CFIUS Yetkisi ve Ulusal Güvenlik Denetiminin Hukuki Dayanağı
Defense Production Act m. 721, Executive Order 11858 ve 31 CFR Chapter VIII uyarınca görev yapan CFIUS, yabancıların gerçekleştirdiği belirli yatırım ve taşınmaz işlemlerinin ulusal güvenlik üzerindeki etkilerini inceleyen kurumlar arası bir yapıdır. Yabancı yatırımları doğrudan yasaklamaktan ziyade güvenlik risklerini denetleyen komite; lüzum görmesi halinde taraflardan bildirim isteyebilir, işlemleri hafifletici önlemlere bağlayabilir, tamamlanmış yatırımları geriye dönük incelemeye alabilir ve engelleme ya da elden çıkarma kararı verilmesi amacıyla dosyayı ABD Başkanı'na intikal ettirebilir.
Denetime Tabi İşlem Türleri ve Yabancı Kontrol Kriteri
Komitenin inceleme alanı; covered control transaction, covered investment ve covered real estate transaction olmak üzere üç temel işlem kategorisine ayrılır. 31 CFR Part 800 düzenlemeleri çerçevesinde, yabancı bir kişinin ABD'deki bir işletmede kontrol sağlaması sonucunu doğurabilecek işlemler covered control transaction kapsamında değerlendirilir. Bu kontrol durumu çoğunluk payı devrinin yanı sıra fiilî hakimiyet sağlayan farklı kurumsal düzenlemelerle de ortaya çıkabilir. İlgili yabancı taraf excepted investor statüsüne sahip bulunsa bile, yabancı kontrolün söz konusu olduğu işlemlerde CFIUS'un denetim yetkisi varlığını sürdürür.
Kritik Teknoloji, Altyapı ve Veri Kapsamında Kontrol Dışı Yatırımlar: TID İşletmeleri
Covered investment, excepted investor statüsünde olmayan bir yabancı kişinin unaffiliated TID U.S. business içinde yaptığı ve yabancı tarafa belirli haklar tanıyan kontrol dışı yatırımları ifade eder. Bu haklar; maddi ve kamuya açık olmayan teknik bilgiye erişim, yönetim kurulunda üyelik, gözlemci veya aday gösterme hakkı ile kritik teknoloji, kritik altyapı veya hassas kişisel veri üzerinde asli karar mekanizmalarına (substantive decisionmaking) katılım hallerini kapsar.
TID U.S. business kavramı; kritik teknolojiler üreten veya geliştiren, belirli kritik altyapı fonksiyonlarını yerine getiren ya da hassas kişisel verileri toplayan veya elinde bulunduran ABD işletmelerini tanımlar. 2022 tarihli Executive Order 14083 ile komitenin değerlendirme alanları teknoloji liderliği, siber güvenlik, hassas veri ve tedarik zinciri dayanıklılığı başlıklarında genişletilmiştir.
Gayrimenkul Edinimi ve Kiralama İşlemlerinde Güvenlik İncelemesi
31 CFR Part 802 gayrimenkul yetkisi, yabancı kişilerin ABD'deki belirli gayrimenkulleri satın alması, kiralaması veya concession yoluyla edinmesi işlemlerini kapsar. Bu yetki havaalanları, deniz limanları ve Appendix A listesinde yer alan askeri tesislerin çevresindeki taşınmazlarla sınırlıdır. Hazine Bakanlığı'nın Kasım 2024 tarihli nihai kuralı ile komitenin gayrimenkul yetki alanı 40 ek askeri tesis çevresinde 1 mil ve 19 ek askeri tesis çevresinde 100 mil yarıçaplı alanları kapsayacak şekilde genişletilmiş, ayrıca daha önce listede bulunan bazı tesisler için 1 mil ile 100 mil arasındaki genişletilmiş menzil (extended range) alanı da genişletilerek değişiklik 9 Aralık 2024'te yürürlüğe girmiştir.
31 CFR Part 802 kapsamında tek bir konut birimi (housing unit) alımı, belirli kentsel alan ve kentsel küme (urbanized area ve urban cluster) işlemleri, havaalanı veya limanlarda perakende amaçlı belirli kiralamalar, çok birimli ticari binalardaki belirli ofis alanları ve bazı Alaska Yerlisi ile kabile (tribal) işlemleri gayrimenkul denetiminden istisna tutulmuştur. Bir işlem 31 CFR Part 800 kapsamında bir ABD işletmesi işlemi niteliğindeyse, aynı işlem ayrıca Part 802 gayrimenkul dosyası olarak ele alınmayabilir.
