Gizli Soruşturmacı ve CMK 139 Görevlendirme Şartları

Madde 139 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/13 md.) Soruşturma
konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe
sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu
görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca
yapılacak görevlendirmeye hâkim tarafından
karar verilir. (Mülga son cümle: 24/11/2016-6763/27 md.)
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler
yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması
durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler
ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği,
görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur. (Ek cümleler:
15/8/2017-KHK-694/142 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7078/137 md.) Soruşturmacı,
kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde,
duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da
görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli
ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte
ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde
işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (Ek cümle:
28/3/2023-7445/19 md.) Hâkim,
soruşturmacının yedinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer
alan suç bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak
amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve
görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi
suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve
kovuşturması dışında kullanılamaz. (Ek: 21/2/2014–6526/13 md.) Suçla
bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın
uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar
hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda
tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü
maddelerinde tanımlanan suçlar.
Teknik araçlarla izleme

Ceza Genel Kurulu         2017/724 E.  ,  2020/41 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 198-234
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …'in, TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 2000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.06.2013 tarihli ve 211-213 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 18.04.2016 tarih ve 5234-1239 sayı ile;
"1- Hükme esas alınan ve duruşmada okunduğu belirtilen Konya Adli Emaneti'nin 2012/7211 sırasında kayıtlı bulunduğu anlaşılan gizli soruşturmacı raporu, gizli soruşturmacı talep ve görevlendirme kararının aslı veya onaylı örnekleri ile ses ve görüntü kayıtlarının denetime olanak sağlayacak biçimde dosya içerisinde bulundurulmaması,
2- Gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan 'örgüt kurma' ve 'örgütü yönetme' suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar nedeniyle görevlendirilen gizli soruşturmacı 'adlî kolluk görevlisi değil ise' topladığı deliller hukuka aykırıdır.
Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi 'adli kolluk görevlisi ise' hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp 'kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir' ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK'daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.
Sanığın suçu ve olayla ilgili tutanakları kabul etmemesi karşısında; suçla ilgili tutanağı düzenleyenlerin adlî kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti, adli kolluk görevlileri ise diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden ve sanık ile müdafiine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,
3- Kabule göre, hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
(1) ve (3) numaralı bozma nedenlerinin gereğini yerine getiren Yerel Mahkeme ise 17.06.2016 tarih ve 198-234 sayı ile; "… Gizli soruşturmacının ancak TCK'nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan örgüt kurma ve örgüt yönetme suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK'nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebileceği tespitinin kanunun metnine uygun olmadığı, zira CMK'nın 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilebilecek suçların maddenin 7. fıkrasında açıkça madde madde sayıldığı, burada ilk bentte uyuşturucu veya uyarıcı madde imal veya ticaretinin bağımsız olarak gösterildiği, bundan sonraki bentte suç işlemek amacıyla örgüt kurma, sonrasında da silahlı örgüt suçlarının gösterilip, ayrıca silah kaçakçılığı ile kültür ve tabiat varlıklarını koruma kanunun 68. ve 74. maddedeki suçlar olarak kapsamın belirlendiği, dolayısıyla uyuşturucu madde ticareti suçunun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi gibi bir şartın öngörülmediği, aksine uyuşturucu madde ticareti suçu TCK'nın 220. maddesine göre örgüt kurma ve TCK'nın 314 ve 315. Maddelerine göre silahlı örgüt ve bu örgüte silah sağlama suçlarının birbiri arkasına ayrı ayrı ve bağımsız olarak sayıldığı, dolayısıyla uyuşturucu madde ticaretinin örgüt kapsamında işlenmesi durumunda CMK'nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebileceğinin söz konusu olmadığı, bu hususun kanunun açık metnine aykırılık teşkil edeceği, birçok mahkeme kararı ve Yargıtay onama kararlarında benzer şekilde verilen hükümlerin kesinleştiği ve bozma sebebi yapılmadığı, dolayısıyla Mahkememizce de açıkça kanuna aykırılık olarak değerlendirilen bozma içeriğine uyulmamasına ve önceki kararımızda direnilmesine" şeklindeki gerekçeyle direnerek, sanığın önceki hüküm gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.10.2016 tarihli ve 328595 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 1337-1135 sayı ile; 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 28.04.2017 tarih ve 27-1642 sayı ile; direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; suç tarihi itibarıyla, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak CMK'nın 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığının, bu bağlamda gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile adli kolluk görevlisi olduklarının anlaşılması durumunda tanık olarak dinlenmelerinin gerekip gerekmediği hususunda eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıs ve gruplara yönelik olarak gerçekleştirilen oparasyonel çalışmalar, münferit yakalamalar ve muhbir kaynaklı bilgiler sonucunda, Konya ili merkezinde bulunan ve uyuşturucu madde arzının merkezi konumunda olduğu tespit edilen Yeni Mahalle, Fetih Mahallesi, Doğuş Mahallesi, Çimenlik Mahallesi, Kerim Dede Çeşme Mahallesi, Hacı Yusuf Mescit Mahallesi, Hacı Sadık Mahallesi, Mevlana Kültür Merkezi çevresinde uyuşturucu madde ticaretinin önlenmesi, satan şahısların yakalanmaları, varsa bağlantılarının ortaya çıkarılması ve suç delillerinin elde edilmesi amacıyla şüpheli şahıslara yönelik soruşturma başlatıldığı, bu kapsamda hedef bölgelerde gerçekleşen uyuşturucu madde satışı ile suçun faillerinin tespiti için mahkemeden gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin talep edildiği,
Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.03.2011 tarihli ve 199 değişik iş sayılı kararı ile; isimleri listede belirtilen 91 şüpheli şahıs hakkında gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi görevlendirilmesine, elde edilen suç eşyasına el konulmasına, gizli soruşturmacılar tarafından elde edilmesi muhtemel ses ve görüntülerin kaydedileceği CD’lerin Cumhuriyet Başsavcılığındaki dosyada muhafaza edilmesine, hedef şahıslar ile irtibat sağlanması durumunda gerçekleşecek uyuşturucu alışverişinin teknik araçlarla kayıt altına alınmasına karar verdiği,
Haklarında gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verilen 91 şüpheli şahıs arasında, Konya ili Karatay İlçesi Fetih Mahallesi …adresinde ikamet ettiği belirtilen ve UYAP sisteminden alınan nüfus aile kayıt tablosuna göre sanığın eşi olduğu anlaşılan Gülcan Sinem’in (TC No: …) de bulunduğu,
Söz konusu karar doğrultusunda yapılan çalışmalar sırasında güven alımı yapmak amacıyla bölgeye giden gizli soruşturmacılara, kararda adı geçmeyen şahıslarca uyuşturucu madde satışı teklifinde bulunulduğunun, ancak kararda adlarının geçmemesi nedeni ile bu şahıslardan güven alımı yapılamadığının, bu durumun da gizli soruşturmacıların deşifre olmalarına ve operasyonun açığa çıkmasına yol açabileceğinin belirtilerek, delil toplama faaliyeti sırasında gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satışı teklifinde bulundukları tespit edilen şahıslar hakkında da gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin talep edildiği,
Konya 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 tarihli ve 314 değişik iş sayılı kararı ile; hedef şahıslar dışındaki açık kimlik bilgileri tespit edilemeyen ve gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satışı teklifinde bulunan şahıslar bakımından CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi görevlendirilmesine, elde edilen delillere CMK’nın 127. maddesi uyarınca el konulmasına, hedef şahıslar ile irtibat sağlanması durumunda gerçekleşecek uyuşturucu alışverişinin CMK’nın 140/1-a-5 maddesi gereğince teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği,
18.06.2011 tarihli gizli soruşturmacı raporuna göre; Konya 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 tarihli ve 314 değişik iş sayılı kararına istinaden, Konya ili Karatay ilçesi Yeni Mahalle bölgesinde uyuşturucu madde satışı yaptığı bilgisi alınan …Dakım isimli şahsın ikamet ettiği İrtibat Sokağa saat 15.40 sıralarında giden gizli soruşturmacıların adı geçen şahsın ikametinde olmadığını kızı Cansel’den öğrenmeleri üzerine beklemeye başladıkları, bir süre sonra bitişik ikamette bulunan Gülcan isimli şahsın ikametine giden gizli soruşturmacıların girişin karşısında dört erkek şahsın oturduğunu gördükleri, kendilerinden esrar istenildiğinde solda oturan sanık …’in “size kaç tane lazım” diye sorduğu, “üç tane lazım” denilmesi üzerine sanığın yan tarafında bulunan siyah poşetten çıkartıp kâğıt içerisine koyduğu esrarı gizli soruşturmacılara verip karşılığında 30 TL aldığı, ardından gizli soruşturmacıların ikametten çıktıkları,
Görüntülü ses kayıtlarının incelenmesine ilişkin 27.05.2013 tarihli bilirkişi raporunda; araçtan inen iki erkek şahıs oldukları anlaşılan gizli soruşturmacıların bir kız çocuğuna annesinin evde olup olmadığını sordukları, kız çocuğunun annesinin evde olmadığını söylediği, daha sonra şahısların yan tarafa yöneldikleri, burada gölge yapması amacıyla üzeri çadır bezi ve tahta ile kapatılmış kilim serili yerde dört erkek şahsın oturduğunun, siyah gömlek ve kot pantolon giyen arkası kameraya dönük olan şahsın yerde minder üzerinde otururken eliyle birşeyler yaptığının, daha sonra yerinden kalkarak elindeki kâğıda sarılı nesneyi üzerinde kamera taşımakta olan gizli soruşturmacıya verip gizli soruşturmacıdan para aldığının görüldüğü belirtilerek, gizli soruşturmacılar ile şahıslar arasında geçen konuşma dökümlerine yer verildiği,
Mahkemece sanığın fotoğraflarının çektirilerek dosya arasına alındığı,
Bilirkişi raporunda bir kısmına yer verildiği anlaşılan dosya arasında bulunan CD içerisindeki kamera kayıtlarında yer alan konuşma dökümlerine göre gizli soruşturmacılar ile kimliği tespit edilemeyen bayan şahıslar, kız çocuğu ve sanık … arasında;
“…
GS : Annen nerede,
Kız çocuğu : Annem yok,
GS : Nerde,
Kız çocuğu : Gel otur, … hemen gelir,
GS : Gelir mi,
GS : Tamam, ne zaman gelir,
Kız çocuğu : Eee hemen gelir, …çocuğun bisikletini almışlar da o da ağlayarak gitti..
GS : …abla yokmuş yaa,
GS : Şey nerde, Gülcan abla…
GS : Sen ne diyorsun,
Kız çocuğu : Gidin diyorum iki tur atın gelin, o zamana kadar gelir,
GS : Gülcan nerde,
X bayan : … bilmiyorum o da bir yerde gelir…
X bayan : Gülcan da yok,
GS : Yapma yaa,
X bayan : Evine gittiydi, evine baktınız mı, işte orda,
GS : Yok mu burada kimse,
X bayan : Ne alacan, …ver ben alayım,
Kız çocuğu : Gel otur,
GS : Yok ya ne oturayım annen yoksa olmaz,
X bayan : Gelin alayım ben,
GS : Kimden alacan sen,
X bayan : Şunlardan,
GS : Hani kim varki orada gel beraber alalım,
X bayan : Gel, …Aha burdaya laa,
GS : Hani kim burda,
X bayan : .. orada oturan adamlara git, … cigara alacaklarmış,
GS : Selamın aleyküm, cigaran var mı usta,
Erkek şahıs : Nerelisiniz,
GS : Ankara Maltepe,
Erkek şahıs : Maltepe mi,
GS : He
Erkek şahıs : Vay be…
GS : Nasıl,
Erkek şahıs : Maltepe’de benim de arkadaşım var,
GS : Kimin bu,
Erkek şahıs : Ye abi ye ye,
GS : Kardeşim sen klima al buraya,
Erkek şahıs : Ney,
GS : Klima al buraya valla klima al sen, dışarısı yanıyor,
Erkek şahıs : Burası dışardan iyi serin yaa,
GS : Az torpilli yap yaa,
Erkek şahıs : Tamam olur,
Gs : …bişey olmaz,
Erkek şahıs : Kimler var Maltepe’de yav,
GS : Neresinde,
Erkek şahıs : Doğum evinin şey Numune Hastanesi varya devlet hastanesinin orada var,
GS : Hangisi iki tane devlet hastanesi var,
Erkek şahıs : Küçük bir cami varya yanında meydan var yanında,
GS : He iki tane var şu anda yeni AVM yapıldı orayı mı diyorsun,
Erkek şahıs : Valla bilmiyorum çarşının ortasında,
GS : Otuz oluyor mu,
Erkek şahıs : Al,
GS : Otuz mu,
Erkek şahıs : He al,
GS : Tamam, Hadi eyvallah,
GS : … …geldi mi,…” şeklindeki görüşmelerin gerçekleştiği,
Yine, CD içerisindeki görüntülere göre; gizli soruşturmacıların bahçesi duvarla çevrili bir evin bahçe kapısından içeri girdiklerinin, sanık ile aralarında geçen görüşmelerin evin dışında ancak bahçe içerisinde bulunan avlu kısmında gerçekleştiğinin görüldüğü,
Ankara Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 22.02.2012 tarihli uzmanlık raporuna göre; suç konusu maddenin net 2,1 gram esrar olduğu,
Konya 4. Sulh Ceza Mahkemesinin 16.03.2011 tarihli ve 199, Konya 5. Sulh Ceza Mahkemesinin 01.06.2011 tarihli ve 314 değişik iş sayılı kararlarının dosyada mevcut olduğu,
Sanık hakkında düzenlenen 06.11.2012 tarihli sosyal ve mali durum araştırma raporunda; Fetih Mahallesi İrtibat Sokak No: 4-A/2 sayılı adresin yıkılmış olduğu ve kullanılmadığının, adres çevresinden yapılan araştırmada şahsın (2) yıl önce Tatlıcak Mahallesine taşındığı ancak açık adresinin bilinmediğinin, şahsın ADNKS kaydında "Tatlıcak Mh. Taştepe Sk. No: 28 Karatay" adresinde ikamet ettiği bilgisine ulaşıldığının belirtildiği,
Anlaşılmıştır.
