Markanın Kullanılmaması Nedeniyle İptali ve İspatı

Madde 9- (1) Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir. (2) Aşağıda belirtilen durumlar da birinci fıkra anlamında markayı kullanma kabul edilir: a) Markanın ayırt edici karakteri değiştirilmeden farklı unsurlarla kullanılması. b) Markanın sadece ihracat amacıyla mal veya ambalajlarında kullanılması. (3) Markanın, marka sahibinin izni ile kullanılması da marka sahibi tarafından kullanım olarak kabul edilir. Ticari vekil veya temsilci adına tescilli markaya ilişkin talepler

11. Hukuk Dairesi         2022/4056 E.  ,  2024/582 K. "İçtihat Metni" İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Hukuk Dairesi SAYISI : 2020/858 Esas, 2022/188 Karar DAVALILAR :1-Çağla Çikolata San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Avukat … 2-Türk Patent ve Marka Kurumu (TÜRKPATENT)vekili Avukat … DAVA TARİHİ : HÜKÜM : Kısmen kabul İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 4. Fikri ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi SAYISI : 2018/171 E., 2020/38 K. Taraflar arasındaki Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü, iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı şirketin 2017/49963 sayılı "FİNGO" ibareli marka başvurusunda bulunduğunu, müvekkilinin tanınmış "FRİGO" asıl unsurlu markalarına dayanarak yaptığı itirazın nihai olarak YİDK kararı ile reddedildiğini, oysa taraf markaları arasında iltibasa neden olacak derece benzerlik olduğunu, tescil edilmek istenen mal ve hizmetlerin itirazlarına mesnet marka kapsamlarında yer … emtia ile aynı ve benzer bulunduğunu, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 6 ncı maddesindeki birinci ve beşinci fıkrasındaki koşulların oluştuğunu, davalının kötüniyetli olduğunu, ayrıca davalı şirkete ait 2007/34112 sayılı "FİNGO" ibareli markanın da kullanılmadığını ileri sürerek 2018-M-907 sayılı YİDK kararının iptali ile 2017/49963 sayılı markanın hükümsüzlüğüne, davalıya ait başka bir marka olan 2007/34112 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı Çağla Çikolata San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin üretime 1978 yılında başlayan 108 adet kayıtlı markası ve 70 ülkeye ihracatı olan bir firma olduğunu 1994 yılında 4 adet FİNGO ibareli marka tescili yaptırdığını, markanın “sütlü gofret” ve “kakaolu gofret” emtialarında kullanıldığını, davanın süresinde açılmadığını, davacı markalarının tanınmış olmadığını, taraf markalarının görsel ve işitsel benzerliğinin bulunmadığını, “frigo” ibaresinin “dondurulmuş krema” anlamına geldiği ve Türkçe’de karşılığı olmayan “Fingo” ibaresinin anlamsal bakımdan da farklılaşmayı sağladığını savunarak davanın reddini istemiştir. 2.Davalı TÜRKPATENT vekili cevap dilekçesinde; kurum kararının usul ve yasaya uygun olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalının "FİNGO" ibareli marka başvurusu ile davacının "ETİ FRİGO" ve " FRİGO" ibareli tescilli markaları arasında görsel, sesçil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığı, marka işaretleri benzemediğinden tanınmışlık koşulunun da oluşmadığı, davalı başvurusunun kötü niyetli yapıldığının ispatlanamadığı, bu nedenle YİDK kararının iptali ve 2017/49963 sayılı markanın hükümsüzlüğü talebi yönünden davanın reddine karar verildiği, 2007/34112 sayılı markanın iptali yönünden yapılan incelemede; davalının markayı kullanımına ilişkin bilirkişi heyetinden rapor alındığı, buna göre iptali istenen markanın kapsamında yer … 29 ile 30 sınıfta yer … bir kısım emtialar yönünden 6769 sayılı Kanun'un 9 ncu maddesine göre davanın açıldığı tarih olan 30.04.2018 tarihinden geriye yönelik son 5 yıl içerisinde (30.04.2013'den sonra) tescil edildiği emtialar yönünden Türkiye sınırları içerisinde ciddi biçimde kullanılmadığı gerekçesiyle YİDK kararının iptali ile 2017/49963 sayılı markaya yönelik hükümsüzlük davasının reddine, davalıya ait 2007/34112 sayılı markanın iptali yönünden açılan davanın kısmen kabulü ile markanın kapsamında yer … “29. sınıf:Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. … bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler. … yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil). Patates cipsleri” ile “30 sınıf: Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu mamullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz …, kesme …, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri.” yönünden markanın kullanılmaması nedeniyle iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalı şirketin 2007/34412 sayılı markasını ciddi şekilde kullandığını ispatlayamadığını, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda dava konusu markanın tescil edilen mal veya hizmetlerde sürekli kullanmak amacıyla piyasada yer edinme kastıyla yapılıp yapmadığının tespiti yoluna gidilmediğini, davalı tarafça markasal kullanımı kanıtlama amacı ile toplam 4 adet fatura sunulduğunu, davalı tarfaça sunulan görsellerin taslak çizimler olup ürün ambalajında kullanılıp kullanılmadığının ispatlanamadığını, bilirkişi raporunda dava konusu mrkanın gofret emtisında kullanıldığı bu emtia ile bağlantılı olan "Şekerlemeler,çikolatlara, bisküviler, krakerler, pastacılık ve fırıncılık maulleri, tatalılar" malları bakımından korunması gerektiği yönündeki tespitin hatalı olduğunu, dava konusu 2017/49963 sayılı marka ile davacının itirazına mesnet markalarının iltibas yaratacak şekilde benzer olduğunu, ortalama tüketici kriterinin yok sayıldığını, uyuşmazlık konusu ürünlerin gıda ürünleri olması nedeniyle dikkat düzeyi daha düşük ortalama tüketici bakımından iltibasın engellenebilmesi adına markalar arasındaki farklılığın çok daha belirgin olması gerektiğini, yine ürünlerin tüketicileri arasında çocukların da bulunduğunu, bu durumun iltibas ihtimalini arttırdığını, müvekkiline ait "Frigo" markalarının tanınmış olduğunu, bu yönde çeşitli dava dosyalarına sunulan bilirkişi raporları ve pazar araştırması raporlarının sunulduğunu belirterek davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "FİNGO" ibareli marka başvurusu ile davacının itirazına mesnet "FRİGO" asıl unsurlu markaları arasında 6769 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci fıkrası anlamında ilişkilendirilme ihtimalini de içerecek şekilde benzerlik ve iltibas tehlikesinin olmadığı, davacının itirazına mesnet markalarının tanınmış olduğunun da ispatlanamadığı, dava konusu marka başvurusunun kötü niyetli yapıldığının ispat edilemediği, bu nedenle YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemleri yönünden İlk Derece Mahkemesince verilen kararın doğru olduğu, davacının, davalı şirkete ait 2007/34112 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle iptali istemi yönünden istinaf itirazlarının incelenmesinde; İlk Derece Mahkemesince davalının 2007/34112 sayılı markasının tescil kapsamındaki bir kısım mallar yönünden kullanılmadığı gerekçesiyle kısmen iptaline karar verildiği, kararı istinaf edenin sıfatına göre istinaf incelmesine konu uyuşmazlığın dava konusu 2007/34112 sayılı markanın İlk Derece Mahkemesince kullanıldığı kabul edilen 30. sınıfta yer … "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, gofretler. " mallarında kullanmama nedeniyle iptali koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplandığı, 6769 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesindeki atıf uyarınca aynı Kanun'un 9 ncu maddesinin birinci fıkrasına göre, tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verileceği, 6769 sayılı Kanun'un 26 ncı maddesi uyarınca kullanmama nedeniyle markanın iptali yetkisi TÜRKPATENT'e ait ise de bu hükmün anılan Kanun'un 192 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca Kanun'un yayım tarihinden itibaren 7 yıl sonra yürürlüğe gireceği için 6769 sayılı Kanun'un geçici 4 üncü maddesi uyarınca 26 ncı madde hükmü yürürlüğe girene kadar iptal yetkisinin mahkemeler tarafından kullanılacağının anlaşıldığı, 6769 sayılı Kanun'un markanın kullanım külfetine ilişkin 9 uncu maddesi uyarınca davalı markasının tescil edildiği tarihten sonraki tüm zaman sürecinde kullanım külfetinin bulunduğu, bu kullanımının yine aynı Kanun'un 7 nci maddesinin ikinci ile üçüncü fıkrasında ve 9 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında belirlendiği şekilde gerçekleşmesi gerektiği, Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişi raporunda belirtildiği üzere markanın kullanımını ispat yükü kendisinde bulunan davalının dava konusu markanın gofret emtiasında ciddi bir şekilde kullanıldığının ispatlandığı, bilirkişi raporunda dava konusu markanın gofret emtiasında kullanıldığının ispatlandığı açıklanmasına rağmen bu emtiayla bağlantılı ve aynı tür olan 30. sınıfta yer … "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler" yönünden de markanın korunması gerektiği bildirilmiş ve İlk Derece Mahkemesince bilirkişi raporuna itibar edilerek sayılan mallar yönünden de markanın kullanıldığı kabul edilmişse de dava konusu markanın 30. sınıfta yer … "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler" yönünden fiilen kullanıldığı ispat edilmeden, dava konusu markanın kullanıldığı "gofret" emtiasına benzerliği nedeniyle sayılan mallar yönünden de kullanılmş sayılacağının kabulünün doğru görülmediği, bu durumda dava konusu 2007/34112 sayılı markanın sadece tescil kapsamında 30. sınıfta yer … "gofret" emtiasında kullanıldığının davalı tarafça kanıtlandığı, 30. sınıfta yer … "Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler" yönünden markanın ciddi kullanımının ispatlanamadığı gerekçesiyle davacı vekilinin YİDK kararının iptali ve marka hükümsüzlüğü istemleri yönünden İlk Derece Mahkemesince verilen karara ilişkin istinaf itirazlarının reddine, davacı vekilinin diğer istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılmasına, yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına, YİDK kararının iptali ile 2017/49963 sayılı markaya yönelik açılan davanın reddine, davalı şirkete ait 2007/34112 sayılı "FİNGO" ibareli markanın kapsamında 29. sınıfta yer … "Et, balık, kümes ve av hayvanlarının etleri ile her nevi işlenmiş et ürünleri. … bakliyat. Hazır çorbalar, bulyonlar. Zeytin, zeytin ezmeleri. Süt ve süt ürünleri (tereyağı dahil). Yenilebilir bitkisel yağlar. Kurutulmuş, konservelenmiş, dondurulmuş, pişirilmiş, tütsülenmiş, salamura edilmiş her türlü meyve ve sebzeler. … yemişler. Fındık ve fıstık ezmeleri, tahin. Yumurtalar, yumurta tozları. Tıbbi amaçlı olmayan ve tamamlayıcı gıda maddeleri (polen, proteinler, karbonhidratlar dahil). Patates cipsleri." ve 30. sınıfta yer …" Kahve, kakao; kahve veya kakao esaslı içecekler, çikolata esaslı içecekler. Makarnalar, mantılar, erişteler. Pastacılık ve fırıncılık mamulleri, tatlılar. Bal, arı sütü, propolis. Yiyecekler için çeşni/lezzet vericiler. Mayalar, kabartma tozları; unlu mamullerin formunu, rengini iyileştirici, bayatlama süresini geciktirici doğal maddeler. Her türlü un, irmikler, nişastalar. Toz …, kesme …, pudra şekeri. Çaylar, buzlu çaylar. Şekerlemeler çikolatalar, bisküviler, krakerler, Sakızlar. Dondurmalar, yenilebilir buzlar. Tuz. Hububat (tahıl) ve mamülleri" malları yönünden kullanılmaması nedeniyle kısmen iptaline, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde özetle; davalı şirketin iptali istenen markasını gofret emtiasında ciddi şekilde kullandığını ispatlayamadığını, Frigo markasının tanınmış marka statüsünde olduğunu, 1953 yılından bugüne Frigo markasının kullanıldığını, davalının başvuru markası ile müvekkilinin itirazına mesnet markaları arasında benzerlik ve iltibas tehlikesi bulunduğunu belirterek kararın bu yönlerden bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, YİDK kararının iptali ile tescili halinde 2017/49963 sayılı markanın hükümsüzlüğü ve davalıya ait 2007/34112 sayılı markanın kullanılmaması nedeniyle iptali istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 … maddeleri. 2.6769 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesinin birinci ve beşinci fıkrası, 9 uncu maddesi. 3. Değerlendirme 1.Bölge Adliye Mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 … maddesinde yer … sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2.Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davacı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370 … maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 24.01.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

Madde 26- (1) Aşağıdaki hâllerde talep üzerine Kurum tarafından markanın iptaline karar verilir: a) 9 uncu maddenin birinci fıkrasında belirtilen hâllerin mevcut olması. b) Marka sahibinin fiillerinin veya gerekli önlemleri almamasının sonucu olarak markanın, tescilli olduğu mal veya hizmetler için yaygın bir ad hâline gelmesi. c) Marka sahibi tarafından veya marka sahibinin izniyle gerçekleştirilen kullanım sonucunda markanın, tescilli olduğu mal veya hizmetlerin özellikle niteliği, kalitesi veya coğrafi kaynağı konusunda halkı yanıltması. ç) 32 nci maddeye aykırı kullanımın olması. (2) İlgili kişiler, Kurumdan markanın iptalini isteyebilir. (3) Marka iptal talepleri, talep tarihinde sicilde marka sahibi olarak kayıtlı kişilere veya hukuki haleflerine karşı ileri sürülür. (4) Markanın, beş yıllık sürenin dolması ile iptal talebinin Kuruma sunulduğu tarih arasında tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından ciddi biçimde kullanılmış olması hâlinde, birinci fıkranın (a) bendine ilişkin iptal talepleri reddedilir. İptal talebinde bulunulacağı düşünülerek kullanım gerçekleşmişse talebin Kuruma sunulmasından önceki üç ay içinde gerçekleşen kullanım dikkate alınmaz. (5) İptal hâlleri, markanın tescil edildiği bir kısım mal veya hizmete ilişkin bulunuyorsa, sadece o mal veya hizmet yönünden kısmi iptale karar verilir. Marka örneğini değiştirecek biçimde iptal kararı verilemez. (6) İptal incelemesi sırasında hak sahibinin değişmesi hâlinde, sicilde hak sahibi olarak görünen kişiye karşı işlemlere devam edilir. (7) İptal talepleri, iptali istenen markanın sahibine tebliğ edilir. Marka sahibi bir ay içinde talebe ilişkin delillerini ve cevaplarını Kuruma sunar. Söz konusu bir aylık süre içinde talep edilmesi hâlinde Kurum bir aya kadar ek süre verir. Kurum gerekli gördüğü takdirde ek bilgi ve belge sunulmasını isteyebilir. Kurum, iddia ve savunmalar ile sunulan deliller çerçevesinde dosya üzerinden kararını verir. Hükümsüzlüğün ve iptalin etkisi

11. Hukuk Dairesi         2021/5983 E.  ,  2023/700 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : Bölge Adliye Mahkemesi 16. Hukuk Dairesi Taraflar arasındaki markanın iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi hükmü kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacılar vekili dava dilekçesinde; davacıların yetkilisi olduğu dava dışı DSM isimli şirketin markalarına karşı, davalının 2007/44078 numaralı, 23, 24, 25, 26 ncı sınıflarında tescilli bulunan markasına dayanarak Türk Patent ve Marka Kurumu (TPMK) nezdinde itiraz ettiğini, itirazın reddine ilişkin Yeniden İnceleme ve Değerlendirme Kurulu (YİDK) kararının iptali davaları ile hali hazırda tescilli markalar aleyhine de hükümsüzlük davaları açmış olduğunu, davacı şirket yetkilileri aleyhine de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/107399 sayılı soruşturma dosyası ile markaya tecavüz suçundan şikayette bulunduğunu, dava dışı DSM şirketinin de davalı aleyhine Bakırköy 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/37 E. sayılı dosyası kapsamında 556 sayılı Markaların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin (556 sayılı KHK) 14 üncü maddesi uyarınca kullanmama sebebi ile iptal davası açtığını, söz konusu davada davalının markaları kullanmadığının bilirkişi marifetiyle tespit edildiğini ileri sürerek davalı adına TPMK nezdinde tescilli bulunan 2007/44078 numaralı "mila by nova" şekil ibareli markanın tescilli bulunduğu tüm mallar bakımından 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (6769 sayılı Kanun) 9, 26 ve geçici maddeleri uyarınca kullanmama sebebiyle iptali ile sicilden terkinine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili şirketin hak sahibi olduğu Mila by Nova markasını Nova Fashion Grup'ta yer alan müvekkili şirket ile aynı grupta yer alan Teksim Giyim Pazarlama Ltd. Şti. arasında imzalanan 17.12.2012 tarihli protokol uyarınca ciddi, istikrarlı ve kesintisiz olarak kullandığını, müvekkili şirketin Mila By Nova markasında üretim yaptığını ve ürünleri çeşitli kanallarda pazarladığını, markasını ciddi ve istikrarlı kullanan müvekkilinin imalatçı, toptancı olarak kendi müşteri kitlesini yarattığını, davanın kötü niyetli açıldığını savunarak reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı tarafa ait markanın 25 inci sınıf yönünden ciddi olarak tanıtımı, ürün satışının yapıldığı, söz konusu satışların dava dışı Teksim Giyim Sanayi tarafından gerçekleştirildiği, davalı ile yapılan sözleşme gereği bu kullanımların marka sahibinin izni ile kullanım olması nedeniyle kullanım kabul edilmesi gerektiği, markanın asli unsuru değiştirilmeden 25 inci sınıf emtiada kullanıldığından bu sınıf yönünden yerinde olmayan davanın reddi gerektiği, diğer yandan 23, 24 ve 26 ncı sınıf emtialarda ve sınıfta ciddi bir kullanım bulunmadığından kullanımın ispat yükü davalı tarafa ait olup bu yöndeki kullanımlar ispat edilemediğinden bu kısımlar yönünden davanın kabulüne karar vermek gerektiği gerekçesiyle davacı tarafın davasının kısmen kabul ve kısmen reddi ile 2007/44078 Mila by NOVA markasının kullanılmama nedenine yönelik iptal davasının 25 inci sınıf yönünden markanın kullanımı olup ciddi kullanım ve markanın esaslı unsuru bozulmayacak şekilde kullanımı söz konusu olduğundan bu sınıf yönünden talebin reddine, 23, 24 ve 26 ncı sınıf yönünden ise davalı tarafın markaya yönelik ciddi bir kullanımı ispat edilemediğinden bu sınıflar yönünden markanın iptali ile TPMK'dan terkinine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacılar vekili ve davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; Mahkemenin kararının hatalı olduğunu, davalı markasının kullanımına ilişkin sunulan faturaların dava dışı Teksim Giyim San. Tic. Ltd. Şti. adına olduğunu, tescil sahibi adına fatura ibraz edilemediğini ve marka kullanım-lisans sözleşmesinin ibraz edilemediğini, davalı tescilli markası "Mila By Nova" olmasına rağmen "Mila" ibaresi kullanımının markanın kullanımı şeklinde yorumlandığını, yine faturadaki kullanım dışında yer alan, yani kullanım tespit edilmeyen "Çoraplar. Ayak giysileri, baş giysileri" bakımından bu ürünlerin de 25 inci sınıfta yer alması nedeniyle genişletici yorum yapılmasının Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararlarıyla bağdaşmadığını, karara dayanak bilirkişi raporunda yapılan tespitlerin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu, raporda davalı markasından ayrılan salt "MİLA" markalı kullanımların davalı "Mila By Nova" markasının kullanımı şeklinde yorumlanarak, hatta 25 inci sınıfta çoraplar, ayak ve baş giysileri emtiası bakımından kullanımlarının tespit edilememiş olduğunun belirtildiği hâlde 25 inci sınıfta tüm emtiaları kapsayacak şekilde 25 inci sınıfta kullanımın bulunduğunun belirtilmesinin Yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/37 E. sayılı dosyasına sundukları Yrd. Doç. Dr. Tamer Pekdinçer ve Doç. Dr. Hale Gezer'in uzman görüşünü tekrar dosya kapsamına sunduklarını, uzman mütalaasında açıklandığı üzere markanın esaslı unsurunun Türk Marka Hukukunun genel prensibi olan markanın bölünmezliği ilkesi prensibi kapsamında MİLA ve NOVA ibareleri olduğunu, üçüncü kişi tarafından kesilen faturaların lisans şerhi bulunmadan üçüncü kişilere karşı kullanımın ispatı olarak ileri sürülemeyeceğini, iptal davalarında kullanımın sınıf altındaki her bir emtia yönünden tek tek araştırılması gerektiğini, davalının sunduğu Teksim Firmasına kullanım hakkı tanındığına ilişkin belgenin Noterden onaylı olmadığını, delil mahiyeti bulunmadığını, 6769 sayılı Kanun'un 148 inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince sicile kaydedilmeyen hukuki işlemlerden doğan hakların iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini, sunulan faturalar üçüncü kişiye ait olduğu gibi, kullanımların tescil edildiği şekli ile değil MİLA şeklinde olduğunu, Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/37 E. sayılı dosyasına sunulan bilirkişi raporunda davalının 25 inci sınıf da dahil olmak üzere tescil edildiği tüm sınıflar bakımından iptali gerektiğinin belirtildiğini, Mahkemenin aldığı raporun bu rapor ile de çeliştiğini, markanın 23, 24, 26 ncı sınıflar bakımından kullanılmadığının sabit olduğunu, 25 inci sınıf yönünden de davalının kullanımının bulunmadığını, bilirkişilerin MİLA şeklindeki kullanımın "Mila by Nova" markası bakımından geçerli bir markasal kullanım teşkil edeceği şeklindeki görüşünün Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin kararları ile çeliştiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 07.05.2013 tarihli, 2011/6823 E. ve 2013/9240 K. sayılı kararında SARAY PENGUEN markasının, PENGUEN MEYVELİ KEK şeklindeki kullanımının, kullanım olarak değerlendirilmediğini, 16.09.2013 tarihli, 2012/1624 E. ve 2013/15661 K. sayılı kararında MAGIC ZERO markasının MAGIC olarak kullanılmasının markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanım olarak kabul edilmediğini, 26.11.2001 tarihli, 6361,9286 sayılı kararında İZO kelimesinin kullanımının İZOSU markasının kullanıldığı anlamına gelmeyeceğinin belirtildiğini, bilirkişi raporundaki markanın asıl ve ayırt edici unsurunun MİLA ibaresi olduğunu ve kullanımın markanın ayırt edici karakterinin değiştirilmeden kullanılması şeklindeki değerlendirmelerin yerinde olmadığını, faturaların alt kısmındaki "ürünler MİLA markalıdır" şeklindeki faturaların kabul edilemeyeceğini, sonradan ekleme yapılmış olabileceğini, raporda da bunların ayrı ayrı belirtildiğini, "Mila By Nova" şeklindeki kullanımların 14.02.2017 tarihinden itibaren başladığını, son üç aylık kullanımların dikkate alınamayacağını, faturaların 25 inci sınıf bakımından ciddi bir kullanım arz etmediğini, yıllık net satışlar üzerinde oldukça küçük bir pay oluşturduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir. 2. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacıların, DSM Grup Danışmanlık İletişim ve Satış Tic. A.Ş.'nin imza yetkilisi olduğunu, şirket adına daha önce aynı konuda Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/37 E. sayılı dosyası ile dava açıldığını, davada verilen kararın bu davanın açılış tarihi itibariyle kesinleşmediğini, davanın şirket adına açıldığının kabulü ile derdestlik nedeniyle davanın reddi gerektiğini, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/107399 soruşturma nolu dosyasında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiğini, davacı şahıslar adına açılan davanın hukuki yarar yokluğundan reddedilmesi gerektiğini, Mahkemenin 25 inci sınıf yönünden davanın reddine dair kararının haklı ve yerinde olduğunu, 25 inci sınıfın bileşeni olan ve 25 inci sınıftaki mallar ile aynı tipten olan 23, 24 ve 26 ncı sınıflar yönünden markanın iptaline karar verilmesinin hatalı ve hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılıp derdestlik ve hukuki yarar yokluğundan davanın reddine, bu mümkün olmazsa, davanın kabul edilen kısmının kaldırılarak tümden reddine karar verilmesini istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davalı vekilinin istinaf başvurusu yönünden davacılar … …ve …'un dava dışı DSM Grup Danışmanlık Şirketi'nin yetkilileri oldukları ve davacıların davalının 2007/44078 sayılı tescilli markasına tecavüz ettiklerinden bahisle, davalı tarafın şikayeti üzerine, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/107399 soruşturma nolu dosyası ile haklarında soruşturma başlatıldığı, bu davacıların iptal davası açmakta hukuki yararlarının bulunduğu, ancak davacılardan … hakkında soruşturma başlatılmadığı, şirket yetkilisi de olmadığı, bu davacının davalı markasının iptalini talep etmekte hukuki yararının bulunmadığı kanaatine varıldığı, … yönünden dava şartı yokluğundan davanın reddine karar vermek gerekirken, onun yönünden de yargılamaya devam edilmesinin doğru olmadığı, davalı vekili Bakırköy 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2016/37 E. sayılı dosyasının bu dava yönünden derdestlik teşkil ettiğini ileri sürmüşse de, dosya kapsamında bulunan karar örneğinden, davacılar tarafından değil, DSM Grup Danışmanlık Şirketi tarafından iptal davası açıldığı, 556 sayılı KHK'nın 14 üncü maddesine dayanarak açılan davada, davanın yasal dayanağının Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle davanın yasal dayanağı ortadan kalktığından, davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verildiği, bu davanın ise 07.01.