Başvuru Usulü, İnceleme Süreleri ve Güvenli Liman Etkisi
CFIUS sistemi kural olarak gönüllü bildirim esasına dayanır. Bununla birlikte iki temel işlem türünde bildirim zorunludur: Belirli kritik teknoloji işlemleri ve yabancı bir hükümetin önemli menfaate (substantial interest) sahip olduğu yabancı yatırımcının bir TID U.S. business içinde önemli menfaat edindiği işlemler zorunlu declaration rejimine tabidir. Gayrimenkul işlemleri bakımından ise Part 800'deki gibi genel bir zorunlu declaration rejimi bulunmayıp, 31 CFR Part 802 kapsamında esasen gönüllü dosyalama ve risk esaslı değerlendirme geçerlidir.
Declaration başvurusunda CFIUS 30 günlük değerlendirme (assessment) süresi içinde işlemi kapatabilir, tam bildirim (full notice) isteyebilir, taraflara isterlerse notice sunabileceklerini bildirebilir veya tek taraflı inceleme başlatabilir. Tam bildirim yolunda ise kabul edilen resmi yazılı notice için 45 günlük ilk inceleme (review), gerekirse 45 günlük soruşturma (investigation) ve Başkan'a sevk halinde 15 günlük başkanlık incelemesi (presidential review) süresi uygulanır. CFIUS işlem taraflarına bağlayıcı nitelikte istişari görüş (advisory opinion) vermemektedir; taraflar riski kendileri değerlendirerek başvuru stratejisini belirler.
CFIUS kendisine sunulan denetime tabi bir işlemde tüm aksiyonu tamamladığında, belirli istisnai durumlar saklı kalmak üzere işlemi sonradan yeniden incelemeyeceğini ifade eden güvenli liman (safe harbor) sağlar. Komite, bildirim yapılmayan işlemler (non-notified transactions) üzerinde resen araştırma yapma ve taraflardan bilgi veya notice talep etme yetkisine sahiptir. 31 CFR 800.901 uyarınca maddi yanlış beyan veya eksik bilgi için ihlal başına 5 milyon dolara kadar, zorunlu bildirimin yapılmaması halinde ise 5 milyon dolar veya işlem değeri tutarından hangisi yüksekse o tutara kadar sivil para cezası uygulanabilir. Excepted investor statüsü Avustralya, Kanada, Yeni Zelanda ve Birleşik Krallık için belirlenmiş olup bu statü yabancı kontrol doğuran işlemlerde CFIUS yetkisini ortadan kaldırmaz. Geliştirilmekte olan Known Investor Program ise komitenin yargı yetkisini veya temel inceleme sürecini değiştirmemektedir.
Gayrimenkul alımlarında CFIUS bildirimi yapmak zorunlu mudur?
31 CFR Part 802 kapsamındaki gayrimenkul işlemlerinde kural olarak genel bir zorunlu bildirim rejimi bulunmayıp süreç gönüllü dosyalama ve risk esaslı değerlendirmeye dayanır.
CFIUS sürecinde işlemin denetim kapsamında olup olmadığına dair istişari görüş alınabilir mi?
Hayır, CFIUS taraflara bağlayıcı nitelikte istişari görüş (advisory opinion) vermemektedir; taraflar riski kendileri değerlendirerek bildirim stratejisini belirler.
Bildirimi yapılmayan tamamlanmış yatırımlar CFIUS tarafından sonradan incelenebilir mi?
Evet, CFIUS bildirim yapılmayan işlemler hakkında bilgi isteme, taraflardan notice talep etme, tamamlanmış işlemi geriye dönük inceleme ve Başkan'a engelleme veya elden çıkarma yönünde sevk yapma yetkisine sahiptir.
Zorunlu bildirimin yapılmaması halinde uygulanacak yaptırım nedir?
31 CFR 800.901 uyarınca zorunlu bildirim yükümlülüğüne uyulmaması halinde 5 milyon dolar veya işlem değeri tutarından hangisi yüksekse o seviyeye kadar sivil para cezası uygulanabilir.
Excepted investor statüsü yabancı yatırımcıyı tüm CFIUS denetimlerinden muaf tutar mı?
Hayır, Avustralya, Kanada, Yeni Zelanda ve Birleşik Krallık için belirlenen excepted investor statüsü yabancı kontrol doğuran işlemlerde CFIUS yetkisini ortadan kaldırmaz.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy