Dijital Reklamlarda Rekabet Hukuku Riski
Rakip teşebbüsler arasında yapılan hedeflememe ve negatif eşleme anlaşmaları, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesi kapsamında inceleme konusu olmaktadır. Söz konusu madde, belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan ya da dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran ya da doğurabilecek nitelikteki teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemlerini hukuka aykırı ve yasak saymaktadır. Yasak hem kısıtlama amacı hem de kısıtlayıcı etki bakımından alternatif olarak uygulanır; bir anlaşmanın piyasada fiilen olumsuz etki doğurması zorunlu değildir.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 4Kaynağı aç
Rakipler arasında negatif eşleme konusunda yapılan iletişimlerin rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma olarak değerlendirilebileceği ileri sürülmektedir. Bu değerlendirmenin gerekçesi, negatif eşleme uygulandığında arama yapan kullanıcıların daha az alternatif görüntüleyebilmesidir.
Rakibin Markasını Hedefleme ve Hukuki Sınır
Tescilli bir rakip markasının anahtar kelime olarak hedeflenerek reklam verilmesi, fikri ve sınai haklar mevzuatı ile ticaret hukukundaki haksız rekabet hükümleri açısından ciddi sonuçlar doğurabilir ve tazminat yükümlülüğüne yol açabilir.
Tescil edilmemiş ve günlük kullanımda yaygın olan genel nitelikteki kelimelerin reklam anahtar kelimesi olarak kullanılması ise hukuki açıdan daha belirsiz bir tablo ortaya koymaktadır. Bazı kelimeler marka hakkı kapsamında rakiplerin kullanımına kapatılabilirken, genel nitelikteki kelimelerde bu sonuca her zaman ulaşmak mümkün olmamaktadır.
Dar ve Geniş Kapsamlı Markaya Reklam Vermeme Yükümlülüğü
Rekabet Kurulu'nun 21-57/789-389 sayılı kararında (25.11.2021) dar kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğü, yani yalnızca tescilli marka ismini hedeflememe taahhüdü, marka hakkının korunmasının sınırlarını aşmayan bir uygulama olarak değerlendirilmiştir.
Geniş kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünde tablo farklılaşmaktadır. Anılan kararın değerlendirmesine göre, bir teşebbüsün markası ile marka dışı kelimelerin kombinasyonlarına reklam vermeme taahhüdü, bu kombinasyonları içeren tüm aramaları kısıtlamaktadır.
Aynı kararda, rakip teşebbüslerin birbirlerinin marka isimlerini doğrudan hedeflememesi durumunda dahi negatif eşleme yoluyla bir teşebbüsün görünürlüğünün engellenmesi, rakipler arası müşteri ve pazar paylaşımı niteliğinde değerlendirilmektedir.
4054 Sayılı Kanun Kapsamında Yasaklanan Anlaşma Türleri
4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde yasaklı haller örnekleyici biçimde sayılmıştır. Sayılan haller arasında rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması veya kısıtlanması ile mal veya hizmet piyasalarının ya da her türlü piyasa kaynaklarının ve unsurlarının paylaşılması ya da kontrolü yer almaktadır. Hedeflememe veya negatif eşleme anlaşmalarının bu bentler kapsamında değerlendirilebileceği ileri sürülmekle birlikte, dijital reklam envanteri ve anahtar kelime havuzunun bu madde anlamında piyasa kaynağı sayılıp sayılmayacağı konusunda herhangi bir değerlendirmeye ulaşılamamıştır.
Anlaşmanın varlığının ispatlanamadığı durumlarda da hukuki risk ortadan kalkmamaktadır. 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca, piyasadaki fiyat değişmelerinin ya da arz ve talep dengesinin veya teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabeti kısıtlanan piyasalardakine benzerlik göstermesi, tarafların uyumlu eylem içinde olduklarına karine oluşturmaktadır. Bu karine tersine çevrilebilir; ancak ekonomik ve rasyonel gerçeklere dayanarak uyumlu eylemde bulunmadığını ispat etmek zorunda olan taraftır.
Muafiyet Koşulları
4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi, 4. madde kapsamındaki bir anlaşmanın belirli koşulların tamamını birlikte sağlaması halinde bireysel muafiyetten yararlanabileceğini düzenlemektedir. Bu koşullar şunlardır: mal veya hizmetlerin üretim ya da dağıtımı ile hizmet sunumunda yeni gelişme veya iyileşme ya da ekonomik veya teknik gelişme sağlanması; elde edilen faydanın tüketiciye de yansıtılması; rekabetin ilgili piyasanın önemli bir bölümünde ortadan kalkmaması; ve rekabetin, belirtilen amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla kısıtlanmaması. Dört koşulun tamamının birlikte sağlanması zorunludur; birinin eksikliği muafiyeti ortadan kaldırır.
4054 sayılı REKABETİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN m. 5Kaynağı aç
Teşebbüsler, anlaşmalarının muafiyet koşullarını taşıdığının tespiti için Rekabet Kurumu'na başvurabilir. Bu başvuru zorunlu değil, ihtiyari niteliktedir. Muafiyet belirli bir süre için verilebilir ve belirli şart veya yükümlülüklerin yerine getirilmesine bağlanabilir. Muafiyet kararı, anlaşmanın yapıldığı ya da koşula bağlanmışsa koşulun yerine getirildiği tarihten itibaren geçerlilik kazanır.
Rekabet Kurulu, muafiyet koşullarının gerçekleşmesi halinde belirli anlaşma türlerine grup olarak muafiyet tanıyan tebliğler çıkarma yetkisine de sahiptir. Reklam kısıtlamalarına veya negatif eşleme anlaşmalarına özgü bir grup muafiyeti tebliğinin mevcut olup olmadığı bu çalışma kapsamındaki bilgilerle teyit edilememiştir.
Karşılaştırmalı Bir Örnek: Almanya'daki Demiryolu Davası
Federal Alman Kartel Ofisi, 26 Haziran 2023 tarihinde bir demiryolu işletmecisi hakkında yürüttüğü incelemede ihlal tespitinin yanı sıra şirketin imzaladığı sözleşmelerdeki reklam kısıtlamalarının kaldırılmasına hükmetmiştir. Aynı incelemede şirketin tren yolculuğuna ilişkin kaza, arıza ve gecikme gibi anlık verileri rakip platformlarla paylaşmayı reddetmesinin de rekabeti ihlal ettiği tespit edilmiştir. Bu kararın tam künyesi mevcut olmadığından içerik, reklam kısıtlamalarının ve veri paylaşımı engellerinin yabancı rekabet otoritelerinin gündeminde yer aldığını göstermek amacıyla aktarılmaktadır.
Sık Sorulan Sorular
Rakibimin markasını anahtar kelime olarak kullanmak hukuki risk taşır mı?
Tescilli bir rakip markasının anahtar kelime olarak kullanılması fikri ve sınai haklar mevzuatı ile ticaret hukukundaki haksız rekabet hükümleri açısından ciddi sonuçlar doğurabilir ve tazminat yükümlülüğüne yol açabilir. Tescil edilmemiş ve genel nitelikteki kelimelerde ise tablo daha belirsizdir; bu tür kelimelerin marka hakkı kapsamında rakiplerin kullanımına kapatılması her zaman mümkün olmamaktadır.
Negatif eşleme anlaşması neden rekabet ihlali sayılabilir?
Rakipler arasında negatif eşleme konusunda yapılan iletişimler ve anlaşmalar, arama yapan kullanıcıların daha az alternatifle karşılaşmasına yol açtığı gerekçesiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı sayılabilmektedir. Rekabet Kurulu'nun 21-57/789-389 sayılı kararında bu tür uygulamaların, doğrudan marka hedefleme gerçekleşmese dahi rakipler arası müşteri ve pazar paylaşımı niteliğinde değerlendirilebileceği belirtilmektedir.
Dar kapsamlı ile geniş kapsamlı reklam vermeme taahhüdü arasındaki fark nedir?
Rekabet Kurulu'nun 21-57/789-389 sayılı kararına göre yalnızca tescilli marka ismini hedeflememe taahhüdü, marka hakkının korunmasının sınırlarını aşmayan bir uygulama olarak değerlendirilmiştir. Marka adı ve marka dışı kelime kombinasyonlarına reklam vermemeyi kapsayan geniş kapsamlı taahhüt ise bu kombinasyonları içeren tüm aramaları kısıtlayacağından farklı bir değerlendirmeye konu olmuştur.
Reklam kısıtlaması içeren bir anlaşma için muafiyet alınabilir mi?
4054 sayılı Kanun'un 5. maddesi çerçevesinde, anlaşmanın mal veya hizmetlerin üretim ya da dağıtımında yeni gelişme veya iyileşme ya da ekonomik veya teknik gelişme sağlaması; elde edilen faydanın tüketiciye de yansıtılması; rekabetin piyasanın önemli bir bölümünde ortadan kalkmaması; ve kısıtlamanın amaçlara ulaşmak için zorunlu olanı aşmaması koşullarının tamamı birlikte sağlandığında bireysel muafiyet söz konusu olabilir. Teşebbüsler bu tespiti yaptırmak amacıyla Rekabet Kurumu'na başvurabilir.
Rakiplerle yazışma olmadan da uyumlu eylem iddiasıyla karşılaşılabilir mi?
Evet. 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi uyarınca, açık bir anlaşmanın varlığı kanıtlanamasa dahi piyasadaki fiyat değişmelerinin, arz ve talep dengesinin ya da teşebbüslerin faaliyet bölgelerinin rekabeti kısıtlanan piyasalardakine benzerlik göstermesi uyumlu eylem karinesini doğurmaktadır. Bu karine tersine çevrilebilir; ancak ispat yükü, ekonomik ve rasyonel gerekçe sunmak zorunda olan tarafın üzerindedir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy