Kötü Muamele ve İşkence İddialarında Etkin Soruşturma

Madde 17 – Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz. Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz. (…)[12] meşru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir ayaklanma veya isyanın bastırılması (…)[13] veya olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dışındadır. II. Zorla çalıştırma yasağı

8. Ceza Dairesi         2018/207 E.  ,  2018/6390 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İşkence HÜKÜM : Mahkumiyet Gereği görüşülüp düşünüldü: İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasası'nın 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, "Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz" denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; "Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz." ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, "hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı" kabul edilmiştir. İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak önlemler hükme bağlanmıştır. İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kırıcı) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 1.maddesinde, işkence terimi, "bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez" şeklinde tanımlanmış, bu maddenin, "konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği" belirtilmiştir. Zalimane muameleler, "mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri", insani olmayan muameleler, "insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri", haysiyet kırıcı hareketler ise, "bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri" ifade etmektedir. 6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun'un 2/d maddesinde şiddet, "Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekenomik her türlü tutum ve davranışı" olarak tanımlanmıştır. Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde; "(1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (2) Suçun; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. (5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. (6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez." şeklinde düzenlenmiştir. İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; "Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar" işkence suçunun kapsamına alınmıştır. İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının "maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına" yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur. İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisi,ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.(TCK.94. madde gerekçesi) Kötü muamelenin AİHS.nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davası-17.Ocak.2012) Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AİHS'nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı) Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takip eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az, cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayak üstünde tutmada, yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayak üstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır. 5237 sayılı TCK'da işkencenin belli bir amaçla işlenmesi aranmamıştır. Buna göre, kamu görevlisinin herhangi bir sebeple ve fakat bilerek sistematik bir şekilde insan onuru ile bağdaşmayan bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren, aşağılayan, algılama ve irade yeteneğini etkileyen davranışları gerçekleştirmesi suçun oluşumu için yeterlidir. İşkence suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisinin mutlaka zor kullanmak yetkisine sahip olmasının gerekmediği buna karşılık TCK'nın 256. maddesindeki suçun olaşabilmesi için zor kullanma yetkisine sahip bir kamu görevlisinin bulunması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki işkence suçunun zor kullanma yetkisine sahip kamu görevlilerince de işlenmesi mümkündür. Somut olayda zor kullanma yetkisine sahip olan kamu görevlilerinin yetki sınırlarını aşarak gerçekleştirdikleri kötü muameleler, yaralamalar, aşağılamalar sistematik bir uygulama biçimini almışsa artık işkencenin varlığından söz etmek mümkün hale gelecektir. Sonuç olarak amaca bakılmaksızın, keza failin zor kullanma yetkisine sahip olup olmadığına bakılmaksızın işkence suçunun oluşmasına uygun düşen davranışların sistematik bir uygulama haline getiren her kamu görevlisi bu suçun faili olacaktır (Prf. Dr. Mahmut KOCA/Prf. Dr. İlhan ÜZÜLMEZ, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara 2006, S:251) İnceleme konusu somut olayımıza gelince; Katılanın olay tarihinde İzmir 2 No'lu F Tipi Cezaevi'nin B… No'lu odasında tutuklu olarak bulunduğu, kamera kayıtlarına göre sabah saat 08:07'de infaz koruma memuru olan sanıkların sayım için katılanın odasına girdikleri, katılanın bu sırada yemekhane katında olması gerekirken bulunmadığını görmeleri üzerine sanıkların üst kata, katılanın yanına çıktıkları, katılanın yatağında olduğunu gören sanıkların katılana sayım için alt kata inmesini söyledikleri, ancak katılanın sayıma inmek istemediğini, bunun için idareye bir dilekçe de verdiğini beyan ettiği, yine kamera kayıtlarına göre sanıkların 08.20'de koğuştan çıktıkları, katılanın saat 09:08'de acil çağrı butonuna bastığı ve görevlilere kalbinde şiddetli bir ağrı olduğunu ve nefes almakta zorlandığını belirtmesi üzerine kurum müdürünün izni ile kurum doktorunun çağrıldığı ve 09:28'de çıplak vaziyette cezaevi doktoru … … tarafından ilk muayanesinin yapıldığı, katılanın doktora kalbinde rahatsızlık olmadığını, kendisine cezaevi görevlilerinin işkence yaptığını, tekme tokat sayıma indirdiklerini ve sırtında sigara söndürdüklerini beyan ettiği, cezaevi doktorunun ilk muayanesinde katılanın sırtında 20'den fazla vücudunun sırt tarafında sağ elin ulaşabileceği yerlerde 1 cm çapında sigara yanık izleri ve vücudunun kol sırt ve bacak bölgelerinde çeşitli ekimozlar tespit ettiği, katılanın bu yaraların tümünün sanıklar tarafından meydana getirildiğini, sigara yanıklarının da sanıklar tarafından kendisine ait LM marka sigaranın yakılarak sırtına değdirilmesi suretiyle oluştuğunu beyan ettiği, cezaevi doktorunun sırttaki sigara yanıklarının katılanın kendisi tarafından meydana getirilmiş olabileceğine dair görüş ve muayane bulgularıyla birlikte katılanı ileri tetkik için hastaneye sevk ettiği ve bilahare sevk edildiği hastanede ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nde soruşturma aşamasında muayanelerinin yapıldığı, katılan soruşturma aşamasında özellikle Cumhuriyet Savcısı huzuruna çıkmak amacıyla cezaevinden olayın doğrusunu anlatacağına dair dilekçeler göndermiş ise de Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifadelerinde önceki ifadelerinin doğru olduğunu ve içerde kendisine ifade değiştirmesi için görevliler tarafından baskı yapıldığını, beyanlarında istikrarlı bir şekilde sanıkların kendisinin sırtında sigara söndürdüklerini ve tekme tokat döverek sayıma zorla indirdiklerini beyan ettiğinin ve bozma sonrası alınan Adli Tıp 2.İhtisas Kurulu'nun 28.11.2014 tarihli raporunun sonuç kısmında da katılanın sırt bölgesindeki lezyonların tanımlanan özellikleri dikkate alındığında sigara gibi sıcak bir cismin değdirilmesi ile oluşabilecek nitelikle olduğu, lezyonların lokalizasyonları, dağılımı, kişinin elinin ulaşabildiği bölgelerde olması hususlarına göre kişinin kendisi tarafından yapılabileceği gibi başkası veya başkaları tarafından da oluşturulabileceklerinin, vücudunun diğer bölgelerindeki ekimoz, abrazyon şeklinde tanımlanan diğer lezyonların ise künt travmatik nitelikte oldukları, yaygınlığı ve lokalizasyonlarına göre hepsinin kişinin kendisi tarafından oluşturulmasının tıbben varit görülmediği, bu bölgelere yönelik tekme, yumruk gibi doğrudan künt travmalarla veya uygun zemine çarpma, çarptırılma ile oluşabilecekleri, kol bölgesindekilerin bu bölgelerden sıkıca kavranması ile oluşabilecek nitelikte olduğu, tüm lezyonların tanımlanan nitelikleri itibariyle 13.08.2005 tarihi ile uyumlu olduğunun ancak kesin oluş gün ve saatinin mevcut verilerle tıbben söylenemeyeceğinin belirtilmesi karşısında; katılanın sırtındaki sigara yanıklarının infaz koruma memuru olan sanıklar tarafından meydana getirildiği konusunda kuşku bulunsa da, vücudunun diğer bölgelerindeki ekimoz ve lezyonların katılana cezaevi görevlileri olan sanıklar tarafından tekme yumruk gibi veya uygun zemine çarpma veya çarptırılma gibi müdahalelerle ve darbelerle oluştuğu, kol bölgesindeki morlukların da kollarından sıkıca kavranmakla oluşabileceğinin gerek bu rapor gerekse katılan beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu, vücuttaki çok sayıdaki sigara yanığının sanıkların eylemleri neticesinde oluşmadığı kabul edilse dahi, sanıkların diğer darp ve cebire ilişkin eylemlerinin işkence niteliğinde olduğunun kabul edilmesi gerektiği, işkence suçunun oluşması için insanlık onuruna aykırı, anlık müdahalelerin de yeterli olduğu, zira bu müdahelelerin de insan onuruyla bağdaşmayıp bedensel ve ruhsal yönden katılanın acı çekmesine neden olduğu, işkence suçunun varlığı için cezaevinde sistematik bir kötü muamelenin her seferinde beklenemeyeceği, açıklanan nedenlerle sanıkların eylemlerinin işkence yapmak suçunu oluşturduğuna karar veren mahkemenin delilleri takdir ve değerlendirmesi ile suç vasfının tayininde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki suçun kasten yaralama olduğuna, bu nedenle de davaların gerçekleşen dava zamanaşımı nedeniyle düşürülmesine karar verilmesi gerektiğine yönelik düşünceye iştirak edilmemiştir. Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre Cumhuriyet Savcısının suçların sabit olmadığına, katılanın teşdite, sanıklar ve sanık … ile sanık … müdafiilerinin ise eksik incelemeye ve suçun sabit olmadığına yönelik temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 04.06.2018 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE Dosyamızda konu olan işkence suçunun Yasalarımızda yer alan tanımları ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 5. maddelerinde ve diğer Uluslararası metinlerde işkence ve insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı muamelelerin ifade biçimine ilişkin olarak bir görüş ayrılığı bulunmamaktadır. Yine işkencenin; bir kişiye karşı, insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar bütününden oluştuğu, ani olarak yapılan fiillerin işkence olarak addedilemeyeceği, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde süreklilik arzeden bir biçimde yapılan eylemler bütününden meydana geldiği hususunda da bir uyuşmazlık yoktur. Dosyamıza konu olan; somut olayda, toplam 13 dakikalık bir zaman diliminin, koğuş kapısının açılması, sanıkların koğuşa girmeleri, alt katta katılanı bulamayıp üst kata çıkmaları, katılanın kendi beyanına göre; sayım için kendisini alt kata davet etmeleri, onun yatakta yatar vaziyette iken rahatsız olduğunu belirtip gelmek istememesi, sanıkların aşağı kata inmesi için ısrarcı olmaları ve bu hususta bir süre taştışmaları, katılanın aşağı kata inmemesi üzerine zorla aşağı kata indirmeleri, iki kat arasında merdiven oluşu ve bu merdivenden iki kişinin bir kişiyi zorla aşağı kata indirmesi sırasında geçen süreler hesaplandığında, toplam 13 dakikalık sürenin asgari 7-8 dakikalık bölümünün geçtiği, işkence olarak nitelenen eylemler için 5 veya 6 dakika gibi kısa bir zaman diliminin kaldığı görülmektedir. Katılanın vücudunda oluşan yara ve izlerle ilgili olarak alınan muhtelif doktor raporları ve İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen rapor ile Yargıtay Bozma kararından sonra alınan Adli Tıp Kurumu 2 İhtisas Kurulunun 28.11.2014 tarihli raporlarında; katılanın vücudundaki lezyonların tarif edildiği, sırt bölgesindeki lezyonların tanımlanan özellikleri dikkate alındığında sigara ve benzeri sıcak bir cisimle oluşturulduğu ve tamamının katılanın elinin ulaşabileceği yerlerde bulunduğunun tespit edildiği, katılanın kendisi tarafından da yapılmış olabileceği, künt travma ile oluşan lezyonların ise bir kısmının kişinin kendisi tarafından diğer kısmının ise başkaları tarafından meydana getirildiğinin düşünüldüğü ve bu yönde rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan doktor raporları ile katılanın dosya arasında bulunan ve olaydan sonra çekildiği anlaşılan fotoğrafların incelenmesinde; özellikle sigara yanığı olarak tarif edilen lezyonların çok yüzeysel olduğu, üçüncü kişilerden ziyade sanıkların fazla ceza almasına yönelik olarak katılan tarafından oluşturulduğu izlenimini verdiği görülmektedir. Nitekim kararın onanması görüşünde olan Dairemiz çoğunluğu da bu hususu gözardı etmemiştir ve vücuttaki çok sayıdaki sigara yanığının sanıkların eylemleri neticesinde oluşmadığı kabul edilse dahi, sanıkların diğer darp ve cebire ilişkin eylemlerinin işkence niteliğinde kabul edilmesi gerektiği, işkence suçunun oluşması için insanlık onuruna aykırı, anlık müdahalelerin de yeterli olduğu, zira bu müdahalelerinde insan onuruyla bağdaşmayıp bedensel ve ruhsal yönden katılanın acı çekmesine neden olduğu şeklinde görüş belirtilmiştir. 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde düzenlenen işkence suçunun oluşumu için, yukarıda ve asıl kararda ayrıntıları ile açıklandığı gibi, işkenceyi oluşturan eylemlerin, belli bir kast altında, kısa sayılmayacak bir zaman dilimi içinde gerçekleşmesi ve süreklilik arz etmesi gerekir. Bir anda meydana gelen tartışma ve bu tartışmanın kavgaya dönüşmesi sonrasında oluşabilecek yaralanmalar ile somut olayda olduğu gibi katılan ile sanıklar arasında sayım için koğuşun alt katına inip inmeme konusunda çıkan tartışma ve bu tartışmalar sırasında katılanın zor kullanılarak merdivenlerden alt kata indirilmesi sırasında oluşan yaralar ile bir anda gelişen olay sırasında sanıkların tekme ve yumrukla katılana vurdukları kabul edilse bile eylemlerinin TCK.nun 94. maddesinde tanımlanan işkence suçunu oluşturmadığı aynı Yasanın 86. ve devamı maddelerinde düzenlenen kasten yaralama suçuna uyduğu açıktır. Olay nedeniyle yargılama sırasında katılan tarafından tanık olarak gösterilen …’in; katılan ile sanıklar arasındaki tartışmaları duyduğuna, sanıkların aşağı kata inmesi için katılana söylediği sözleri duyduğuna, ancak bağırma sesi duymadığına ilişkin beyanı karşısında, katılanın vücudunda sigara ile yaralar açılırken hiç bağırmadan durmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla sigara yanıklarının o sırada meydana gelmediğinin kabul edilmesi gerekir. Sigara yanıklarının sanıklar tarafından oluşturulduğuna dair hiçbir somut delil de bulunmamaktadır. Somut olayda; sanıkların katılana tekme ve yumrukla vurarak yaraladıkları kabul edilse bile, sanıkların koğuşa girişi ve koğuştan çıkışlarının toplam 13 dakika olduğu, katılanı üst kattan alt kata indirmeleri ve sayım yaptıkları sürenin ise 5-6 dakika gibi bir zaman aldığı, bu zaman içinde bir kişiyi soyundurup vücudunda diğer morarma ve yaralarla birlikte 22 adet sigara izi oluşturmanın imkansız olduğu, sanıkların eylemlerinin kasten yaralama olarak nitelendirilmesi ve bu nedenle mahkeme kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle kararın onanması şeklindeki çoğunluk görüşüne katılmak mümkün olmamıştır. 04.06.2018

Madde 94- (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (Ek cümle:12/5/2022-7406/4 md.) Suçun kadına karşı işlenmesi hâlinde cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. (2) Suçun; a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı, b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla, İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. (4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. (5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. (6) (Ek: 11/4/2013-6459/9 md.) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence

8. Ceza Dairesi         2020/978 E.  ,  2020/15091 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : İşkence HÜKÜMLER : Beraat Gereği görüşülüp düşünüldü: 1- Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesinde; Bozmaya uyularak; mahkemece kanıtlar değerlendirilip gerektirici nedenleri açıklanmak suretiyle verilen beraat kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan Cumhuriyet Savcısı ve katılan Kurum vekilinin atılı suçun sabit olduğuna ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün üyeler … ve …'un karşı oyları ve oyçokluğuyla ONANMASINA, 2- Sanık … hakkında kurulan hükme gelince; Oluşa, mağdurun soruşturma aşamasında belirttiği olayın gelişimine uygun iddialarına ve bu iddiaları doğrulayan doktor raporları ile tüm dosya kapsamına göre; "olay tarihinde devriye görevi yapan polis memuru sanığın, o sırada oradan geçmekte olan mağduru şüphe üzerine durdurarak kimlik sorduğu, mağdurun kimliğini göstermesine rağmen üzerini aradığı ve GBT’sine bakacağından bahisle mağduru karakola götürmek istediği, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdikten sonra adli raporlarda belirtildiği gibi, araç içinde bulunduğu süre zarfında sistematiklik arz edecek şekilde yaralayarak akabinde karakol yakınlarında araçtan indirmek suretiyle" işkence yaptığının sabit olduğunun anlaşılması karşısında, işkence suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçelerle beraat kararı verilmesi, Yasaya aykırı, Cumhuriyet Savcısı ve katılan Kurum vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi gereğince üye …’ın suç vasfı yönünden hükmün bozulması gerektiğine dair karşı düşüncesiyle ve oyçokluğuyla BOZULMASINA, 07.07.2020 gününde karar verildi. KARŞI DÜŞÜNCE GEREKÇESİ Sanık … hakkında işkence suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda beraatine ilişkin yerel mahkeme kararının onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne aşağıdaki nedenlerle katılma olanağı olmamıştır. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK.nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler dikkate alındığında, faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. -Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. -Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı "fail" konumundadır. Fail üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. İşkence suçunun tanımlandığı TCK.nın 94. maddesinin 5. fıkrası "Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz." hükmünü içermektedir. Madde gerekçesinde de, işkence yapıldığının öngörülmesi veya görülmesine rağmen müdahalede bulunmaksızın zımnen rıza gösterilmesi durumunda kişi ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sorumlu tutulacaktır. Somut olayda, polis memuru olan sanıkların, yolda yürümekte olan 18 yaşından küçük mağduru durdurarak kimlik sordukları, mağdurun, polislerin görevlerini icra etme yöntemine itirazı üzerine, mağduru polis aracına bindirdikten sonra biber gazı sıktıkları, aracın arka bölümünde bulunan sanık polis memuru …'ın, mağdurun adli tıp raporunda belirtildiği üzere vücudunun değişik yerlerine vurmak suretiyle yaraladığı sanık …'nın da, sanık …'ın eylemlerini görmesine rağmen müdahalede bulunmadığı ve daha sonra mağdur hakkında hiçbir işlem yapılmadan araçtan indirdikleri olayda, sanık …'nın diğer sanığın sistematik bir şekilde devam eden ve işkence suçunu oluşturan fiillerine bilerek müdahale etmemesi ve başlangıçta da mağduru birlikte araca bindirmeleri karşısında TCK.nın 94/5. maddesi uyarınca fiilden sorumlu tutulması ve cezalandırılması gerektiğinden, yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmelidir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanık … hakkındaki yerel mahkeme beraat kararının onanması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir. 07.07.2020 KARŞI OY GEREKÇESİ Bir failin, icrai nitelikteki işkence oluşturan davranışı engellemek yükümlülüğünde bulunmasına karşın bu kimsenin ihmali davranışla bu eyleme zımnen rıza göstermesi durumunda, TCK.nın 94/5. maddesi uyarınca icrai davranışta bulunan asıl fail ile aynı ceza ile cezalandırılır. Başka bir deyimle bir kimse, bir başka kamu görevlisinin gerek ihmali davranışla, gerekse icrai davranışla bir başka kimseye işkence de bulunduğunu görmesine veya bilmesine karşın buna engel olmaz ise bu kişi de TCK.nın 94/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. Bir defa, ikinci fail, işkence yapan failin amiri durumunda ise, astını engellemekle yükümlü olduğu konusunda tereddüt yoktur. Ancak ikinci fail, işkence yapan kimsenin amiri değil ise bu durumda bu kişinin işlenen suçu engelleme yükümlülüğü bulunup bulunmamasına göre sonuca varılacaktır. Eğer ikinci failin, işlenen suçu engelleme yükümlülüğü bulunmakta ise (kolluk kuvvetleri ve infaz kurumu görevlileri gibi) bu durumda failin işkence yapan kimseyi engelleme yükümlülüğüne karşın bu yükümlülüğü yerine getirmemesi durumunda, TCK.nın 94/5 .maddesi uyarınca işkence suçuna ihmali davranışla katılmış olacaktır. Eğer ikinci failin işkence yapan kimsenin eylemini engelleme yükümlülüğü veya yetkisi yok ise ve bu kişi kamu görevlisi ise, işlenen suçu TCK.nın 279. maddesi uyarınca yetkili mercilere bildirmekle yükümlüdür, bu yükümlülüğü yerine getirip getirmemesine göre, 279. maddedeki suç oluşacak veya oluşmayacaktır. Burada önleme yükümlülüğü bulunan kimsenin de, kasıtla hareket etmesi, işkence yapıldığını veya yapılacağının bilmesine karşın bunu önlememesi, en azından ses çıkarmaması gerekir. Bu açıklamalar ışığında; diğer sanık …'ın olay tarihinde devriye görevi yaptığı sırada oradan geçmekte olan mağduru şüphe üzerine durdurarak kimlik sorduğu, mağdurun kimliğini göstermesine rağmen üzerini aradığı ve GBT’sine bakacağından bahisle mağduru karakola götürmek istediği, mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdikten sonra adli raporlarda belirtildiği gibi, araç içinde bulunduğu süre zarfında sistematiklik arz edecek şekilde yaralayarak akabinde karakol yakınlarında araçtan indirmek suretiyle yaptığı işkence sırasında mağdurun içinde bulunduğu aracı kullanan, mağdurun gerekmediği halde zorla ekip aracından indirilmesine katılan, kolluk görevlisi olmasından ötürü işkenceyi önleme yükümlülüğü bulunan sanık …'ın TCK.nın 94/5. maddesi yollamasıyla cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun kararına iştirak etmiyorum. 07.07.2020 KARŞI DÜŞÜNCE Sanık … hakkında Türk Ceza Kanunu 94. maddesi gereğince işkence suçundan açılan ve mahkemece beraat kararı verilen kamu davasında, sayın çoğunlukça işkence suçunun sabit olduğu ve sanığın bu suçtan cezalandırılması gerektiği yönündeki görüşlerine, suçun kasten yaralama niteliğinde olduğu kanaatini taşıdığımdan iştirak edemiyorum. Şöyle ki; TCK 94. maddesinde işkence başlığı altında ‘bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisinin 3 yıldan 12 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacağı, aynı maddenin diğer fıkralarında da suçun nitelikli halleri ve diğer haller düzenlenmiştir. Her ne kadar işkence suçu, kişilere karşı suçlar başlığı altında düzenlenmiş ise de burada kurulan hukuki değer yönünden karma bir yapı sergilediğinden ayrı bir suç başlığı altında düzenleme yapılmıştır. İşkence suçunda, vücut dokunulmazlığı ile birlikte insan haysiyeti ve adliyenin saygınlığı da korunmaktadır. (Cirit-Atalay;Vücut Dokunulmazlığına Karşı Suçlar, Ankara, 2020 s.8) İşkence oluşturan fiiller esası itibariyle Türk Ceza Kanununun kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerini barındırır, ancak işkence cebir kullanma suçunda olduğu gibi özel bir amaçla gerçekleştirilmektedir. (age, s.8) İşkence suçunu oluşturan fiillerin ani olarak değil sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmesi gerekir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği kişinin psikolojisi, ruh sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerinde tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi işkencenin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. (TBMM Tutanakları Madde Gerekçesi) Anayasa’nın Kişinin Dokunulmazlığı, Maddi ve Manevi Varlığı başlıklı 17/3. maddesinde ‘Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muamaleye tabi tutulamaz.’ hükmü yer almaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre, Anayasa’da kötü muamele, kişi üzerindeki etkisine göre derecelendirilmiş ve farklı kavramlarla ifade edilmiştir. Dolayısıyla işkence, eziyet ve insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele kavramları arasında bir yoğunluk farkının olduğu göze çarpmaktadır. (Anayasa Mahkemesi Tahir Canan Kararı; Bireysel Başvuruda Ceza Yargılamasını İlgilendiren Kararlar, Hazırlayan: Akif Yıldırım s.521) Yine Anayasa Mahkemesine göre; işkence seviyesine varmayan fakat yine de önceden tasarlanmış uzun dönem içerisinde saatlerce uygulanmış ve fiziki yaralanmaya veya yoğun maddi veya manevi ızdıraba sebep olan insanlık dışı muameleler eziyet olarak tanımlanmıştır. Her türlü işkence, aynı zamanda insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele oluştururken insan haysiyetiyle bağdaşmayan her aşağılayıcı muamele insanlık dışı işkence ve eziyet niteliğinde olmayabilir. Bir muamelenin Anayasa’nın 17. maddesinin 3. fıkrasının kapsamına girebilmesi için asgari bir ağırlık derecesine ulaşmış olması gerekmektedir. Bu asgari eşik göreceli olup her olayda asgari eşiğin aşılıp aşılmadığı somut olayın özellikleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir. (age s. 522- 523) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesinde (AİHS) işkence veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele ve ceza yasağı düzenlenmiş hiç kimsenin işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı hükmüne yer verilmiştir. Sözleşme’nin 2. maddesinde Yaşam Hakkı düzenlenirken 3. maddesinde işkence yasağının ayrı bir maddede düzenlenmiş olması ve 3. maddede de işkence ile diğer fiillerin farklı derecelendirilmesi dikkat çekicidir. Yapılan kötü muamelenin 3. madde kapsamına girebilmesi için belli bir asgari şiddet seviyesine ulaşması gerekir. AİHM’e göre bu asgari seviyenin değerlendirmesi olaydaki muamelenin niteliği ve bağlamı, uygulamanın şekli ve yöntemi, süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi koşullara bağlıdır. Bu kıstaslar bir eylemin işkence, insanlık dışı onur kırıcı ya da aşağılayıcı muamele seviyelerinden hangisi olarak değerlendirileceği konusunda dikkate alınacak kıstaslardır. (İrlanda-Birleşik Krallık Davası) AİHM, aynı kararında işkenceyi çok ciddi ve zalimane acılara neden olan kasti, insanlık dışı muamele olarak tanımlamıştır ve mahkeme bu karardan sonraki tüm kararlarında ve eylemin işkence olup olmadığı konusunda bu kıstası dikkate almıştır. Yine AİHM’e göre acı ızdırabın amaçlanarak verilmesi gerekir. Acı ve ızdırap aynı zamanda delil elde etme, ceza ya da sindirme gibi belirli bir amaç doğrultusunda verilmelidir. Bir acı ve ızdırabın tansiyon ve duygusallığın yüksek olduğu kısa bir dönem içerisinde verilmesi olayın işkence olmayacağına karine teşkil eder. Yakalama sırasında yapılan darp ve karakola götürmeler işkence değil insanlık dışı muamele eylemini oluşturur. (Eymez vd. – Kıbrıs Kararı) Tüm bu açıklamalar karşısında somut olayda sanık …’ın birlikte görev yaptıkları diğer sanıkla birlikte olay tarihinde devriye görevi yaparlarken pazar yerine yakın bir yerde bulunan mağdurdan şüphelendikleri kendisini durdurarak kimlik sordukları, üzerini arayıp GBT’sine bakacaklarından bahisle mağduru karakola götürmek istedikleri mağdurun direnmesi üzerine yüzüne biber gazı sıkarak zorla polis aracına bindirdirmelerini müteakip sanık …’ın ekip aracının arka koltuğuna mağdurla birlikte oturarak diğer sanığa aracı kullanmasını söyleyerek araç hareket halindeyken olayın gerçekleştiği İstanbul ili Üsküdar ilçesinde görevli oldukları polis karakoluna götürmek istedikleri bu zaman dilimi içerisinde mağduru dövmek suretiyle yaraladığı diğer sanığın yaralama olayında herhangi bir dahlinin olmadığı olayda; işkence suçundan bahsedilemeyecektir. Zira olay ani bir şekilde kısa bir zaman dilimi içerisinde vuku bulmuştur. Mağdurun ekip aracına bindirilmesi ile indirilmesi tahmini olarak en fazla 15-20 dakika civarında olup olayımızda sanık tarafından mağdura uygulanan şiddetin sistematik ve belirli bir süreç içerisinde süreklilik arz edecek bir tarzda işlendiğinden bahsedilmesi söz konusu değildir. Zira sanığın mağduru aslında karakola götürmek istediği fakat araç içerisinde işlediği yaralama sonucunda başının belaya gireceğinden endişe ederek karakola götürmekten vazgeçerek mağduru karakola yakın bir yerde bıraktığını kabul etmek olayın akışına daha uygundur. Aynı zamanda olayımızda sanık tarafından mağdura uygulanan fiilin çok ciddi ve zalimane nitelikte olduğu, konumu ve durumu ne olursa olsun herkes tarafından iğrenç ve aşağılayıcı olduğunu tespit etmek zordur. Mağdurun olaydan dolayı etkisi uzun bir süre devam eden ruh sağlığının, algılama ve irade yeteneğinin üzerinde ciddi yıkım oluşturan etkisinin oluştuğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir bilgi veya belge de bulunmamaktadır. Kaldı ki mağdur ve ailesi yargılama sürecinin ilerleyen aşamalarında şikayetlerinden vazgeçmişlerdir. Bu itibarla sanık …’ın eyleminin işkence suçu olarak değerlendirilemeyeceği TCK 86. maddesinde unsurları gösterilen kasten yaralama suçunu oluşturacağı ancak Mahkemece sanık hakkında TCK 61. maddesindeki cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin dosya münderecatına uygun sebepler dikkate alınarak asgari hadden ayrılarak ceza tayininin daha isabetli olacağı yönünde bozma yapılması gerektiği kanaatindeyim. 07.07.2020

1. Ceza Dairesi         2012/4307 E.  ,  2012/9225 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Canavarca hisle ve eziyet çektirerek kasten öldürme, nitelikli cinsel saldırı, hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali HÜKÜM : 1-Maktule …'i canavarca hisle ve eziyet çektirerek kasten öldürme suçundan TCK.nun 82/1-b, 62/1 maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası. 2-Nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK.nun 102/2, 62/1 maddeleri uyarınca 6 yıl 8 ay hapis cezası. 3-Bina ve eklentileri dahilinde hırsızlık suçundan TCK.nun 142/1-b, 62/1 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası. 4-Konut dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK.nun 116/1, 62/1 maddeleri uyarınca 7 ay 15 gün hapis cezası, CMK.nun 231/5 maddesi uyarınca sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına. TÜRK MİLLETİ ADINA 1-Sanık …'ın, konut dokunulmazlığını ihlal suçundan mahkumiyetine dair kurulan hüküm yönünden; 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK.nun 231/12 maddesi uyarınca kurulan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar temyizi kabil olmayıp, itiraz yasa yoluna tabi bulunduğundan, mahallince değerlendirme yapılmak üzere temyiz incelemesi dışı bırakılmıştır. 2-Sanık …'ın canavarca hisle ve eziyet çektirerek öldürme, cinsel saldırı ve nitelikli hırsızlık suçlarından mahkumiyetine dair kurulan hükümlerin incelenmesinde; Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın maktule karşı eylemi ile cinsel saldırı ve hırsızlık suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde cinsel saldırı suçunun niteliği tayin, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık … ve müdafiinin sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle; A)Sanık …'ın cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine dair kurulan hüküm yönünden; Sanık hakkında belli haklardan yoksun bırakılmasına dair uygulama yapılırken TCK.nun 53/1-c maddesindeki hakları kullanmaktan aynı Yasanın 53/2. maddesi uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkisini kendi alt soyu üzerinde kullanmaktan ise koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gereğinin gözetilmemesi yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılama yapmayı gerektirmediğinden, CMUK.nun 322.maddesinin tanıdığı yetkiye dayanılarak; TCK.nun 53. maddesinin uygulandığı bölümün hüküm fıkrasından çıkartılarak yerine, "sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nun 53/1-a,b,c,d,e maddesinde belirtilen hakları kullanmaktan aynı yasanın 53/2. maddesi uyarınca hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından getirilen kısıtlamanın ise 53. maddenin 3. fıkrası uyarınca şartla salıverilme tarihine kadar geçerli olduğunun hüküm fıkrasının mahsus bölümüne eklenmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi (ONANMASINA), B-Oluşa ve dosya içeriğine göre; maktule …'in Şırnak'ta yalnız olarak yaşadığı, olay tarihinde sanığın maktulenin evine girerek zorla cinsel saldırıda bulunduğu, eylemini gerçekleştirdikten sonra cinsel saldırı suçunu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak ve yakalanmamak amacıyla maktuleyi elektrik kablosuyla boğarak öldürdüğü, daha sonra evdeki bazı eşyalar ile maktulenin cep telefonunu alarak kendi evine götürdüğü olayda; a-Sanık …'ın, canavarca hisle ve eziyet çektirerek öldürme suçu yönünden; Maktule …'in bağla boğmaya bağlı mekanik asfiksi sonucu öldürülmesinin tek başına suçun canavarca hisle ya da eziyet çektirerek işlendiğini kabule yeterli bulunmadığı, canavarca hisle öldürme, sırf öldürmüş olmak için öldürme, ölenin acı çekmesinden zevk duymak için öldürme olup, eziyet çektirerek öldürme ise ölümü meydana getirme bakımından zorunlu olmayan ve ölüme takaddüm eder vahşice hareketler olup sanığın öldürme kastının yanında işkence ya da eziyet çektirme kastının da bulunması gerektiği, sanığın canavarca hisle ya da eziyet çektirerek öldürme amacıyla hareket ettiğini kabule yeterli her türlü kuşkudan uzak yeterli kesin kanıt bulunmadığı, ancak sanığın cinsel saldırı suçunu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak ve yakalanmamak amacıyla maktuleyi öldürdüğü anlaşılmakla; sanık hakkında TCK.nun 82/1-h maddesi uyarınca karar verilmesi gerekirken, suç niteliğinde yanılgıya düşülerek TCK.nun 82/1-b maddesi gereğince hüküm kurulması, b-Sanık …'ın, nitelikli hırsızlık suçu yönünden; Sanığın öldürme eylemini gerçekleştirdikten sonra ani ortaya çıkan kastla maktulenin ölmesinden yararlanarak cep telefonu ve evdeki eşyaların bir kısmını aldığı anlaşılmakla, TCK.nun 142/2-a maddesi uyarınca cezalandırılması gerekirken aynı Yasanın 142/1-b maddesi uyarınca hüküm kurulması, c-Sanık hakkında belli haklardan yoksun bırakılmasına dair uygulama yapılırken TCK.nun 53/1-c maddesindeki hakları kullanmaktan aynı Yasanın 53/2. maddesi uyarınca hapis cezasının infazının tamamlanıncaya kadar, velayet, vesayet ve kayyımlık yetkisini kendi alt soyu üzerinde kullanmaktan ise koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gereğinin gözetilmemesi, d-Şırnak adli emanetinin 2010/38 nolu sırasında kayıtlı olan kan, idrar, kıl ve sürüntü örnekleri ile tırnak parçalarının hükmün kesinleşmesi halinde imhasına, giyim eşyalarının ise hak sahiplerine iadesi yerine dosya içerisinde delil olarak saklanmalarına karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş olup, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülerek, öldürme suçu yönünden resen de temyize tabi bulunan hükümlerin CMUK.nun 321. maddesi uyarınca tebliğnamedeki düşünce gibi (BOZULMASINA), aleyhe temyiz olmadığından CMUK.nun 326/son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının korunmasına, hükmolunan ceza miktarı ve tutuklulukta geçen süre gözönüne alınarak sanık …'ın tahliye talebinin reddine, 10/12/2012 gününde oybirliği ile karar verildi.

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. (2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri