Bölünmeye Katılan Şirketlerin İkinci Derecede Sorumluluğu

Hukuk Genel Kurulu         2019/116 E.  ,  2022/231 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, … Asliye Ticaret Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 3. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili; davalı şirketin müvekkiliyle aralarındaki elektrik aboneliği sözleşmesi çerçevesinde Mart 2005-Nisan 2013 tarihleri arasında elektrik tüketim faturası düzenlediğini, söz konusu faturalara kayıp-kaçak bedeli adı altında borç yansıtılarak bu bedellerin müvekkilinden tahsil edildiğini, söz konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu, hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını, başkaları tarafından kullanılan kaçak elektriğin faturalarını düzenli ödeyen ve kaçak elektrik kullanmayan kişilere yüklenemeyeceğini, bazı faturalarda bu meblağın açıkça yazılmaksızın borca yansıtıldığını, gerçek miktarın ancak bilirkişi incelemesi vasıtasıyla belirlenebileceğini ve haksız tahsil edilen tüm meblağın müvekkiline iadesi gerektiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 20.000TL’nin davalından tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı Cevabı: 5. Davalı vekili; Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’nun (EPDK) 27.09.2012 tarihli, 28424 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 4019 sayılı Kurul Kararı uyarınca elektrik dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01.01.2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine dair düzenleme yapıldığını, bu çerçevede 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) kısmî bölünmeye ilişkin esaslara göre külli halefiyet ilkesi kapsamında bölünme işlemlerinin gerçekleştiğini, 6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun “Dağıtım Faaliyeti” başlıklı 9/2. maddesine göre elektriğin satışının müvekkili tarafından sağlanmadığını, bu işi bölünmeye ilişkin esaslar çerçevesinde kurulan perakende satış şirketleri tarafından yürütüldüğünü, dağıtım şirketindeki perakende faaliyetine ilişkin her türlü hak, alacak ve borcun … Elektrik Perakende Satış Anonim Şirketine (…) geçtiğini, kısmî bölünmenin 03.07.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlandığını, TTK’nın 179/4. maddesine göre tescil anında envanterde yer alan bütün aktif ve pasiflerin devralan şirkete geçtiğini, kısmî bölünme ilanının “Amaç” başlıklı 3. maddesine göre müvekkili şirketin malvarlığının bir bölümünün (İlan, m. 3/a) , bunun yanında abonelerle yapılan perakende satış sözleşmelerinin ve bu sözleşmeler kapsamında doğan tüm hak ve borçların kül hâlinde …’a devredileceği (3/b), hangi şirket tarafından yahut hangi şirkete karşı açıldığına bakılmaksızın bölünmenin gerçekleştiği tarihe kadar açılmış yahut açılacak dağıtım faaliyetiyle ilgili tüm dava ve icra dosyalarından doğan hak ve borçların müvekkili …’a, perakende satış faaliyetiyle ilgili olanların ise …’a ait olacağının (3/e) belirlendiğini, bu nedenle alacak-borç yükümlülüğünün …’a ait olduğunu, TTK’nın 176. maddesine göre davadaki talep haklı görülecek olursa dâhi bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen (birinci derece sorumluluğu bulunan) şirketin ödeme yükümlülüğü altında bulunduğu, bu şirkete yasal başvuru yapılmaksızın ikincil sorumlu şirketlerden talepte bulunulamayacağını, davanın konusunu oluşturan fatura bedellerini tahsil eden şirket kendisi olmadığından müvekkilinin bedellerin iadesinden sorumlu tutulamayacağını, tüm bunların yanı sıra davaya konu kayıp kaçak bedeli uygulamasının kanuna uygun olduğunu ve EPDK kararı iptal edilmeksizin iadesinin mümkün olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk Derece Mahkemesi Kararı: 6. … Asliye Ticaret Mahkemesinin 09.02.2016 tarihli, 2015/439 E., 2016/70 K. sayılı kararı ile; …’nin 01.01.2013 tarihinden itibaren … Elektrik Parekende Satış A.Ş. ve … Elektrik Dağıtım A.Ş. olarak bölündüğü; bölünme sözleşmesinin 3. maddesi kapsamında, hangi şirket tarafından ya da hangi şirkete karşı açıldığına bakılmaksızın, bölünmenin gerçekleştiği tarihe kadar lehe/aleyhe açılmış/açılacak ve parekende satış faaliyeti ile ilgili olanlardan doğan hak ve alacaklar ile borç ve yükümlülüklerin …’a ait olacağı; aynı ilkenin bölünmenin gerçekleştiği tarihten (kısmi bölünme onayına ilişkin kararın tescil edildiği tarih) sonra leh/aleyhe açılacak dava icra dosyaları içinde geçerli olacağı; bu kapsamda, şirketlerin bölünme işlemlerinin yerine getirildiği ve tescil edildiği; TTK nın 179-(4). maddesi dikkate alındığında; tescil anında envanterde yer alan parekende satışa ilişkin bütün aktif ve pasiflerin …’a geçtiği; davalı …’ın TTK’nın 176. maddesi kapsamında bölünme sözleşmesine göre kendisine borç tahsis edilen şirket olan …’ın birinci derecede sorumlu bulunduğu; bu şirket alacaklıların alacaklarını ifa etmezse bölünmeye katılan diğer şirket olan davalının ikinci derecede sorumluluğunun doğacağı; ikinci derecede sorumlu bulunan şirketin ilk sırada takip edilebilmesi için kanunun öngördüğü istisnai durumların somut olayda mevcut olmadığı, buna göre birinci derecede sorumlu …’a karşı dava açıp, takip yapmadan …’a karşı bu davanın açılmasının erken açılan dava niteliğinde bulunduğu gerekçesiyle TTK’nın 176. maddesi kapsamında ikincil sorumluluğu doğduğu takdirde, davacının ileride dava açma hakkı saklı kalmak üzere davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 08.02.2017 tarihli ve 2016/11060 E., 2017/967 K. sayılı kararı ile; “…Davada uyuşmazlık; davacı şirketin davaya konu alacağı nedeniyle davalı şirketin sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Türk Ticaret Kanununun176.maddesine göre; ''(1) Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler, müteselsilen sorumlu olurlar. (2) İkinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için, alacağın teminat altına alınmamış ve birinci derecede sorumlu şirketin; a) İflas etmiş, b) Konkordato süresi almış, c) Aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş, d) Merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya e) Yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibi önemli derecede güçleşmiş, olması gerekir.'' Türk Borçlar Kanununun 203.maddesine göre ise; bir işletme, başka bir işletme ile aktif ve pasiflerin karşılıklı olarak devralınması ya da birinin diğerine katılması yoluyla birleştirilirse, her iki işletmenin alacaklıları, bir malvarlığının devralınmasından doğan haklara sahip olup, bütün alacaklarını yeni işletmeden alabilirler. Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumunun 27.09.2012 tarih 28424 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 12.09.2012 tarihli 4019 sayılı kurul kararı ile Elektrik Piyasası Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi hükmü çerçevesinde, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin dağıtım şirketleri tarafından 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine ilişkin hazırlanan, “Dağıtım Ve Perakende Satış Faaliyetlerinin Hukuki Ayrıştırılmasına İlişkin Usul Ve Esaslar”ın kabul edilerek, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine karar verilmiştir. Somut olayda da yukarıdaki karar çerçevesinde ; … de 01.01.2013 tarihli bölünme sözleşmesi ile … Elektrik Parekende Satış A.Ş ve davalı … Elektrik Dağıtım A.Ş olarak ikiye bölünmüştür. Ancak; 01.01.2013 tarihli bölünme sözleşmesi ile davaya konu abonelik sözleşmesinden kaynaklanan borç ve alacakların aidiyetine ilişkin hükümler TBK'nın 203.maddesine göre davacı bakımından hüküm doğurmaz. Davacı ile abonelik sözleşmesi imzalayan davalı şirketin bölünme sözleşmesi imzaladıktan sonra davacı abonenin, abonelikten doğan hak ve alacaklarının hangi şirkette kaldığını takip etme gibi bir yükümlülüğü olamayacağı gibi davalı şirketin davacı abone bakımından tedarikçi sıfatı ile de sorumluluğu devam ettiğinden dava tarihi itibariyle bu davada taraf sıfatı bulunmaktadır. (Keza; bölünme sözleşmesi iç ilişkiyi ilgilendirir.) Davalının davacı ile yaptığı abone sözleşmesinin tarafı olarak akdi sorumluluğu, bölünme sözleşmesi ile ortadan kalkmaz, davalının tedarikçi (dağıtıcı) sıfatından kaynaklanan sorumluluğu devam etmektedir. Kaldı ki; somut olayda talep 01.01.2013 tarihinden önceki döneme aittir. Davalının bölünmeden önceki borçtan sorumluluğu BK nın 203. maddesine göre devam eder. Bunun yanında; TBK m.196- BK m. 174'e göre; borcun nakli ancak alacaklının muvafakati ile olur. Bölünme sözleşmesinin borcun nakli mahiyetinde olduğu kabul edilse bile alacaklının muvafakati ile borcun nakli olabilir. Davalı şirketin, tedarikçi sıfatından dolayı davacıdan tahsil edilen kayıp- kaçak bedelinin iadesi talebi bakımından davalının somut olayda pasif husumet ehliyeti bulunduğu göz ardı edilerek yukarıdaki gerekçe ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Bu durumda mahkemece karar tarihi sonrasında 17.06.2016 tarih 29745 sayılı R.G. de yayımlanarak yürürlüğe giren ancak bu yasa değişikliği öncesinde açılan ve halen devam eden