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6769 sayılı Kanun hükümlerine göre açıldığı, dolayısıyla bu dava yönünden derdestlik teşkil etmeyeceği, Mahkemenin derdestlik itirazının reddine karar vermesinin yerinde olduğu, ayrıca davalı vekili 25 inci sınıftaki mallar ile aynı tipten olan 23, 24 ve 26 ncı sınıflar yönünden markanın iptaline karar verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürmüşse de, yukarıda atıf yapılan içtihatta da ayrıntılı olarak belirtildiği üzere "markanın tescilli olduğu her bir emtia bakımından ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerektiğinden" alınan bilirkişi raporu ile davalının 23, 24, 26 ncı sınıflarda kullanımını ispatlar delil sunamadığından, bu sınıflar yönünden davanın kabulüne karar verilmesinin yerinde olduğu, davacılar vekilinin istinaf başvurusu yönünden ise, markanın ayırt edici unsurlarının değiştirilmeksizin farklı şekillerde kullanımı, 6769 sayılı Kanun'un 9 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendine uygun bir kullanım sayılabilecekse de, markanın ayırt edici unsurunun değiştirilip değiştirilmediği, tescil kapsamında kullanım bulunup bulunmadığının tespitinde ticari dürüstlük ve iyi niyet kurallarının geçerli olacağı, markanın kullanıldığının ispatı yönünden, markanın birebir aynısının kullanılması gerekmiyorsa da, markanın tüketici nezdinde, markayı taşıyan mal ve/veya hizmetin kimden kaynaklandığı algısını değiştirmeyecek türden bir kullanım olması gerektiği, davalının tescilli markası "Mila by Nova" ibareli olup Türkçe karşılığının NOVA'nın MİLA'sı anlamına geldiği, MİLA ve NOVA ibarelerinin her ikisinin de markanın asli unsuru olduğu, MİLA markasının bir kısım giysi emtialarında kullanılmasının "Mila by Nova" markasının ayırt edici unsurunu değiştirmeden kullanım olarak kabul edilmesinin yerinde olmadığı, ayrıca Mahkemenin kabulüne göre dahi 25 inci sınıfta her bir alt sınıfta tescilli emtia yönünden ayrı ayrı markanın kullanılıp kullanılmadığı değerlendirilerek kullanılmayan emtialar yönünden davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken kullanımın ispatlanamadığı "Çoraplar, Ayak giysileri. Baş giysileri" yönünden de davanın reddine karar verilmesinin yerinde görülmediği, Mahkemenin dava dışı Teksim Şirketi'nin "MİLA" markasının giysi ürünlerinde kullanımı, davalı şirketin "MİLA BY NOVA" markasının ayırt edici karakterini değiştirmeden, marka sahibinin izni ile kullanım şeklinde kabul edilemeyeceğinden, davanın 25 inci sınıf yönünden de kabulü gerekirken kısmen reddine karar verilmesi yerinde olmadığından, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ve davacı …'nin hukuki yararı bulunmadığından bu davacının davasının dava şartı yokluğundan reddi gerekirken yargılamaya devam edilerek bu davacı hakkında da esasa ilişkin karar verilmesi yerinde olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararı kaldırılarak ve yeniden hüküm kurularak davacı …'nin dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından bu davacı tarafından açılan davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, davacılar … …ve … tarafından açılan davanın kabulüne, davalı şirket adına tescilli 2007/44078 Mila by NOVA markasının tescilli olduğu 23, 24, 25, 26 ncı sınıflar yönünden ciddi bir kullanımı ispat edilemediğinden tüm sınıflar yönünden markanın iptaline ve karar kesinleştiğinde TPMK'ya bildirilmesine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde özetle; İlk Derece Mahkemesinin, 25 inci sınıf yönünden vermiş olduğu davanın reddine dair kararın dosya kapsamına, maddi gerçeğe ve hukuka uygun olduğunu, aynı aile şirketler grubu içinde yer alan Teksim Şirketi'nin, müvekkili şirketin vermiş olduğu izin ile markanın aynısını ve ayrıca ayırt edici karakterini değiştirmeden kullandığının açıkça sübuta ermiş olduğunu, Bölge Adliye Mahkemesinin MİLA ve NOVA ibarelerinin her ikisi de markanın asli unsuru olduğu değerlendirmesi hatalı olduğunu, zira markanın esaslı unsuru “Mila” ibaresi olmakla birlikte ürünü işaret ederken Nova ibaresinin ise müvekkilinin içinde yer aldığı şirketler grubunu işaret ettiğini, bitişik yazılmak suretiyle iki kelimeden veya ayrı ayrı iki kelimeden veya ayrı ayrı birden fazla sözcükten oluşan markalarda karakteristik sözcük çıkartılmadığı sürece, bir sözcüğün çıkartılmasının tüketici açısından farklı marka algısı yaratmıyorsa markanın kullanıldığı anlamına geleceğini, yine markayı oluşturan kök unsur kullanılmak şartıyla markanın bazı unsurlar ilave edilerek kullanılması ya da markanın çeşitli versiyonlarının kullanılmasının da markanın kullanılması anlamına geleceğini, dolayısıyla “Mila by Nova” markasında kök, esaslı unsurun “Mila” olduğunu, “By Nova”nın ticaret unvanına işaret eden markasal unsurdan ziyade markayı taşıyan ürünlerin üreticisini belirttiğini, “Mila” ibaresinin markanın esaslı unsuru olduğuna ilişkin diğer dava dosyalarına sunulmuş bilirkişi raporları ve kesinleşmiş mahkeme kararı da bulunduğunu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/107399 soruşturma dosyasında verilen takipsizlik kararının kesinleştiğini, bu nedenle davacı … …ve …'un da işbu davayı açmakta hukuki yararı bulunmadığını belirterek ve istinaf dilekçesini tekrar ederek Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Dava, davalı markasının 6769 sayılı Kanun'un 9, 26 ve geçici maddeleri uyarınca kullanmama sebebiyle iptali istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri. 2. 6769 sayılı Kanun'un 9, 26 ve geçici maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Bölge adliye mahkemelerinin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun’un 371 inci maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen karar, tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kuralları ile hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dava şartlarına, yargılama ve ispat kuralları ile kararda belirtilen gerekçelere göre usul ve kanuna uygun olup davalı vekilince temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Kanun’un 370'inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 08.02.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

11. Hukuk Dairesi         2013/18147 E.  ,  2014/5893 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : BALIKESİR 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 16/05/2013 NUMARASI : 2011/153-2013/134 Taraflar arasında görülen davada Balıkesir 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 16/05/2013 tarih ve 2011/153-2013/134 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü: Davacı vekili, müvekkili şirketin çok sayıda “balparmak + şekil” ibareli markanın sahibi olduğunu, davalı şahsa ait “PARMAK” markasının müvekkili şirket adına kayıtlı markalarla açıkça iltibas yarattığını ve onunla ayırt edilemeyecek kadar benzer olduğunu, davalı kişi adına TPE nezdinde 2000 20385 tescil no’lu “PARMAK” markasının tescilli olduğu sınıflarda kullanılmadığının tespit edildiğini, davada taraf sıfatı dahi bulunmayan dava dışı bir şirketin kullanımına dair belgelerin davalı yanca sunulduğunu, ancak bunun kabul edilemeyeceğini, zira bu belgelerin davalı yanın markayı kullandığını ispat etmediğini iddia ederek 556 sayılı KHK’nın 7., 8., 14. ve 42. maddeleri uyarınca hükümsüzlüğüne ve markalar sicilinden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin “PARMAK” ibareli markasını kendi soyadından esinlenerek oluşturduğunu ve 25.09.2000 tarihinden itibaren koruma altına aldığını, bu markayı 25.09.2010 tarihinde yenilediğini, müvekkilinin markasını tescil ettirdiği ilk günden bugüne kadar hep kullandığını ve halen kullanmaya devam ettiğini, davacının kullanmama nedeniyle hükümsüzlük talebinin yerinde olmadığını, zira önce bizzat kendisi tarafından, daha sonra da kendi izniyle ortağı bulunduğu şirket tarafından sürekli kullanıldığını, başkası tarafından kullanılmanın lisans sözleşmesi verilmeden de olabileceğini, bunun için marka sahibinin izni vermiş olmasının yeterli olduğunu, davacının markasının tanınmış olduğuna ilişkin iddiasını müvekkile karşı ileri süremeyeceğini, zira müvekkilin markasını tescil ettirdiği 2000 yıllarında davacı markasının tanınmış olmadığını, müvekkil markası ile davacı markaları arasında iltibas riskinin bulunmadığını, 2002 yılında tescil edilen müvekkil markasına 9 yıl sonra hükümsüzlük davasının açılmasının kötü niyet göstergesi olduğunu, zira aynı sektörde faaliyet gösteren davacı tarafın bu kadar süre sessiz kaldıktan sonra müvekkile karşı dava açmasının mümkün olmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, tüm dosya kapsamına göre;davalı markasının kapsamında yer alan mallardan bal emtiası dışındaki mallar için kullanımın ispatlanmamış olduğu, davalının ortağı olduğu şirketin "Parmak" markasını bal emtiasında kullanmasını 556 sayılı KHK'nın 14. madde gereğince kullanım olarak değerlendirilebileceği ve davalı markasını kullanmaması nedeniyle hükümsüz sayılamayacağı, markanın hükümsüzlüğüne konu tescil belgesi tarihinin 2002 yılı olduğu göz önüne alındığında markalar bakımından hükümsüzlük davasının tescil tarihinden itibaren 5 yıllık süre içerisinde açılması gerektiğinden, davanın bu haliyle zamanaşımına uğradığı, keza davalının markasına yönelik olarak açılmış davanın sessiz kalma yoluyla hak kaybına neden olduğu, bu yönüyle davacının dava hakkını yitirdiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. 1- Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2- Dava, davalı adına 2000 20385 numarasıyla 05. 29 ve 30 ncu sınıflarda tescilli bulunan “PARMAK” ibareli markanın kullanılmama olgusuna dayalı olarak hükümsüzlüğü istemine ilişkindir. 556 sayılı KHK’nin 14'ncü maddesinde markanın tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanıma beş yıllık bir süre için kesintisiz ara verilmesi halinde markanın iptal edileceği, tescilli markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden markanın farklı unsurlarla kullanılmasının, markanın yalnız ihracat amacıyla mal ya da ambalajlarında kullanılmasının, marka sahibinin izni ile kullanılmasının ve markayı taşıyan malın ithalatının markayı kullanma olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Aynı KHK’nin hükümsüzlük hallerine ilişkin 42 nci maddesinin c bendinde de 14 üncü maddeye aykırılık hükümsüzlüğü gerektiren hallerden biri olarak düzenlenmiştir. Söz konusu 42. maddede, 5 yılın dolması ile davanın açıldığı tarih arasında ciddi biçimde kullanma hükümsüzlük nedeni sayılamayacağı ancak dava açılacağı düşünülerek kullanma gerçekleşmiş ise mahkemenin davanın açılmasından önceki üç ay içerisinde gerçekleşen kullanmayı dikkate almayacağı hüküm altına alınmıştır. Mahkemece davalı markasının kapsamında yer alan mallardan bal emtiası dışındaki mallar için kullanımın ispatlanmamış olması, davalının ortağı olduğu şirketin "Parmak" markasını bal emtiasında kullanmasının 556 sayılı KHK 14.madde gereğince kullanım olarak değerlendirilebileceği ve davalı markasının kullanmama nedeniyle hükümsüz sayılamayacağı, markanın hükümsüzlüğüne konu tescil belgesi tarihinin 2002 yılı olduğu göz önüne alındığında markalar bakımından hükümsüzlük davasının tescil tarihinden itibaren 5 yıllık süre içerisinde açılması gerektiğinden, davanın bu haliyle zamanaşımına uğradığı, keza davalının markasına yönelik olarak açılmış davanın sessiz kalma yoluyla hak kaybına neden olduğu, bu yönüyle davacının dava hakkını yitirdiği, davacı tarafın tanınmış marka olduğu iddiası kabul edilse bile davacı markanın 2008 yılı itibariyle tanınmış marka olduğu göz önüne alındığında davacının dava açma hakkı sessiz kalma yoluyla ortadan kalktığı gerekçesiyle hükümsüzlük davası açma hakkını yitirmiş olduğu sonucuna varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda, gerek hükme esas alınan bilirkişi raporunda gerekse mahkeme karar gerekçesinde davalı markasının kapsamında yer alan mallardan bal emtiası dışındaki mallar için kullanımın ispatlanmamış olduğu, davalının ortağı olduğu şirketin "Parmak" markasını bal emtiasında kullanmasının 556 sayılı KHK'nın 14. madde gereğince kullanım olarak değerlendirilebileceği belirtilmiştir. Bu durumda, davalı şahıs adına tescilli bulunan davaya konu “PARMAK” markasının davalı tarafından, bal emtiası dışında kalan emtialar yönünden kullanıldığının ispatlanamadığı anlaşılmaktadır. Ancak buna rağmen mahkemece davanın reddine karar verilmiş, red kararının gerekçesinde de davanın tescil tarihinden itibaren 5 yıllık süre içinde açılmadığı, davacının sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığı ve dava açma hakkını yitirdiği hususlarına dayanılmıştır. Ancak, dava konusu markanın kapsadığı ve mahkemece de kullanılmadığı belirlenen emtialar yönünden davacının hükümsüzlük davası açma konusunda “sessiz kalma yoluyla hak kaybına” uğradığı biçiminde değerlendirilmesi ancak tescil edilmemesi gereken bir markanın tescili ile bu markanın kullanımına karşı çıkma hakkı bulunan bir kimsenin bu duruma uzun süre ses çıkarmaması sonucu karşı tarafın bu şekilde ticari faaliyette ve yatırımda bulunmasından sonra 556 sayılı KHK’nin 42/1-(a) ve (b) bentlerine dayalı olarak açılan hükümsüzlük davasında uygulanması mümkün olup, somut olaydaki gibi kullanılmayan bir markanın hükümsüzlüğüne ilişkin olarak aynı KHK’nin 14 ve 42/1-(c) bendine göre açılan bir iptal davasında açıklanan ilkenin uygulanması mümkün bulunmamaktadır. O halde mahkemece, kullanılmama nedeniyle 556 sayılı KHK'nın 14. maddesine göre açılan davalarda ispat yükünün davalıda olduğu hususu da nazara alınarak dava konusu “parmak” markasının tescil kapsamında bulunan “bal” emtiası dışarda tutulmak suretiyle açılan davanın “bal” emtiası dışında kalan mallar yönünden kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcın isteği halinde temyiz eden davacıya iadesine, 26/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.