Sanık soruşturmada; 18.06.2011 tarihinde Konya ili Tatlıcak Mahallesinde ikamet ettiğini, Fetih Mahallesi İrtibat Sokağında ikamet etmediğini, bu adreste suç tarihinden 7-8 ay önce oturduğunu, daha sonra ise oradan taşındıklarını, bu nedenle suçlamayı kabul etmediğini, kovuşturmada ise; daha önceleri uyuşturucu madde kullandığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini, o tarihte eşiyle ayrılmış olduğunu ve Tatlıcak Mahallesinde oturduğunu, eşinin Yenimahalle’de oturduğu ev ile aynı avluda 3-4 tane daha ev bulunduğunu, başka birisinin kendisi adına uyuşturucu madde satışı yapmış olabileceğini, uyuşturucu satışını kendisinin yapmadığını, savunmuştur.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için 5271 sayılı CMK'nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlığını taşıyan 139. maddesine ve bu madde kapsamında yapılan değişikliklere, “gizli soruşturmacı” görevlendirilebilmesinin şartlarına ve kimlerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebileceği ile bu kişilerin hukuki statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesi;
“(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
(2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
(3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
(4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
(5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
(6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
(7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1.Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.” şeklindeyken, 06.03.2014 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanun’un 13. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin birinci fıkrasında yer alan "ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle" ibaresi "hâkim tarafından" şeklinde değiştirilmiş, aynı fıkranın son cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresi "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde düzenlenmiş, 25.08.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 694 sayılı KHK'nın 142. maddesiyle yapılan ve 08.03.2018 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 7078 sayılı Kanun'un 137. maddesiyle aynen kabul edilerek kanunlaşan CMK'nın 139. maddesinin üçüncü fıkrasına “Soruşturmacı, kovuşturma evresinde tanık olarak dinlenmesinin zorunlu olması halinde, duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan veya ses ya da görüntüsü değiştirilerek özel ortamda dinlenir. Bu durumda 27/12/2007 tarihli ve 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9 uncu maddesi hükmü kıyasen uygulanır.” cümleleri eklenmek suretiyle madde güncel hâlini almıştır.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde; gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için ise gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu durumun tek istisnasını ise “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçları oluşturmaktadır. 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresinin "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştirilmesiyle birlikte artık bu tarih itibarıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK’nın 188. maddesi) suçları bakımından örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün hâle getirilmiştir.
Nitekim öğretideki hakim görüş de; 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile yapılan değişiklik öncesi hâline göre 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin, anılan maddenin yedinci fıkrasında belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi hâlinde mümkün olduğu yönündedir (Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt. 2, Sayı.1-2, s. 147-148).
5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için;
a) Suçun, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması,
b) Suçun, “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç” veya “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” suçu olması,
c) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
d) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
e) Hâkim kararının bulunması,
f) Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilecek kişinin bir kamu görevlisi olması,
Gereklidir.
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474,). Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı). Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı).
Öte yandan, ceza muhakemesinin amacı her somut olayda, kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delilerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın, suç tarihi olan 18.06.2011 tarihinde, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerine 30 TL karşılığında uyuşturucu madde sattığı iddia edilen olayda;
Sanığa isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması ve 02.12.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürülüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesi ile CMK'nın 139. maddesinin yedinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendinde yer alan "Uyuşturucu" ibaresini "Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu" şeklinde değiştiren düzenlemenin 18.06.2011 olan suç tarihi itibarıyla henüz yürürlüğe girmemiş olması nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nın 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi hukuka uygun olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan kamu görevlilerinin kolluk görevlisi olmaları durumunda gizli soruşturmacı değil "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi" olarak kabul edilmeleri gerekmektedir. Bu görevlilerin ancak suça azmettirmeden veya teşvik etmeden elde ettiği deliller hukuka uygun olacak ve hükme esas alınabilecektir.
Sanık hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçla izlenmesine dair verilmiş bir karar bulunmadığının, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak kamuya açık yer niteliğinde olmayan bahçe duvarları ile çevrili evin avlusu içerisinde teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi yapıldığının, bu nedenle teknik araçla izleme ve kayıt altına alma işlemi sonucunda elde edilen görüntü ve ses kayıtlarının CMK’nın 140. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca Yerel Mahkemece hükme esas alınmadığının, sanık hakkında suçun sübutunun, gizli soruşturmacılarca yapılan faaliyet sonucu düzenlenen rapora dayandırıldığının, sanığın da suçlamayı kabul etmediğinin anlaşılması karşısında; gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığı, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmeleri, sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği halde bu hususlar gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olup Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün eksik araştırmayla hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle;
1- Konya 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.06.2016 tarihli ve 198-234 sayılı direnme kararına konu hükmünün, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kamu görevlilerinin adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının araştırılması, "gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri" olduklarının tespiti hâlinde suç konusu esrarı satın aldıkları şahsın sanık olup olmadığı, olayın ne şekilde gerçekleştiğine dair somut olaya ilişkin diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmeleri ile sanık ve müdafisine tanıklara soru sorma olanağının tanınması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 30.01.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu         2015/229 E.  ,  2015/260 K.
"İçtihat Metni"
İtirazname: 2014/140384
Mahkemesi : İZMİR 4. Ağır Ceza
Günü : 23.12.2013
Sayısı : 358-430
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık F.. Ç..'nın 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 43/1, 62/1, 52/2, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin, İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.12.2013 gün ve 358-430 sayılı hükmün, Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.11.2014 gün ve 3746-12754 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 09.01.2015 gün ve 140384 sayı ile;
“…'Gizli soruşturmacı' 5271 sayılı 'Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 139. maddesi ile 'Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. (CMK 139/4; Yönetmelik 27/1)
Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 26.04.2013 günü 10 TL karşılığında 1 gram esrar almıştır. Böylece sanığın 'satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen görevlilerin sanığın evinde bulunan ve daha sonra ele geçirilen esrarı elde etme ve eyleminin sonlandırması olanağı bulunuyorken sanığın yakalanmayıp eylemine devam imkanı sağlanarak gizli soruşturmacı tarafından tekrar 01/05/2013 tarihinde 1,3 gram esrar alınması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.01.2015 gün ve 9-345 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık M.. Ç.. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık F.. Ç.. hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Kolluk görevlilerince, İzmir'deki uyuşturucu madde satıcılarının büyük çoğunluğunun önceki tarihlerde gerçekleştirilen operasyonlar sebebi ile tedirgin oldukları, kullanıcıları bilgilendirdikleri, tedbir almaları konusunda telkin ve tavsiyede bulundukları, telefon kullanmamaya özen gösterdikleri, kullananların da sık sık telefon değiştirdikleri, bu önlemler doğrultusunda uyuşturucu madde satışına devam ettikleri bilgilerinin elde edilmesi üzerine, İzmir 8. Sulh Ceza Mahkemesince 08.01.2013 gün ve 95 sayı ile, 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca kolluk görevlilerinin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine, gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satma isteminde bulunulması halinde söz konusu uyuşturucu maddelerin delil toplama kapsamında şüpheli şahıslardan alınarak elkonulmasına karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,
26.04.2013 günü alıcı rolündeki görevlilerin Basmane semtinde ilerledikleri sırada sanığın evinin dış kapısından alıcı görevlilere “ne arıyorsunuz buralarda, polis misiniz” diye sorduğu, görevlilerin yaklaşık yarım saat önce güven alımı yaptıkları kişiyi kast ederek “Metin abimize bakmıştık, herhalde yanlış sokağa girdik” şeklinde cevap verdikleri, sanığın “Metin bu sokakta oturmuyor, yanlış gelmişsiniz ama Metin'deki malzeme bende de var, malzeme mi lazım” demesi üzerine görevlilerin “ne malzemesi var sende” diye sordukları, sanığın “bende sadece cigaralık var, vereyim mi” demesi üzerine görevlilerin sanığa 10 TL verdiği, sanığın da bir paket halindeki 0,78 gram esrarı görevlilere teslim ettiği,
01.05.2013 günü alıcı görevlilerin aynı sokak içerisinde ilerledikleri sırada sanığın yine evinin dış kapısından alıcı görevlilere “abim hoş geldin, malzeme mi arıyorsun, vereyim abime” şeklinde seslendiği, görevlilerce bir adet meşenin fiyatı sorulduğunda sanığın “10 TL” demesi üzerine sanığa 10 TL verildiği, sanığın içeriden getirdiği bir paket halindeki 1 gram esrarı görevlilere verdiği,
23.09.2013 tarihinde sanığın eşinin ailesi ile birlikte yaşadığı evde yapılan aramada, 19 paket halinde 21,6 gram esrar ele geçirildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 10.05.2013 gün ve 4695 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 26.04.2013 tarihinde alınan maddenin, esrar aktif maddelerinden Tetrahydrocannabinol ihtiva eden bitki parçası olduğu ve net 0,78 gram esrar içerdiğinin ifade edildiği,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 16.05.2013 gün ve 4847 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 01.05.2013 tarihinde alınan 1 gram maddenin, esrar aktif maddelerinden Tetrahydrocannabinol ihtiva eden bitki parçası olduğu bilgilerinin yer aldığı,
İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 05.10.2013 gün ve 9495 sayılı ekspertiz raporunda; sanığın evinde 23.09.2013 tarihinde yapılan arama sırasında ele geçirilen maddenin, esrar aktif maddelerinden Tetrahydrocannabinol ihtiva eden bitki parçası olduğu ve net 21,6 gram esrar içerdiğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık soruşturma aşamasında suçlamaları kabul etmemiş, mahkemede ise; olay tarihinde cezaevinde bulunan eşinden kalan evdeki esrarı, kayınvalidesinin hasta, çocuklarının ise bakıma muhtaç olması ve gelirinin bulunmaması nedeniyle satmak zorunda kaldığını savunmuştur.
Uyuşmazlığın esasına geçmeden önce, somut olayda sanıktan uyuşturucu madde satın alan kolluk görevlilerinin statülerinin belirlenmesi gerekmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununun "Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi" başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;
“1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.
2) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.
3) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.
4) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.
5) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.
6) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.
7) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
3. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315).
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.
06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK'nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.
Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.
Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.
Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun 'uydurma kimlik' sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.
Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin (ç) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.
5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin (ç) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK'nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. (Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148)
Ancak kolluk görevlilerinin, CMK'nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.
Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474,)
Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı)
Somut olayda; sanık F.. Ç..'ya isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK'nun 139. maddesi uyarınca "gizli soruşturmacı" görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, "kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza" söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun "suçların içtimaı" bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; "Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır" şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; "Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır" biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; "Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır" denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; "Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz" düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.
5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;
a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,
b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,
c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.
TCK'nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma hakkı" kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. (AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı)
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Adli kolluk görevlilerince 26.04.2013 tarihinde sanıktan esrar satın alınmasından sonra 01.05.2013 tarihinde aynı görevlilerce sanıktan yeniden esrar satın alınmış, 23.09.2013 tarihinde evinde yapılan aramada da esrar ele geçirilmiştir.
Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahalde uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.
Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen "hukuk devleti" ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde hüküm altına alınan "adil yargılanma" hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK'nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.
Adli kolluk görevlilerince, 26.04.2013 tarihinde sanıktan esrar alınması üzerine, sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrar ile sanığın evinde ele geçirdikleri esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın "satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma" suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alım ile evinde ele geçirilen esrarın TCK'nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.04.2015 gün ve 848-136 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
İtirazın değişik gerekçeyle kabulü yönünde oy kullanan Genel Kurul Üyesi M.M.Kaya; "CMK'nun 139. maddesi gizli soruşturmacı için düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. fıkrasında gizli soruşturmacının ne şekilde görevlendirileceğini, 4 ve 5. fıkraları ise görevinin ne olduğunu belirtmektedir. 7. fıkrası ise hangi suçlardan dolayı gizli soruşturmacının görevlendirilebileceğini maddelerle sıralamış, uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti de bu maddeler arasında gösterilmiştir.
CMK’nun 139. maddenin 4. fıkrası aynen şöyledir. 'Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.' Burada soruşturmacının iki adet görevi bulunmaktadır. Birincisi örgüte ilişkin araştırmada bulunmak, ikincisi ise yine örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamaktır. Yapacağı tüm işlerin örgüt ile ilgili olması gerekmektedir. Bu durum karşısında yerel mahkeme kararının üç açıdan değerlendirilmesi gerekmektedir.
1-Bu dosyada yargılanan sanık Funda'nın örgütle bir ilişkisi bulunmadığı halde gizli soruşturmacının, örgütle alakası olmayan bu sanık Funda yönünden görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı hususunu tartışmamız gerekmektedir.
Gizli soruşturmacının görevinin ne olduğu ve görev yaparken ne tip faaliyetlerde bulunacağı kanunla düzenlenmiştir. CMK'nun 139. maddesinin 4. fıkrası gereğince, gizli soruşturmacının görevi, örgütle ilgili araştırmada bulunmak ve örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamaktır. Yasa koyucu gizli soruşturmacının tüm görevinin örgütle alakalı olduğunu, örgüt dışındaki kişilerle ilgili hiç bir görevinin bulunmadığını yasa ile düzenlemiştir.
Bu dosyada örgüt diye bir konu söz konusu değildir. TCK'nun 220. maddesinin 1. fıkrasında örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekmektedir. Dosyada ise sanık Funda yargılanmaktadır. Yargılanan sanıkların CMK'nun 139/7. maddesi gereğince sadece uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapmış olmaları, kendilerine gizli soruşturmacı atanması için yeterli değildir. Ayrıca uyuşturucu ticareti yapan en az üç üyesi bulunan bir örgütün de ortada mevcut bulunması gerekmektedir. Bu olayda organize bir örgüt söz konusu olmadığından gizli soruşturmacının atanması da yasaya aykırıdır.
Prof. Dr. Cumhur Şahin Ceza Muhakemesi Hukuku kitabının 278. sayfasında 'CMK'nun 139. maddesi oldukça sınırlı sayıda suç bakımından gizli soruşturmacı görevlendirilmesini kabul etmiş bulunmaktadır. Aynı maddenin 7. fıkrasındaki katalogda yer alan bazı suçlar bakımından, suçun örgütlü olma şartının aranmadığı gibi bir izlenim doğabilirse de, bu doğru değildir. Çünkü 139. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında, gizli soruşturmacının örgütün faaliyetlerini izlemekle birlikte değerlendirdiğimizde, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla sınırlı olarak gizli soruşturmacı görevlendirilebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır.' şeklinde görüşünü ortaya koymuştur.
Prof. Dr. Ersan Şen'in görüşü de bu doğrultudadır.
139. maddenin içeriğinden anlaşıldığı gibi bu gizli soruşturmacının, örgüt olmayan basit olaylarda uygulanması mümkün değildir.
2- Görevli olan ve ismini bilmediğimiz gizli soruşturmacının, uyuşturucu alıcısıymış gibi, olaydan habersiz olan sanık Funda'ya yaklaşıp, alıcı sanık sıfatıyla, sanık Funda'yı uyuşturucu maddeyi satışa teşvik ederek, kendisi de eyleme müşterek fail olarak, bilfiil katılıp eylemi gerçekleştirdikten sonra, alıcı sanığa suç isnat edip, cezalandırılmasını sağlamaya yetkisinin bulunup bulunmadığı sorunudur.
Olayımızda gizli soruşturmacı, sanık Funda'dan uyuşturucu satın almak istediğini söylemekle, sanığı suça teşvik etmektedir. Oysa gizli soruşturmacının bu şekilde görev yapması yasayla engellenmiştir.
Yasama organı 5271 sayılı Kanunu meclisten geçirirken CMK'nun 139. maddesinin hükümet tasarısının komisyon gerekçesi aynen şöyledir;
'Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan, suç organize suçlulukla mücadelede, gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunmamasıdır.'
'Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.' Bu cümleler 139. maddenin gerekçesidir.
Kanun koyucu, 139. maddenin gerekçe bölümünü bu şekilde açıkladığı gibi, gizli soruşturmacının, uygulamada, sanıkları suça teşvik eden, azmettiren veya suça iten kışkırtıcı bir ajan durumunda olmaması gerektiğini belirtmektedir.
Bu olayda gizli soruşturmacı, kanun maddesine aykırı olarak, sanığın evine kadar gidip, uyuşturucuyu satın almak istediğini bildirip, eyleme iştirak ederek, uyuşturucu malı istemiştir. Soruşturmacının bu talebi olmasaydı, sanığın uyuşturucu maddeyi, gizli soruşturmacıya götürüp satma düşüncesi, sanığın aklından ve fikrinden bile geçmeyecekti.
Gizli soruşturmacı olmasaydı, eylemin gerçekleşmesi mümkün değildi. Bu durumda gizli soruşturmacının olayımızda sanık Funda'yı bilfiil suça teşvik eden, bir kışkırtıcı ajan olduğu net ortadadır. Bu nedenle bu uygulama, kanuna aykırı bulunduğundan, sanık Funda yönünden hükmün bozulması gerekmektedir. Aksi takdirde insanların hak ve hürriyetlerinin güvenliği, demokratik hukuk devletinin varlığı tartışılır bir hale gelir.
3-Mevcut kanun ve yönetmeliklere göre gizli soruşturmacının suçun işlenmesine yardım edip edemeyeceği sorunudur.
139. maddenin 5. fıkrası aynen şöyledir. 'Soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.'
Gizli soruşturmacı, görevini ifa ettiği sırada suç oluşturan herhangi bir eylemi gerçekleştirmeye veya yardım etmeye yetkisi yoktur. Soruşturmacı bir suç işlemeyecek, sadece örgütün işlediği suçlardan dolayı soruşturmacı sorumlu tutulmayacaktır. Soruşturmacı, örgütün faaliyetlerini izleyecek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunacak ve o örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplayacaktır.
Ceza Muhakemesi Kanununda öngörülen telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin yönetmeliğin 27. maddesinde gizli soruşturmacının yetki ve sorumlulukları kanunda belirtildiği gibidir.
Olayımızda kurulmuş bir örgüt söz konusu değildir. Ortada iki sanık mevcuttur. Örgütle alakası olmayan sanıkların peşine, devletin bir gizli soruşturmacı takması mümkün değildir.
Gizli soruşturmacı TCK'nun 188/3. fıkrası gereğince uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi sanık Funda'dan satın almıştır. Sanığın işlediği suçun aynısını gizli soruşturmacıda işlemiştir. Çünkü gizli soruşturmacı uyuşturucu maddeyi satın almıştır. Onun suçu da TCK'nun 118/3. fıkrası gereğince 5 yıl hapis cezasını gerektirmektedir. Aynı suçu işleyen gizli soruşturmacıyı nasıl cezalandıramıyorsak, yasaya aykırı olarak, gizli soruşturmacı tarafından, ele geçen delillere dayanarak sanığı da cezalandırmamız mümkün değildir.
CMK'nun 139/5. maddesi aynen şöyledir. 'Gizli soruşturmacı görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.' denmektedir. Bu olayda örgütün işlediği bir suç olsa idi soruşturmacının cezalandırılması mümkün değildi. Ancak bu suç örgütün işlediği bir suç değil, soruşturmacının kendiliğinden gerçekleştirdiği bir eylemdir. Kanun koyucu soruşturmacının, kendi arzusu ile suç işlemesine izin vermiş değildir. Devlet organları bile soruşturmacıyı suç işlemeye yönlendiremez. Olayımızdaki uyuşturucu maddeyi satın alarak, başkasını cezalandırmaya da yetkisi yoktur. Suç ile mücadele ederken, ikinci bir suç işlemeyi gerektirmez.
Tüm bu açıklamalardan anlaşıldığı gibi tek bir sanık veya şüpheli hakkında işlediği bir suçtan dolayı, gizli soruşturmacının görevlendirilmesi mümkün değildir. Sadece örgütler için gizli soruşturmacı görevlendirilebilir. Bir iki şüpheli veya sanığın işlediği suçlardan dolayı, sanık, teknik araçla izlenebilir, ses ve görüntü kaydı alınabilir. Aynı bu şartlarla telekomünikasyon yolu ile iletişimi tespit edilebilir. Sanık dinlenebilir. Ancak gizli soruşturmacının görevlendirilmesi kanunen mümkün değildir. Artık Ceza Muhakemesi Kanunu değişmiştir. Eski kışkırtıcı ajan uygulamasını terk etmemiz gerekmektedir.
Anayasanın 38. maddesi aynen şöyledir. 'Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez' bu olayda tüm bulgular kanuna aykırı olarak elde edildiğinden Anayasanın 38. maddesi gereğince bu delillerin hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla hükmün usul ve esastan bozulması gerektiği görüşünde bulunduğumdan çoğunluk görüşüne katılmamaktayım" şeklinde farklı görüş bildirmiştir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 17.11.2014 gün ve 3746-12754 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,
3- İzmir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.12.2013 gün ve 358-430 sayılı mahkûmiyet hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
4- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 30.06.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

Madde 206 – (1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra
delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29
md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle
sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz.
Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.
(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde
reddolunur:
a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.
b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.
c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.
(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza
gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya
konulmasından vazgeçilebilir.
(4) (Mülga: 25/5/2005 – 5353/29 md.)
Delil ve olayın geç bildirilmesi

20. Ceza Dairesi         2015/61 E.  ,  2015/3471 K.
"İçtihat Metni"
Mahkeme : Ağır Ceza Mahkemesi
Suç : Uyuşturucu madde ticareti yapma
Hüküm : Mahkûmiyet
Dosya incelendi
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
1-5271 sayılı CMK’nın yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oy birliği aranır.”
Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;
1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,
2-Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4- Ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilmesi,
5-Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması
Gereklidir.
Somut olayda; Bursa ili Yıldırım ve Osmangazi ilçelerinde bazı kişilerin uyuşturucu madde ticareti yaptıklarına ilişkin istihbarî bilgi edinilmesi üzerine, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi kararı alınmıştır. Gizli soruşturmacı 20/08/2014 tarihinde Yıldırım ilçesi Anadolu mahallesinde sanık ile iletişime geçerek, sanıktan 30 TL karşılığında MDMA içeren 2 adet uyuşturucu hap satın almıştır.
Sanık atılı suçu "örgüt faaliyeti çerçevesinde işlemediğinden” bu suçla ilgili gizli soruşturmacı atanması kanuna aykırıdır. Ancak kolluk görevlisi “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde alabilir. Bu şekilde elde edilen delil gizli soruşturmacının adli kolluk görevlisi olması halinde hukuka uygundur.
Bu kapsamda işlem yapan gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadıklarının sorularak sonucuna göre hüküm kurulması, gerektiğinin gözetilmemesi,
2-Kabule göre de; gizli soruşturmacının 20/08/2014 tarihinde sanıktan 30 TL karşılığı 2 adet MDMA içeren uyuşturucu hap satın alması üzerine sanığın "satmak için uyuşturucu madde bulundurma" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, başka bir gizli soruşturmacının sanıktan tekrar 05/09/2014 tarihinde 15 TL verip 1 adet MDMA içeren uyuşturucu hap satın alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı "uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak" değil, "suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir." Bu nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez uyuşturucu madde alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir "alım – satım" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK’nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 09/09/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.