konusunda AİHM tarafından konan temel ilkeler incelenecek olursa mahkeme bu konuda KLASS-Almanya kararında temel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre; 1-Düzenlemenin demokratik kurumların korunması için zorunlu olması, 2-Devletlerin casusluk ve terör eylemleri nedeniyle istisnai de olsa ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olmalı, 3-Devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira, demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir.
Yukarıda yasal düzenleme, öğreti, AİHM kararlarında benimsenen ilkelerde açıklandığı gibi kişinin temel haklarından olan haberleşme ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden koruma tedbirleri ancak CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar yönünden uygulanabilir. Bu suçlar dışında uygulanabilecek genişletici bir yorum kişinin vazgeçilmez temel haklarının sınırlayıcı nitelik taşıyacaktır. Bu da, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı, usul hükümlerinde genişletici yorum yasağına aykırı bir yaklaşım olacak ve uygulamada keyfiliğe yol açıp katalog suçlar yönünden karar alınarak diğer tüm suçlara yayılmasını sağlayacak bir risk taşıyacaktır. Yani, bu konudaki genişletici bir yorum bu koruma tedbirini denize atılan bir ağ haline dönüştürecek, bireylerin bu ağa takılması beklenerek bireyi obje durumuna düşürecektir.
Günümüzde Ceza Muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır. Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna "vicdani delil" veya "serbest ispat" sistemi denir. CMK 217. maddesi ile açık bir şekilde "serbest ispat" sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır. Hukuka aykırılık ise CMK'nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. "Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu "hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı" olarak ifade edebiliriz. Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi CMK 45. maddedeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni CMK 45. madde ile çelişir hale gelmiştir. Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine CMK 217/2 ile benimsenen daha geniş olan "Hukuka aykırı delil" kavramını benimsemek gerekir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. CMK'nın 217/2. maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. CMK'nın 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz. CMK nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde "değerlerin tartılması" suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim CMK tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.
Hukuka aykırı şekilde bulunan mağdur ve tanıkların beyanlarının hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda hukuka aykırı delillerin uzak etkisini (zehirli ağacın meyvesi) değerlendirmek gerekir.
Kıta Avrupası ve Anglosakson hukuk isteminde konu farklı yönleriyle tartışılmıştır.
CMK 217/2 de herhangi bir ayrım yapmaksızın her türlü hukuka aykırı delilin muhakemede kullanılması yasakladığından delilin doğrudan veya dolaylı hukuka aykırılığının bir önemi olmaz. Önemli olan delilin hukuka aykırı elde edilmiş olmasıdır. Hukukumuzda benimsenen mutlak delil yasağı nedeniyle hukuka aykırı delilin uzak etkisinin hukuka uygun kabul edilmesi mümkün değildir. Zehirli ağacın meyvesi zehirlidir ilkesi gereği somut olayda hukuka aykırı bir şekilde elde edilen delil niteliğindeki tanık ve mağdurların beyanları hükme esas alınamaz bunların dışlanması gerekir. Bu beyanlar dışlandığında sanığın atılı suçu işlediği konusunda mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı görülecektir.
Benzer bir olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.05.2022 tarihli 2019-442 E. 2022-390 K. sayılı kararında kolluk görevlilerinin yönteme uygun arama kararı almadan otel odasında yaptıkları arama sonucunda buldukları mağdurların verdiği beyanlar üzerine verilen mahkumiyet hükmünde beyanların hükme esas alınamayacağına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.
Somut olayda, mahkemece ancak katalog suçlar yönünden başvurulabilecek dinleme ve fiziki takip sonucu elde edilen ve katalog suçlar arasında yer almayan fuhuş suçu yönünden imha edilmesi gereken deliller imha edilmeyerek fuhuş suçunda mahkûmiyete esas alınmıştır. Bu şekilde CMK. 217/2. maddeye aykırı olan hukuku aykırı elde edilen delillere dayanarak mahkûmiyet kararı verilmiştir. Öncelikle mahkeme kararının bu mutlak bozma nedeninden dolayı bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun mahkûmiyet kararının onanması yönündeki kararına muhalifiz.

Ceza Genel Kurulu         2016/1097 E.  ,  2018/591 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 18. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Sulh Ceza
Sayısı : 154-684
Kamu görevlisine hakaret suçundan sanık …’ın TCK’nın 125. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları ile üçüncü fıkrasının (a) bendi, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Giresun (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 154-684 sayılı hükmün sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 18. Ceza Dairesince 12.10.2015 tarih ve 8967-7082 sayı ile;
"1- Ceza infaz kurumunda hükümlü olan sanığın, yakınlarıyla telefon görüşmesi yaptığı sırada, bu görüşmeyi dinleyen infaz koruma memuru olan mağduru hedef alarak hakaret ettiği şeklindeki kabul karşısında,
Ceza infaz kurumlarında telefonla görüşme hakkının, 5275 sayılı Kanun'un 66. maddesinde ve bu Kanun'a dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88. maddesinde düzenlendiği, bu yönüyle ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, “kanuna dayalı idari tedbir” niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında da bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak nitelenemeyeceği gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi
2- Sanığın adli sicilinde yer alan Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen, 29.01.2009 tarih ve 2008/164 Esas, 2009/37 karar sayılı mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas olduğunun ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi", isabetsizliklerinden oy çokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire üyeleri Z. Dinler ve H. S. Özben; "Sanığın ceza infaz kurumunda hükümlü olduğu, yakınlarıyla telefon görüşmesi yaptığı sırada, bu görüşmeyi dinleyen infaz koruma memuru olan mağduru hedef alarak hakaret ettiği, mahkemece suçu sübut bulan sanığın cezalandırıldığı, Dairemizce ise 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmayan hakaret eyleminin hukuka uygun bir delil ile ispatlanamadığından cezaya hükmedilemeyeceği için oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir.
Tüm dosya kapsamından, sanık …’ın eşi … ile 20.11.2012 tarihinde yaptığı telefon görüşmesi sırasında 'Bu telefonu dinleyenin de a… sinkaf edeyim' şeklinde hakaret ettiği sabittir.
5275 sayılı Yasanın 66. maddesinde ve bu Kanuna dayanılarak 20.03.2006 tarihli Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilen Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 88/1. maddesinde hükümlünün telefon görüşme hakkı düzenlenmiştir. Bu düzenlemede hükümlü 'Eşi, üçüncü dereceye kadar olan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir', 88/4. maddesinde 'Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır', şeklinde kısıtlayıcı hüküm konulmuştur.
Sanık doğal olarak hak ve hürriyetleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş olan bir haktır. Ayrıca, bu görüşmelerin kayda da alındığını bilmektedir. Her ne kadar bu dinleme işlemi 'kanuna dayalı bir idari tedbir' ise de yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında, özgürlükleri kısıtlanmış sanığın bu eyleminin genel hükümlerde düzenlenen iletişimin dinlenmesi ile ilgili CMK’nın 135. maddesiyle birlikte değerlendirilmemesi gerekir.
Zira, Anayasa Mahkemesinin 2013/6693 sayılı 16.04.2015 tarihli kararında telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve Anayasal hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.
Bu itibarla; Kanuna uygun ve zorunlu olarak yapılan dinleme sırasında, dinlenildiğini bilerek, dinleyen muhatabı hedef alacak şekilde hakaret teşkil eden söylemde bulunulması halinde iletişim yoluyla hakaretin gerçekleştiğini kabul etmek gerekir.
Tüm bu hususlar gözönüne alındığında CMUK’nın 135. maddesinin olayımızda uygulanamayacağı ve suçu sübut bulan sanığın cezalandırılması gerektiği", görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.12.2015 tarih ve 393301 sayı ile;
''İtiraza konu uyuşmazlık, ceza infaz kurumlarında yapılan telefon dinleme işleminin 'kanuna dayalı idari tedbir' niteliğinde olduğu ve idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, sanığın işlediği kabul edilen hakaret suçuna yönelik hükme dayanak yapılıp yapılamayacağına ilişkindir.
Maddi olayda, Giresun E Tipi Kapalı Cezaevi hükümlüsü olan sanık …'ın suç tarihinde eşi … ile kapalı görüşme yaptığı esnada, eşinin cezaevine girişte yaşadığı bir sorun üzerine öfkelenerek küfürler etmeye başladığı, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli memur mağdur …'a yönelik 'Bu telefonu dinleyenin de a…nı sinkaf edeyim' şeklinde hakaretlerde bulunmak şeklindeki eyleminde,
Sanık hakkında, idari kararla kayda alınan iletişim tespitinin hükme dayanak yapılmasını hukuka aykırı bulan Yüksek Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 12.10.2015 gün ve 2015/8967 Esas, 2015/7082 Karar sayılı bozma kararının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
İtiraza konu uyuşmazlığın, isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan 'delillerin serbestliği' ve 'hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması' konuları üzerinde durulması gerekmektedir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı üzere ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak, kesin biçimde belirlenmesini sağlamaktır. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan yegâne araç deliller olup, CMK'nın 'Delilleri takdir yetkisi' başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki hüküm ile bu husus açıkça belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca 'Delillerin serbestliği' ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir.
Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında, şahsi ya da toplumsal değerlerin korunması da zorunludur. Bu değerlerin korunabilmesi amacıyla kanun koyucu, delillerin serbestliği ilkesine 'Delil yasakları' olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; 'Delil elde etme' ve 'Delil değerlendirme' yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara 'Delil elde etme yasakları', hukuka uygun elde edilmiş olsa bile, delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise 'Delil değerlendirme yasakları' denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadesinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin CMK'nın 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; 'Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir' şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre bütün deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.
Delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın, o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de durulmalıdır.
Delil elde edilmesine ilişkin olarak ihlâl edilen kural, hak ihlâline neden olmuyor ve adil yargılanma ilkesi de zedelenmiyorsa, yargılamada değerlendirilemeyeceği veya hükme esas alınmayacağından sözedilemez.
Nitekim CMK'nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; 'Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır' denilerek bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın 'Sanığın temel haklarını ihlâl eden aykırılıklar' olduğu belirtilmiştir.
Basit şekle aykırılıklar da dahil olmak üzere, hukuka uygun şekilde elde edilmeyen her türlü delilin hükme esas alınmaması gerektiği yönünde öğretide bir kısım görüşler bulunmakla birlikte, bir kısım yazarlar da; 'Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kavramındaki 'hukuka aykırılık', sanığın temel haklarını ihlâl eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bütün olarak değerlendirilmeli, muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36. maddesinde gösterildiği biçimde 'adil' ise, bir delil hukuka aykırı yöntemle elde edilse dahi kullanılabilmelidir.' (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul, 2007, s. 1080), 'Hak ihlâli kriterlerine yer vermeyen değerlendirme herhangi bir hakkın ihlâl edilmediği her türlü basit şekli aykırılığın, mutlak bozma sebebi sayılmasını gerektireceğinden uzun vadede son derece ağır sonuçların doğmasına yol açabilir. Burada her şekli aykırılık aynı zamanda hak ihlâline de yol açar gibi toptancı bir iddianın ileri sürülmesi mümkündür; ancak böyle bir iddianın gerçekle ilgisi bulunmamaktadır. Gündüz yapılması gereken arama gece yapılmışsa, bundan başka hiçbir hukuka aykırılık söz konusu değilse, burada hangi hak ihlâl edilmiştir. Hiçbir hak ihlâl edilmemiştir. Sadece şekli aykırılık söz konusudur.' (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma- Yasemin Saygılar-Esra Alan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 376) şeklinde görüş bildirmişlerdir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G.-J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında; soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında, hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun, yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nda koruma tedbirleri arasında yer alan telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin de ele alınması gerekmektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi noktasında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı CMK'nın 135 ve devamı maddelerinde de yer bulmuştur.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri 5271 sayılı Kanun'un 135 ilâ 138. maddelerinde düzenlenmiş olup, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi olmak üzere dört tedbire yer verilmiş, tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü düzenlenmiş, bu konuya ilişkin verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına yönelik şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi ve iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililere bilgi verilmesi hususları düzenlenmiş, 138. maddesinde ise tesadüfen elde edilen deliller konusu hükme bağlanmıştır.
CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrası hüküm tarihi itibarıyla;
'Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler, ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç madde 220)
9. Fuhuş (madde 227),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282), 13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315), 14. Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar' şeklinde düzenlenmiş olup, altıncı fıkrada iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin hangi suçlarda uygulanabileceği açıkça belirtilmiştir. Buna göre; dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi koruma tedbirlerine sadece maddede sınırlı olarak sayılan suçlar yönüyle başvurulabilir iken, iletişimin tespiti tedbiri yönüyle ise bir suç sınırlaması bulunmayıp, şartların varlığı halinde bütün suçlar yönüyle bu tedbire başvurulması mümkündür.
Aynı Kanun'un 'Tesadüfen elde edilen deliller' başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; 'Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135'inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir' şeklinde hüküm altına alınmıştır.
5271 sayılı CMK'nın yürürlüğe girmesinden önce iletişimin denetlenmesi tedbirine CMUK'da yer verilmemiş olup, bu tedbir ilk kez 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda düzenlenmekle birlikte, tesadüfen elde edilen delillerin kullanılması konusunda anılan kanunda hüküm bulunmadığından, 01.06.2005 tarihinden önce uygulanan iletişimin dinlenmesi tedbiri sırasında tesadüfen elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmasının hukuka aykırı bulunduğu Ceza Genel Kurulunun 13.06.2006 gün ve 122-162 ile 22.01.2008 gün ve 101-3 sayılı kararlarında belirtilmiştir. 5271 sayılı Kanun'un 138. maddesinin ikinci fıkrası göz önünde bulundurulduğunda, 01.06.2005 tarihinden sonra müracaat edilecek olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, 'Tesadüfen elde edilen delil' olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılması mümkün görülmüştür.
CMK'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle evleviyetle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirmektedir. Aksi halde, özellikle örgütlü bir biçimde işlenen suçlarla etkin mücadele amacıyla iletişilmin denetlenmesi koruma tedbirini düzenleyen kanun koyucunun amacına aykırı hareket edilmiş olmakla birlikte, örgütlü suçlulukla mücadelenin zorlaştırılması gibi bir neticeye de sebebiyet verilecektir.
CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlara ilişkin yapılan soruşturma sırasında şüpheli veya sanıklardan birisi bakımından uygulanan iletişimin denetlenmesi tedbiri sonucunda elde edilen delillerin, aynı soruşturma veya kovuşturma kapsamında bulunan diğer şüpheli ya da sanık açısından kullanılmasını yasaklayan bir hükme telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirinin düzenlendiği maddede yer verilmemiştir.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında; 'Rüşvet, CMK'nın 135/6. maddesinde yer aldığından, bu suç yönünden iletişimin tespiti suretiyle elde edilen deliller, aynı kanunun 138/2. maddesi uyarınca hakkında iletişimin tespiti kararı bulunmayan kişi için de delil olarak değerlendirilebilir' denilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan iletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; 'Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler' olarak tanımlanmaktadır.
Bunun dışında hükümlü infazlarının ne şekilde yapılacağına ilişkin 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, 'Hükümlünün telefon ile haberleşme hakkı' başlıklı 66. maddesine göre;
'(1) Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.
(2) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler.
(3) Açık ve kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılırlar. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.
(4) Hükümlüler açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamazlar.
Ayrıca 5275 sayılı yasaya bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 'Telefonla görüşme' hakkı başlıklı 88. maddesine göre,
'(1) Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.
(2) Telefonla görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:
a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır,
b) Disiplin cezaları olsa bile, anne, baba, eş, çocuk ve kardeşlerin ölüm veya ağır hastalıkları veya doğal afet hâllerinde, hükümlülerin telefon görüşme hakları hiçbir şekilde engellenemez,
c) Açık ve kapalı kurumlardaki hükümlüler; altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılır. Bu hâlde, yapılan telefon konuşmaları o haftaya ait konuşma hakkından sayılmaz. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır,
d) Kurum personeli hükümlülere tahsis edilen telefonları kullanamaz,
e) Hükümlüler, telefon görüşmesi hakkına sahip oldukları konusunda bilgilendirilir,
f) Hükümlülerin telefonla görüşme gün ve saatleri, kurumda bulunan telefon adedi, başvuru sırası, kurumun asayiş ve güvenliği dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. Hükümlüler görüşebilecekleri yakınlarından bir veya birden fazla kişi ile haftada bir kez ve bir telefon numarasıyla bağlantı kurarak kesintisiz görüşme yapabilir. Herhangi bir nedenle görüşme gerçekleşememişse daha önceden bildirilen numaralardan bir diğeriyle görüşebilir. Konuşma süresi görüşme başladığı andan itibaren on dakikayı geçemez. Ancak tehlikeli hükümlü oldukları idare ve gözlem kurulu tarafından belirlenen hükümlüler onbeş günde bir kez olmak ve on dakikayı geçmemek üzere sadece eşi, çocukları, annesi ve babası ile görüşebilir,
g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinleme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhâl kesilir. Bu hâlde hükümlü hakkında adlî veya idarî soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır,
h) Suç işlemek amacıyla kurulan silâhlı örgütün yöneticiliğini yapmaya devam eden, bu konuda herhangi bir yöntemle, kurum içi veya dışındaki kişilere talimat veya mesaj veren hükümlülere idare ve gözlem kurulu kararıyla telefon görüşmesi hiçbir şekilde yaptırılmaz,
ı) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan hükümlüler, idare ve gözlem kurulunun uygun gördüğü hâllerde ve onbeş günde bir olmak üzere eşi, altsoy ve üstsoyu, kardeşleri ve vasisi ile on dakikayı geçmemek üzere görüşebilir,
j) Telefonla görüşme ücreti, görüşmeyi yapan hükümlü tarafından karşılanır. Görüşme için kullanılan telefon kartları kurum kantininde satılır. Müdürü bulunmayan kurumlarda telefon kartları, ücreti hükümlülerden alınmak koşuluyla görevli memurlar tarafından temin edilir,
k) Hükümlü bu maddede belirtilen telefonla görüşme hakkını kullanabilmek için 'Telefon Görüşme Formu' doldurur. Bu formda; telefon görüşmesi yapmak istediği kişiler ve bunlarla olan yakınlık derecesini, görüşme yapmak istediği sabit, cep telefon numaraları ile yurtdışı telefon numarasını, telefon görüşmesi yapacağı yakınlarının açık adreslerini belirtir ve gerekli belgeler eklendikten sonra idareye verir. İdare gerekli gördüğü takdirde gideri hükümlüden alınmak koşuluyla formdaki bilgilerin doğruluğunu araştırabilir. Telefon görüşme formunda yer alan bilgilerde değişiklik olması halinde hükümlü yeni bir form düzenleyerek idareye bildirir. Hükümlü tarafından formda gösterilmemiş olan kişilerle telefon görüşmesi yaptırılmaz,
l) Hükümlünün formda belirttiği bilgiler varsa değişiklikler deftere kaydedilir. Bu deftere, ayrıca telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası olup olmadığı ve varsa hücreye koyma cezasının infazına başlanıp başlanmadığı yazılır. Defter, bu işle görevlendirilmiş ikinci müdürün kontrolünde güvenlik ve gözetim servisi tarafından tutulur. Defterin sayfaları numaralanır ve mühürlenir; kaç sayfadan ibaret olduğu kurum müdürü tarafından tasdik olunur. Defterler, her an denetime hazır hâlde bulundurulur,
m) Telefonla konuşmak isteyen hükümlüler, 'Telefon Görüşme İstek Formu' doldurarak idareye verir. Bu formlar, hükümlü telefon görüşme defteri ile karşılaştırılır. Telefonla görüşmeye engel hâlleri bulunmayan hükümlülerin isim listesi bu işle görevli ikinci müdür tarafından kontrol ve tasdik edilerek infaz ve koruma başmemurluğuna verilir. Müdürü bulunmayan kurumlarda bu işlem infaz ve koruma başmemuru tarafından yapılır. Telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün bu görüşmeyi yapmasına engel bir hâli bulunması hâlinde bunun sebepleri gerekçelendirilmek suretiyle tutanağa yazılır ve bu tutanağın içeriği hükümlüye bildirilerek dosyasına konulur,
n) Konuşma sırası gelen hükümlünün kurum içindeki tehlikelilik durumu da dikkate alınarak gerekli güvenlik önlemleri alınmak suretiyle telefon görüşmesi yapılacak yere getirilir. Hükümlü, öncelikle konuşmasına kendi adını ve soyadını söyleyerek başlar. Görüştüğü karşıdaki kişiye, adını, soyadını ve telefon numarasını tekrar etmesini isteyerek konuşmasına devam eder. Bu işlemin yapılması zorunlu olup, konuşma bittikten sonra, telefon görüşme istek formunun konuşmanın yapıldığına ilişkin bölümü doldurulur, konuşmayı yapan hükümlü ve görevli memur tarafından imzalanır. Bu formdaki bilgiler, deftere kaydedilmek üzere güvenlik ve gözetim servisine verilir
o) Hükümlülere dışarıdan telefon açılmak suretiyle görüşme yaptırılmaz,
p) Telefon görüşmeleri Türkçe yapılır. Ancak, hükümlünün Türkçe bilmemesi veya görüşeceğini bildirdiği yakınının mahallinde yaptırılacak araştırma ile Türkçe bilmediğinin tespit edilmesi hâlinde, konuşmanın yapılmasına izin verilir ve konuşma kayda alınır. Kayıtların incelenmesi sonucu, konuşmanın suç teşkil etme ihtimali olan faaliyetler için kullanıldığının anlaşılması durumunda, bir daha hükümlünün aynı yakını ile Türkçeden başka bir dille konuşmasına izin verilmez,
r) Yabancı uyruklu hükümlülerin görüşmeleri için bildirdiği telefon numaralarının, bildirilen kişilere ait olup olmadığı, ayrıca; görüşmek istenen kişinin, belirtilen kişi olmadığı yönünde bir şüphe bulunması hâlinde, ilgili konsolosluk makamlarından bilgi istenir. Görüşme yapılması talep edilen telefon numaralarının kime ait olduğunu gösteren, yetkili makamlarca düzenlenmiş resmî evrakın Türkçe tercümesi, hükümlünün yasal temsilcisi veya yakınları tarafından da ibraz edilebilir.
(3) Açık kurumlar ile çocuk eğitimevlerinde bulunan hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler. Çocuk hükümlülerin telefonla konuşması hiçbir şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.
(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.
(5) Hükümlüler, açık ve kapalı kurumlarda, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamaz.' hükümü içermektedir.
Mevcut yasal mevzuat kapsamında kapalı ceza infaz kurumlarında bulunan hükümlüler, idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler ve bu telefon görüşmeleri idarece dinlenir ve kayıt altına alınırlar. Bu dinlemelerin telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri olan ve 5271 sayılı Kanun'un 135 ilâ 138. maddelerinde yazılı düzenlemelerin dışında ayrı ve özel bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.
Hükümlü hakkında verilen mahkûmiyet kararları sonucunda pek çok hakları kısıtlanan hükümlüler için kişi özgürlüğünün kısıtlandığı ve anayasal haklarının ihlâl edildiği düşünülmemelidir.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde; maddi olayda Giresun E Tipi Kapalı Cezaevi hükümlüsü olan sanık …'ın suç tarihinde eşi … ile kapalı görüşme yaptığı esnada, eşinin cezaevine girişte yaşadığı bir sorun üzerine öfkelenerek küfürler etmeye başladığı, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli memur müşteki …'a yönelik 'Bu telefonu dinleyenin de a..nı sinkaf edeyim' şeklinde hakaretlerde bulunmak şeklindeki eyleminde, ceza evinde bulunan sanığın, doğal olarak hak ve hürriyetleri kısıtlanan kişidir ve telefon görüşmesi de istisnai olarak verilmiş olan bir haktır. Ayrıca, bu görüşmelerin kayda da alındığını bilmektedir. Her ne kadar bu dinleme işlemi 'kanuna dayalı bir idari tedbir' ise de yasal olarak dinlemenin kayda alınması ve sanığın da bu dinlemeyi bilmesi karşısında, özgürlükleri kısıtlanmış sanığın bu eyleminin genel hükümlerde düzenlenen iletişimin dinlenmesi ile ilgili CMK’nın 135. maddesiyle birlikte değerlendirilmemesi gerekir. Zira 5275 sayılı yasaya bağlı olarak kabul edilen, Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük'ün 'Telefonla görüşme hakkı' başlıklı 88. maddesine hükümlüler hakkında ayrı ve özel bir düzenleme yapılarak hükümlü statüsü ayrık tutulmuştur,
Bu konuda, Anayasa Mahkemesi'nin 2013/6693 sayılı ve 16.04.2015 tarihli kararında telefon görüşmelerinin kayda alınmasının haberleşme hürriyetini kısıtlamadığını ve Anayasal hakkının ihlâl edilmediğine karar vermiştir.
Bu açıklamalar kapsamında, Yargıtay 18. Ceza Dairesi'nin 12.10.2015 gün ve 2015/8967 Esas, 2015/7082 Karar sayılı bir No.lu bozma kararında yer alan ceza infaz kurumlarında yapılan dinleme işleminin, 'kanuna dayalı idari tedbir' niteliğinde olduğu, idari tedbir niteliğindeki bu dinlemeden elde edilen kayıtların, adli dinlemelere ilişkin 5271 sayılı CMK'nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlar arasında da bulunmayan hakaret eyleminin gerçekleştiği yönünde hukuka uygun bir delil olarak nitelendirilemeyeceği gözetilmeden, sanığın sarf ettiği sözlerle ilgili olarak beraat kararı yerine mahkûmiyetine karar verilmesi şeklindeki bozma kararının kaldırılarak 'Giresun 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 24.10.2013 tarih ve 2013/154 Esas 2013/684 karar sayılı mahkumiyet kararının, sanığın adli sicilinde yer alan Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen, 29.01.2009 tarih ve 2008/164 Esas, 2009/37 karar sayılı mahkûmiyet hükmünün tekerrüre esas olduğunun ve sanık hakkında mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır' şeklinde eleştiri yapılarak hükmün onanmasına karar verilmesi", gerektiği görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 18. Ceza Dairesince 02.06.2016 tarih, 45245-12294 sayı ve oy çokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; ceza infaz kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın, eşiyle yapmakta olduğu telefon görüşmesi sırasında, telefonları kayıt ve dinleme işiyle görevli olan mağdura yönelik gerçekleştirdiği iddia edilen hakaret suçunda, telefon dinlemesinden elde edilen kayıtların hukuka uygun delil niteliğinde ve buna bağlı olarak atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Giresun Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda görevli üç infaz koruma memuru tarafından düzenlenen 21.11.2012 tarihli tutanağa göre; kurumda hükümlü olarak bulunan sanığın, 20.11.2012 tarihindeki kapalı ziyarette eşiyle yaptığı telefon görüşmesi sırasında hakaret ve tehdit içerikli konuşmalar yaptığı, küfürlü konuşmaların tutanak ekindeki CD içeriğinde görüşme kaydının 47. dakikasından sonra başladığı belirtilerek görüşme içeriğinin bir bölümünün evraka aktarıldığı, bu bağlamda sanığın; "O’nun a… sinkaf edeyim, ben bu telefonu dinleyenin de a… sinkaf edeyim, bak bu telefonu dinleyen kimse o adamında a.. sinkaf edeyim ben, a…sinkaf ettiklerim, a… gömdüm, iyi aldılar besbelli a.. gömdüklerim, bak şimdi bugün onların a…gömmeyecek miyim" şeklinde sözler kullandığı,
Giresun E Tipi Kapalı ve Açık Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığınca düzenlenen 26.11.2012 tarihli disiplin soruşturma raporuna göre; sanığın eşi olan … tarafından olayın hükümlüye anlatılış şekli tahrik edici olmakla beraber 5275 sayılı Kanun'un 40/1-e maddesi gereğince bazı etkinliklerden alıkoyma cezası ile cezalandırılması ve adli yönden suç duyurusunda bulunulması gerektiğinin belirtildiği,
Giresun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü Disiplin Kurulu Başkanlığının 27.11.2012 tarihli ve 905 sayılı kararına göre; sanık …’ın 5275 sayılı Kanun'un 40/1-e maddesi uyarınca bir ay süre ile bazı etkinliklere katılmaktan alıkoyma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği,
Mağdur …’ın aşamalarda; 24 yıldır infaz koruma memuru olduğunu, dört yıldır da cezaevinde mahkûmların kapalı görüşte yaptıkları görüşmeleri kayda aldığını, 20.11.2012 tarihinde sanığın eşiyle yaptığı görüşmeyi dinleyip kayda aldığını, eşinin, cezaevine girişi sırasında oradaki memurla yaşadığı tartışmayı anlatması üzerine sanığın küfürler etmeye başladığını, olayla bir alakası olmadığı hâlde kendisine de sinkaflı küfürler ettiğini, telefonun dinlendiğini bildiği hâlde bu hakaretleri yaptığını beyan ettiği,
Tanık …’ın soruşturma evresinde Cumhuriyet Başsavcılığına vermiş olduğu 26.11.2012 tarihli dilekçesinde; 28.10.2012 tarihinde kurban bayramı nedeniyle eşi olan sanık …’ı görmek için gittiği cezaevinde, kapıdan giriş sırasında yaşamış olduğu tartışma nedeniyle kendisinden pantolonunu çıkarmasını isteyen, “Buna görüş yasağı koyun, bu içeri girmesin, atın bunu dışarı” diyen, kendisine suçlu muamelesi yaparak aşağılayan ve hakaret eden görevliden şikâyetçi olduğu,
Tanık …’ın soruşturma evresinde; 26.11.2012 tarihli dilekçesini aynen tekrar ettiğini, 28.10.2012 tarihinde eşi …'ı, tutuklu olduğu Giresun Cezaevinde ziyarete gittiğini, X-ray cihazından geçerken cihazın ikaz vermesi nedeniyle ikinci kez bu cihazdan geçtiğini, cihazın tekrar ikaz vermesi üzerine orda bulunan bir görevlinin kendisine "Pantolonunu çıkar" diye bağırdığını, "Bana mı diyorsunuz?" şeklinde sorması üzerine görevlinin kendisine “Derhal pantolonunu çıkar” diye bağırarak karşılık verdiğini, görevliye hitaben buna hakkı olmadığını, burada pantolonunu çıkaramayacağını söylemesi üzerine görevlinin “Sana derhal pantolonunu çıkar diyorum, atın bunu dışarı, görüş yasağı koyun buna” dediğini, sanığın, açık cezaevine ayrılacağı gece telefonda başından geçen bu olayı başkalarından duyduğunu ve doğru olup olmadığını sorması üzerine olayı anlatmak zorunda kaldığını, sanığın da buna tepki olarak bu şekilde davranan askere ve telefonu dinleyen kişiye küfür ettiğini, bu olaydan dolayı sanığın açığa ayrılma işleminin askıya alındığını, kendisine anlattığı şekilde davranan ve onurunu rencide eden görevliden şikâyetçi olduğu,
Sanık …'ın 22.11.2012 tarihli Giresun E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Müdürlüğü'nde alınan ifadesinde; eşi …’ın 28.10.2012 tarihinde bayram açık görüşü için ziyaretine geldiği sırada giriş kapısında bulunan güvenlik cihazının sinyal vermesi üzerine görevli askerin, eşinden pantolonunu çıkarmasını istediğini, eşinin "Nasıl konuşuyorsun?" diyerek karşılık verdiğini, eşinin kuruma giriş sırasında rencide edildiğini, bu durumu eşinin kapalı görüş sırasında anlatması üzerine kendisini kaybederek küfürlü konuştuğunu, telefonu dinleyen görevlilerin bir kabahati olmadığını, haklı olarak tutanak düzenlendiğini, hepsinden özür dilediğini, onlara haksızlık ettiğini, eşine hakaret eden kapıdaki görevliden şikâyetçi olduğunu, daha önceden açığa ayrılmaya hak kazandığını, bu olay nedeniyle açığa ayrılma hakkını kaybederse üç yaşındaki çocuğunun gözü için aldıkları ameliyat randevusunu kaçıracağını, bütün hayallerini suya düşürmek istemediğini, haklıyken haksız duruma düştüğünü beyan ettiği,
Soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ise; cezaevi idaresine verdiği beyanları tekrar ettiğini, o günlerde görüş için cezaevine gelen ve içeri girişi sırasında duyarlı kapının ikaz vermesi nedeniyle eşinin görevli askerle bir tartışma yaşadığını öğrendiğini, jandarma görevlisinin eşine "Pantolonunu çıkar" dediğini duyunca bir anda öfkeye kapılarak telefonda bazı küfürler ettiğini, bu hususta düzenlenen tutanağın doğru olduğunu, mağdur …'dan özür dilediğini, olayın verdiği bir anlık öfkeyle anılan hakaret içerikli sözleri söylediğini, suçlamayı kabul ettiğini, pişman olduğunu savunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Bireyin haberleşme özgürlüğüne ve haberleşmesinin gizliliğine kamu otoritelerince keyfi olarak müdahalede bulunulmasının önlenmesi, Anayasa ile güvence altına alınmıştır. Anayasa’da herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu "Haberleşme hürriyeti" kenar başlıklı 22. maddesinde;
"Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.
İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, Anayasa haberleşme özgürlüğünün yanı sıra, içeriği ve şekline bakmaksızın haberleşmenin gizliliğini de korumaktadır. Bu doğrultuda, bireylerin, sözlü, yazılı ve görsel iletişimlerine konu olan ve posta, elektronik posta, telefon, faks ve internet aracılığıyla yapılan haberleşme faaliyetlerinin, haberleşme özgürlüğü ve haberleşmenin gizliliği kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte olup haberleşmenin içeriğinin denetlenmesi, bu özgürlüğe yönelik ağır bir ihlal oluşturur. Bununla birlikte haberleşme özgürlüğü birtakım sınırlamalara tabidir. Bu kapsamdaki özel sınırlama ölçütleri Anayasa'nın 22. maddesinin ikinci fıkrasında sayılmaktadır. Ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceği ifade edilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yönelik müdahalelerde, kanunilik ve müdahaleyi haklı kılan bir durumun var olup olmadığının her somut olaya özgü şartlar içerisinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu bağlamda bir koruma tedbiri olarak iletişimin denetlenmesine yönelik temel düzenlemeler ile somut olay kapsamında hükümlü veya tutukluların haberleşme haklarına değinilmesi gerekmektedir.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarih ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanık müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller hükme bağlanmıştır.
"İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı CMK'nın 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklindedir.
Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, üçüncü fıkrada iletişimin tespiti kararında yer alması gereken bilgiler ile iletişiminin tespitine ilişkin tedbirin türü, kapsamı ve süresinin gösterilmesi gerektiği belirtilmiş, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.
Düzenlemeden açıkça anlaşılacağı üzere iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ancak, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli suç şüphesi nedenlerinin varlığı altında ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâlinde bir koruma tedbiri olarak değerlendirilebilecek yöntemler olup, kanunda usulü ve hangi suçlar için uygulanabileceği belirlenmiştir.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un "Hapis cezalarının infazında gözetilecek ilkeler" başlıklı 6. maddesinde;
"(1) Hapis cezalarının infaz rejimi, aşağıda gösterilen temel ilkelere dayalı olarak düzenlenir:
a) Hükümlüler ceza infaz kurumlarında güvenli bir biçimde ve kaçmalarını önleyecek tedbirler alınarak düzen, güvenlik ve disiplin çerçevesinde tutulurlar.
b) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin düzenli bir yaşam sürdürmeleri sağlanır. Hürriyeti bağlayıcı cezanın zorunlu kıldığı hürriyetten yoksunluk, insan onuruna saygının korunmasını sağlayan maddî ve manevî koşullar altında çektirilir. Hükümlülerin, Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, bu Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilir.
c) Cezanın infazında hükümlünün iyileştirilmesi hususunda mümkün olan araç ve olanaklar kullanılır. Hükümlünün kanun, tüzük ve yönetmeliklerle tanınmış haklarının dokunulmazlığını sağlamak üzere cezanın infazında ve iyileştirme çabalarında kanunilik ve hukuka uygunluk ilkeleri esas alınır.
d) İyileştirmeye gereksinimleri olmadığı saptanan hükümlülere ilişkin infaz rejiminde, bu hükümlülerin kişilikleriyle orantılı bireyselleştirilmiş programlara yer verilmesine özen gösterilir ve bu hususlar yönetmeliklerde düzenlenir.
e) Cezanın infazında adalet esaslarına uygun hareket edilir. Bu maksatla ceza infaz kurumları kanun, tüzük ve yönetmeliklerin verdiği yetkilere dayanarak nitelikli elemanlarca denetlenir.
f) Ceza infaz kurumlarında hükümlülerin yasam hakları ile beden ve ruh bütünlüklerini korumak üzere her türlü koruyucu tedbirin alınması zorunludur.
g) Hükümlünün infazın amacına uygun olarak kanun, tüzük ve yönetmeliklerin belirttiği hükümlere uyması zorunludur.
h) Kanunlarda gösterilen tutum, davranış ve eylemler ile kurum düzenini ihlâl edenler hakkında Kanunda belirtilen disiplin cezaları uygulanır. Cezalara, Kanunda belirtilen merciler, sürelerine uygun olarak hükmederler. Cezalara karsı savunma ve itirazlar da Kanunun gösterdiği mercilere yapılır." düzenlemelerine yer verilmiştir.
Aynı Kanun’un "Hükümlünün telefon ile haberleşme hakkı" başlıklı 66. maddesi;
"(1) Kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler, tüzükte belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile görüşme yapabilirler. Telefon görüşmesi idarece dinlenir ve kayıt altına alınır. Bu hak, tehlikeli hâlde bulunan ve örgüt mensubu hükümlüler bakımından kısıtlanabilir.
(2) Açık ceza infaz kurumları ile çocuk eğitimevlerinde hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler.
(3) Açık ve kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlüler altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılırlar. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır.
(4) Hükümlüler açık ve kapalı ceza infaz kurumlarında, çocuk eğitimevlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamazlar." şeklinde olup, 2.7.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 160. maddesiyle, ilk fıkrada yer alan "tüzükte" ibaresi "Cumhurbaşkanınca çıkarılan yönetmelikte" biçiminde değiştirilmiştir.
20.03.2006 tarihli ve 10218 numaralı Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi İle Ceza Ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün "Telefonla görüşme hakkı" başlıklı 88. maddesinde ise;
"(1) Kapalı kurumda bulunan hükümlüler, belgelendirmeleri koşuluyla eşi, üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımları ve vasisi ile telefon görüşmesi yapabilir.
(2) Telefonla görüşmeleri aşağıda belirtilen esaslara göre yapılır:
a) Hükümlüler, haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası ile hücreye koyma cezasının infazı sırasında olmamak koşuluyla, idarenin kontrolünde bulunan ve kurumun uygun yerlerine yerleştirilen telefonlardan yararlandırılır,
b) Disiplin cezaları olsa bile, anne, baba, eş, çocuk ve kardeşlerin ölüm veya ağır hastalıkları veya doğal afet hâllerinde, hükümlülerin telefon görüşme hakları hiçbir şekilde engellenemez,
c) Açık ve kapalı kurumlardaki hükümlüler; altsoy, üstsoy, eş ve kardeşlerinin ölüm, ağır hastalık veya doğal afet hâllerinde, kuruma ait telefon ve faks cihazından derhâl yararlandırılır. Bu hâlde, yapılan telefon konuşmaları o haftaya ait konuşma hakkından sayılmaz. Görüşmeler, tutanak ile belgelenir ve tutanaklar özel bir dosyada saklanır,
d) Kurum personeli hükümlülere tahsis edilen telefonları kullanamaz,
e) Hükümlüler, telefon görüşmesi hakkına sahip oldukları konusunda bilgilendirilir,
f) Hükümlülerin telefonla görüşme gün ve saatleri, kurumda bulunan telefon adedi, başvuru sırası, kurumun asayiş ve güvenliği dikkate alınarak idare tarafından belirlenir. Hükümlüler görüşebilecekleri yakınlarından bir veya birden fazla kişi ile haftada bir kez ve bir telefon numarasıyla bağlantı kurarak kesintisiz görüşme yapabilir. Herhangi bir nedenle görüşme gerçekleşememişse daha önceden bildirilen numaralardan bir diğeriyle görüşebilir. Konuşma süresi görüşme başladığı andan itibaren on dakikayı geçemez. Ancak tehlikeli hükümlü oldukları idare ve gözlem kurulu tarafından belirlenen hükümlüler on beş günde bir kez olmak ve on dakikayı geçmemek üzere sadece eşi, çocukları, annesi ve babası ile görüşebilir,
g) Hükümlünün, kurumun güvenliğini tehlikeye düşüren, suç oluşturan veya bir suça azmettirme ya da yardım etme sonucunu doğurabilecek konuşmalarda bulunduğu dinleme sırasında belirlendiğinde, görüşme derhâl kesilir. Bu hâlde hükümlü hakkında adlî veya idarî soruşturmaya esas olacak işlemler kurum en üst amiri tarafından yapılır,
h) Suç işlemek amacıyla kurulan silahlı örgütün yöneticiliğini yapmaya devam eden, bu konuda herhangi bir yöntemle, kurum içi veya dışındaki kişilere talimat veya mesaj veren hükümlülere idare ve gözlem kurulu kararıyla telefon görüşmesi hiçbir şekilde yaptırılmaz,
ı) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası alan hükümlüler, idare ve gözlem kurulunun uygun gördüğü hâllerde ve on beş günde bir olmak üzere eşi, altsoy ve üstsoyu, kardeşleri ve vasisi ile on dakikayı geçmemek üzere görüşebilir,
j) Telefonla görüşme ücreti, görüşmeyi yapan hükümlü tarafından karşılanır. Görüşme için kullanılan telefon kartları kurum kantininde satılır. Müdürü bulunmayan kurumlarda telefon kartları, ücreti hükümlülerden alınmak koşuluyla görevli memurlar tarafından temin edilir,
k) Hükümlü bu maddede belirtilen telefonla görüşme hakkını kullanabilmek için 'Telefon Görüşme Formu' doldurur. Bu formda; telefon görüşmesi yapmak istediği kişiler ve bunlarla olan yakınlık derecesini, görüşme yapmak istediği sabit, cep telefon numaraları ile yurtdışı telefon numarasını, telefon görüşmesi yapacağı yakınlarının açık adreslerini belirtir ve gerekli belgeler eklendikten sonra idareye verir. İdare gerekli gördüğü takdirde gideri hükümlüden alınmak koşuluyla formdaki bilgilerin doğruluğunu araştırabilir. Telefon görüşme formunda yer alan bilgilerde değişiklik olması halinde hükümlü yeni bir form düzenleyerek idareye bildirir. Hükümlü tarafından formda gösterilmemiş olan kişilerle telefon görüşmesi yaptırılmaz,
l) Hükümlünün formda belirttiği bilgiler varsa değişiklikler deftere kaydedilir. Bu deftere, ayrıca telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün haberleşme veya iletişim araçlarından yoksun bırakılma veya kısıtlama cezası olup olmadığı ve varsa hücreye koyma cezasının infazına başlanıp başlanmadığı yazılır. Defter, bu işle görevlendirilmiş ikinci müdürün kontrolünde güvenlik ve gözetim servisi tarafından tutulur. Defterin sayfaları numaralanır ve mühürlenir; kaç sayfadan ibaret olduğu kurum müdürü tarafından tasdik olunur. Defterler, her an denetime hazır hâlde bulundurulur,
m) Telefonla konuşmak isteyen hükümlüler, 'Telefon Görüşme İstek Formu' doldurarak idareye verir. Bu formlar, hükümlü telefon görüşme defteri ile karşılaştırılır. Telefonla görüşmeye engel hâlleri bulunmayan hükümlülerin isim listesi bu işle görevli ikinci müdür tarafından kontrol ve tasdik edilerek infaz ve koruma başmemurluğuna verilir. Müdürü bulunmayan kurumlarda bu işlem infaz ve koruma başmemuru tarafından yapılır. Telefon görüşmesi yapmak isteyen hükümlünün bu görüşmeyi yapmasına engel bir hâli bulunması hâlinde bunun sebepleri gerekçelendirilmek suretiyle tutanağa yazılır ve bu tutanağın içeriği hükümlüye bildirilerek dosyasına konulur,
n) Konuşma sırası gelen hükümlünün kurum içindeki tehlikelilik durumu da dikkate alınarak gerekli güvenlik önlemleri alınmak suretiyle telefon görüşmesi yapılacak yere getirilir. Hükümlü, öncelikle konuşmasına kendi adını ve soyadını söyleyerek başlar. Görüştüğü karşıdaki kişiye, adını, soyadını ve telefon numarasını tekrar etmesini isteyerek konuşmasına devam eder. Bu işlemin yapılması zorunlu olup, konuşma bittikten sonra, telefon görüşme istek formunun konuşmanın yapıldığına ilişkin bölümü doldurulur, konuşmayı yapan hükümlü ve görevli memur tarafından imzalanır. Bu formdaki bilgiler, deftere kaydedilmek üzere güvenlik ve gözetim servisine verilir,
o) Hükümlülere dışarıdan telefon açılmak suretiyle görüşme yaptırılmaz,
p) (Değişik: 15/6/2009-2009/15092 K.) Telefon görüşmeleri Türkçe yapılır. Ancak hükümlünün, kendisinin veya görüşeceğini bildirdiği kişinin Türkçe bilmediğini beyan etmesi hâlinde, konuşmanın yapılmasına izin verilir ve konuşma kayda alınır. Kayıtların incelenmesi sonucu, konuşmanın suç teşkil etme ihtimali olan faaliyetler için kullanıldığının anlaşılması durumunda, hükümlünün bir daha aynı kişiyle Türkçeden başka bir dille konuşmasına izin verilmez,
r) Yabancı uyruklu hükümlülerin görüşmeleri için bildirdiği telefon numaralarının, bildirilen kişilere ait olup olmadığı, ayrıca; görüşmek istenen kişinin, belirtilen kişi olmadığı yönünde bir şüphe bulunması hâlinde, ilgili konsolosluk makamlarından bilgi istenir. Görüşme yapılması talep edilen telefon numaralarının kime ait olduğunu gösteren, yetkili makamlarca düzenlenmiş resmî evrakın Türkçe tercümesi, hükümlünün yasal temsilcisi veya yakınları tarafından da ibraz edilebilir.
(3) Açık kurumlar ile çocuk eğitim evlerinde bulunan hükümlüler, ücretli telefonlarla serbestçe görüşme yapabilirler. Çocuk hükümlülerin telefonla konuşması hiçbir şekilde kısıtlanamaz ve engellenemez.
(4) Kapalı kurumlarda bulunan hükümlülerin, bu maddede belirtilen yakınları ile yaptığı telefon görüşmeleri, idare tarafından dinlenir ve elektronik aletler ile kayda alınır.
(5) Hükümlüler, açık ve kapalı kurumlarda, çocuk eğitim evlerinde araç telefonu, telsiz telefon veya cep telefonu ve benzeri iletişim araçlarını bulunduramaz ve kullanamaz" düzenlemeleri yer almaktadır.
Anayasa’nın 22. maddesinde haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahalelerin ikinci fıkrada sayılan özel sınırlamalar doğrultusunda hâkim kararıyla olabileceği, buna karşın üçüncü fıkrada ise bazı kamu kurum ve kuruluşlarının kanun ile bu koşuldan istisna tutulabileceği belirtilmiştir. Bu doğrultuda 5275 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (b) bendi ile aynı Kanun’un 66. maddesindeki hükümler uyarınca, cezaevinin, kanuni ve istisnai olarak haberleşme özgürlüğünün kısıtlanabileceği bir kurum olduğunun kabulü gerekir.
Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin bireysel bir başvuru üzerine hükümlü ve tutukluların haberleşme özgürlüğüne ilişkin olarak vermiş olduğu 16.04.2015 tarihli ve 6693 sayılı kararında da, "Bununla birlikte hükümlü ve tutuklular, Anayasa'nın 19. maddesi kapsamında hukuka uygun olarak tutma olarak değerlendirilebilecek kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı dışında (bkz. İbrahim Uysal, B.No: 2014.1711, 23.7.2014, §§ 29-33) Anayasa'nın ve Sözleşme'nin ortak koruma alanı kapsamında kalan temel hak ve hürriyetlerin tamamına genel olarak sahiptirler (Aynı yönde bir karar için bkz. Hirst/Birleşik Krallık (No. 2), B.No. 74025/01, 6.10.2005, § 69). Bununla birlikte cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonucu olarak suç işlenmesinin önlenmesi ve disiplinin sağlanması gibi cezaevinde düzen ve güvenliğin teminine yönelik kabul edilebilir makul gerekliliklerin olması durumunda bu haklar sınırlanabilir. Ancak bu durumda dahi mahkûmların haklarına yönelik yapılacak sınırlandırmalar temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmasına ilişkin olarak Anayasa'nın 13. maddesinde belirtilen kanunla, meşru bir amaçla ve demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun ve ölçülü olma şartlarını taşımalıdır (Aynı yönde bir karar için bkz. Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, B. No. 5947/72, 6205/73, 7052/75, 7061/75, 7107/75, 7113/75, 7136/75, 25/3/1983, §§ 99-105).
…
Başvurucunun ailesi ile yaptığı telefon görüşmelerinin dinlenmesi ve kaydedilmesine ilişkin iddialarının incelenmesinde aile hayatına saygı hakkının da gözetilmesi gerekmektedir. Başvuru konusu olayda cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz sonuçları ve aile ile yapılan görüşmelerinin gizliliği meselesi bir bütün halinde Anayasa'nın 20. ve 22. maddeleri temelinde birlikte değerlendirilmelidir. Bu bağlamda haberleşmenin gizliliğine yönelik yapılan müdahalenin Anayasa'nın 20. ve 22. maddelerinde tanımlanan aile hayatına saygı hakkı ve haberleşme hürriyetini ihlal edip etmediğine yönelik incelemede müdahalenin sırasıyla kanunilik, meşru amaç, demokratik toplumda gereklilik ve ölçülülük ilkelerine uygunluğu denetlenmelidir.
Anayasa'nın 22. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğine yönelik müdahalenin ikinci fıkrada belirtilen amaçlar çerçevesinde hâkim kararı ile olabileceği belirtilmiştir. Bununla birlikte üçüncü fıkrada bazı kamu kurum ve kuruluşların kanun ile istisna tutulabileceği belirtilmiştir.
Cezaevi idaresinin hükümlü ve tutukluların haberleşmesine müdahalesinin Anayasa'nın 22. maddesinin hangi fıkrası kapsamında kaldığının belirlenmesi müdahalenin kanuniliği açısından önemlidir. Zira ikinci fıkra kapsamında olduğunun kabulü halinde hâkim kararı veya onayı olmaksızın yapılan bir müdahale kanunilik ilkesini karşılamayacaktır. Öte yandan üçüncü fıkranın gündeme gelmesi durumunda kanun koyucunun cezaevini istisna kamu kurumu olarak kabul edip etmediği değerlendirilecektir.
Cezaevlerinin Anayasa'nın 22. maddesinin üçüncü fıkrasındaki istisna kamu kurumu olduğuna dair mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte 1721 sayılı Kanun'un 2. maddesinin (e) bendi uyarınca cezaevlerinde hükümlü ve tutukluların iletişiminin nasıl düzenleneceği ve denetleneceğinin tüzükle belirleneceği belirtilmiştir. Öte yandan 5275 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendi uyarınca hükümlülerin Anayasada yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere, anılan Kanunda öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabileceği ve tutuklular açısından 5275 sayılı Kanun'un 116. maddesi delaletiyle 66. ve 68. maddeleri gereğince telefon, mektup, faks ve telgraf ile haberleşmenin denetleneceği belirtilmiştir. Dolayısıyla yukarıda belirtilen Kanun maddelerinin, cezaevini haberleşme hürriyetinin kısıtlanabileceği istisnai kamu kurumu olarak kabul ettiği değerlendirilmiştir.
…
Anayasa'nın 19. maddesi gereğince hükümlü ve tutukluların özel ve aile hayatının sınırlanması hukuka uygun olarak cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal bir sonucudur. Öte yandan hükümlü ve tutukluların özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı, cezaevi idaresinin hükümlü ve tutukluların ailesi ile temasını devam ettirecek önlemleri almasını zorunlu kılmaktadır (benzer karar için bkz. Messina/İtalya (No. 2), B. No. 25498/94, 28/12/2000, § 61; Ouinas/Fransa, B. No. 13756/88, 12/3/1990; Vlasov/Rusya, B. No: 78146/01, 12/6/2008, § 123; Kučera/Slovakya, B. No: 48666/99, 17/7/2007, § 127). Nitekim Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin Üye Devletlere Avrupa Cezaevleri Kuralları Hakkında REC (2006) 2 Sayılı Tavsiye Kararlarında da hükümlü ve tutukluların mümkün olabilen sıklıkta mektup, telefon veya diğer iletişim vasıtalarıyla aileleriyle, başka kişilerle ve dışarıdaki kuruluşların temsilcileriyle haberleşmelerine ve bu kişilerin hükümlü ve tutukluları ziyaret etmelerine izin verilmesi gerektiği belirtilmiştir (bkz. § 28).
Anayasa'nın 41. maddesi, 20. maddesinin birinci fıkrası ile birlikte değerlendirildiğinde devletin hükümlü ve tutukluların ailesi ile görüşmelerini sağlayacak tedbirleri almak yükümlülüğü altında olduğu açıktır. Ancak yukarıda da belirtildiği gibi cezaevi idaresi bu yükümlülüğü yerine getirirken cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal sonuçlarını gözetmesi gerekmektedir. Bu bağlamda cezaevi idaresi açısından esas alınacak ilke cezaevinin güvenliği, düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi ile aile hayatına saygı gösterilmesi hakkı arasında adil bir dengenin sağlanmasıdır. Ancak bu dengede özgürlük ve güvenlik ilişkisinde cezaevinde bulunmanın sonuçları olarak idarenin özgürlüğe müdahale açısından takdir marjının daha geniş olduğu gözetilmelidir.
…
5275 sayılı Kanun'un 66. ve 68. maddelerinde aile ve diğer yakınları ile telefon ve yüz yüze görüşmenin nasıl yapılacağı ve bu konudaki sınırlamaların esas çerçevesi çizilmiştir. Bununla birlikte Yönetmelik'in 66., 66/A ve 70. maddelerinde de 5275 sayılı Kanun'da öngörülen esaslar çerçevesinde iletişimin hangi sıklıkta ve nasıl yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. 5275 sayılı Kanun'un 116. maddesi delaletiyle anılan hükümlerin tutuklular için de uygulanacağı açıktır. Dolayısıyla hükmen tutuklu başvurucunun ailesi ve diğer yakınları ile iletişimine ilişkin olarak yapılan düzenlemelerin kanuniliği noktasında herhangi bir eksiklik söz konusu değildir.
…
Başvuru konusu olayda başvurucunun özel ve aile hayatına saygı hakkının cezaevinde tutulmanın kaçınılmaz ve doğal sonuçları temelinde müdahale edilerek sınırlandırılması ile cezaevinin düzeni, güvenliği ve suçun önlenmesi meşru amacı temelindeki kamu yararı arasındaki denge hususunda; cezaevi idaresinin mevzuat çerçevesinde tutuklu ve hükümlülerin ailesi ve diğer yakınları ile görüşmesinin sağlanması ve korunmasının aksine tutum takındıkları söylenemez. Başvurucunun da bu yönde herhangi bir iddiası bulunmamaktadır. Öte yandan başvurucu biri açık olmak üzere ayda dört kez görüşme ve haftada on dakika telefonla görüşme imkanına da sahiptir. Başvurucunun tutuklu olmasının da mevzuat kapsamında hükümlülerden daha geniş dış dünya ile ilişki imkânına sahip olmasını gerekli kıldığı da söylenemez. Bu çerçevede başvurucunun ailesi ve diğer yakınları ile telefonla ve yüz yüze görüşmesinin normal düzende işlediği de açıktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında başvurucunun özel ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkına yönelik kısıtlamaların Anayasa'nın 20. ve 41. maddeleri anlamında demokratik toplumda kamu düzeninin korunması ve suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli olan demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu söylenemez."
Açıklamalarına yer verilmiştir.
Bu aşamada ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden birisi olan "Delillerin serbestliği" ve "Hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması" konuları üzerinde de durulması gerekmektedir.
İstikrar kazanmış yargı kararlarında ve öğretide ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. CMK'nın "Delilleri takdir yetkisi" başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir" şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve "Delillerin serbestliği" ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.
Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hâkim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.
Öğretide, delilleri elde etmek amacıyla yürütülen soruşturma işlem ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirdiği, ceza muhakemesinin, toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine müdahaledeki çıkarının dengelenmesi esasına dayandığı, maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemeyeceği belirtilmektedir (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38).
CMK'nın 206. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi hâlinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK'nın 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, hükmün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.
Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada "Delil yasakları" olarak adlandırılan birtakım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; "Delil elde etme" ve "Değerlendirme" yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları" hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "Delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.
İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK'nın 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.
Diğer taraftan, ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihinde Giresun Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın eşi olan tanık … ile kapalı görüş kapsamında yaptığı telefon görüşmesi sırasında, eşinin daha önce kurban bayramı nedeniyle açık görüş için geldiği cezaevinde, girişte bulunan duyarlı güvenlik cihazından geçerken cihazın bir kaç kez ikaz vermesi üzerine orada bulunan görevli jandarma personeliyle yaşadığı tartışmayı öğrenip, öfkeye kapılarak ilgili görevliye ve cezaevinde telefonları dinlemekle görevli mağdura sinkaflı sözlerle hakaret ettiği olayda;
Anayasa'nın 22. maddesinde haberleşme hürriyetinin millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulünce sınırlandırılabileceğine ve bu temel hakka ilişkin istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşlarının kanunda belirtileceğine yer verilmesi, anılan anayasal düzenlemeler doğrultusunda 5275 sayılı Kanun’un 6. maddesi uyarınca hükümlülerin, Anayasa'da yer alan diğer hakları, infazın temel amaçları saklı kalmak üzere aynı Kanun'da öngörülen kurallar uyarınca kısıtlanabilmesi ve aynı Kanun’un 66. maddesi gereğince kapalı ceza infaz kurumlarındaki hükümlülerin, mevzuatta belirlenen esas ve usullere göre idarenin kontrolündeki ücretli telefonlar ile yapabilecekleri telefon görüşmelerinin idarece dinlenip kayıt altına alınabilmesi, bu anlamda kişilerin telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirdikleri iletişimler yönünden tek sınırlamanın CMK’nın 135. maddesindeki koruma tedbirinden ibaret olmayıp anılan düzenlemelerin de söz konusu sınırlamalar kapsamında düşünülmesi gerektiği hususları birlikte ele alındığında; somut olayda cezaevinde suç işlenmesinin önlenmesi, düzenin ve disiplinin temini gibi nedenlerle gerçekleştirilen uygulama sonucu elde edilen görüşme kayıtları, adli dinlemelere ilişkin ve bir koruma tedbiri niteliğinde olan CMK’nın 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmayıp, sanığın cezaevinde tutulmasının doğal bir neticesi olarak elde edildiğinden yasal niteliğe sahiptirler. Belirtilen şekilde elde edilen delillerin kullanılmasının yasaklanmasına dair herhangi bir düzenleme de bulunmadığından, CMK’nın 217/2. maddesi anlamında hukuka uygun olarak elde edilen bu delil ile kendisine karşı sarfedilen hakaret sözlerini bizzat duyan mağdurun beyanları, yüklenen suçun ispatı için mahkemece kullanılmalarının önünde bir engel olmadığı kabul edilmelidir. Aksi hâlde telefon görüşmesi yapan ve konuşmalarının kayıt altına alındığını bilen her hükümlü veya tutuklunun, dinlemeleri gerçekleştiren kamu görevlilerine serbestçe hakaret edebileceği gibi hukuken kabulü mümkün olmayan bir durum ortaya çıkacaktır. Somut olayda sanığın eşinin daha önce yaşadığı bir olaya ilişkin durumun kendisine yanlış aktarılmış olması da kamu görevlisi mağdur açısından haksızlık olgusunu ortadan kaldırmamakta olup, telefonu dinlemekte olan kamu görevlisi mağdurun onur, şeref ve saygınlığının korunması gerekmektedir.
Öte yandan sanığın adli sicil kaydındaki Giresun 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 29.01.2009 tarihli ve 164-37 sayılı mahkûmiyet hükmünde tekerrüre esas ceza bulunması nedeniyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanması gözetilmemiş ise de aleyhe temyiz bulunmadığından bu husus bozma nedeni sayılmayıp ancak eleştiri konusu yapılabilecektir.
Bu itibarla, haklı nedene dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilerek, diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan itiraza konu hükmün; "Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisiyle onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; "İtirazın reddine karar verilmesi gerektiği" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 18. Ceza Dairesinin 12.10.2015 tarihli ve 8967-7082 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Giresun (Kapatılan) 1. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 24.10.2013 tarihli ve 154-684 sayılı mahkûmiyet hükmünün, "Tekerrüre esas mahkûmiyeti bulunan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır" eleştirisi yapılması suretiyle ONANMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 29.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.

Madde 148 – (1) Şüphelinin ve sanığın beyanı özgür iradesine
dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, ilâç verme,
yorma, aldatma, cebir veya tehditte bulunma, bazı araçları kullanma gibi
bedensel veya ruhsal müdahaleler yapılamaz.
(2) Kanuna aykırı bir yarar vaat edilemez.
(3) Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil
olarak değerlendirilemez.
(4) Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme
huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz.
(5) Şüphelinin aynı olayla ilgili olarak yeniden ifadesinin alınması
ihtiyacı ortaya çıktığında, bu işlem ancak Cumhuriyet savcısı tarafından
yapılabilir.
ALTINCI
KISIM
Savunma
BİRİNCİ
BÖLÜM
Müdafi
Seçimi, Görevlendirilmesi, Görev ve Yetkileri
Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi

12. Ceza Dairesi         2013/15626 E.  ,  2014/8990 K.
"İçtihat Metni"
Tebliğname no : 4 – 2011/221451
Mahkemesi : Yenice(Karabük) Sulh Ceza Mahkemesi
Tarihi : 14.12.2010
Numarası : 2010/127-2010/176
Suç : Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık ve mahalli Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık ve mahalli Cumhuriyet Savcısının sair temyiz itirazlarının reddine ancak;
1- TCK'nın 133. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun oluşabilmesi için; iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi gerekmekte olup; eğer kişiler arasındaki konuşma “haberleşme” niteliğinde ise yani bir haberleşme aracı ile yapılıyorsa bu takdirde, bu konuşmaları dinleme, kaydetme ve ifşa fiilleri 133. maddenin değil 132. maddede tanımlanan suçların konusunu oluşturacağı, TCK'nın 132. maddesinin 3. fıkrasında, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmelerin içeriğini diğer tarafın rızası olmaksızın hukuka aykırı olarak alenen ifşa etmesi eyleminin suç olarak tanımlandığı, bu suçun oluşabilmesi için ifşanın aleni olarak gerçekleştirilmesi gerektiği, kişinin kendisiyle yapılan haberleşmeyi kaydetmesinin suç olarak kabul edilmemiş olup suç olanın haberleşmenin ifşası olduğu ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği, somut olayda; sanığın, sulh ceza mahkemesinde görülmekte olan şikayetçinin taraf olmadığı bir dava dosyasına delil olmak üzere şikayetçi ile yaptığı telefon görüşmesini, şikayetçinin rızası olmaksızın kayda alarak bu kaydı mahkemeye delil olarak sunarak ifşa etmesi şeklinde gelişen eyleminde, sanığın, şikayetçi tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket ederek, şikayetçi ile arasındaki telefon görüşmesini gizlice kaydedip, bu ses kaydını içerir CD'yi, şikayetçinin bilgisi ve rızası dışında, dava dosyasına delil olarak sunduğu, atılı eylemin TCK'nın 132. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal etme suçunu oluşturduğu ve bu suçtan sorumlu tutularak cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,
2- 02.07.2012 tarihinde kabul edilip, 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 79. maddesi ile TCK'nın 132/3. maddesinde yapılan değişikliğe göre hapis cezasının üst sınırı itibariyle 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca davaya bakma görevinin Asliye Ceza Mahkemesine ait olması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi zorunluluğu,
Kabule göre de;
3- Sanığın üzerine atılı kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun 5560 sayılı Kanunun 24. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253/1-a maddesi gereğince uzlaşmaya tabi suçlardan olduğu nazara alınarak, sanık ve şikayetçiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmelerinin hukuki sonuçları anlatılıp, 5560 sayılı Kanunun 25. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 254/1. maddesi uyarınca sanık ve şikayetçinin bu yönde beyanları alındıktan sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 14.04.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

12. Ceza Dairesi         2016/2135 E.  ,  2017/5583 K.
"İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması
Hüküm : TCK'nın 133/1-3, 62/1, 52/2, 51, 51/3, 53/1. maddeleri gereğince mahkumiyet
Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii ve katılan vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1- 5560 sayılı Kanun'un 24. maddesi ile değişik CMK'nın 253/1-a madde, fıkra ve bendi gereğince uzlaşma kapsamında olan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı soruşturma evresinde CMK'nın 253. maddesi uyarınca sanıkla şikayetçi arasında uzlaştırma işlemi sağlanmadan kamu davası açılması, yargılama aşamasında da aynı Kanun'un 254. maddesi uyarınca bu eksikliğin giderilmemesi,
2- TCK'nın 133/1. madde ve fıkrasında, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi; aynı Kanun'un 133/2. madde ve fıkrasında ise en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. madde ve fıkrası kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylem aynı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir. Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ise TCK'nın 133/3. madde ve fıkrası kapsamında ayrıca suç olarak tanımlanmıştır.
Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada; sanık …'in, komşuları olan katılan … ve tanık … ile yüz yüze yaptıkları aleni olmayan söyleşiyi, katılan … tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, diğer iki konuşanın bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi ve katılanın kocasını aldattığına dair açıklamalarını da içeren bu ses kaydını katılanla aralarında husumet bulunduğu dönemde katılanın kocasına vererek ifşa etmesi biçiminde sübut bulan eylemlerinden dolayı sanık hakkında TCK'nın 133/2 ve TCK'nın 133/3. madde ve fıkraları gereğince ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması gerektiği gözetilmeksizin, anılan madde ve fıkralarda birbirinden bağımsız iki ayrı suç düzenlendiği ve sanık, katılan, tanık … olmak üzere üç kişinin konuştukları da nazara alınmaksızın, “…Müşteki …'nın eşi … ile aralarında boşanma davalarının devam ettiği sırada sanık …'in bilerek ve isteyerek müşteki ile aralarında yaptıkları konuşmayı gizlice müştekinin rızası olmadan kayıt altına aldığı, ardından kaydı müştekinin eşine verdiği…” biçimindeki dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle ve “Sanığın işlediği sabit olan katılana yönelik kişiler arasındaki görüşmeleri izinsiz kayıt altına alma ve ifşa etme suçundan dolayı eylemine uyan TCK'nın 133/1-3, 1. cümle maddesi gereğince…” şeklinde, kaydetme fiili açısından suç vasfında yanılgıya düşülerek ve kaydetme fiilinden dolayı ceza tayin edilmeksizin, TCK'nın 133/3. madde ve fıkrası uyarınca temel ceza belirlenmesi suretiyle tek bir mahkumiyet hükmü kurulması,
3- Kabul ve uygulamaya göre de:
a) Temel ceza belirlenirken, TCK'nın 61/1. madde ve fıkrasında yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle aynı Kanun'un 3/1. madde ve fıkrası uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,
b) TCK'nın 51/1-b madde, fıkra ve bendi uyarınca, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde pişmanlık duyup duymadığı irdelenip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle takdir hakkının kullanılması gerektiği gözetilmeden, kanundaki ibarelerin tekrarına dayalı soyut gerekçelerle sanığa hükmolunan hapis cezasının ertelenmesine karar verilmesi, kanuna aykırı,
c) Sanık hakkında TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK'un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 28.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.