davalarda da uygulanması gereken hükümlerden 6719 Sayılı Kanunla değişik 6446 Sayılı Kanunun 17.,18.,19., maddeleri ile geçici 19 ila 20. maddelerine göre inceleme yapılarak tartışılıp değerlendirildikten sonra sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir…” gerekçesi ile karar bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. Mahkemenin 26.09.2017 tarihli ve 2017/672 E., 2017/833 K. sayılı kararı ile; önceki gerekçe yanında, somut olayda TBK’daki borcun nakline ilişkin düzenlemelerin işlerlik kazanmayacağı, şirket bölünmesine ilişkin olarak TTK ile düzenlenmiş özel hüküm niteliğindeki kuralların öncelikle uygulanması gerektiği belirtilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; taraflar arasındaki elektrik aboneliği sözleşmesi çerçevesinde davalı … tarafından kesilen faturalarda kayıp kaçak bedeli adı altında haksız şekilde tahsilat yapıldığı iddiasıyla açılan eldeki davada, …’ın pasif husumetinin (sıfatının) bulunup bulunmadığı, davalı şirketin perakende satış işlemleri yönünden 03.07.2013 tarihinde ilan edilen sözleşme ile bölünmüş olması nedeniyle talebin öncelikle TTK’nın 176. maddesi çerçevesinde bölünme sonrası oluşan …’a yöneltilmesi gerektiği ve davanın … yönünden bu aşama tamamlanmadan açılmakla erken açılmış dava niteliğinde olduğu yönündeki ret kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle genel kanun-özel kanun ilişkisine değinilmesi faydalı olacaktır. 13. Normlar hiyerarşisi, hukuk normlarının derece ve kuvvetini belirlemekte ve bir hukuk düzeninde var olan normların çokluğu anlamına gelmektedir. 14. Hukuk normları hiyerarşisinde aynı hususla ilgili farklı düzenlemeler içeren eşit hiyerarşik statüyü paylaşan normların var olması hâlinde mevcut olaya uygulanacak hukuk normları “genel kanun – özel kanun” ilişkileri göz önünde bulundurularak tespit edilmelidir. Bu bağlamda, içerdiği konular açısından her olaya veya herkese uygulanması mümkün olan kanunlar “genel kanun”, buna karşılık belirli olaylara veya belli durumlara uygulanan kanunlar ise “özel kanun” olarak tasnif edilmektedir (Hukuk Genel Kurulunun 21.09.2021 tarihli ve 2017/(19)11-3129 E., 2021/1041 K. sayılı kararı). 15. “Yasaların çatışması” olarak da adlandırılan bu gibi durumlarda sonraki norm, öncekinin yerini alır (lex pasterior deraget priori); özel kanun, genel kanundan önce gelir (lex specialis per generalem non deregatur); açık anlamlı norm, kapalı anlamlı normdan önce gelir biçiminde kabul edilen temel ilkelerden yararlanılmalıdır (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2019 tarihli ve 2015/10- 536 E., 2019/388 K. sayılı kararı). 16. Bu bağlamda Türk Ticaret Kanunu’nun Türk Borçlar Kanunu’na göre özel düzenleme niteliğinde olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. 17. Gelinen aşamada davacının davaya konu sözleşme ilişkisinin … ile kurulduğu, şirket bölünmesinin kendileri tarafından bilinmesinin beklenemeyeceği savunması üzerinde durulması ve açılan davanın tarafının gösterilmesinde yanılma hâlinin tartışılması gerekir. 18. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 119/1-b maddesi gereği dava dilekçesinde davacı, talebinin muhattabı olan kişiyi yani hasmını, davalıyı açıkça gösterir ve davanın açılmasıyla tarafları da belirlenmiş olur. 19. Kural olarak da her dava, dava dilekçesinde gösterilen taraflar arasında devam eder. Fakat bazı hâllerde dava devam ederken taraflarda değişiklik olabilir. Bu değişiklik kanundan dolayı yahut kendiliğinden veya taraflardan birinin iradesiyle doğabilir (Kuru, Baki:Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C:1, s. 1202). 20. Taraf değişikliği, açılmış ve görülmekte olan bir davada, davanın taraflarından birinin davadan ayrılması ve onun yerini “üçüncü kişinin” almasıdır (Gross, B./Zuber, R.; Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bern 2012, s. 894-atıf yapan; Akkaya, Tolga: Medeni usul Hukukunda İradi Taraf Değişikliği, Dokuz Eylül Üniversitesi, C.16, s. 897). Daha geniş anlamıyla taraf değişikliği, bu değişimin yanında davaya mevcut tarafların yanı sıra yeni kişilerin eklenmesiyle de gerçekleşebilir. 21. Bu kurum, usul ekonomisi ilkesine, yargılamanın basitleştirilmesi ve dava içinden yeni davalar doğmaksızın uyuşmazlıkların bir an önce çözümlenmesine hizmet eder. Bilhassa taraf sıfatında yanılgı sonucu yanlış kişi veya kişilerin taraf olarak gösterilmesi hâlinde daha da önem taşır. 22. Gelinen noktada “taraf sıfatında yanılgı”nın ne olduğunun ortaya konulması için öncelikle sıfat (husumet) kavramının kısaca açıklanması yerinde olacaktır. 23. Kelime anlamı “bir şahıs veya şeyin hâli” olan sıfat (Türk Hukuk Lûgatı, Ankara 2021, s. 977), dava konusu sübjektif hak ile taraflar arasındaki ilişkidir (Kuru, s.1157). Dava dilekçesinde davacı ve davalı olarak gösterilen kişiler, şeklen o davanın tarafları ise de mahkemenin bu taraflar arasında dava konusu hakkın esasına ilişkin bir karar verebilmesi için bu kişilerin gerçekten o davada davacı ve davalı sıfatına sahip olmaları gerekir. Bir sübjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine ait olduğundan o hakka ilişkin bir davada davacı olma sıfatı da o hakkın sahibine; davalı sıfatı ise, bir sübjektif hakkın kendisinden davalı olarak istenebileceği, o hakka uymakla yükümlü olan kişiye aittir. Gerek davacı gerekse davalı sıfatı tamamen maddi hukuka göre belirlendiğinden sıfat konusu usul hukuku sorunu değildir ve bu sebepledir ki sıfat yokluğundan verilecek bir karar yine işin esasına yönelik bir karardır. 24. 1086 sayılı mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda (HUMK) iradi taraf değişikliğine ilişkin yasal düzenleme olmadığından uygulamada teşmil yoluyla hasım değiştirilmesi mümkün görülmemiş, davacının davayı yanlış (davalı sıfatı olmayan) kişiye karşı açmış yani hasımda yanılmış olması durumunda, davalı gösterdiği bu kişiyi değiştirerek davaya gerçekten davalı sıfatına sahip kişiye karşı davaya devam edilmesini isteyemeyeceği kabul edilmiştir. 25. Mülga Kanun döneminde uygulama kural olarak bu şekilde olmakla birlikte, hasımda yanılmayla temsilcide yanılma birbirine karıştırılmamalıdır. 26. Temsilcide yanılma daha çok, kabul edilebilir bir yanılgı sebebiyle doğan iradi taraf değişikliği ihtiyacından kaynaklanmaktadır. Bu yanılgı, mevzuattaki ve kurumlar arasındaki karmaşık görev ve sorumluluk dağılımından (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 01.02.2012 tarihli, 2011/9-718 E., 2012/36 K. sayılı; 18.01.2017 tarihli, 2015/22-703 E., 2017/17K. sayılı kararları), devleti temsil eden tüzel kişiliğin belirlenmesindeki karşılıklık veya güçlükten (HGK’nın 24.06.2021 tarihli, 2018/(22)9-154 E., 2021/844 K. sayılı, 13.10.1993 tarihli, 1993/20-424 E., 10993/570 K. sayılı kararları), tüzel kişi yerine o tüzel kişiliği temsil eden kişinin muhatap sanılmasından (HGK’nın 06.02.2020 tarihli, 2010/20-1124 E., 2020/90 K. sayılı kararı) gerçekte taraf sıfatına sahip olan kişi ile taraf olarak gösterilen kişi arasındaki iç ilişkinin yahut tüzel kişilikler veya ticarî işletmeler arasındaki devir ilişkisinin bilinmemesinden kaynaklanabilir. 27. Temsilcide yanılma hasımda yanılma anlamına gelmez ve hukukî yaptırımı da hasımda yanılmada olduğu gibi davanın reddi kadar ağır bir sonuç doğurmaz. 28. Bu uygulamanın sebebi, hukukumuzda esas olan şeklî taraf teorisinin çok katı uygulanmasının bazı durumlarda teorinin özünü zedeleyen, amacı dışında sonuçlar doğurarak usul ekonomisi ilkesine de aykırı şekilde gereksiz birtakım yargılamalara yol açan sonuçlar doğurmasıdır. Davada taraflar gösterilirken bazen maddî hata sebebiyle bir yanılgı ortaya çıkabileceği gibi, davacı üzerine düşen tüm özeni göstermesine rağmen dava açacağı kişiyi doğru tespit edememiş olabilir. Bu nedenledir ki, temsilcide yanılma olarak nitelenen durumlar haklı bir yanılma kabul edilerek diğer tarafın rızası aranmadan yargılamanın gerçek muhataba karşı yürütülmesi uygulaması benimsenmiştir. Aynı şekilde, yanılma, diğer tarafın davranış ya da işlemlerinden veya hukukî ilişkinin karmaşık niteliğinden de kaynaklanabilir. 29. Nitekim kanun koyucu bu hususu yasal bir düzenlemeye kavuşturmak amacıyla 6100 sayılı Kanun’un 124. maddesiyle “Tarafta iradi değişilik” konusunu düzenlemiştir. Anılan düzenleme; “(1) Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. (2) Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. (3) Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. (4) Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder” şeklindedir. 30. Buna göre bir davada taraf değişikliği ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür (HMK, m. 124/1). Ancak kanun koyucu bu konuda yasalarda yer alan özel hükümleri saklı tutarak (HMK, m. 124/2) hâkimin izni ile taraf değişikliği yapılabilecek hâllere de yer vermiştir. Maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edileceği gibi, tarafın yanlış veya eksik gösterilmesinin kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması durumunda da hâkimin izniyle taraf değişikliği yapılabilecektir (HMK, m. 124/3,4). 31. Gerek davacı gerekse davalı taraf yönünden söz konusu olabilecek iradi taraf değişikliğinin amacı, gereksiz yere dava açılmasını önlemek ve taraf değişikliği yapılmasından önceki yargılama sonuçlarından yararlanılmasını sağlamak suretiyle usul ekonomisini gerçekleştirmektir (Taş Korkmaz/Hülya: Medenî Usul Hukukunda İradi Taraf Değişikliği, Ankara 2014, s. 169-170). 32. İradi taraf değişikliği için gereken şeklî koşullar; taraf değişikliğinin kabul edilebilir (caiz) olmasının bir dava şartı sayılması, taraf değişikliğini isteyen tarafın buna ilişkin talepte bulunması, karşı tarafın rızası veya kanunda belirtilen hâllerde mahkemenin izni şeklinde sıralanabilir. 33. Kabul edilebilir bir yanılgı olarak değerlendirilen hâller, temelinde, dürüstlük kuralına uygun bir iradeyle yanlıştan, hatadan dönme mahiyeti taşıdığından bu gibi durumlarda HMK’nın 124. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında aranan şartlar aslında aynı anda gerçekleşmiş olur. 34. Kanun koyucu konuyu yasal düzenlemeye kavuştururken iradi taraf değişikliğinin koşulu olarak ‘irade’yi yani talebi aramış ise de, taraf gösterilmesinde kabul edilebilir bir hatanın mevcudiyeti gibi bazı hâllerde hâkimin, temsilcide hata yapan ve fakat HMK’nın 124. maddesi anlamında talebi bulunmayan tarafa yukarıda ayrıntılarıyla değinilen temsilcide yanılma kurumu çerçevesinde imkân tanıması gerekir. Bu kabul, hem Kanun’un düzenleme amacına uygun olacak hem de temsilcide yanılma şeklinde tezahür eden hatanın sonradan düzeltilmesiyle usul ekonomisi ilkesine de hizmet edecektir. 35. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davaya konu alacak isteminin temelini oluşturan hukukî ilişkinin yani abonelik sözleşmesinin davalı … ile imzalandığı, 23.03.2005-05.12.2012 tarihleri arasında ilişkin faturaların da bu şirket tarafından kesilerek tahakkuk edildiği konusunda çekişme bulunmamaktadır. 36. Ne var ki Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun 12.09.2012 tarihli, 4019 sayılı Kurul Kararıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu uyarınca dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilerin dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01.01.2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine karar verilmiştir. Söz konusu Karar’ın 5. ve 8. maddesinde bölünmenin 6102 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde tamamlanacağı belirtilmiş; bu kapsamda … şirketinin kısmi bölünme suretiyle perakende satış faaliyetleri yönünden …’a devredildiği, külli halefiyet ilkesi kapsamında abonelik sözleşmelerinin de … tarafından devralındığı, hangi şirket tarafından ya da hangi şirkete karşı açıldığına bakılmaksızın bölünmenin gerçekleştiği tarihe kadar açılmış veya açılacak davalardan dağıtım faaliyetine ilişkin olanlarla ilgili tüm hak, borç ve yükümlülüklerin …’a, perakende satış faaliyetiyle ilgli olanların ise …’a ait olacağı ilan edilmiştir (Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi, 03.07.2013 tarihli, 8355 sayılı ilanında yer alan “Bölünme Sözleşmesi”, m.3). 37. Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu Kararı ve Bölünme Sözleşmesinde de atıf yapıldığı üzere şirket bölünmesinin söz konusu olması durumunda gerek Mahkeme gerekse Özel Daire kararında ayrıntılı olarak bahsi geçen TTK’nın 159 ve devam maddelerinde yer alan düzenlemelerin esas alınması gerekir. Bu düzenlemenin TBK hükümlerine göre özel hüküm niteliğinde olduğu taraflar arasındaki uyuşmazlıkta öncelikle uygulanacağı açıktır. 38. Türk Ticaret Kanunu’nun 176. maddesi gereğince bölünmeyle birlikte borcu ödemekle yükümlü olan şirket bu borçtan birinci derecede sorumludur. Çünkü, bölünmede aktif/pasif gruplaştırmasında borç ona intikal etmiştir. Kural olarak birinci derecede sorumlu şirkete başvurmadan diğer (ikinci derecede) sorumlu şirketlere başvurulamaz. Somut olayda maddenin ikinci fıkrasında yer alan istisnai koşullar da bulunmamaktadır. Bölünme ticaret siciline tescille geçerlilik kazanır. Tescil ile tescil anında envanterde yer alan bütün aktifler ve pasifler devralan şirketlere geçer (TTK, m. 179/4). Bu nedenle davanın TTK hükümleri çerçesinde öncelikle …’a açılması gerektiği ve …’a karşı açılmasının erken açılan dava niteliğinde bulunduğu yönündeki direnme gerekçesi haklı ve yerindedir. 39. Bununla birlikte; yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere davalı … ile dava dışı … arasındaki bölünme ve devralma sürecinin davacı tarafından bilinmemesi makul bir yanılgıdır ve bu yanılgının hasımda yanılgı ya da eksiklik olmayıp temsilcide hata niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. 40. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 124. maddesinde aranan taraf iradesinin varlığı koşulu somut olayda mevcut olmadığından bu hükmün işlerlik kazanamayacağı açık ise de, gerek teori ve gerekse kararlık kazanmış olan yargısal uygulamaya göre Mahkemece yapılması gereken iş, verilecek bir ara kararla durumun belirtilmesi ve davanın doğru hasma yöneltilmesi için davacıya imkân sağlanmasıdır. Nitekim benzer bir uyuşmazlıkta Hukuk Genel Kurulunun 03.03.2010 tarihli, 2010/4-115 E., 2010/129 K. sayılı kararıyla aynı neticeye varılmıştır. 41. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmelerde, somut olayda talep olmadığı için HMK’nın 124. maddesi uygulanamayacağı gibi temsilcide yanılmadan da bahsedilemeyeceği zira davacının iradesinin bizatihi akidi olan ve faturaları da düzenleyen kişiye karşı dava açmak yönünde olduğu, yargılama sırasında verilen dilekçelerle bunun açıkça ifade edildiği, bu nedenle TTK hükümleri çerçevesinde verilen usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüş açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 42. Diğer taraftan direnmeye ilişkin gerekçeli kararın başlık kısmında dava tarihinin 18.03.2015 olması gerekirken 13.06.2017 olarak gösterilmesi, mahallinde her zaman giderilebilir bir maddi hata teşkil ettiğinden bozma nedeni yapılmamıştır. 43. Hâl böyle olunca, direnme kararının açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, Aynı Kanun’un 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 01.03.2022 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2023/2344 E.  ,  2024/5677 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI :2021/159 Esas, 2022/1898 Karar HÜKÜM :Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ:Isparta 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (Asliye Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) SAYISI :2018/533 E., 2020/191 K. Taraflar arasındaki tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı şirket vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirketin 29.07.2015 tarihli devir sözleşmesi ile kısmi bölünme yaparak işletmekte olduğu Isparta Belediyesi'ne ait Isparta Şehirler Arası Otogar bitişinde bulunan akaryakıt istasyonu, servis, pastane, market ve lokanta işletmesini şirket bünyesinden ayırarak davalı şirkete devrettiğini, 01.08.2015 tarihinden itibaren bu yerlerin fiili işletmesinin davalı …' e geçtiğini, sözleşmeye göre …'in ilgili işletmeyi istediği zaman kendi adına veya dilediği firma adına devir alabileceğini, davalı …'in akaryakıt istasyonunu yüzde yüz pay sahibi olduğu davalı şirket adına devraldığını ve 01.08.2015 tarihinden itibaren …'e imza ve para çekme yetkisi verilerek fiili olarak davalıların uhdesinde işletilmeye başladığını, yapılan devir işlemine ilişkin olarak Isparta Belediyesi'ne ve Petrol Ofisi Firmasının işleticisi … Petrol Ofisi A.Ş.'ne devir alan davalılarca bildirimler yapıldığını, müvekkili tarafından … Petrol Ofisi A.Ş.'den bayilik alınırken bir takım teminat mektuplarının verildiğini, davalının yapılan devir neticesi … Petrol Ofisi A.Ş.'ye kendi teminat mektuplarının verilmesi gerektiğini ancak bu işlemi yapmadığını, devir tarihinden sonra davalı şirketin borçlanmasından dolayı müvekkili şirketin T. İş Bankasından alınma 4 adet teminat mektubunun 29.07.2016 tarihinde paraya çevrildiğini, bedelin de müvekkili hesabından çekildiğini, hatta teminat mektupları borca yetmediğinden kalan borç için … Petrol Ofisi A.Ş. tarafından müvekkili şirkete karşı icra takibi başlatıldığını, müvekkili tarafından bu icra dosyasına 83.854,53 TL ödeme yapıldığını, 4 adet teminat mektubu bedeli 225.000,00 TL'nin müvekkili davacı şirkete ödenmesi için davalı şirkete ihtarname çekildiğini ancak ödemenin yapılmadığını, borçların davalının ağır kusurlu olarak hareket etmesi neticesi müvekkili tarafından ödenmek zorunda kaldığını, müvekkilinin davalılardan alacaklı olduğunu ve davalıların sebepsiz zenginleştiğini, bu nedenlerle teminat mektupları bedeli 225.000,00 TL'nin ihtarnamede verilen sürenin son günü olan 10.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, icra dosyasına ödenmiş olan 83.854,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II.CEVAP Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin 04.01.2017 tarihinde kısmi bölünme sureti ile bölünmeden önce … Isparta Şoförler ve Petrol Naklie Turizm İnş. San. ve Tic. A.Ş. bünyesinde bulunan otogar kavşağındaki petrol istasyonunu devraldığını ancak bölünmenin sonuçlarının tam anlamıyla 15.07.2016 tarihinde gerçekleştiğini, dolayısıyla dava konusu teminat mektuplarının 29.07.2016 tarihinde paraya çevrilmesinden 14 gün öncesine kadar petrol istasyonunun davacı şirket tarafından işletilmeye devam edildiğini, bir işletmenin işletilebilmesi için ilk şart olan işyeri açma ve çalışma ruhsatının müvekkili şirket tarafından ancak 23.06.2016 tarihinde alınabildiğini, söz konusu teminat mektuplarının bozdurulması ve icra dosyasındaki borç davacının kendisine ait olduğunu, ayrıca dava konusu teminat mektuplarının müvekkili şirket uhdesine bölünme sonucu olarak geçtiğini, her ne kadar kayıtlarda … A.Ş. adına gözükse de bu mektupların tüm tutarları ile birlikte müvekkili davalıya ait olduğunu, taraflar arasındaki bölünme ve işletme bütünlüğü kapsamında müvekkiline geçmesi gerekli varlıklar arasında olduğunu, davalının taraflar arasındaki alacak ve borç ilişkisinden doğan gerginlik ve anlaşmazlık nedeni ile kötü niyetli olarak dava açtığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile söz konusu şirket bölünmesinin 14.03.2016 tarihte ticaret sicil gazetesinde yayınlanarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (6102 sayılı Kanun) 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca davalı şirket sorumluğuna geçtiği, davalı şirketin bu safhadan sonra petrol ofisinin yönetimine geçerek işletmeye başlamaması, tacire yüklenen basiretli iş adamı gibi davranma sorumluluğuna aykırı olduğu, zira davalının iş yeri açma, çalıştırma ruhsatını alınabilme tarihi, çıkabilecek gecikme ve problemleri araştırması veya öngörebilmesi gerektiği, 6102 sayılı Kanun'un 176 ncı maddesinin gerekçesinde "Bölünme sözleşmesi veya planına göre, bölünen şirketin bazı borçları, bölünmeye katılan şirketlerden birine devredilmişse yani borç o devralan şirket tarafından ödenecekse, fakat ödenmemişse bölünmeye katılan diğer şirketler bu ödenmeyen borçlardan müteselsilen sorumlu olurlar. Borcu ödemekle yükümlü olan şirket bu borçtan birinci derecede sorumludur. Çünkü, bölünmede aktif/pasif gruplaştırmasında borç ona intikal etmiştir. Birinci derecede sorumlu şirkete başvurmadan diğer (ikinci derecede) sorumlu şirketlere başvurulamaz…" denildiği, dava konusu borcun da bölünme bilançosunda yer aldığı, bu nedenle devralan davalı şirketin borcun ödenmesi bakımından birinci derecede sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı bölünen şirket tarafından bölünme öncesinde dava dışı şirkete verilen dava konusu teminat mektupları ve değerlerinin karşılığının şirket bölünmelerinin doğal sonucu olarak işletme bütünlüğü ilkesi çerçevesinde devralan müvekkili şirkete geçtiğini, bu itibarla teminat mektubunun davacı şirkete ait olduğunun kabulünün yasaya aykırı bulunduğu, hükme esas alınan bilirkişi raporlarının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile 04.01.2016 tarihli bölünme sözleşmesine göre, devir konusu işletme ile ilgili olarak işletme bütünlüğü korunacak şekilde faaliyetin devamı için gerekli aktif ve pasif bir bütün halinde ayni sermeye olarak devrine (bölünmesine) karar verildiği, sözleşmenin 15 inci maddesinde ise devre konu sözkonusu mal varlıkları ve bunlara bağlı her türlü hak ve sorumlulukların tescil tarihinden itibaren 6102 sayılı Kanun hükümlerine göre devir alan şirket tarafından tescil ettirilerek, izinleri devir alan şirkete devredileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin 14.03.2016 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayınlandığı ve 6102 sayılı Kanun'un 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca sözleşmenin bu tarih itibariyle hüküm ve sonuçlarını doğuracağı, aynı Kanun'un 176 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen davalı şirketin davaya konu borçtan birinci derecede sorumlu bulunduğu, teminat mektuplarının nakde çevrilmesine konu faturaların 2016 yılı temmuz ayına ilişkin olduğu ve faturada belirtilen tarih itibariyle davalının iş yeri açma ruhsatına ve Enerji Piyasası Denetleme Kurumu lisansına sahip olduğu, icra takibine konu fatura alacaklarının da 30.06.2016- 10.08.2016 tarih aralığında olduğu ve bu dönem itibariyle de devralan davalının ticari işletmeyi aktif şekilde işlettiği hususları gözetildiğinde kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşıldığı, davalı şirket vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediği gerekçesiyle davalı şirket vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V.TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı şirket vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı şirket vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf sebepleriyle temyiz başvurusunda bulunmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacı ile dava dışı Petrol Ofisi A.Ş. arasında düzenlenen istasyonlu bayilik sözleşmesi kapsamında dava dışı Petrol Ofisi A.Ş.'ye verilen teminat mektuplarının nakde çevrilmesi ve bakiye alacağın icra takibi ile davacıdan tahsili neticesinde ödenen bedelin kısmi bölünme sonucunda akaryakıt istasyonu, servis, pastane, market ve lokanta işletmesinin davalı şirkete devri nedeniyle davalılardan tazmini istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2.6102 sayılı Kanun'un 176 ncı maddesi ile 179 uncu maddesinin üçüncü fıkrası. 3. Değerlendirme 1.Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı şirket vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

MADDE 179- (1) Bölünme onaylanınca, yönetim organı bölünmenin tescilini ister. (2) Kısmi bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin azaltılması gerekiyorsa buna ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilir. (3) Tam bölünme hâlinde devreden şirket ticaret siciline tescil ile birlikte infisah eder. (4) Bölünme ticaret siciline tescille geçerlilik kazanır. Tescil ile tescil anında envanterde yer alan bütün aktifler ve pasifler devralan şirketlere geçer. IV – Tür değiştirme 1. Genel hükümler a) İlke

MADDE 176- (1) Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler, müteselsilen sorumlu olurlar. (2) İkinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için, alacağın teminat altına alınmamış ve birinci derecede sorumlu şirketin; a) İflas etmiş, b) Konkordato süresi almış, c) Aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş, d) Merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya e) Yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibi önemli derecede güçleşmiş, olması gerekir. bb) Ortakların kişisel sorumluluğu

MADDE 175- (1) Bölünmeye katılan şirketler, 174 üncü maddede öngörülen ilanların yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde, istemde bulunan alacaklıların alacaklarını teminat altına almak zorundadırlar. (2) Bölünme ile, alacaklıların alacaklarının tehlikeye düşmediğinin, (…)[33] ispatı hâlinde, teminat altına almak yükümü ortadan kalkar. (3) Diğer alacaklıların zarara uğramayacaklarının anlaşılması hâlinde, şirket, teminat göstermek yerine borcu ödeyebilir. b) Sorumluluk aa) Bölünmeye katılan şirketlerin ikinci derecede sorumluluğu

MADDE 168- (1) Bölünme sözleşmesinde veya bölünme planında tahsisi yapılmayan malvarlığı konuları üzerinde; a) Tam bölünmede, devralan tüm şirketlerin, bölünme sözleşmesi veya planına göre kendilerine geçen net aktif malvarlığının oranına göre, devralan tüm şirketlere paylı mülkiyet hakkı düşer. b) Kısmi bölünmede söz konusu malvarlığı, devreden şirkette kalır. (2) Birinci fıkra hükmü kıyas yoluyla alacaklara ve maddi olmayan malvarlığı haklarına da uygulanır. (3) Tam bölünmeye katılan şirketler, bölünme sözleşmesi veya bölünme planına göre herhangi bir şirkete tahsis edilmeyen borçlardan müteselsilen sorumludurlar. c) Bölünme raporu aa) İçerik

3. Hukuk Dairesi         2023/1949 E.  ,  2023/3710 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen tazminat davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı taraf vekillerince temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili; davalı Otomobil … İnşaat Turizm San. ve Tic. A.Ş. ile aralarında imzalanan 07.10.2011 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi gereğince müvekkillerinin davalı şirketin … … İlçesi … Mahallesinde bulunan 543 ada, 9 parsel nolu (yeni 1088 ada, 5 parsel) arsada inşa edeceği …-Otomobil Alışveriş Merkezi adlı projesinden D blok, 60 numaralı taşınmazı satın aldıklarını, satış bedeli olan 485.000 USD'nin tamamının ödendiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin 5.1 inci maddesinde, bağımsız bölümün alıcılara en geç 01.06.2012 tarihinde teslim edileceği, bu tarihte tapu devri yapılmaması halinde gecikilen her ay için kira bedeli ödeneceğinin kararlaştırıldığını, davalının edimlerini yerine getirmediğini ve taşınmazın süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek belirsiz alacak davası olarak açtıkları davada fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 1.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiş, 31.10.2022 tarihli bedel artırım dilekçesi ile taleplerini 179.718,38 TL artırarak, 180.718,38 TL'nin davalıların temerrüte düştüğü tarihten itibaren işletilecek faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. II. CEVAP Davalı Otomobil … İnş. Turz. San ve Tic. A.Ş. vekili; teslimdeki gecikmenin müvekkilinden kaynaklanmadığını, … Büyükşehir Belediyesi tarafından ruhsatın iptal edilmesi ve inşaat faaliyetlerinin durdurulması nedeniyle teslim şartının yerine getirilemediğini, … tarafından yapılan işlemlerle ilgili İdare Mahkemesinde açılan davaların devam ettiğini, gecikmenin mücbir sebeplerden kaynaklandığını, oluşan gecikmeden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını beyanla davanın reddini istemiş, ibraz olunan bölünme planı tetkikinden; davalı Otomobil … İnş. Turz. San ve Tic. A.Ş.'nin tam bölünme yoluyla tasfiye edildiği, bu bölünmeden 1 Nolu … … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., 2 Nolu … … İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş., 3 Nolu … Yönetim Hizmetleri İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin oluştuğu, bölünme ile oluşan her 3 şirketin davaya dahil edilerek taraf teşkilinin sağlandığı anlaşılmıştır. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 29.12.2017 tarihli ve 2015/1022 E., 2017/1181 K. sayılı kararıyla; her ne kadar 1 ve 2 nolu şirketler bölünme planına göre davaya konu 60 nolu bağımsız bölüm ile ilgili haklı borçların 3. Nolu … Yönetim Hizm. San. Tic. A.Ş.'nin sorumluluğuna bırakıldığından bahisle husumet yönünden itirazda bulunmuşlarsa da; TTK'nın 176 ncı maddesinde "bölünme sözleşmesi veya bölünme planına kendisine borç tahsil edilen şirket, bu suretle birinci derece sorumlu bulunan şirket alacaklarının alacakların ifa etmezse bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler müteselsilen sorumlu olurlar." denildiğinden, bölünme ile oluşan her 3 şirketin dava konusu borç ile ilgili sorumluluğunun doğabileceğinin düşünüldüğü, husumet itirazına itibar edilmediği, HMK'nın 124 üncü maddesi gereğince taraf değişikliği yapılarak bölünme ile oluşan her 3 şirketin davada taraf olmasının sağlandığı, davacının delil olarak dayandığı 07.10.2011 tarihli Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin tetkikinde sözleşmenin adi yazılı şekilde düzenlendiğinin görüldüğü, 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60 ıncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 89 uncu maddesi gereğince noterlikçe resmi şekilde yapılmayan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin geçersiz olduğu, somut olayda adi şekilde yapılan dava konusu gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin geçersiz olması nedeniyle feri nitelikteki ve cezai şart hükmündeki gecikme bedelinin (kira zararının) istenmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davacı tarafın hukuki dayanaktan yoksun davasının reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, davacılar vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 18.06.2020 tarihli ve 2018/1285 E., 2020/877 K. sayılı kararıyla; Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre taraflar arasında yapılan satış vaadi sözleşmesinin noterde yapılmadığı, adi yazılı olarak düzenlendiği, bu nedenlerle sözleşmenin geçerliliğinin bulunmadığı, sözleşme geçersiz olduğundan kararlaştırılan sözleşmenin fer'isi niteliğindeki cezai şartın da geçerliliğinin bulunmadığı, davacıların taleplerinin geç teslimden kaynaklı kira alacağına yönelik olduğu, bunun da cezai şart niteliğinde olması nedeniyle mahkemenin ret yönünde vermiş olduğu kararın yerinde olduğu, tüm bu nedenlerle istinafa konu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından HMK'nın 353/1-b maddesi gereğince istinaf kanun yolu başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı, süresi içinde davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 2. Dairemizin 12.10.2021 tarihli ve 2020/10301 E., 2021/9898 K. sayılı ilamıyla; 1512 sayılı Noterlik Kanunu'nun 60 ıncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 89 uncu maddesi gereğince noterlikçe resmi şekilde yapılmayan gayrimenkul satış vaadi sözleşmesinin geçersiz olduğu ancak taşınmazın tapusunun verilmesi ile geçersiz olan sözleşmenin geçerlilik kazanacağı, davacılar vekilinin temyiz dilekçesi ekinde sunduğu tapu senedi suretinde, dava konusu taşınmazın tapu kaydının 05.10.2018 tarihinde davacılar adına resmi şekilde devredildiğinin anlaşıldığı, o halde Mahkemece, bu hususun araştırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisinin usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçesiyle davacıların temyiz itirazlarının kabulü ile Bölge Adliye Mahkemesi kararı kaldırılarak İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmasına karar verilmiştir. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; taraflar arasında yapılan sözleşme resmi şekilde yapılmadığı için geçersizse de, bu sözleşmeye dayanarak daha sonra taraflar arasında tapu devri yapıldığı anlaşıldığından bu işlem ile sözleşmenin geçerlilik kazandığının ve bu sözleşme uyarınca davacıların sözleşme hükümleri uyarınca teslim şartlarına uyulmaması ve geç teslim nedeniyle kira bedelini talep edebileceğinin kabul edildiği, sözleşme uyarınca taşınmazın 01.06.2012 tarihinde teslimi kararlaştırıldığından ve bu sürenin uzatılması talebine ilişkin davalı tarafça davacılara yapılmış bildiri bulunmadığından davalının taşınmazı 01.06.2012 tarihinde teslim etmesi gerektiği, Büyükşehir Belediyesi tarafından … ruhsatının iptaline ilişkin kararın iptali istemi ile davalı tarafça açılan davanın İdare Mahkemesi tarafından reddedilmesi karşısında bu sebeple yaşanan gecikmenin davalının sorumluluğunda olduğunun kabul edildiği, taşınmaza ilişkin … kullanım belgesinin dava tarihinden sonra düzenlenmesi nedeniyle davacıların 01.06.2012 tarihinden dava tarihi olan 09.06.2015 tarihine kadar kira bedeli talep edebileceği, bilirkişi heyeti tarafından 2022 yılında dönem şartları itibariyle yaşanan kira artışları dikkate alınmaksızın emsal dosyalardan sunulan bilirkişi raporları, emlak sitelerinde yapılan incelemeler gözetilerek söz konusu dönemler arasına ilişkin tespit edilen kira bedelleri uyarınca yapılan hesaplamaya itibar edilerek, dava belirsiz alacak davası olduğundan bedel artırım talebi gözetilerek davanın kabulüne, 180.718,38 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. IV. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuran İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1. Davacılar vekili; hükme esas alınan bilirkişi raporunun davacıların gerçek zararını yansıtmadığını, dosyaya emsal olarak sunulan ve kesinleşmiş Mahkeme kararlarına dayanak olan bilirkişi raporlarının emsal olarak dikkate alınmadan m² birim fiyatı belirlenmesinin ve farklı bir bilirkişi heyetinden rapor alınmamış olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, bilirkişi raporunda 01.06.2012 tarihi itibariyle kira bedelinin 26,00 TL/m² olacağı yönündeki sonuca hangi verilerle ulaşıldığının gerekçeli olarak açıklanmadığını, varsayımsal olarak yapılan ve gerçek değeri yansıtmayan bu hesaplamaya olan itirazlarının dikkate alınmadığını belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. 2. Otomobil … İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tam bölünmesi ile oluşan şirketlerden; 1 Nolu … … İnş. San. ve Tic. A.Ş. vekili ve Otomobil … İnş. Tur. San. ve Tic. A.Ş. tam bölünmesi ile oluşan şirketlerden; 2 Nolu … … İnş. San. ve Tic. A.Ş. ve 3 Nolu … Yönetim Hizmetleri İnş. San. ve Ticaret A.Ş. vekili; Yerel Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurul raporunun hatalı olduğunu ve yanlış hesaplamaları içerdiğini, bilirkişi raporunda hesaplanan değerlerin piyasa realitesinden uzak ve fahiş olduğunu, taraflar arasındaki sözleşmenin 5 inci maddesinde düzenlenen shell (natamam) teslim hükümlerine uygun olarak dava konusu taşınmazın teslim alınması için tebliğ edilen davet yazısının, davacıların dava konusu taşınmazı 2013 yılının Eylül ayında teslim almış sayılmaları için yeterli olduğunu, kaldı ki uyuşmazlığa dayanak gösterilen Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesi adi yazılı şekilde düzenlendiğinden geçersiz olduğunu ve bu sözleşmeye dayanarak aleyhlerine tazminata hükmedilemeyeceğini, davacıların 05.10.2018 tarihinde dükkanın tapusunu alırken herhangi bir ihtirazı kayıt dermeyan etmediklerini, kabul anlamına gelmemekle birlikte aleyhe hüküm kurulacaksa bile sözleşmenin tarafı Otomobil ….A.Ş. tam bölünme yolu ile infisah ettiğinden, Ticaret Kanunu'na uygun şekilde hazırlanan bölünme planına göre Otomobil Dünyasının tüm hak ve borçlarının 1. derecede halef şirket 3 Nolu … Yönetim Hizmetleri'ne yöneltilmesi gerektiğini, halef üç şirkete birden davanın yöneltilmesinin, bölünme planına ve hukuka aykırı olduğunu, 05.10.2018 tarihinde dosyada mübrez ibra beyanlarını içeren protokolün imzalandığını, protokolün 5 inci maddesinde sözleşmede belirtilen ve doğabilecek her türlü risk ortadan kalktığında 1 Nolu … A.Ş. ile 2 Nolu … A.Ş.'nin başkaca bir yazışmaya gerek olmaksızın ibra edilmiş olacağının belirtildiğini, Mahkemenin araştırması gereken hususun, söz konusu taşınmaz üzerinde protokol de belirtilen takyidatların kaldırılıp kaldırılmadığı ve davalıların ibraya hak kazanıp kazanmadığı olduğunu belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava; taraflar arasında düzenlenen gayrimenkul satış sözleşmesi nedeniyle taşınmazın geç tesliminden kaynaklı sözleşmede kararlaştırılan gecikme cezasının tahsili istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179 uncu maddesi. 2. Aynı Kanun'un 180 inci maddesi. 3. Değerlendirme Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararında; hukuki ilişkinin ve bu ilişki nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarının doğru şekilde belirlendiği, taraflar arasında 07.10.2011 tarihinde düzenlenen Gayrimenkul Satış Vaadi Sözleşmesinin "Teslim tarihi" başlıklı 5.2 inci maddesinde; "Bağımsız bölüm alıcıya 01.06.2012 tarihinde yukarıda belirtildiği şekilde teslim edilecektir…Satıcı, yukarıda belirtilen sürelerde bağımsız bölümleri teslim etmediği takdirde, sözleşmeye konu her bir bağımsız bölüm için günün rayiç değeri üzerinden aylık kira bedelini gecikme cezası olarak alıcıya ödeyecektir." hükmünün düzenlendiği, işbu sözleşmede kararlaştırılan bağımsız bölüm için günün rayiç değeri üzerinden aylık kira bedelinin gecikme cezası olarak ödeneceğine ilişkin hükmün, ifaya ekli cezai şart niteliğinde olduğu, davacıların bu hüküm gereğince davalıdan gecikme tazminatı isteyebileceği, davalı tarafın geç teslimden sorumlu bulunduğu, taşınmazın dava tarihine kadar teslim edilmemiş olması nedeniyle taahhüt edilen teslim tarihi ile dava tarihi arasında sözleşme gereğince günün rayiç değeri üzerinden aylık kira bedelini gecikme cezası olarak ödemesi gerektiği, hükme esas alınan gecikme cezası mahiyetinde rayiç kira bedelinin hesaplandığı bilirkişi raporunun yeterli ve denetime elverişli olduğu, TTK'nın 176 ncı maddesinde; "bölünme sözleşmesi veya bölünme planına kendisine borç tahsil edilen şirket, bu suretle birinci derece sorumlu bulunan şirket alacaklarının alacaklarını ifa etmezse bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler müteselsilen sorumlu olurlar'' denildiğinden bölünme ile oluşan her 3 şirketin dava konusu borç ile ilgili sorumluluklarının bulunduğu, her ne kadar karar başlığında davalı Otomobil … İnş. Turizm San. ve Tic. A.Ş. gösterilmişse de, işbu şirketin bölünmesi ile oluşan her 3 şirket davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlandığından, bölünen şirketin karar başlığında belirtilmesi mahallinde düzeltilebilir maddi hata niteliğinde olduğunun anlaşılmasına göre, taraf vekillerinin temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan kararın onanmasına karar vermek gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Taraf vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Aşağıda yazılı bakiye temyiz harçlarının temyiz edenlere yükletilmesine, Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 13.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Hukuk Genel Kurulu         2017/716 E.  ,  2019/660 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İcra Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki “haciz ihbarnamesinin şikâyet yoluyla iptali” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul 9. İcra (Hukuk) Mahkemesince "şikâyetin reddine" dair verilen 08.08.2014 tarihli ve 2014/888 E., 2014/837 K. sayılı karar, şikâyetçi üçüncü kişi vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 17.02.2015 tarihli ve 2014/26554 E., 2015/3102 K. sayılı kararı ile; "…Şikayetçi 3. kişinin İİK'nun 89. maddesi uyarınca gönderilen 2. haciz ihbarnamesine verdiği cevapta, borçlu şirketin kendilerinden satış bedeli 462.500,00 TL olan bir daire alacağının olduğu, dairenin 30.12.2013 tarihinde teslim edileceğinin bildirildiği, bu cevap üzerine icra müdürlüğünce muhtelif tarihlerde yazılan müzekkerelerde taşınmazın icra dairesine teslimi ya da bedelinin ödenmesinin istendiği, şikayetçi 3. kişinin taşınmazların bu aşamada şirket uhdesinde bulunmadığını bildirilmesi üzerine, icra müdürlüğünce “borçlunun nezdinizde bulunan KDV hariç 462.500,00 TL satış bedellki bir adet taşınmaz hak ve alacağının haczi” konulu 25.06.2014 tarihli 3. haciz ihbarnamesi gönderildiği, şikayetçinin icra mahkemesine başvurusunda kendilerine gönderilen 3. haciz ihbarnamesinin iptalini talep ettiği, mahkemece; şikayetin reddine karar verildiği görülmektedir. İİK'nun 89. maddesi uyarınca, borçlunun, üçüncü bir şahısta bulunan, alacak veya sair bir talep hakkının veya taşınır bir malının haczi mümkün olup, taşınmazların anılan maddeye göre haczi mümkün değildir. Kaldı ki bir taşınmazın icra dairesine teslimi hem hukuken hem de fiilen mümkün değildir. Anılan konudaki usulsüzlüğün şikayeti süreye tabi bulunmamaktadır. Üçüncü kişinin cevabında, sözleşmeden kaynaklı olarak borçluya bir daire teslim borcu olup, değerinin 462.500 TL olduğunun kabul edildiği, ancak 462.500 TL borcun bulunduğuna ilişkin bir kabulün bulunmadığı açıktır. Bu durumda, sözleşme kapsamında borçlunun 3. kişiden daire talep etme hakkının bulunduğu kesinleşmiştir. Bu hakkın haczinin kesinleşmesi neticesinde ise, alacaklı tarafından yapılması gereken iş, İİK'nun 120. maddesi gereğince yetki alarak genel mahkemeye müracaat etmekten ibarettir. Bu işlem yapılmadan hakkın yerine getirilmediği gerekçesiyle doğrudan 3. kişiden dairenin bedelinin istenmesi ise İİK'nun 89 ve 120. maddeleri hükümlerine aykırılık teşkil ettiği gibi, sözleşme hukukuyla da bağdaşmamaktadır. O halde mahkemece şikayetin kabulüne karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…" gerekçesi ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: İstem, haciz ihbarnamelerinin şikâyet yoluyla iptaline ilişkindir. Şikâyetçi üçüncü kişi Günyüzü İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş vekili; müvekkili şirketin tam bölünme yolu ile infisah eden (3. kişi) Gül-Keleşoğlu İnşaat Turizm Petrol Ürünleri Otomotiv San. ve Dış Tic. A.Ş.'nin bölünme sonucu malvarlığını %50 oranında devraldığını, devirden sonra İstanbul 32. İcra Dairesinin 2012/24534 E. sayılı dosyasından kendisine gönderilen 12.03.2014 (11.03.2014) tarihli müzekkerede borçlu Bağlar İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin infisah eden Gül-Keleşoğlu şirketinden alacağı bulunan ve 462.500,00TL+KDV değerindeki bir adet taşınmazın uhdesine geçip geçmediğinin bildirilmesinin istendiğini, akabinde 24.04.2014 tarihli müzekkereyle 462.500,00TL+KDV tutarındaki taşınmaz satış bedelinin ilgili icra takip dosyasına ödenmesinin istendiğini, devamında kendisine gönderilen üçüncü haciz ihbarnamesi ile borçlu Bağlar İnşaat Şirketine daire konut satış sözleşmesiyle verilen Yasemin Konakları 2. Etap A Blok 11 numaralı bağımsız bölüme ilişkin taşınmaz bedeli üzerine haciz konulduğunun belirtildiğini, müvekkili şirkete gönderilen 25.06.2014 tarihli üçüncü haciz ihbarnamesinin hukuka aykırı olup iptali gerektiğini, 3. kişi Gül-Keleşoğlu Şirketi ile borçlu Bağlar İnşaat Şirketi arasında akdedilen 10.09.2012 tarihli Daire Konut Satış Sözleşmesi (barter) ile borçlu Bağlar İnşaat Şirketine İstanbul İli, Bahçelievler İlçesi, Yenibosna Köyü, 1689 ada 4 parselde yer alan ve Yasemin Konakları 2. Etap A Blok 10 numaralı bağımsız bölüm ve Yasemin Konakları 2. Etap A Blok 11 numaralı bağımsız bölümlerin barter olarak verildiğini, İstanbul 32. İcra Müdürlüğünün 2012/24534 E. sayılı dosyasından kendisine gönderilen 12.03.2014(11.03.2014) ve 24.04.2014 tarihli müzekkerelere karşı verdiği cevaplarında belirttiği üzere, bağımsız bölümlerin bulunduğu ana taşınmazda arsa sahibi ile devam eden hukuki süreç nedeniyle henüz kat irtifakı kurulamadığını ve yüklenici Gül-Keleşoğlu Şirketinin almayı hak ettiği bağımsız bölümlerin tapularının Gül-Keleşoğlu Şirketine dolayısıyla %50 hissesinin müvekkili şirkete devredilmediğini, bağımsız bölümlerin tapusunun, kat irtifakı tesisinden sonra %50 oranında müvekkili şirketin, bakiye %50 oranında ise diğer devralan Arke İnşaat ve Tüketim Maddeleri Tic. A.Ş. tarafından alıcı borçlu Bağlar İnşaat Taahhüt San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne devir ve ferağ edileceğini, 10 numaralı bağımsız bölüme ilişkin alacağının borçlu Bağlar İnşaat Şirketi tarafından üçüncü şahsa temlik edildiğini, ileride gerçekleşeceği ihtimal olan bir hakkın haczinin mümkün olmadığını, müvekkili şirketin 25.03.2014(11.03.2014) tarihli yazı cevabında ilgili taşınmazların henüz müvekkili şirketin uhdesinde olmadığının bildirildiği, İİK'nın 91. maddesi ve taşınmaz haczine ilişkin hükümlere aykırı olarak 24.04.2014 tarihli müzekkere ile alacağın müdürlüğe teslim edilmediğinden bahisle 462.500,00TL+KDV tutarında satış bedelinin icra takip dosyasına ödenmesinin istenildiğini, taşınmazın müvekkili şirketin uhdesine geçmesi hâlinde de taşınmazın hangi usul ile teslim edileceği belli olmadığından müzekkerelerin ve şikâyete konu üçüncü haciz ihbarnamesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, üçüncü haciz ihbarnamesi ile her ne kadar 462.500,00TL+KDV'nin ödenmesi talep edilmişse de, müvekkil şirketin tam bölünme yolu ile infisah eden Gül-Keleşoğlu şirketinin bölünme sonucu malvarlığını %50 oranında devralmış olduğundan üçüncü haciz ihbarnamesinin bu yönden de iptali gerektiğini ileri sürerek kendisine gönderilen üçüncü haciz ihbarnamesinin iptaline karar verilmesini talep etmiştir. Şikâyet olunan alacaklı vekili; 3. kişi Gül-Keleşoğlu İnşaat Turizm Petrol Ürünleri Otomotiv San. ve Dış Tic. A.Ş. nin kendisine gönderilen ikinci haciz ihbarnamesine itiraz etmediği gibi hak ve alacağı kabul ettiği ve taşınmazı 30.12.2013 tarihinde teslim edeceğini bildirdiğini, icra dosyası açısından taşınmaz hak ve alacağının 30.12.2013 tarihi itibari ile muaccel hâle geldiğini, üçüncü kişinin ya taşınmazı icra dairesine teslim etmesi veyahut kendisinin bildirdiği ve taşınmaz satış sözleşmesi uyarınca belirlenen KDV hariç 462.500TL satış bedelini dosyaya yatırması gerektiğini, şikâyetçinin arsa sahipleri ile arasında devam eden ihtilafların icra dairesi ve sözleşme alıcısını bağlamadığını, şikâyetçinin taşınmazın hangi usulle icra dairesine teslim edileceğinin belirsiz olduğu iddiasının yersiz olduğunu, şikâyetçinin şimdiye dek taşınmazın tapusunu çıkarabilmiş ve icra dairesine bildirmiş olsa idi icra dairesince taşınmazın tapu kaydına haciz şerhi işleneceğini, bölünme işlemine ilişkin sorumluluk hükümlerinin düzenlendiği 6102 sayılı TTK'nın 176. ve devamı maddelerine göre bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirketin birinci derecede sorumlu olduğunu, bu şirketin sorumluluklarını ifa etmemesi durumunda bölünmeye katılan diğer şirketlerin ikinci derecede ve müteselsilen sorumlu olduğunu, şikâyetçinin borcun %50’sinden sorumlu olduğu iddiasının yersiz olduğunu, şikâyetçinin iddialarını İİK'nın 89. maddesine göre açılacak menfi tespit davasında ileri sürebileceğini belirterek şikâyetin reddini savunmuştur. Yerel Mahkemece; 1. haciz ihbarnamesi gönderilen takip borçlusunun (3. kişinin) birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmediğinden gönderilen 2. haciz ihbarnamesine 3. kişi Gül-Keleşoğlu İnşaat Turizm Petrol Ürünleri Otomotiv San ve Dış Tic.A.Ş.'nin itiraz etmediği aksine bu haciz ihbarnamesini benimsediği, bu bağlamda 391.595,74TL alacak ile satış bedeli KDV hariç 462.500,00TL değerinde bir adet taşınmaz hak ve alacağı olduğunu beyan ettiği ve 391.595,74TL'yi icra dosyasına yatırdığı, taşınmazı da ileriye dönük olarak teslim edeceğini taahhüt ettiği, böylelikle 1. haciz ve 2. haciz ihbarnamesi ile 3. kişi, borçlunun kendisindeki alacağı ve malvarlığını benimsediği, İİK'nın 89/1. maddesi gereğince haciz ihbarnamesine süresi içerisinde itiraz edilmemekle malın 3. kişinin yedinde borcun da zimmetinde sayıldığı kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği dolayısı ile malın yedinde ve borcun zimmetinde sayıldığına ilişkin ikinci ihbarname ile bu durumun 3. kişiye bildirildiği hattı zatında 3. kişinin de buna gerek kalmaksızın yedindeki nakit ve malı beyan ederek İİK'nın 89/2. madde gereğince tanzim edilen müzekkerenin gereğini yerine getirdiği ve onun olağan etki ve sonuçlarını doğurmasına katkıda bulunduğu, malın süresi içerisinde tevdi edilmesi için gönderilen haciz ihbarnamesine karşı herhangi bir şekilde 3. kişinin bölünmeden sonra bile olsa menfi tespit davası açmadığı dolayısı ile menfi tespit davası açılmamakla eş zamanlı olarak muhtıranın tebliği ile birlikte malın tevdiine zorlanmanın koşullarının oluştuğu malın kat irtifakından ötürü teslim edilemediğine ilişkin iddianın somut olayda dinlenme imkânının bulunmadığı dolayısıyla TTK'nın 158 ve 175. maddeleri gereğince bölünen 3. kişinin mal varlığının aralarında müştekinin de bulunduğu tüzel kişilere geçeceği İİK'nın 89. maddesinin 1, 2 ve 3. fıkraları gereğince gönderilen ihbarnamelerin geçerli etki ve sonuçlarını bu şirket hakkında da doğuracağı gerekçesiyle şikâyetin reddine evrak üzerinden karar verilmiştir. Şikâyetçi üçüncü kişi vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur. Yerel Mahkemece önceki gerekçelere ek olarak; 3. kişi Gül-Keleşoğlu İnş. Turz. Pet. Ürün. Otom. San. ve Dış. Tic. A.Ş.'nin icra dairesine vermiş olduğu 04.12.2012 tarihli yanıt özü itibarıyla 1. haciz ihbarnamesi ile talep edilen alacağın ikrarından ibaret olduğu, bu yanıtın 3 nolu bendi dikkatle incelendiğinde müşteki dosya borçlusu Bağlar İnş. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti.'nin kendi yedlerinde 30.11.2012 tarihi itibarıyla 391.595,74TL cari hesap alacağı ve 462,500TL bedelindeki alacağının mevcudiyetini kabul ettiği, dairenin teslim edilebilir olsun ya da olmasın İİK'nın 89/1. maddesi gereğince alacağın varlığı ihbarnameye itiraz edilmeden kesinleşmiş olmakla 2. ihbarnamesi ile dile getirilen bu iddiaların ve itirazların dinlenmesinin mümkün olmadığı, İİK'nın 89/1. maddesine göre usulüne uygun tebliğ edilip kesinleştiğine göre 3. kişinin tahakkuk eden borcunu icra dairesine yatırmasının zorunlu olduğu, gerekçeli hükmünde bu hususa odaklanmış ve bu durumu büyüteç altına aldığı ancak bozma kararında mahkemenin bu gerekçesi konusunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı şikâyetçi üçüncü kişi vekili tarafından temyize getirilmektedir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; üçüncü kişi Gül-Keleşoğlu İnş. Turz. Pet. Ürün. Otom. San. ve Dış. Tic. A.Ş.'nin İİK'nın 89. maddesinin 2. fıkrasına göre düzenlenen ikinci haciz ihbarnamesine verdiği cevapta "birinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi olan 30.11.2012 tarihi itibariyle 391.595,74TL cari hesap alacağı ve ayrıca satış bedeli KDV hariç 462.500TL olan bir adet daire alacağı vardır. Borçlu şirketin daire alacağı, satış sözleşmesi uyarınca inşaatı tamamlanarak 30.12.2013 tarihinde teslim edilecektir" şeklindeki beyanı karşısında, bölünme kararıyla malvarlığı devredilen şirketlerden olan şikâyetçi üçüncü kişi Günyüzü İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'ne üçüncü haciz ihbarnamesi gönderilerek daire bedelinin istenmesinin mümkün olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre üçüncü haciz ihbarnamesinin iptalinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır. Uyuşmazlığın niteliği itibariyle öncelikle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)'nun 89. maddesinde düzenlenen haciz ihbarnamesinin açıklanması gerekmektedir. Haciz, cebri icra organı tarafından yapılan devlete ilişkin bir hakimiyet tasarrufu olup, icra takibinin konusu olan belli bir para alacağının ödenmesini sağlamak için, bu yolda istemde bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve değerdeki borçluya ait mal ve haklara, icra memuru tarafından hukuken el konulmasıdır. Haczin amacı borçlunun mallarının paraya çevrilerek alacaklının tatminidir. Bunun dışında hacizli malların alacaklıya devri mümkün değildir. Haczin konusu borçlunun haczi kabil taşınır ve taşınmaz malları ile üçüncü kişilerdeki alacakları ve diğer malvarlığı değerleridir. Borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczi ise İİK'nın 89. maddesinde düzenlenen prosedür ile mümkündür. Buradaki alacaktan maksat, borçlunun bir kıymetli evraka bağlı olmayan, yani hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senede bağlı bulunmayan alacaklardır (Kuru B.: İcra ve İflas Hukuku El Kitabı, 2. Baskı, Ankara 2013, s. 460). Taşınmazlar İİK'nın 89. maddesine göre haczedilemez. Hukuk Genel Kurulu'nun 07.04.2004 tarihli ve 2004/12-210 E. ve 2004/208 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere taşınmazın borçlunun borcu nedeniyle haczedilebilmesi için haciz tarihinde borçlunun adına kayıtlı olması zorunludur. Taşınmazların haciz işlemi İİK'nın 102. maddesinde belirtilen usule göre tapu siciline haciz şerhi verilmek suretiyle yapılır. İİK'nın 89. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen birinci haciz ihbarnamesi ile borçlunun hamiline ait olmayan veya cirosu kabil bir senede müstenit bulunmayan alacak veya sair bir talep hakkının veya üçüncü şahıs elindeki menkul bir malın haczi hâlinde, keyfiyetin üçüncü şahsa duyurulması amaçlanmıştır. Bu haciz ihbarnamesine üçüncü şahsın, borcu olmadığını veya malın yedinde bulunmadığını veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borcun ödendiği veya malın istihlak edildiğini veya kusuru olmaksızın telef olduğunu veya malın borçluya ait olmadığını veya malın kendisine rehnedilmiş olduğunu veya alacağın borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğunu iddia ederek haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde yazılı veya sözlü olarak itiraz etme hakkı vardır. Üçüncü kişi, birinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, birinci haciz ihbarnamesi ile istenen borç üçüncü kişinin zimmetinde sayılır. Yani üçüncü kişi, kendisinden birinci haciz ihbarnamesi ile istenen alacak miktarını takip borçlusuna borçlu olduğunu kabul etmiş sayılır (m.89/III c.1). Yedi gün içinde birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemiş olan üçüncü kişinin takip borçlusuna borçlu olduğunu kabul etmiş sayılmasına ilişkin bu karine, kesin bir karine değildir. Zira üçüncü kişi, ikinci haciz ihbarnamesini aldıktan sonra da itirazda bulunabilir (m.89/III c.2). İcra dairesi, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmemiş olan üçüncü kişiye, ikinci haciz ihbarnamesi gönderir (m.89/III c.2). İkinci haciz ihbarnamesi ile üçüncü kişiye, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmediği için borcun zimmetinde sayıldığı, ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde m.89/II’ de belirtilen sebeplerle ikinci haciz ihbarnamesine itiraz edebileceği bildirilir ve itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi istenir (m.89/III c.2). Üçüncü kişi, ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu ihbarnameye itiraz edebilir (m.89/III c.2). Bu itirazın yapılması da, birinci haciz ihbarnamesine itirazdaki gibidir. Üçüncü kişi haciz ihbarnamesine süresi içinde itiraz ederse İİK'nın 89. maddesinin 4. fıkrasına göre alacaklı üçüncü kişinin verdiği cevabın aksini icra mahkemesinde ispat ederek üçüncü kişinin aynı Kanun'un 338. maddesinin 1. fıkrasına göre cezalandırılmasını ve ayrıca tazminata mahkum edilmesini isteyebilir. Üçüncü kişi, tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine de itiraz etmez ise borcun zimmetinde sayılması kesinleşir (Kuru, s. 465 vd.) ve üçüncü kişiye üçüncü haciz ihbarnamesi gönderilir. Üçüncü haciz ihbarnamesi, ikinci haciz ihbarnamesine süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü kişiye onbeş günlük süre içinde menfi tespit davası açması aksi takdirde zimmetinde sayılan borç ile yedinde sayılan malı zorla alınacağının bildirilmesidir. Haciz ihbarnamesi ile haczedilemeyecek hak ve alacakların haciz ihbarnamesine yazılması durumunda üçüncü kişi 1. ve 2. haciz ihbarnamelerine itiraz etmemiş olsa dahi borç zimmetinde sayılamaz ve üçüncü kişiye üçüncü haciz ihbarnamesi gönderilemez. Üçüncü kişiye gönderilen İİK'nın 89. maddesinde yer alan haciz ihbarnamelerinin hukukî sonuç doğurabilmesi için İİK'nın 89. maddesi ve İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliğinin 42, 43 ve 44. maddelerinde yazılı unsurları içermesi gereklidir. Aksi hâlde borcun, itiraz etmeyen üçüncü kişinin zimmetinde sayılmasına imkân yoktur. Takip alacaklısı, takip borçlusu ile üçüncü kişi arasındaki hukukî ilişkiye yabancı olduğundan, haczin neye ilişkin olduğu ve hangi miktar için yapıldığı belirtilmese dahi takip konusu alacağın haciz ihbarnamesinde gösterilmesi kural olarak yeterlidir. Ancak haciz ihbarnamesi ile haczedilemeyecek hak ve alacaklar haciz ihbarnamesinde yer almış ise üçüncü kişi haciz ihbarnamelerine itiraz etmiş olsa dahi icra müdürünün yasaya uygun olmayan işleminin kaldırılmasını şikâyet yolu ile talep edebilir. Zira üçüncü kişinin İİK'nın 89. maddesinin 4. fıkrası ve 338. maddeleri gereğince kendisinden tazminat istenmesini ve cezalandırılması yönünde talepte bulunulmasını önlemek için temelde yanlış olan memurluk işleminin iptalini talep etmekte hukukî yararı bulunmaktadır. Öte yandan üçüncü kişi haciz ihbarnamesine itiraz etmediği takdirde ihbarnamede yazılı alacağın üçüncü kişi zimmetinde sayılacağı ve İİK'nın 89. maddesinin 3. fıkrası gereğince çıkarılan haciz ihbarnamesi ile süresinde menfi tespit davası açmaması hâlinde ise zimmetinde sayılan borcu ödemeye zorlanacağı için usul ve yasaya aykırı haciz ihbarnamelerinin iptalini veya düzeltilmesini şikâyet yoluyla talep edebilir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; alacaklı vekili tarafından borçlu Bağlar İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. aleyhine başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibin kesinleşmesi üzerine alacaklı vekilinin talebiyle üçüncü kişi Gül-Keleşoğlu İnş. Turz. Petrol Ürün. Oto San. ve Dış Tic. A.Ş. İİK'nın 89. maddesinin 1. fıkrasına göre gönderilen 1. haciz ihbarnamesinde haczin neye ilişkin olduğu ve ne miktar için haciz edildiği kısmına "borçlunun, nezdinizde doğmuş ve doğacak bulunan her türlü hak ve alacaklarından borca yeteri " ifadeleri yazılarak adı geçen üçüncü kişiye tebliğ edildiği, üçüncü kişinin 1. haciz ihbarnamesine itiraz etmediği, alacaklı vekilinin talebiyle üçüncü kişiye gönderilen 2. haciz ihbarnamesinde haczin neye ilişkin olduğu, hangi miktar için yapıldığı kısmına "470.000TL" yazılarak üçüncü kişiye tebliğ edildiği, üçüncü kişi Gül-Keleşoğlu İnş. Turz. Petrol Ürün. Oto San. ve Dış Tic. A.Ş.'nin yasal süresinde verdiği cevapta "… Dosya borçlusu Bağlar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin müvekkil şirket Gül-Keleşoğlo İnş. Turz. Pet. Ürün. Otom. San. ve Dış Tic. A.Ş.'de birinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi olan 30.11.2012 tarihi itibariyle 391.595,74TL cari hesap alacağı ve ayrıca satış bedeli KDV hariç 462.500TL olan bir adet daire alacağı vardır. Borçlu şirketin daire alacağı, satış sözleşmesi uyarınca inşaatı tamamlanarak 30.12.2013 tarihinde teslim edilecektir. Bağlar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti nin müvekkil şirketteki alacakları için başka dosyalardan da haciz ihbarnameleri gelmiş ise de dosyanızdan gönderilen birinci haciz ihbarnamesinden önce tebliğ edilen olmamıştır. Borçlu Bağlar İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti nin yukarıda belirtilen dışında başkaca bir alacağı olmadığını bildirir fazlaya ilişkin taleplere vekâleten itiraz ederim…." şeklinde beyanda bulunduğu, üçüncü kişi Gül-Keleşoğlo İnş. Turz. Pet. Ürün. Otom. San. ve Dış Tic. A.Ş.'nin 04.12.2013 tarihinde ticaret siciline tescil edilen bölünme kararı ile infisah ettiği, şirketin malvarlığının kurulu bulunan Günyüzü İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'ne ve Ar-ke İnşaat Tüketim Maddeleri Tic. A. Ş.'ne devredildiği, alacaklı vekilinin talebiyle Günyüzü İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'ne gönderilen 3. haciz ihbarnamesinde haczin neye ilişkin olduğu, hangi miktar için yapıldığı kısmına "borçlunun nezdinizde bulunan KDV hariç 462.500TL satış bedelli bir adet taşınmaz hak ve alacağının haciz " ifadelerinin yazılarak tebliğ edildiği, üçüncü kişi Günyüzü İnşaat Taahhüt ve Ticaret A.Ş.'nin 3. haciz ihbarnamesinin iptali istemiyle şikâyet yoluyla icra mahkemesine başvurduğu görülmektedir. Üçüncü kişi Gül-Keleşoğlo İnş. Turz. Pet. Ürün. Otom. San. ve Dış Tic. A.Ş. 2. haciz ihbarnamesine verdiği cevapta "ayrıca satış bedeli KDV hariç 462.500TL olan bir adet daire alacağı vardır" şeklinde beyanda bulunmuş olup, sözleşmeden kaynaklı olarak borçluya 462.500TL değerinde bir daire teslim borcu olduğunu kabul ettiği ancak 462.500TL para borcunun bulunduğuna ilişkin bir kabulün bulunmadığı için bu miktar para borcunun zimmetinde sayılması ve 3. haciz ihbarnamesi gönderilmesi mümkün değildir. Çünkü ikrar edilen borç para borcu olmayıp daire teslim borcudur. Daire teslim borcunun 462.500TL satış bedelli olduğunun bildirilmesi de borcun para borcu olduğu şeklinde yorumlanamaz. Diğer taraftan İİK'nın 89. maddesi ve İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliğinin 44. maddesinin atfıyla uygulanması gereken aynı Yönetmeliğin 42. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak şikâyet konusu 3. haciz ihbarnamesinin haczin neye ilişkin olduğu, hangi miktar için yapıldığı kısmına 1. ve 2. haciz ihbarnamelerinden farklı olarak "borçlunun nezdinizde bulunan KDV hariç 462.500TL satış bedelli bir adet taşınmaz hak ve alacağının haczi" ifadeleri yazıldığından borcun üçüncü kişinin zimmetinde sayılmasına bu yönde de îmkan bulunmamaktadır. Sonuç olarak; üçüncü kişinin kabul edip ödediği ve uyuşmazlık konusu olmayan 391.500,74TL dışında haciz ihbarnamesinde yazılı para alacağına itiraz edilmiş olup üçüncü kişinin zimmetinde sayılıp kesinleşen para alacağı bulunmamaktadır. Bu nedenle yasal şartları oluşmayan 3. haciz ihbarnamesi usulsüz olup iptaline karar verilmelidir. Alacaklı şartları var ise İİK'nın 120. maddesinin 2. fıkrasına göre borçlunun üçüncü kişiye karşı sahip olduğu dava takip yetkisini devralarak üçüncü kişiye karşı genel mahkemelerde dava açabilir. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır. SONUÇ: Şikâyetçi üçüncü kişi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde peşin temyiz harcının yatırana iadesine, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na 5311 sayılı Kanun’un 29. maddesi ile eklenen geçici 7. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi uyarınca kararın tebliğden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.06.2019 tarihinde oy birliği ile karar verildi.