Alt İşveren Sözleşmesi Şartları ve Hukuki Hükümleri

Madde 2 – Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır. İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür. (Ek fıkra: 23/7/2010-6009/48 md.; Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur. Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesine dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;[1] a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz. İşyerini bildirme

Hukuk Genel Kurulu         2016/228 E.  ,  2018/915 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki "işçilik alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Elbistan İş Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 06.03.2014 gün ve 2013/855 E. 2014/408 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 7.Hukuk Dairesinin 13.06.2014 gün ve 2014/9281 E. 2014/13391 K. sayılı kararı ile; "…Davacı vekili, müvekkilinin davalı …ait AEL İşletme Müdürlüğünde istihdam edildiğini,halen Güvenay Firması üzerinden çalışmasını sürdürdüğünü,anılan firma ile EÜAŞ arasındaki ilişki hizmet alımı olarak adlandırılmakta ise de aslen firmaların yalnızca EÜAŞ Genel Müdürlüğüne işçi temin ettiklerini,işin bizzat davalı tarafça yönetildiğini,işçilerin çalıştırıldıkları işin asıl iş kapsamında kaldığını,asıl işin bölünerek alt işverene verilemeyeceğini,şirketlerin değişmesine rağmen işçilerin değişmeden aynı işyerinde çalışmaya devam ettiğini,kurum ile firmalar arasındaki ortak sözleşmenin muvazaalı olduğunu, bu nedenle 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesine göre müvekkilinin başlangıçtan itibaren asıl işveren olan EÜAŞ işçisi olduğunun tespitine karar verilmesi gerektiğini, ayrıca müvekkilinin taşeron firma işçisi olması sebebi ile işletmenin işçileri ile aynı iş yerinde aynı koşullarda çalışarak daha az ücret aldığını, baştan itibaren müvekkili ile diğer işçilerin EÜAŞ işçileri ile aynı sosyal haklara sahip olması gerektiğini, müvekkilinin işvereninin en başından itibaren davalı … Müdürlüğü olduğunun tespitini, ve İş Kanunun 5. maddesine göre eşit davranma ilkesi gereğince ücret, ikramiye ilave tediye, fazla mesai, sosyal haklar, prim ve diğer alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı …vekili, davacının kendi işçisi olmadığını, 4734 sayılı İhale Kanunu’nun 4. maddesindeki hizmet tanımı kapsamında yer alan bakım onarım işi olduğunu, asıl işverenin bölümler arasında koordinasyon ve iş akışı sağlamak üzere işin özelliği ve güvenliği nedeniyle bir takım denetim-kontrol gerekçeleriyle bir kaç işçinin aynı yerde çalışmış olmasının taraflar arasındaki ilişkinin asıl işveren-alt işveren ilişkisini ortadan kaldırmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece, davalı … Müdürlüğünün muvazaalı işlem yaparak işçi temin ettiği ve işçilerin baştan itibaren kendi işçisi sayılması gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı Kanunun 2.maddesi 6.fıkrasına göre “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Asıl işin bir bölümü alt işverene verilemese de kanunda özel hüküm bulunması hallerinde yardımcı iş olduğuna bakılmaksızın asıl işin bir kısmı alt işverene bırakılabilir. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu 15. Maddesine göre: “… g) (Ek: 9/7/2008-5784/5 md.) Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” Anılan madde doğrultusunda Kamu İhale Kanunu 4 ve 22.maddeler doğrultusunda davalı da ihale ile kömür konveyörlerinin işletilmesi, bakım ve onarımının, temizliğinin, gözetlemesinin yapılması, çalışır vaziyette tutulması ve hizmet alım sözleşmesi ile performans kriterlerine uygun olarak C konveyörleri tesisinin işletilmesi, elektro-mekanik tamir bakım ve onarımının yapılması, temizliğinin yapılması ve gözetlenmesi işleri dava dışı şirketlere vermiştir. Davalı ile dava dışı işverenler arasında 4857 sayılı Kanunun 2/6 maddesi kapsamında kalan asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu dikkate alınmaksızın muvazaa bulunduğundan bahisle fark alacaklara hükmedilmesi hatalı olup bozma nedenidir…" gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, muvazaanın tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir. Davacı vekili davalı ile dava dışı firmalar arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu ileri sürerek baştan itibaren davalı Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü (EÜAŞ) işçisi olduğunun tespiti ile bir kısım işçilik alacaklarının tahsilini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili hizmet alım sözleşmesi ile dava dışı firmalara verilen işlerin asıl iş olmayıp yardımcı iş olduğunu, muvazaa bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkemece asıl-alt işveren ilişkisini düzenleyen 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’inci maddesi ile Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin ilgili maddelerine yer verilerek, bu husustaki bilimsel görüşlere ve Yargıtay kararlarına ayrıntılı şekilde değinildikten sonra davalının dava dışı alt işverene ihale ile verdiği işin asıl işin bir bölümü olduğu ancak işin, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmadığı, alt işverenin yeterli ekipmana, iş makinelerine sahip olmadığı, bant konveyörlerinin ve ilgili tahrik üniteleri ile makinelerin davalının mülkiyetinde olduğu, alt işverene verilen işte asıl işveren işçilerinin de çalıştığı, idari şartname ve tip sözleşmesinde görüldüğü üzere alt işveren işçilerinin işe alımında, işten çıkartılmasında, iş sözleşmelerinin feshinde davalı asıl işverenin söz sahibi olduğu, teknik şartnamede işe alınacak işçilere ödenecek ücretlerin asgari ücretin kaç katı olacağının düzenlenmesi gibi alt işverene emir ve direktifler verilerek işçi ücretlerinin tamamen asıl işveren kurum tarafından belirlendiği, işin yönetimi ve emir ve talimatları vermede tamamen davalı yetkililerinin söz sahibi olduğu, alt işverenlik sözleşmesinin kuruma işçi teminine vasıta olduğu anlaşılmakla davalı …ile dava dışı firma arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davacının işvereninin en başından itibaren davalı … Müdürlüğü olduğunun tespitine, talep konusu alacaklar yönünden de taleple bağlı kalınarak davanın kabulüne karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyizi üzerine hüküm Özel Dairece başlık kısmında gösterilen nedenlerle bozulmuştur. Mahkemece önceki kararda direnilmiş olup direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık: somut olayda davalı işveren ile dava dışı şirket arasında hizmet alım sözleşmesi uyarınca kurulan asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında işin esasının incelenmesinden önce direnme kararında önceki gerekçelere ek olarak mahkemece UYAP sistemi üzerinden inceleme yapılarak davalının Tavşanlı Tunçbilek Termik Santralinde alt işverenler ile hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğuna dair verilen Tavşanlı 1. Asliye Hukuk Mahkemesi kararının temyizi üzerine Yargıtay 9. Hukuk Dairesince onandığı; Afşin Elbistan Termik Santralinde alt işveren Türem Ltd. Şti.’nin, iş müfettişlerinin muvazaalı alt işveren ilişkisi bulunduğunun tespitine yönelik raporun iptali istemiyle açtığı davada, Ankara 11. İş Mahkemesinin verdiği EÜAŞ Genel Müdürlüğü ile alt işveren arasındaki sözleşmenin bant konveyörlerinin tamiri ve bakımı işlerinin EÜAŞ Genel Müdürlüğünün asıl işlerinden olduğu ve uzmanlık gerektirmeyeceği gerekçesiyle raporun iptali isteminin reddine karar verildiği ve bu kararın temyizi üzerine Yargıtay 22. Hukuk Dairesince mahkeme kararının kesin olduğu gerekçesiyle temyiz isteminin reddine karar verildiği, mahkeme ve Yargıtay kararlarının UYAP sisteminden çıktısı alınarak dosya arasına konulduğu belirtilmesi karşısında direnme olarak adlandırılan kararın yeni hüküm olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de bu hükme yönelik temyiz incelemesinin Hukuk Genel Kurulunca mı yoksa Özel Dairece mi yapılacağı hususu ön sorun olarak tartışılmış olup, mahkemenin söz konusu kararlara değinmekle yetinip açıkça direnme gerekçesi olarak göstermediği gibi önceki gerekçesini de değiştirmediği görülmekle ön sorun bulunmadığına oy birliğiyle karar verilerek işin esasının incelenmesine geçilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, davalı ile dava dışı şirketler arasında geçerli bir alt işverenlik ilişkisi bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Bu nedenle öncelikle asıl-alt işverenlik ilişkisinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Asıl-Alt işverenlik ilişkisi 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca “…Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir.” Belirtilmelidir ki asıl iş, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iştir. Bu iş doğrudan üretim organizasyonu içinde yer alır ve üretimin zorunlu unsuru olup asıl işverenin faaliyet alanına göre belirlenir. Yardımcı iş ise işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iştir. 4857 sayılı İş Kanunu uyarınca çıkarılan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 4’üncü maddesi uyarınca, asıl-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için; asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalı, alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. Öte yandan alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. Ayrıca alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ne var ki daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez. Alt işverenlik sözleşmelerinin uygulamada kamusal alandaki mal ve hizmet üretiminde yarattığı sıkıntı nedeniyle asıl iş yönünden kamuya ayrıcalık getiren ve 01.07.2006 tarih 5538 sayılı Kanun'un 18’inci maddesi ile İş Kanunu'nun 2’nci maddesine eklenen fıkralar uyarınca, “…(Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak; a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya, b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar. (Ek fıkra: 1/7/2006-5538/18 md.) Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tabidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz.” Görüldüğü üzere 4857 sayılı İş Kanunu'nun alt işveren ilişkisini düzenleyen maddelerinde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin tanımı yapılmış, bazı yasak ve sınırlamalar getirilmiş ve bu yasak ve sınırlamalar ile genel olarak muvazaa hâllerinde bu işçilerin başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı hükme bağlanmıştır. İş Kanunu’nun 2’nci maddesine 5538 sayılı Kanunla eklenen sekizinci fıkra ile, kamu işverenlerinin özel sektör işverenlerine uygulanan sınırlamalara tabi olmaksızın, yüklenicilere (alt işverenlere) iş verebilmelerine olanak sağlanmak istenmiş, ancak iş alan alt işverenin çalıştırdığı işçilerin mali ve sosyal haklarında bazı kısıtlamalar getirilerek, kamu işverenleri için, farklı ve ayrıcalıklı bir şekilde kamuda işçi istihdam etmenin önü açılmak istenmiştir (Çelik, N.: İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, Yenilenmiş 25. Bası, İstanbul: s.45; Süzek,S.: İş Hukuku, Beta Yayınları, Yenilenmiş 14. Baskı, 2017,s.179; ; Şahlanan, F.: Uygulamadan Kaynaklanan Sorunların Hukuk Karşısındaki Durumu İş Kanunu Açısından”, İş Kanunu Açısından, Kamu İşyerlerinde Alt İşveren Uygulamasının Doğurduğu Sorunlar ve Çözüm Arayışları Seminer/Çalıştayı, Kamu-İş Yayını, Antalya, s.125-134-135). 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesine eklenen bu yeni fıkrada en çarpıcı nokta, hizmet alımına dayanak teşkil edecek şartname ve sözleşmelere konulamayacak hükümleri düzenlemesidir. Bu fıkraya göre, hizmet alımı ihalelerinde düzenlenecek sözleşme, idari şartname ve teknik şartnamelere; “yüklenicinin kamu kurum ya da kuruluşundan aldığı ihaleyle ilgili işte çalıştırmak üzere istihdam edeceği işçilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasını” ve “aynı kamu kurum ya da kuruluşunda daha önce hizmet alımı sözleşmesiyle veya geçici işçi olarak çalışanların, çalıştırılmaya devam olunması” yönünde hüküm konulmaması gerekmektedir. Bu fıkradaki düzenlemenin (a) bendi ile, işe alma ve işten çıkarma gibi yetkilerin işverene ait yetkiler olduğu ve bu yetkilerin idareye bırakılması hâlinde, işçinin çalışmaya başlamasından itibaren, aslında kamu kurum ya da kuruluşunun işçisi sayılacağı gerçeğinden hareket edilerek, işçilik hakları bakımından idare, “işveren” sorumluluğunun dışına çıkarılmak istenmiştir. Söz konusu fıkradaki düzenlemenin (b) bendi ile de, hizmet alımına ilişkin sözleşme ve şartnamelere daha önce aynı kamu kurum ya da kuruluşunda hizmet alımı yoluyla veya geçici işçi olarak çalışmış işçilerin, yeni hizmet alımında ihaleyi alan yüklenici değişse bile, çalıştırılmasına devam olunacağı yönünde bir hüküm koyulamayacağı belirtilmiştir. Böylece idarenin işverene ait bir yetkiyi kullanmasından dolayı oluşabilecek muvazaanın önüne geçilmek istenmiştir (Akyiğit, E.: Kamuda Alt İşverenlik Ve Müteahhite İş Verme Özeldekinden Farklı mıdır?, TÜHİS İş Hukuku ve İktisat Dergisi, Cilt:23, Sayı:4, s.1-33 s.18; Görmüş, A.:Kamu Kurumlarında Hizmet Alımı Yoluyla İstihdam Edilenlerin Kıdem Tazminatı Sorunu. Çalışma ve Toplum Dergisi, Yıl:2013, S.38, s.148-149). Bilindiği üzere mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 18’inci maddesi ile aynı doğrultuda düzenlenen 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 19’uncu maddesi uyarınca, bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır ve borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz. O hâlde muvazaa; tarafların üçünü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır, şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir. Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır. Kural olarak hiç kimse kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemez. Kaldı ki böyle bir hak talebi herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorunda olduğu, bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunamayacağını belirten 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 2’nci maddesine de aykırıdır. İş hukuku uygulamasında alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olarak kurulması hâlinde müeyyidesi 4857 sayılı İş Kanununun 2’nci maddesinde, “…Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” şeklinde hükme bağlanmıştır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin konuya ilişkin 3’üncü maddesinde ise, “ Muvazaa: 1)İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini, 2)Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini, 3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini, 4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşme…” olarak belirtilmektedir. Anılan Yönetmeliğin 11’inci maddesi uyarınca, “(1)İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren iş, mal veya hizmet üretiminin zorunlu unsurlarından olan, işin niteliği gereği işletmenin kendi uzmanlığı dışında ayrı bir uzmanlık gerektiren iştir. (2)İşverenin kendi işçileri ve yönetim organizasyonu ile mal veya hizmet üretimi yapması esastır. (3)Ancak asıl iş; a)İşletmenin ve işin gereği, b)Teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi hâlinde bölünerek alt işverene verilebilir. (4)Asıl işin bir bölümünde iş alan alt işveren, üstlendiği işi bölerek bir başka işverene veremez.” Yönetmeliğin 12’nci maddesi uyarınca muvazaa olgusunun varlığının değerlendirilmesine özellikle; “…a)Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, b)Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, c)Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, ç)Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, d)İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı, e)Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, f)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, g)Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı…” hususları göz önünde bulundurulmalıdır. Yukarıda belirtilen hükümler uyarınca, tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı olup olmadığının belirlenmesinde, hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse olayda asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık incelendiğinde; davalı Elektrik Üretim Anonim Şirketi (EÜAŞ), Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığının ilgili kuruluşu olup, sermayesinin tamamı Devlete ait iktisadi devlet teşekkülüdür ve 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi elektrik üretimiyle uğraşan bir iktisadi devlet teşekkülü olarak, kamu tüzel kişiliğine haizdir. Davalı …nin faaliyet alanının da dâhil olduğu 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15’inci maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5’inci maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkra uyarınca “Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler.” Bu nedenle faaliyet alanı elektrik enerjisi üretimine yönelik davalı şirketin hizmet alım ihaleleri gerek 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun gerekse 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında değerlendirilmelidir. Ancak 4628 sayılı Kanun'un 15’inci maddesi uyarınca bir işin veya hizmetin alt işverene verilmesi, muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Öte yandan 4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 15’inci maddesine 09.07.2008 tarih ve 5784 sayılı Kanun'un 5’inci maddesiyle eklenen fıkra da, 14.03.2013 tarih ve 6446 sayılı Kanun'un 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 30’uncu maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Davalı …ın maden makineleri ve konveyör hatları elektrik, bakım ve onarım; kazıcı ve dökücü makinelerin temizliği ile Afşin Elbistan Linyit İşletme Müdürlüğünün açık ocak kazı sahası, döküm sahası, kömür stok sahası ve bant dağıtım merkezinde işletmenin ana madencilik plânlamalarına bağlı olarak değişkenlik arz eden yaklaşık 53 adet tahrik istasyonu ile 8 adet yer istasyonu ve bu tahrik istasyonlarına ait kuyruk istasyonları ile istasyonlara ait yaklaşık 60 km uzunluğundaki bant yollarının işletilmesi, temizlenmesi ve gözetlenmesi ile ilgili olarak dava dışı alt işverenler ile hizmet alım sözleşmeleri yaptığı görülmüştür. Mahkemece dinlenen tanık beyanları, mahallinde yapılan keşif ve keşif sonucu ibraz edilen bilirkişi heyet raporu ile tüm dosya kapsamından anlaşılacağı üzere davalı …ın dava dışı alt işverenlere ihale ile verdiği işlerin asıl işin bir bölümü olduğu, ancak alt işverene verilen bu asıl işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren iş niteliğinde olmadığı; özellikle dava dışı alt işverenlerin yeterli ekipmana ve iş makinelerine sahip olmadığı gibi bant konveyörlerin ve ilgili tahrik üniteleri ile makinelerin davalı …ın mülkiyetinde bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca alt işverenlere verilen işlerde asıl işveren olan EÜAŞ işçilerinin de çalıştığı, hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri incelendiğinde alt işveren işçilerinin işe alımı ve işten çıkarılması yanında bu işçilerin alacakları ücretin belirlenmesi karşısında işin yönetimi, emir ve talimatları verme noktasında davalı …yetkililerinin söz sahibi olduğu; işverenlik yetkilerinin davalı tarafından kullanıldığı anlaşılmıştır. Ayrıca dava dışı alt işverenlerin belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olmadığı, üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmediği anlaşılmakla davalı …ile dava dışı alt işverenler arasındaki hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu sonucuna varılmıştır. O hâlde mahkemece davalının dava dışı alt işveren şirketlerle yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaa nedeniyle geçersiz olduğunun ve davacının başlangıçtan itibaren EÜAŞ işçisi olduğunun kabulünde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ne var ki davalı vekilinin hükmedilen alacakların miktarlarına ilişkin temyiz itirazları bozma nedenine göre Özel Dairece incelenmemiştir. Bu nedenle dosyanın davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesi gerekir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup, davalı vekilinin bozma nedenine göre daha önce incelenmeyen alacak miktarlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 22. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 18.04.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.

7. Hukuk Dairesi         2015/33836 E.  ,  2015/19968 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Batman İş Mahkemesi Tarihi : 21/05/2015 Numarası : 2015/171-2015/453 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davalı T.. M.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davacının en son davalı …. Ltd.Şti nezdinde ve öncesinde de değişik alt işverenler bünyesinde kısa adı ÜNİT olan Üretim kuyularına petrol basma ile ekipmanları yağlama işinde çalıştığını SGK kayıtlarında işverenin Av…-V…l-Ma… İş ortaklığı tarafından primlerinin yatırıldığını öğrendiğini, 31.12.2014 tarihi itibariyle; akdinin fesih nedeni açık ve kesin bir biçimde yazılı olarak bildirilmeden savunması alınmadan haksız ve geçersiz olarak feshedildiğini, davalı asıl işveren TPAO’nun kuruluş amacının ve tanımlanan görevinin ham petrolün sondajı çıkarılması, depolanması ve nakledilmesi işi olduğunu, bu faaliyetlerini Batman Siirt Diyarbakır bölgelerinde Üretim müdürlüğüne bağlı üretim sahalarında gerçekleştirdiğini, davalı asıl işverenin yürütülen alt işveren uygulamasının 4857 sayılı Yasanın 2. maddesinde açıkça çerçevesi belirlenen duruma uymadığını, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından yapılan denetim sonucu düzenlenen rapora göre hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğunu, davalılar arasında yapılan hizmet alım sözleşmelerinde asıl işverenin taşeron firmayı sınırladığını, çalıştırılan işçilerin belirlenmesinde, işin yapılmasında talimat, denetim ve işin yapımında kullanılacak malzemeler ve diğer ekipmanların çoğunu davalı asıl işveren TPAO’nun temin ettiğini, muvazaalı sözleşmede taşeron firmanın bir nevi işveren vekili konumunda bulunduğunu, işletmenin iş gücü açığının muvazaalı hizmet alım sözleşmeleri yapılarak giderilmeye çalışıldığının ortada olduğunu, asıl işin bir bölümünün devri ya da belli bir işin gördürülmesi şeklinde gerçek bir ihaleden bahsedilemeyeceğini, ihale verilen işin asıl işveren için işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, davalı kurumun asıl işlerinden olduğu davalı TPAO'nun işçiler üzerinde tek yetkili olduğunu, tüm tasarruf yetkisini elinde bulundurduğunu, davalı TPAO’nun kadrolu çalışanlarından emir ve talimat aldıklarını, davalı TPAO’nun taşeron işçilerini fiilen kendi işçisi gibi çalıştırdığını, davalı kurum ile taşeronluk sözleşmesini imzalayan kişilerin TPAO’da ustabaşı olarak kadrolu çalışırken yaş nedeniyle emekliye ayrıldığı, aradaki ilişkinin alt işveren ilişkisi değil, işveren vekilliği olduğunu, davalı TPAO’ya karşı açılan işe iade davalarında Batman İş Mahkemesi'nin işe iade ve muvazaa kararı verdiğini, iddia ederek feshin geçersizliğine, davacının işe ilk giriş tarihinden itibaren asıl işveren TPAO’nun işçisi olduğunun tespitine, işe iadesi ile işe başlatılmama ve boşta geçen süre ücretinin belirlenmesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı İdare vekili, davacı ile aralarında bir hizmet akdinin bulunmadığını, tüm hak ve alacaklarından münhasıran yüklenicinin sorumlu olduğunu, davanın ortaklığa karşı açılmasının usule aykırı olduğunu, husumet itirazında bulunduklarını, alınan hizmetin ihale kapsamında bulunduğunu, belirli süreye tabi olduğunu bu nedenle sözleşmenin de belirli süreli iş akdi olduğundan davacının iş güvencesi kapsamında bulunmadığını, TPAO’un asıl faaliyet alanının petrol arama üretim ve sondaj üzerine kurulu olduğunu, müvekkilinin asıl faaliyet alanının petrol arama sondaj ve üretim olduğunu, firmaya verilen işin müvekkilinin asıl işi olmadığını, işçilerin işe alınması akdin feshi, işçi sayısı gibi konularda yetkinin müvekkilinde olmayıp, yüklenicide olduğunu, idari şartnamede bu hususun belirtildiğini, ihale yönetmeliğine uygun olarak ihalenin tesis edildiğini, ihaleyi alan davalı şirket ortaklarından M.Ali 16.01.1990 tarihinde, Şeymus 02/03/1993 tarihinde ve Şehmus 24/03/1964 tarihinde emekliye ayrıldığını, 3 yıl geçtikten sonra ihaleye katılmasına mevzuat gereği yasal engelin olmadığını, yükleniciler ile TPAO arasında muvazaa ilişkisi olmadığını, davalı Ser-Gün ile imzalanan sözleşmenin muvazaalı olduğuna dair teftiş raporuna itiraz edildiğini, davanın derdest olduğunu, muvazaaya ilişkin tüm iddiaların yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Davalı …. Ltd. Şti.vekili, müvekkili şirketin TPAO tarafından ihale edilen işlerin yürütümünü TPAO tarafından öngörülen koşullar altında icra edilmesini sağladığını, işin petrol boru hatlarında bulunan kalın ve gravitesi düşük, yani yoğun ve akışkan özelliği bulunmayan petrolün kuyularda tıkanmaya sebebiyet vermemesi adına TPAO'nun direktifleri uyarınca ince petrol ve diğer özel maddeleri petrol hatlarına basarak boruların tıkanmasını önleme ve tıkanan boruları aynı yöntemle açma ve süpürme işi olduğunu bu işin TPAO nun asıl işi olmayıp yardımcı iş kapsamında olduğunu ve Alt İşveren Yönetmeliği uyarınca alt işverene verilebileceğini ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu'nun 15/07/2014-7937/İNC:3, 9460/İNC:3 no'lu inceleme raporunda muvazaa tespitinin hukuka aykırı olduğunu belirterek Batman İş Mahkemesinin 2014/553 Esas sayılı dosyası ile bu tespite itiraz edildiğini, davanın bekletici mesele yapılmasını, haksız ve hukuka aykırı davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, dosya kapsamından TPAO'da çalışmakta iken emeklilik nedeniyle daha önce işten ayrılan TPAO'nun eski işçileri olan Şehmus ve Mehmet davalı yüklenici şirketin ortaklarından olduğu, AVPET-MATİAT ve VOİL adi ortaklığının "TPAO Bölge Müdürlüğü Üretim Kuyularına Petrol Basma ile ekipmanları yağlama işleri"ni hizmet alım sözleşmesiyle üstlenmiş olup, üstlenilen işin asli işe yardımcı işlerden olmadığı gibi asli işin bir bölüm veya eklentisi de olmayıp, aksine TPAO'nun asli işlerinden olduğu, TPAO ile davalı yüklenici firmalar arasında düzenlenen hizmet alım sözleşmesiyle yüklenici firma işçilerinin istihdamının TPAO'nun kontrol organının denetim ve talimatına bağlı kılındığı, işin idare tarafından görevlendirilen kontrol teşkilatı aracılığıyla denetleneceğinin şartname ve hizmet alım sözleşmesinde yer aldığı, yüklenicinin bütün işleri kontrol teşkilatının sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartıyla vereceği talimatlara göre yapmak zorunda olduğunun şartname ve hizmet alım sözleşmesinde yer aldığı, kontrol teşkilatının sözleşme çerçevesinde işlerin yürütülmesi ile ilgili olarak her türlü denetimi yapmaya ve talimat vermeye yetkili olduğu, çalıştırılacak işçilerin idarenin istediği evsafta ve nitelikte olacağı ve idarenin prensip ve talimatlarına uygun hareket edeceği, bu hususlara uymayanların çalıştırılmayacağının düzenlendiği, ayrıca daha önce davacıları farklı ancak konuları aynı olan seri dosyalarda davalı TPAO ile AVPET İnş.Taah.Nak. Tem Petrol Ürün. San Tic Ltd Şti. arasındaki alt işveren asıl işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kesinleştiğini, davacı işçinin baştan itibaren davalı TPAO'nun işçisi olduğunun tespiti yönünde kararlar verildiği gerekçesiyle davacının asıl işveren davalı TPAO'nun işçisi sayılması gerektiğine ve bu kuruma işe iadesi ile davalı şirket yönünden davanın husumetten reddine karar verilmiştir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olup olmadığı noktasındadır. Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren – alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir. Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2'nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11'inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2'nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir. 5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2'nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır. İş Kanununun 3'üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1'inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir. Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması ve bu kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre de “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler.” İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisinde, her iki işverene birlikte açılması ve muvazaa bulunmaması halinde ise, davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde sözleşmenin taraf sıfatı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden yukarda belirtilen hüküm nedeni ile alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır. İşletme, işyeri ve işin gereklerinden kaynaklanan en önemli nedenlerden biri, alt işveren uygulamasıdır. Alt işveren uygulaması bir işletmesel karardır. Alt işverene devrin işletme gereklerine dayanan geçerli fesih nedeni olması, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin 6 ve 7’nci fıkraları uyarınca geçerli ve muvazaaya dayanmayan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulması şartına bağlıdır. Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtilen unsurları taşımayan alt işveren uygulaması, fesih için geçerli neden kabul edilemez. İş Kanunu’nda yardımcı işlerin alt işverene verilmesinin herhangi bir koşula bağlanmaması nedeniyle, bu nevi işlerin muvazaa olmaması kaydıyla alt işverene devri sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi hâlinde, feshin geçerli nedene dayandığı kabul edilebilir. Buna karşılık, 6’ncı fıkra gereğince, asıl işin bir bölümünde işletme ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler alt işverene devredilebilecektir. Anılan düzenlemede baskın öğe, “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren” işlerdir. Başka bir anlatımla işletmenin ve işin gereği ancak teknolojik nedenler var ise göz önünde tutulur. Dolayısıyla, söz konusu hükümdeki şartlar gerçekleşmeden asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi hâlinde, asıl işveren-alt işveren ilişkisi geçersiz olacağından iş sözleşmesinin feshi de geçersiz olacaktır. Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Bu anlamda alt işverenin üstlendiği hizmetin veya işin faaliyet alanı olması gerekir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, asıl işin hizmet alımı yolu ile ihale edilmesidir. Yapılan ihalede, ihale yapan kurum veya kuruma ait bağlı kuruluş tarafından araç temini sağlanır, asıl işte alt taşeron işçileri ile hizmeti alan işveren işçileri birlikte çalışıyorlar, yönetim hakkı hizmeti alana ait ise, kısaca ihale işçi teminine yönelik ise, ihaleye veren ile ihaleyi alan kişi arasında alt işveren-asıl işveren ilişkisinden sözedilemeyecektir. Hizmet alımı yapma ile bu hizmetin yürütülmesi için personel (işçi) temini farklı olgulardır. Hizmet alımı ve hizmetin yaptırılması ibarelerinin, iş mevzuatının yasakladığı ticari amaçlı işçi teminine olanak tanıdığı şeklinde yorumlanarak sonuca ulaşılması hukuken mümkün değildir. Bunda kamu yararı da yoktur. Bu yönde yapılan ihale sözleşmeleri geçersizdir. Diğer taraftan, bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez. İyiniyetli olan işçiye karşı taraf olmadığı muvazaanın ileri sürülemeyeceği, akdin hükümsüzlüğünün işçiye karşı ileri sürülmesinin MK.'nun 2.maddesindeki iyiniyet kurallarına aykırı olması ve hiç kimsenin kendi hilesinden yararlanamayacağı ilkesi gereğince muvazaalı işlemi yapan gerçek veya tüzel kişi şahısların iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından diğer davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK.'nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı) Somut olayda davacının ÜNİT işçisi (bordrosunda tanker şoförü) olarak çalıştığı ve mahkemece, mahallinde uzman bilirkişiler aracılığı ile dosya üzerinden keşif yapılmaksızın ve avukat bilirkişiden rapor alınarak sonuca gidilmiş ise de alınan bilirkişi raporu, davalılar arasındaki ilişkinin tespitine elverişli değildir. Mahkemece öncelikle; davalı kurum ve şirketlerin faaliyet alanlarının belirlenmesi amacıyla ticari kayıtlar ile davalı TPAO'nun faaliyet konularıyla ilgili örneğin ham petrolün, sondajı, üretilmesi, işletilmesi, depolanması, dağıtımı v.b. petrol ameliyelerine dair iş akışı ve üretim aşamalarını tek tek gösterir iş organizasyon yapısına ilişkin kayıtların davalı TPAO'dan getirtilmeli, ayrıca davacının fiilen yaptığı iş ve bu işle yakından ilgili kayıtlar da temin edilmelidir. Söz konusu belgeler temin edildikten sonra mahkemece davalı İdarenin faaliyet alanında uzman üniversiteden bir öğretim üyesi, bir mühendis ve hukukçu bilirkişi heyeti aracılığı ile keşif yapılarak ve hakimin davayı aydınlatma yükümlülüğü kapsamında tanıklar keşif mahallinde yeniden dinlenerek davacının yaptığı işin tespiti ile yapılan işin davalılar arasında yapılan sözleşme kapsamında bir iş olup olmadığı belirlenmelidir. Yapılan işin davalı TPAO'nun asli faaliyetlerinin bir parçası niteliğinde olduğunun belirlenmesi, asıl iş olduğunun tespiti halinde ise alt işverene devrinin mümkün olup olmadığının yukarıda ilke kararında belirtildiği şekilde saptanması gerekmektedir. Yine tanık beyanlarına göre emir ve talimatların TPAO yetkililerinden alınması, üretim alanında çalışılması gibi unsurlar da dikkate alınarak değerlendirmeye alınarak yapılan işin bütün halinde değerlendirilmesi gerekmektedir. Somut olayda davacı vekili tarafından kısmen belirtilmişse de davalı TPAO'nun alt işverenlerinden olan ve aralarındaki ilişkinin muvazaalı olduğu kesinleşmiş bulunan dava dışı …. Mühendislik Ltd. Şti, …. Elek. İnş. Nak. San. Tic. Ltd. Şti Gap …. Ve Ürt. Mak. Tur. Taah. Pet. Ürn. San. Tic. Ltd. Şti.ile ve bu şirketten sonraki taşeron olan şirketler ve bunlarla yapılan hizmet alım sözleşmeleri de incelenerek, muvazaanın tespitinden sonra davacının hangi işveren bünyesinde çalıştırıldığı, hizmet cetvelinde davacının prim ödemelerinin hem asıl işveren olduğu belirtilen TPAO tarafından hem de taşeron şirket tarafından ödenip ödenmediği gibi hususlar da açıklığa kavuşturulmalıdır. Zira davacının öncesinde TPAO ile aralarında muvazaa tespiti kesinleşen alt işveren çalışanı olduğunun tespiti halinde muvazaa nedeniyle artık asıl işveren olan TPAO'nun işçisi olacağından konunun bu açıdan da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sonuç olarak, davalı şirketler ile davalı TPAO arasındaki tüm hizmet alım sözleşmeleri ile önceki şirketlerle yapılan hizmet alım sözleşmeleri karşılaştırılıp muvazaa tespitine dair tüm kayıtlar getirtilerek ve ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan 15/07/2014 tarih 7937/İNC :3, 9460/İNC:3 sayılı inceleme raporundaki muvazaa tespitine karşı Batman İş Mahkemesi 2014/553 Esas sayılı dosyası ile dava açılmış olup verilecek karar işbu davanın da esasını etkileyeceğinden bu davanın sonucu da beklenip bütün deliller ve işyerindeki fiili durum karşılaştırılarak davacıların fesih tarihinde yaptığı işler işyerinde ayrı ayrı keşfen tespit edilerek her bir davacı yönünden asıl iş kapsamında kalıp kalmadığı, ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı, yapılan işin davalılar arasındaki sözleşme kapsamında kalıp kalmadığı, asıl iş niteliğinde olup olmadığı; tanık beyanları, işyerinin üretim mekanizmasının nitelikleri şirket kayıtları ve mahallinde yapılacak keşif ile belirlenerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna itibarla davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun kabulü isabetli olmamıştır. Mahkemece bu yönler üzerinde durulmaksızın yazılı şekilde eksik inceleme ile karar verilmesi bozma nedenidir. SONUÇ; Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalı TPAO'nun diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde TPAO'ya iadesine, 21.10.2015 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2014/17642 E.  ,  2014/23663 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : KOCAELİ 4. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 18/04/2014 NUMARASI : 2013/270-2014/138 DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesi ile yasal sonuçlarına hükmedilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, isteği hüküm altına almıştır. Hüküm süresi içinde davacı ve davalılardan N.. Çimento San. Ve Tic. A.Ş. avukatları tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, davacının davalı N.. Çimento Şirketi'ne ait fabrikada çalıştığını, davacı dahil 57 işçinin iş sözleşmesinin alt işveren olan C..Şirketi tarafından sonlandırıldığını, davacının çimento paketleme ve sevkıyat bölümünde uzun yıllar çalıştığını, bu bölümün fabrika sahası içerisinde olduğunu, davalı Nuh Ç.. Şirketi'nin çimento paketleme ve sevkıyat bölümündeki işlerinin 1991 yılına kadar kadrolu işçiler tarafından yapıldığını, 1991 yılından sonra ise düşük ücretle işçi çalıştırmak, daha az vergi ve sigorta primi ödemek düşüncesi ile bu işlerin taşeron firmalarca yapılması için muvazaalı sözleşmeler düzenlendiğini, davacının asli ve sürekli işlerde N.. Çimento Şirketi'nin kadrolu işçileri ile birlikte çalıştığını, işçilerin işe alınmaları, ücretleri, işin düzenlenmesi ve fesih gibi konularda tüm yetkinin N.. Çimento Şirketi'ne ait olduğunu, işyerinde Ç.. Endüstri İşverenleri Sendikası ile Türkiye Ç.. Seramik Toprak ve Cam Sanayi İşçileri Sendikası'nın faaliyet gösterdiğini, davacının dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için yazdığı dilekçenin davalı N.. Çimento Şirketi'ne tebliğ edildiğini, ancak işveren tarafından bir cevap verilmediğini, N.. Çimento Şirketi yetkililerinin davacı ve diğer işçilerle görüşme yaparak taleplerinden vazgeçmelerini, aksi taktirde iş sözleşmelerinin sonlandırılacağını söylediklerini, davacının ve diğer işçilerin taleplerinden vazgeçmemeleri üzerine iş sözleşmelerinin davalı C.. Şirketi tarafından herhangi bir neden gösterilmeksizin tazminatsız olarak sonlandırıldığını, dilekçe vermeyen işçilerin iş sözleşmesinin sonlandırılmadığını, iş sözleşmesi sonlandırılan işçilerin yerine başka işçi alındığını belirterek, davacının işe girdiği tarihten itibaren davalı N.. Çimento Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin işçisi olduğunun tespitine, feshin geçersizliğine, davacının N.. Çimento Anonim Şirketi'ndeki işine iadesine, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden davalıların sorumluluklarına karar verilmesini talep etmiştir. B)Davalılar cevaplarında özetle: Davalı N.. ÇİMENTO şirket vekili, davalı C..Tahmil Tahliye Şirketi ile 01.10.2004 tarihinde imzalanan çimento doldurma, yükleme, istifleme ve temizlik sözleşmesi gereğince paketleme işinin 30.04.2013 tarihine kadar yüklenici firmaya yaptırıldığını, davacının alt işveren işçisi olduğunu, bu nedenle davalı şirketin davalı sıfatının bulunmadığını, 1992 yılından beri alt işveren uygulaması yapıldığını, 2013 yılında paketleme işi konusunda yapılan ihalede davacının işvereni olan C.. Tahmil Tahliye Şirketi'nin verdiği tekliften daha yüksek teklif verilmesi nedeniyle bu şirket ile sözleşmenin 30.04.2013 tarihinde sona erdiğini, ihale ile işi üstlenen C.. Şirketi'nin işçilerle kendi adı ve hesabına sözleşmeler yaptığını, bu işçilerden bir kısmının önceki işveren yanında çalışan işçiler olmasının sözleşmelerin muvazaalı olduğunu göstermediğini, Ç.. Endüstri İşverenleri Sendikası ile Türkiye Ç.. Seramik Toprak Cam Sanayi İşçileri Sendikası arasında imzalanan ve davalı şirketinde kapsamı içinde olduğu grup toplu iş sözleşmesinin 5/e maddesinde işyerinde işletme içindeki konkasör dahil, işletme dışındaki konkasör hariç olmak üzere konkasör girişinden çimento değirmeni çıkışına, paketleme girişine kadar geçen süreçte üretimle doğrudan ilgili olan asıl işlerin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde işlerin alt işveren eliyle gördürülebileceğinin düzenlendiğini, bu nedenle yüklenici şirketlerle yapılan sözleşmelerinin iş yasası ve toplu iş sözleşmesine uygun olduğunu; asıl işverenin emir ve talimatlarının iş güvenliğinin uygulanması ve işin denetlenmesi amacıyla verildiğini, işin yönetiminin tamamen alt işveren uhdesinde olduğunu, davacının taleplerinden alt işverenin sorumlu olduğunu, davanın reddi gerektiğini savunmuş, diğer davalı ise yargılamayı takip etmemiştir. Diğer davalı C.. Ş.., usulüne uygun olarak dava dilekçesi tebliğ edilmesine karşın davaya cevap vermemiştir. C)Yerel Mahkeme kararının özeti: Mahkemece, bilirkişi heyet raporuna itibar edilerek, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Teftiş Kurulu Başkanlığı'nın raporunda, paketleme bölümünün, çimento silosu, paketleme makinesi ve dökme çimento körüğü alt başlıkları ile gösterilmiş olması nedeniyle ve N.. Çimento Şirketi'nin üretim sürecinin paketleme sonuna kadar olan aşama olarak tanımlanmış olması durumları dikkate alındığında, dökme çimento körüğü, paketleme makinesi ve çimento silosundan sonraki çalışma aşamalarının üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu unsuru olmayan ve asıl iş sayılmayan yardımcı işlerden olduğu, bu nedenle dökme çimento körüğünden sonra çimentonun dökme olarak kamyonlara ve gemilere yüklenmesi, torbaların paketlenme aşamasından sonra kamyon ve gemilere yüklenmesi, bu çalışmalar sırasında oluşan kirliliğin temizlenmesi işlerinin alt işverene verilebilecek yardımcı işlerden olduğu, davacının yaptığı işlerin tahmil-tahliye ve temizlik işleri olduğu, bu işlerin alt işverene verilebilecek yardımcı iş niteliğinde işlerden olması nedeniyle davacının muvazaalı sözleşme ile çalıştırıldıklarını söylemenin olanaklı olmadığı, davacının davalı N.. Çimento Şirketi'nin üst işverenliğinde davalı C.. Şirketi'nin işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği, davacının iş sözleşmesinin alt işveren C.. Şirketi tarafından herhangi bir gerekçe gösterilmeksizin sonlandırıldığı, davacının davalı N.. Çimento Şirketi'nin üst işverenliğinde, davalı C.. Şirketi'nin işçisi olarak çalıştığı, iş sözleşmesinin işveren tarafından gerekçesiz olarak sonlandırıldığı, bu nedenle feshin geçersiz olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine, davacı işçinin alt işveren C.. TAH. TUR. Şirket işyerine işe iadesine, işe başlatmama ve boşta geçen süre ücretinden her iki davalının sorumluluğuna karar verilmiştir. Ç)Temyiz: Karar davacı ve davalı N.. ÇİMENTO vekilleri tarafından temyiz edilmiştir. D)Gerekçe: 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı N.. Çimento San. Ve Tic. A.Ş.'nin tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2- 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Asıl alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, Biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, Alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin yardımcı işlerinden olup olmadığı, Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı; Alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı; Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı; İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı; Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı; Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir. Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir. Somut uyuşmazlıkta davacı taraf, davalı N.. ÇİMNETO şirketinin paketleme ve sevkıyat hizmetini aldığı alt işverenlerle yaptığı sözleşmelerin muvazaalı olduğunu, alt işverenler değiştiği halde işçilerin çalışmaya devam ettiğini, işe almada ve çıkarmada asıl işverenin etkili olduğunu, işçilerin asıl işte çalıştıklarını, alt işverenlerin kayıt üzerinde görüldüğünü iddia etmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu ile bazı işçilerin asıl işte çalıştırıldıkları, o işçiler açısından davalılar arasındaki sözleşmenin muvazaalı olduğu ve bu işçilerin başlangıçtan beri davalı N.. ÇİMENTO şirketi işçisi olarak kabul edilmesi gerektiği tespit edilirken, davacı ve diğer bir kısım işçileri ise yardımcı işte çalıştıkları, bu nedenle alt işveren işçisi oldukları kabul edilerek, alt işveren tarafından gerçekleştirilen feshin geçersizliğine, davacının alt işveren işyerine işe iadesine karar verilmiştir. Mahkemece davacının yardımcı işte çalıştırılması nedeni ile davacı açısından davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6 maddesi uyarınca kabul edilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak taraf davacı alt işveren olan diğer davalının kayıt üzerinde görüldüğünü, işe asıl işveren tarafından alt işveren işçilerinin alındığını, davalılar arasındaki sözleşmenin genel muvazaa kriterlerine göre muvazaalı olduğunu iddia etmiştir. Davacı tarafın bu iddiası üzerinde durulmamıştır. Bu nedenle mahkemece yapılan alt işverenlik sözleşmelerinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığı, alt işverenin işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, kısaca alt işveren uygulamasının işçilik teminine yönelik olup olmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile karar verilmesi hatalıdır. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08.07.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

MADDE 19- Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır. Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz. E. Genel işlem koşulları I. Genel olarak

Madde 2 – Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz. II. İyiniyet

MADDE 18- (1) Tacir, her türlü borcu için iflasa tabidir; ayrıca kanuna uygun bir ticaret unvanı seçmek, ticari işletmesini ticaret siciline tescil ettirmek ve bu Kanun hükümleri uyarınca gerekli ticari defterleri tutmakla da yükümlüdür. (2) Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. (3) Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. (4) Tacir sıfatına bağlı olan diğer hükümler saklıdır. II – Özel olarak 1. Ticari iş karinesi