75
Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinde düzenlenen gizli soruşturmacı tedbirine, soruşturulan fiile ilişkin somut kanıtlara dayalı kuvvetli şüphe hallerinin varlığı ve başka yollarla delil toplanmasının mümkün olmaması durumunda başvurulabilir. Tedbirin tatbiki münhasıran hâkim kararına bağlı olup görevlendirilecek kişinin kamu görevlisi sıfatını taşıması zorunludur. Türk Ceza Kanununun 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında kamu görevlisi; kamusal bir görevin yerine getirilmesine atamayla, seçimle veya sair suretle devamlı, süreli yahut geçici olarak iştirak eden kişiyi ifade eder.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 139Kaynağı aç
Madde 139 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma
konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe
sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu
görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca
yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından
karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler
yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması
durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler
ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği,
görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler:
15/8/2017-KHK-694/142 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/137 md.) Soruşturmacı,
kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde,
duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da
görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli
ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte
ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde
işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (Ek cümle:
28/3/2023-7445/19 md.) Hâkim,
soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer
alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak
amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve
görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi
suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve
kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla
bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın
uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.
Teknik araçlarla izleme
konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe
sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu
görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca
yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından
karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler
yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması
durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler
ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği,
görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler:
15/8/2017-KHK-694/142 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/137 md.) Soruşturmacı,
kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde,
duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da
görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli
ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte
ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde
işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (Ek cümle:
28/3/2023-7445/19 md.) Hâkim,
soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer
alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak
amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve
görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi
suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve
kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla
bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın
uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.
Teknik araçlarla izleme
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 6Kaynağı aç
Madde 6- (1) Ceza kanunlarının uygulanmasında;
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak
katılan kişi,
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler,
adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar,[2]
e) Gece vakti deyiminden; güneşin
batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam
eden zaman süresi,
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak
üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa
yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel
ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve
farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç
işleyen kişi,
anlaşılır.
İKİNCİ
BÖLÜM
Kanunun
Uygulama Alanı
Zaman bakımından uygulama
a) Vatandaş deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi,
b) Çocuk deyiminden; henüz onsekiz yaşını doldurmamış kişi,
c) Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak
katılan kişi,
d) Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler,
adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve
avukatlar,[2]
e) Gece vakti deyiminden; güneşin
batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam
eden zaman süresi,
f) Silah deyiminden;
1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak
üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve
savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa
yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler,
g) Basın ve yayın yolu ile deyiminden; her türlü yazılı, görsel, işitsel
ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar,
h) İtiyadi suçlu deyiminden; kasıtlı bir suçun temel şeklini ya da daha
ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekillerini bir yıl içinde ve
farklı zamanlarda ikiden fazla işleyen kişi,
i) Suçu meslek edinen kişi deyiminden; kısmen de olsa geçimini suçtan
elde ettiği kazançla sağlamaya alışmış kişi,
j) Örgüt mensubu suçlu deyiminden; bir suç örgütünü kuran, yöneten,
örgüte katılan veya örgüt adına diğerleriyle birlikte veya tek başına suç
işleyen kişi,
anlaşılır.
İKİNCİ
BÖLÜM
Kanunun
Uygulama Alanı
Zaman bakımından uygulama
Tedbirin Uygulanabileceği Katalog Suçlar ve Görevlendirme Şartları
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi her suç için uygulanamaz; tedbir Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin yedinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan katalog suçlarla kayıtlıdır. Bu suçlar arasında örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın Türk Ceza Kanununun 188. maddesinde düzenlenen uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu da yer almaktadır. Bunun yanında belirli istisnalar hariç suç işlemek amacıyla örgüt kurma, silahlı örgüt ve bu örgütlere silah sağlama suçları ile 6136 sayılı Kanun ve 2863 sayılı Kanunda düzenlenen belirli suç tipleri de katalog kapsamındadır. Ceza Muhakemesi Kanununun 34. maddesi uyarınca hâkim kararlarının gerekçeli yazılması ve başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şeklinin kararda gösterilmesi zorunludur. Belirli bir fail veya somutlaştırılmış bir fiil olmadan, fiil işlenmeden önce önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 34Kaynağı aç
Madde 34 – (1) Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy
dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde
bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.
(2) Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri
belirtilir.
Kararların açıklanması ve tebliği
dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230 uncu madde göz önünde
bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.
(2) Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri
belirtilir.
Kararların açıklanması ve tebliği
Yargıtay 20. Ceza Dairesi, E. 2015/13889, K. 2015/4086Kaynağı aç
20. Ceza Dairesi 2015/13889 E. , 2015/4086 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:
I-Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:
5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;
1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,
5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.
Somut olayda; … Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Mersin ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.
Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.
Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK'nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.
14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.
Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen kararlar Anayasa'nın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı kararlardır.
Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.
Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.
… ve Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları hukuka aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları da sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.
II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:
CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;
Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.
Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:
1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.
Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.
Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
III- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:
… ve Sulh Ceza Mahkemelerinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.
IV- Tanık dinlenmesi: Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes,“aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.
V- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:
5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;
“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.
Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir.
Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.
VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın” almak değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan ikinci ve üçüncü kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanıkların hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.
SONUÇ OLARAK:
1- Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,
2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,
3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,
4- Kabule göre de; sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık Erhan’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 15.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:
I-Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:
5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;
1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4-Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,
5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.
Somut olayda; … Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Mersin ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı gizli soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.
Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.
Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK'nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.
14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.
Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen kararlar Anayasa'nın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı kararlardır.
Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.
Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.
… ve Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları hukuka aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları da sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.
II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:
CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;
Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.
Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:
1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.
Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.
Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.
III- Sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:
… ve Sulh Ceza Mahkemelerinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.
IV- Tanık dinlenmesi: Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes,“aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.
V- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:
5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;
“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.
Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230'uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir.
Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.
VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın” almak değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanıklardan ikinci ve üçüncü kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanıkların hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.
SONUÇ OLARAK:
1- Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,
2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,
3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,
4- Kabule göre de; sanıklar hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanık Erhan’ın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 15.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin yedinci fıkrası uyarınca uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda örgüt faaliyeti koşulu aranmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi mümkündür. Buna karşılık uyuşturucu ticareti soruşturmalarında adli kolluk görevlilerinin Ceza Muhakemesi Kanununun 160 ve devamı maddeleri gereğince Cumhuriyet savcısının emriyle suç ve faili belirlemek amacıyla alıcı rolüne girerek uyuşturucu madde temin etmesi durumunda, bu görevlilerin şüpheliyi suça azmettirmemesi ve teşvik etmemesi elde edilen delillerin hukuka uygunluğu açısından temel koşuldur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2014/462, K. 2015/135Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2014/462 E. , 2015/135 K.SATMAK İÇİN UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE BULUNDURMAADLİ KOLLUK GÖREVLİLERİNİN ŞÜPHELİDEN İKİNCİ KEZ ESRAR SATIN ALMASIZİNCİRLEME SUÇ HÜKÜMLERİ UYGULANAMAYACAĞIKOLLUK GÖREVLİLERİNİN CEZA SORUMLULUKLARINI ARTTIRACAK DAVRANIŞTA BULUNMASITÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 188TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 52TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 63TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 42TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 44CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 139TÜRK CEZA KANUNU (MÜLGA) (765) Madde 801982 ANAYASASI (2709) Madde 2
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A..'nun 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 52/2, 52/4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;
Daire Başkan Vekili A. K.;
"… 'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;
a) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. (CMK 139/1; Yönetmelik 23/1)
b) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
c) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMK 139/5; Yönetmelik 27/2)
d) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
3- Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâli edilmiş olur.
4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp bir gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret' olduğundan, gerçek anlamda bir 'alım-satım' da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.
Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayaca- ğından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.
5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 341439 sayı ile;
“…'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan net 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp 1 gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması adeta kişiyi suç işlemeye teşvik etmektir. Hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bir an gizli soruşturmacının bir örgütün yapılanmasını, hiyerarşik yapısını, devamlılığını ve organizasyonlarını tespite ilişkin deliller elde etmek için bu çalışmaları sürdürdüğü varsayılsa bile somut olayda bir örgütün olmadığı ve örgütten açılmış bir kamu davasınında bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu şekildeki bir uygulamanın kabul edilmesi durumunda suç işlendiği anda suçlunun yakalanmaması bu kişinin yakalanana kadar yeni suçlar işlemesine imkan tanımış olmak anlamına gelecektir. Bu durumda zaten uyuşturucu madde ticareti yaptığı saptanan bir kişinin insan sağlığı ve toplumun geleceği için büyük zararları olan bir maddenin bir süre daha ticaretinin yapılması sağlanmış olacaktır. Bununda suçun önlenmesi açısından kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir Devletin bu şekilde tekrar tekrar suç işlenmesini kendi kontrolünde sağlaması vatandaşın Devlete olan inancını da temelden sarsacaktır. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.06.2014 gün, 3225-4558 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık R.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık V.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince, Denizli'nin çeşitli mahallelerinde uyuşturucu madde ticareti yapan kişilere yönelik olarak yapılan çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırmak amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesince 06.02.2012 gün ve 2 sayı ile, uyuşturucu madde ticareti yapan kişilerin tespit edilebilmesi ve suçun açığa çıkarılabilmesi için 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca SKG………….. aidiyet numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine, gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satma isteminde bulunulması halinde teknik araçlarla görüntülerin kayıt altına alınmasına ve söz konusu uyuşturucu maddelerin delil toplama kapsamında şüpheli şahıslardan alınarak elkonulmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
13.06.2012 tarihinde alıcı rolündeki görevlilerin araçla E.. Mahallesine geçiş yapılan cadde üzerinde beklemekte olan sanık V… yanına yanaştıkları, sanığın “söyle ağam, söyle” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin “2 tane dayı” dediği, sanığın “yirmilik mi” diye sorduğu, alıcı görevlinin "he yirmilik” şeklinde cevap verdiği, sanığın “ver bakalım” diyerek görevlinin uzattığı 20 Lirayı aldıktan sonra ikametine giderek oradan getirdiği bir paket halindeki 0,9 gram esrarı görevliye verdiği,
14.06.2012 tarihinde aynı görevli tarafından bu kez sanığın ikametine gidildiği, evde bulunan sanığa alıcı görevli tarafından “biraz erken oldu ama işim vardı” denildiği, sanığın “söyle” demesinden sonra görevlinin 10 Lirayı uzattığı, parayı alan sanığın eşi R…“on liralık al gel ordan” demesi üzerine, R.. içeriye girip bir süre sonra bir paket halindeki 0,5 gram esrarı avluda oturmakta olan sanığa attığı ve sanığın da bu esrarı görevliye verdiği, 12.03.2013 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 22.06.2012 gün ve 5608 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 13.06.2012 tarihinde alınan maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğu, net 0,9 gram esrar içerdiğinin ifade edildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 05.11.2012 gün ve 6722 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 14.06.2012 tarihinde alınan 0,5 gram ağırlığındaki maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık V.. A.. soruşturma aşamasında; görevlilere esrar sattığını kabul etmiş,
Mahkemede; içici olduğunu, kimseye esrar satmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde eşinin yargılanmayacağını söyledikleri için soruşturma aşamasında suçu kabul ettiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanık V.. A..'ya isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 13.06.2012 tarihinde sanıktan esrar satın alınmasından sonra 14.06.2012 tarihinde aynı görevlilerce sanığın evine gidilerek yeniden sanıktan esrar satın alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 13.06.2012 tarihinde sanık Veli'den esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A..'nun 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 52/2, 52/4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;
Daire Başkan Vekili A. K.;
"… 'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;
a) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. (CMK 139/1; Yönetmelik 23/1)
b) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
c) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. (CMK 139/5; Yönetmelik 27/2)
d) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
3- Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâli edilmiş olur.
4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp bir gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret' olduğundan, gerçek anlamda bir 'alım-satım' da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.
Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayaca- ğından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.
5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 341439 sayı ile;
“…'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan net 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp 1 gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması adeta kişiyi suç işlemeye teşvik etmektir. Hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bir an gizli soruşturmacının bir örgütün yapılanmasını, hiyerarşik yapısını, devamlılığını ve organizasyonlarını tespite ilişkin deliller elde etmek için bu çalışmaları sürdürdüğü varsayılsa bile somut olayda bir örgütün olmadığı ve örgütten açılmış bir kamu davasınında bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bu şekildeki bir uygulamanın kabul edilmesi durumunda suç işlendiği anda suçlunun yakalanmaması bu kişinin yakalanana kadar yeni suçlar işlemesine imkan tanımış olmak anlamına gelecektir. Bu durumda zaten uyuşturucu madde ticareti yaptığı saptanan bir kişinin insan sağlığı ve toplumun geleceği için büyük zararları olan bir maddenin bir süre daha ticaretinin yapılması sağlanmış olacaktır. Bununda suçun önlenmesi açısından kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir Devletin bu şekilde tekrar tekrar suç işlenmesini kendi kontrolünde sağlaması vatandaşın Devlete olan inancını da temelden sarsacaktır. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü de mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir" görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.
CMK'nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.06.2014 gün, 3225-4558 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık R.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık V.. A.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince, Denizli'nin çeşitli mahallelerinde uyuşturucu madde ticareti yapan kişilere yönelik olarak yapılan çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırmak amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesince 06.02.2012 gün ve 2 sayı ile, uyuşturucu madde ticareti yapan kişilerin tespit edilebilmesi ve suçun açığa çıkarılabilmesi için 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca SKG………….. aidiyet numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine, gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satma isteminde bulunulması halinde teknik araçlarla görüntülerin kayıt altına alınmasına ve söz konusu uyuşturucu maddelerin delil toplama kapsamında şüpheli şahıslardan alınarak elkonulmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
13.06.2012 tarihinde alıcı rolündeki görevlilerin araçla E.. Mahallesine geçiş yapılan cadde üzerinde beklemekte olan sanık V… yanına yanaştıkları, sanığın “söyle ağam, söyle” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin “2 tane dayı” dediği, sanığın “yirmilik mi” diye sorduğu, alıcı görevlinin "he yirmilik” şeklinde cevap verdiği, sanığın “ver bakalım” diyerek görevlinin uzattığı 20 Lirayı aldıktan sonra ikametine giderek oradan getirdiği bir paket halindeki 0,9 gram esrarı görevliye verdiği,
14.06.2012 tarihinde aynı görevli tarafından bu kez sanığın ikametine gidildiği, evde bulunan sanığa alıcı görevli tarafından “biraz erken oldu ama işim vardı” denildiği, sanığın “söyle” demesinden sonra görevlinin 10 Lirayı uzattığı, parayı alan sanığın eşi R…“on liralık al gel ordan” demesi üzerine, R.. içeriye girip bir süre sonra bir paket halindeki 0,5 gram esrarı avluda oturmakta olan sanığa attığı ve sanığın da bu esrarı görevliye verdiği, 12.03.2013 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 22.06.2012 gün ve 5608 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 13.06.2012 tarihinde alınan maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğu, net 0,9 gram esrar içerdiğinin ifade edildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 05.11.2012 gün ve 6722 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 14.06.2012 tarihinde alınan 0,5 gram ağırlığındaki maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık V.. A.. soruşturma aşamasında; görevlilere esrar sattığını kabul etmiş,
Mahkemede; içici olduğunu, kimseye esrar satmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde eşinin yargılanmayacağını söyledikleri için soruşturma aşamasında suçu kabul ettiğini savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;
1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanık V.. A..'ya isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A.. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 13.06.2012 tarihinde sanıktan esrar satın alınmasından sonra 14.06.2012 tarihinde aynı görevlilerce sanığın evine gidilerek yeniden sanıktan esrar satın alınmıştır.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 13.06.2012 tarihinde sanık Veli'den esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.
Gizli Soruşturmacının Kimliği, Yetkileri ve Kişisel Bilgilerin Korunması
Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca gizli soruşturmacının kimliği değiştirilebilir, bu kimlikle hukuki işlemler yapılabilir ve kimliğin oluşturulması ile sürdürülmesi için zorunlu durumlarda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir. Görevlendirmeye ilişkin karar ve diğer belgeler Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir; soruşturmacının kimliği görevi sona erdikten sonra da gizli tutulur. Tedbir uygulanırken elde edilen kişisel bilgiler yalnızca görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturmasında kullanılabilir; soruşturma konusu suçla bağlantısı bulunmayan kişisel bilgilerin ise derhâl yok edilmesi yasal bir yükümlülüktür.
Ses ve Görüntü Kaydı ile Teknik Takip Tedbirlerinin Sınırları
Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin araştırmada bulunmak ve suç delillerini toplamakla yükümlüdür. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla soruşturmacının ses veya görüntü kaydı yapabilmesi, Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin dördüncü fıkrası gereğince hâkimin iznine bağlıdır. Bunun dışında Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesi kapsamında bağımsız bir teknik araçlarla izleme kararı alınmaksızın bu tedbire başvurulması hukuka aykırılık oluşturur. Teknik araçlarla izleme tedbirinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ile birlikte tatbik edildiği hallerde ise kanuni izleme süreleri bir kat artırılarak uygulanır.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 140Kaynağı aç
Madde 140 – (1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri
bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın
kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses
veya görüntü kaydı alınabilir:[45]
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;[46][47]
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. (Ek:21/2/2014–6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve
yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık
(madde 158),
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
5. Parada sahtecilik (madde 197),
6. (Mülga:21/2/2014–6526/14 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/28
md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
(madde 220, fıkra üç),
7. (Ek: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227)
8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
9. (Ek: 24/11/2016-6763/28 md.) Tefecilik
(madde 241),
10. Rüşvet (madde 252),
11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
12. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin
birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
13. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.)[48] Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve
Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),
Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.
(2) (Değişik: 24/11/2016-6763/28
md.) Teknik araçlarla izlemeye hâkim,
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar
verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde
hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.
Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar
derhâl imha edilir.
(3) (Değişik:21/2/2014–6526/14 md.)
Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu
süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında
bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına
karar verebilir. (Ek cümle: 15/8/2017-KHK-694/143 md.; Aynen kabul:
1/2/2018-7078/138 md.) Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli
soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat
artırılarak uygulanır.[49]
(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve
kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı
taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.
(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.
Yönetmelik
delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri
bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın
kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses
veya görüntü kaydı alınabilir:[45]
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;[46][47]
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. (Ek:21/2/2014–6526/14 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve
yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık
(madde 158),
4. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
5. Parada sahtecilik (madde 197),
6. (Mülga:21/2/2014–6526/14 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/28
md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma
(madde 220, fıkra üç),
7. (Ek: 25/5/2005 – 5353/19 md.) Fuhuş (madde 227)
8. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
9. (Ek: 24/11/2016-6763/28 md.) Tefecilik
(madde 241),
10. Rüşvet (madde 252),
11. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
12. (Değişik: 2/12/2014-6572/43 md.) Devletin
birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
13. (Ek: 2/12/2014-6572/43 md.)[48] Anayasal Düzene ve Bu Düzenin
İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve
Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337),
Suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını
gerektiren suçlar.
d) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.
(2) (Değişik: 24/11/2016-6763/28
md.) Teknik araçlarla izlemeye hâkim,
gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar
verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde
hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir.
Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar
derhâl imha edilir.
(3) (Değişik:21/2/2014–6526/14 md.)
Teknik araçlarla izleme kararı en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu
süre gerektiğinde bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti
çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında
bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına
karar verebilir. (Ek cümle: 15/8/2017-KHK-694/143 md.; Aynen kabul:
1/2/2018-7078/138 md.) Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli
soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat
artırılarak uygulanır.[49]
(4) Elde edilen deliller, yukarıda sayılan suçlarla ilgili soruşturma ve
kovuşturma dışında kullanılamaz; ceza kovuşturması bakımından gerekli olmadığı
taktirde Cumhuriyet savcısının gözetiminde derhâl yok edilir.
(5) Bu madde hükümleri, kişinin konutunda uygulanamaz.
Yönetmelik
Kışkırtma Yasağı ve Kışkırtıcı Ajan Faaliyetinin Hukuki Sonuçları
Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. Gizli soruşturmacı ile kışkırtıcı ajan hukuken farklı konumlardadır; gizli soruşturmacının görevi işlenmiş veya işlenmekte olan suçun delillerini toplamakla sınırlı olup faili suç işlemeye azmettiremez veya teşvik edemez. Kışkırtıcı ajan ise failin iradesini etkileyerek suç işlemeye sürükleyen kişidir. Failin suç işleme hazırlığında bulunmadığı bir aşamada kamu görevlilerinin yönlendirmesi veya suça teşvik etmesi sonucu iradenin sakatlanmasıyla elde edilen deliller hukuka aykırı sayılır.
Güven Alımı İşlemleri ve Zincirleme Suç Hükümlerinin Uygulanması
Uyuşturucu madde soruşturmalarında kamu görevlilerince gerçekleştirilen güven alımlarında asıl amaç suç ve faili belirleyip delil toplamaktır; kamu görevlilerinin maddeyi devralma veya mal edinme iradeleri bulunmadığından taraflar arasında gerçek anlamda bir alım satım ilişkisi kurulmaz. İlk alımla birlikte failin suç fiili ve delilleri tespit edildikten sonra aynı amaca yönelik olarak şüpheliden tekrar uyuşturucu madde alınması durumunda, gerçek bir satış iradesi veya sonradan temin edilmiş ayrı bir eylem ispatlanamadığı takdirde, Türk Ceza Kanununun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümleri uygulanarak cezanın artırılması hukuka aykırı kabul edilmektedir.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 43Kaynağı aç
Madde 43- (1) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik
zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir
cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru
belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi
durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama,
işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.[5]
Fikri içtima
zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir
cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli
şekilleri, aynı suç sayılır. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/6 md.) Mağduru
belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.
(2) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi
durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.
(3) Kasten öldürme, kasten yaralama,
işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz.[5]
Fikri içtima
Yargılama Usulü, Delillerin Tartışılması ve Gizli Soruşturmacının Dinlenmesi
Ceza Muhakemesi Kanununun 217. maddesi gereğince yüklenen suç ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir; hâkim kararını yalnızca duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu çerçevede gizli soruşturmacı görevlendirme kararları, güven alımı tutanakları, raporlar ve varsa kayıt dökümleri denetime elverişli şekilde dava dosyasına kazandırılmalıdır. Tutanak içeriğinin sanık tarafından kabul edilmemesi hâlinde olayın aydınlatılması bakımından işlemi yapan kolluk görevlilerinin tanık sıfatıyla dinlenmesi ve soru sorma imkânının sağlanması gerekir. Kovuşturma evresinde gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması durumunda ise Ceza Muhakemesi Kanununun 139. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar olmadan veya sesi ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir ve bu usulde 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9. maddesi kıyasen uygulanır.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 217Kaynağı aç
Madde 217 – (1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve
huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî
kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir
şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Ceza mahkemelerinin ek yetkisi
huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî
kanaatiyle serbestçe takdir edilir.
(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir
şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.
Ceza mahkemelerinin ek yetkisi
Gizli soruşturmacı şüpheliyi suç işlemeye azmettirebilir mi?
Hayır. Gizli soruşturmacı görevini yürütürken suç işleyemez; şüpheliyi suç işlemeye azmettiremez, teşvik edemez ve iradesini suç yönünde etkileyemez.
Gizli soruşturmacının yaptığı mükerrer alımlar zincirleme suç oluşturur mu?
Kamu görevlilerinin ilk alımıyla suç ve fail belirlendikten sonra gerçek bir mülkiyet devri veya alım satım iradesi olmaksızın delil tespiti için yapılan mükerrer alımlarda Türk Ceza Kanununun 43. maddesi uyarınca ceza artırımı yapılamaz.
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi teknik izleme yetkisi verir mi?
Kendiliğinden vermez. Kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde uyuşturucu ticareti suçu için ses ve görüntü kaydı alınması hâkim iznine, bunun dışındaki teknik araçlarla izleme işlemleri ise Ceza Muhakemesi Kanununun 140. maddesine göre ayrıca karar alınmasına tabidir.
Gizli soruşturmacının duruşmada dinlenmesi nasıl gerçekleştirilir?
Dinlenmesinin zorunlu olduğu hallerde gizli soruşturmacı; duruşmada hazır bulunma hakkına sahip olanlar olmadan veya sesi ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir ve kimliği gizli tutulur.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy