İş Hukukunda Savunma Alınması ve Feshin Geçerliliği

Madde 19 – İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. Fesih bildirimine itiraz ve usulü

Madde 18 – Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/2 md.) Yer altı işlerinde çalışan işçilerde kıdem şartı aranmaz. Altı aylık kıdem hesabında bu Kanunun 66 ncı maddesindeki süreler dikkate alınır. Özellikle aşağıdaki hususlar fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz: a) Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak. b) İşyeri sendika temsilciliği yapmak. c) Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak.[6] d) Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. e) 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. f) Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık. İşçinin altı aylık kıdemi, aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir. İşverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde, işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına göre belirlenir. İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz. Sözleşmenin feshinde usul

MADDE 399- İşveren, işin görülmesi ve işçilerin işyerindeki davranışlarıyla ilgili genel düzenlemeler yapabilir ve onlara özel talimat verebilir. İşçiler, bunlara dürüstlük kurallarının gerektirdiği ölçüde uymak zorundadırlar. VI. İşçinin sorumluluğu

7. Hukuk Dairesi         2016/9553 E.  ,  2016/16565 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği düşünüldü: Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, güvene dayalı çalışmanın olduğu bankacılık iş kolunda iç mevzuatlarına aykırı usulsüz işlemler yapan davacıyı çalıştırmaya devam edemeyeceklerini, iş ilişkisinin devamında en esaslı unsur olan güven unsurunun sarsıldığını, davacının bankanın disiplin yönetmeliğinde ifade edildiği üzere bankaya zarar verdiğini, bankayı riske soktuğu için iş ilişkisine son verdiklerini, davacı yönetici personel olduğu için işyerindeki … kapsamı dışında kaldığını ve yararlanmasının söz konusu olmadığını, bu suretle davacıya duyulan güven temelden sarsıldığı için iş sözleşmesinin 4857 sayılı İş Kanununuun 17 ve 18.maddeleri uyarınca geçerli nedenlerle feshedildiğini savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, feshin geçerli nedene dayandığı yolundaki ispat külfetinin davalı işverene ait olduğu, davalı işverenin fesih yazısında belirtilen herhangi bir hususu ispatlayacak nitelikte kayıt ve belge ibraz etmediği, ibraz edilen hangi belgelerin sahte olduğunun belirtilmeyip davacının hangi sahte belgenin sahtecilik unsuru taşıdığını ne şekilde araştırmadığı hususunun açıklanamadığı, davacının davranışına dayalı olarak iş akdinin feshedilmesine rağmen iş kanununun 19/2 maddesi gereğince savunmasının alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez. İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir. İşçinin davranışlarına dayanan fesih, her şeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır. İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasten veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arz edebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. Somut olayda, davacı, davalı Banka bünyesinde yaklaşık 17 yıl süreyle çalışmıştır. Davacının iş sözleşmesinin, üçüncü şahısların yönlendirmesi ile sahte gelir belgesi ibraz eden müşterilerin gerekli kontrollerini gerçekleştirmeyerek 34 adet kredi kullandırdığı ve bankayı tahsil kabiliyeti şüpheli kredi riskine maruz bıraktığı gerekçesiyle 4857 sayılı Yasanın 17 ve 18.maddeleri uyarınca geçerli nedenle feshedildiğinin anlaşılmaktadır. Davacının feshe konu davranışları banka müfettişi soruşturmasına konu olmuş, yapılan idari soruşturma sonucunda tanzim edilen 16.01.2015 tarihli raporda davacının ihmali davranışları nedeniyle birinci derecede sorumlu olduğu belirtilmiştir. Davacının idari soruşturma sırasında müfettişe vermiş olduğu 09.01.2015 tarihli yazılı beyanında ihmali davranışlarını kabul ettiği anlaşılmaktadır. Öncelikle somut olayda çözülmesi gereken husus davacının banka müfettişine verdiği yazılı beyanları ile fesihten önce savunma alındığı şeklinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususudur. Banka disiplin prosedürü gereği görevlendirilen banka müfettişinin, feshe konu olay ile ilgili olarak ve fesih tarihinden kısa bir süre önce almış olduğu yazılı beyanlar incelenmiş olup Dairemizce 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesi uyarınca fesihten önce alınan savunma kapsamında değerlendirilmiştir. Dolayısıyla mahkemece, savunma alınmadığı yönündeki gerekçe hatalı bulunmuştur. İşin esasına girildiğinde ise banka müfettişince yapılan soruşturma neticesinde 16.01.2015 tarihli rapor ile davacının iş aktinin feshi önerilmiştir. Feshe konu olay değerlendirildiğinde; davacının üzerine atılı eylemler nedeniyle iş sözleşmesinin feshine kendi davranışları ile neden olduğu, ihmali davranışlarını 09.01.2015 tarihli yazılı beyanı ile açıkça kabul ettiği ve bu beyanın baskı ile alındığının ispatlanamadığı, taraflar arasında güven ilişkisinin zedelendiği ve iş ilişkisinin olumsuz etkilendiği, davalı işveren açısından fesih tarihi itibari ile geçerli nedenlerin bulunduğu, dolayısıyla davacının iş sözleşmesinin, fesih tarihi itibariyle geçerli nedenlerle feshedildiğinden davanın reddine karar verilmesi gerekirken kabulü yönünden hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunun 20.maddesinin 3.fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ:Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 4-Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı dosyanın Yargıtay'a geliş dönüş masrafı dahil toplam 43.00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ne göre belirlenen 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 7-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 13/10/2016 gününde oyçokluğuyla KESİN olarak karar verildi. KARŞI OY 4857 sayılı İş Kanununun 19.maddesine göre, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25'nci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir.İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Somut olayda, iddia ve savunmaya, duruşma tutanaklarına yansıyan bilgi ve belgelere göre, davacının feshe yetkili makam tarafından fesih öncesinde ifade edilen şekle uygun alınan bir savunmasının bulunmadığı dikkate alındığında mahkemece oluşturulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından hükmün onanması gerekirken sayın çoğunluğun feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın esastan reddine ilişkin bozma gerekçesine katılmıyorum. 13.10.2016

7. Hukuk Dairesi         2016/15414 E.  ,  2016/19496 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının işyerindeki olumsuz davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin "geçerli sebeple" feshedildiğini, zira, davacının “işyeri disiplinini bozmak, birim amirlerine karşı saygısız davranmak, çalışma şartlarına ve iş ortamına uyum sağlayamamak, çalışanlara olumsuz örnek olmak" sebebiyle, "iş ilişkisinin çekilmez ve beklenemez hale geldiğini”, kendisine gösterilen müsamahaya rağmen düzelmediğini ve bu sebeple "en son çare" olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, savunmasının alınmak istendiğini, fakat davacının savunma vermekten imtina ettiğini belirterek davanın reddedilmesi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece tanık ifadeleri ve dosya içeriğindeki yazılı belgelere göre, davacı vekilinin iddia ettiğinin aksine fesih bildiriminin 8 gün sonra da olsa "yazılı" olarak yapıldığı, fesih bildiriminde sebebin açık ve kesin bir şekilde belirtildiği, bu sebebin davalı tanıklarının karşı yönde bir itiraz ve açıklaması olmadan açıklıkla beyan edildiği, davacının davranışlarının "geçerli sebebe" dayandığının ispat edildiği, bu sebebe karşı davacıdan yazılı savunma istendiği halde davacının savunma vermekten imtina ettiğinin İş K. Md.109'a uygun olarak iki imza ile tutanak altına alındığı, bu sebeple "en son çare" ilkesinin uygulanmasına fırsat vermeden işten ayrıldığı, her ne kadar "yazılı" değil ise de davacının davranışları nedeniyle zaman zaman kendisine uyarılarda bulunulduğu, ancak uyarıların kendisinin davranışlarını düzeltmeye ve değiştirmeye yetmediği, davranışların “işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceğinin” ortaya çıktığı, davacının davranışlarının ve sözlerinin “işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen”, “işçinin çalışma arkadaşlarını sosyal açıdan olumsuz etkileyen, toplumsal ve etik açıdan onaylanmayacak tutum ve davranışları nedeniyle işyerinde üretim ve iş ilişkisi sürecine olumsuz etkide bulunduğu", hatta "verilen görevi yerine getirmemekte ısrarcı davranmak" gibi hareketlere başladığı yeterli ve inandırıcı biçimde kanıtlanmakla davalı işveren tarafından yapılan feshin usulüne uygun ve geçerli nedenle yapıldığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmiştir. 4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur. Dosya içeriğine göre davalı işverenin davacı işçinin iş sözleşmesini 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca davranışlarından kaynaklanan nedenlerle feshettiği, 19.01.2015 tarihli savunma talep yazısıyla görevlerinizde işyeri disiplini bozan hareketlerde bulunduğu, birim amirlerine karşı sürekli saygısız tutum ve davranışlarının çalışma ortamını bozup bu davranışlarında ısrarcı olduğunun diğer çalışanlara olumsuz örnek teşkil ettiği belirtilerek savunması talep edilmiş, bu tutanak davacıya tebliğ edilememiş, davacının imzadan imtina ettiği davalı işyerinde çalışan …isimli iki işçinin şahitliğinde tutanağa bağlanmışsa da davacı işçinin hangi davranışlarının feshe neden olduğu somut olarak belirlenmek suretiyle usulüne uygun şekilde savunmasının almadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle yapılan feshin geçersiz olduğu anlaşıldığından davanın kabulü yerine yazılı şekilde reddi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6. Davacının yaptığı 394,00 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.800,00 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, 15.11.2016 gününde KESİN olarak oybirliği ile karar verildi.

7. Hukuk Dairesi         2016/13829 E.  ,  2016/19129 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İş Mahkemesi YARGITAY İLAMI Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay'ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı vekili, davacının 04/05/2010 tarihinden itibaren davalıya ait işyerinde maliyet muhasebecisi olarak çalıştığını, bu süre içinde gerek görevi ile ilgili, gerekse de çalışma arkadaşları ile ilişkilerinden dolayı herhangi bir rahatsızlığa neden olmadığını, iş akdinin 12/02/2015 tarihli fesih bildirimiyle kendisinden beklenen hizmet standardını vermediği, işinin gerektirdiği çalışma koşullarını yaratmadığı ve iş barışını bozduğu gerekçeleri ile İş Kanunu 17 – 18 maddeleri uyarınca feshedildiğini ileri sürerek işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili, davacının çalışmaya başladığı günden beri agresif bir yapısının olduğunu, herkesle tartışmaktan hiçbir zaman çekinmediğini, davacının sürekli işe geç geldiğini ve erken çıktığını, davacının sebep olduğu ahlak ve iyiniyet kurallarını fazlasıyla aşan son davranışı nedeniyle iş akdinin haklı nedenle tazminatsız feshetme hakkı olmasına rağmen, işverence iyiniyetle davacının tazminatları ödenerek iş akdinin feshedildiğini, feshin haklı ve geçerli nedene dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece, davacının işini titizlikle yaptığı, ancak çalışanlara karşı agresif ve sinirli davrandığı, hakkında bu nedenle tutanak tutulduğu, adına çıkartılan fesih bildiriminde de, "kesintisiz olarak bugüne kadar çalıştığınız, ancak tarafından beklenen standardı vermediğiniz, işinizin gerektirdiği çalışma koşullarını yaratmadığınız ve iş barışını bozduğunuz anlaşılmaktadır. Bu nedenle iş sözleşmenizin 12/02/2015 tarihi itibari ile 4857 sayılı İş kanunun 17.ve 18.maddeleri uyarınca, feshedildiğini tarafınıza bildiririz" denildiği, tanık beyanlarından geçerli fesih nedenlerinin oluştuğunun anlaşıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18.maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Yetersizlikten kaynaklanan nedenler; işçinin ortalama benzer işi görenlere göre daha az verimli çalışması, gösterdiği niteliklerden beklenenden daha düşük performansa sahip olması, işe yoğunlaşmasının giderek azalması, işe yatkın olmaması, öğrenme ve kendisini geliştirme konusunda yetersiz kalması, sık sık hastalanması, çalışamaz duruma getirmemekle birlikte işini gerektiği şekilde yapmasını devamlı olarak etkileyen hastalığa yakalanması ve uyum yeterliliğinin azalması gibi işyerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen sebeplerdir. 4857 sayılı İş Kanununun 20.maddesinin ikinci fıkrasına göre geçerli nedene dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı fesih bildiriminde, fesih açık ve kesin sebebinin gösterilmemesi, İş Kanunu’nun 20’nci maddesi anlamında feshin geçersizliği sonucunu doğurur. Aynı maddenin 2. Fıkrası uyarınca, “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmamasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. İşveren, fesih bildiriminde gösterdiği fesih sebebi ile bağlıdır. İşe iade davasındaki savunmasında ilaveten başka bir sebep ileri süremeyeceği gibi bu sebepten farklı bir sebebe dayanamaz. İşverenin bildirdiği nedenle bağlılığı, nedenin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesini emreden kuralın gereğidir. Dosya içeriğine göre, davacının iş akdi davranışları nedeniyle İş Kanunu 17, 18. maddesine göre yasal hakları ödenerek feshedilmiştir. Fesihte işçinin davranışlarından kaynaklı geçerli nedene dayanılmasına rağmen fesihten önce işçinin savunması alınmamıştır. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesindeki şekli usule uyulmadığından feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile davanın reddi isabetsiz olmuştur. Bu nedenle davacı temyizi yerindedir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; 1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5-Karar tarihi itibariyle alınması gerekli 29,20 TL karar ve ilam harcından, peşin alınan 27,70 TL harcın mahsubuyla bakiye 1,50 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, 6-Davacının yapmış olduğu 150,80 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan …’e göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8-Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine, 9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 09/11/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.

22. Hukuk Dairesi         2016/20858 E.  ,  2019/18604 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili, davacının davalı şirkete ait işyerinde 12.07.2010 tarihinde çağrı merkezi personeli olarak çalışmaya başlamasına rağmen, işe başlama tarihinin 22.09.2010 olarak bildirildiğini, iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 18.01.2012 tarihinde haksız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini, geçmişte sınav için izin alması, değişik tarihlerde iki adet müşteri şikayeti, raporlu olduğu günde işe gelmemesi ve farklı iki tarihte sistem hatasından kaynaklanan sistemin yeniden başlatılması olaylarının gerçeğe aykırı şekilde çarpıtılmak suretiyle fesih gerekçesi olarak ileri sürüldüğünü, bu gerekçelerin gerçeğe aykırı olduğunu ve haksız olarak işten çıkarıldığını ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, davacının çağrı hizmeti veren şirkette 22.09.2010 tarihinden itibaren müşteri hizmet yetkilisi olarak çalıştığını, çalıştığı süre içinde davacı hakkında 24.02.2011 tarihli Davranış Şikâyeti, 31.07.2011 tarihli Davranış Şikâyeti, 28.10.2011 tarihli Devamsızlık, Bildirimsiz Sistemden Ayrılma, Sistem Güncellemesi konulu tutulan tutanaklar tutulduğunu, davacının iş görme borcunu şirketin temel kriterlerine uygun şekilde yerine getirmediğini, verimi düşürdüğünü, davacının verimsiz çalışması ve müşteri memnuniyetsizliğine yol açmak suretiyle işvereni zor durumda bıraktığını, çalışma arkadaşlarına olumsuz örnek olduğunu, buna rağmen işverence sadece uyarılmak suretiyle olumsuz davranışlarının tolere edildiğini, davacının ısrarla olumsuz davranışlarını sürdürdüğünü, iş sözleşmesinin İş Kanunu m.25/II kapsamında feshedilmiş olması nedeni ile davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporu doğrultusunda davanın reddine karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Gerekçe: İş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilip feshedilmediği taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. Somut uyuşmazlıkta mahkemece, davacının davranışlarından dolayı defaatle uyarıldığı, davacı hakkında yazılı olarak tutulan tutanaklar incelendiğinde, bunlardan iki tanesinin sistemi kural dışı kullanmayla alakalı olduğu, iki tanesinin davranış şikayetine dayandığı, iki tanesinin de devamsızlıkla alakalı olduğunun görüldüğü, sonuç olarak, davacıya iş görme borcunu sözleşmeye ve şirket kurallarına uygun olarak yerine getirmesi konusunda toplam beş defa yazılı uyarıda bulunulduğu, davacının bu uyarılara rağmen benzer davranışı tekrar etmeye devam ettiği, davacının yapmakta olduğu iş ve görevleri dikkate alındığında, daha önce benzer konularda beş defa yazılı olarak uyarıldığı halde, olumsuz davranışlarda bulunmakta ısrar ettiğinin anlaşıldığı gerekçesiyle feshin İş Kanunu'nun 25/II-g maddesi anlamında haklı sebebe dayandığı sonucuna varılmıştır. Dosya kapsamına göre, davalıya ait işyerinde uygulanan bir Disiplin Kuralları Yönetmeliği bulunduğu ve bu Yönetmelikte haklı fesih halinde, ilke olarak işçiden savunması alınması gerektiği düzenlenmiştir. Nitekim Disiplin Prosedürü başlıklı belgenin "Yazılı İfade ve Savunma Alınması" başlıklı 10. maddesinde, disiplin cezası verilmesi için ilke olarak personelin yazılı ifadesinin alınması gerektiği belirtildikten sonra, yazılı ifadenin savunma yerine geçeceği, iki işgünü içerisinde ifade vermeyen personelin bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı, personelin yazılı ifade talebini içerir olay tutanağını tebliğ almak istememesi durumunda, bu hususun iki tanığın imzası ile tutanağa şerh düşülmesi gerektiği hususuna yer verilmiştir. Bu düzenleme ile bir “ilke” öngörülmüş ise de, davalı işverenin fesih öncesi işçiden savunma isteme gibi bir zorunluluğu kural olarak bulunmamaktadır. Aynı şekilde 4857 sayılı İş Kanununa göre haklı fesih halinde de, işverenin işçiden savunmasını istemesi şartı aranmamaktadır. Diğer taraftan, somut olayda davalı işveren 18.01.2012 tarihli olay tutanağı başlıklı yazı ile, davacıya tutanağın kendisine tebliğinden itibaren en geç 4 işgünü içerisinde yazılı savunmasını bildirmesini istemiş, ancak ilgili yazının altına davacının imza atmaktan imtina ettiğine dair şerh konularak … (uzman asistan) ve … (uzman asistan) tarafından imzalanmıştır. Davacı ise, savunmasının hiç istenmediğini, kendisi ile ilgili tutanakların ve savunma talebine dair yazının gerçek dışı olup, sonradan düzenlendiğini ileri sürmüştür. Davalı taraf savunmasında, fesih öncesinde davacıya yazılı savunmasını sunması için süre verildiğini (ancak davacının imzadan imtina ettiğini) ileri sürdüğüne göre, artık Disiplin Kurulu Yönetmeliğinde düzenlenen usulüne uygun davrandığı da ispat etmek zorundadır. Bir başka anlatımla davalı, dürüstlük kuralları gereği davacıya yazılı savunmasını sunması için süre verildiğini, davacının ise bu yazılı imzalamaktan imtina ettiğini ispat etmek zorundadır. Anılan tutanağın altında imzası bulunan … ile … tanık sıfatıyla dinlenmemiştir. Şu halde, davalı davacının savunma vermekten imtina ettiğinin şahitler huzurunda imza altına alındığını savunmuş ise de, davacının bu tutanağı kabul etmediği, davalının fesih öncesinde işçiden savunma istediğini ispat edemediği açıktır. İlke olarak haklı fesih öncesinde savunma alma zorunluluğu bulunmayan işverenin, savunma almak suretiyle fesih yoluna başvurması halinde, bu usule uygun davranma zorunluluğu doğar. Somut olayda ise, işverence feshin Disiplin Yönetmeliğinde düzenlenen usule uygun olduğu işverence kanıtlanamamıştır Ayrıca, davalı işverence dosyaya sunulan 18.01.2012 tarihli yazıda, davacıya tutanağın tebliğinden itibaren 4 iş günü içinde yazılı savunmasını sunması için süre verildiği halde, iş sözleşmesinin bu yazı ile aynı tarihte feshine karar verilmesi bir başka hatalı yöndür. Aksi takdirde fesih için öngörülen usule uyulmaması feshi haksız hale getirir. Mahkemece açıklanan maddi ve hukuki esaslar dikkate alınarak, feshin haksız olduğu sonucuna varılması ve davacı lehine kıdem ve ihbar tazminatına hükmedilmesi gerekirken, hatalı hukuki gerekçe ile yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 10.10.2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2016/9859 E.  ,  2017/6866 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili; müvekkilinin 23/01/2014 tarihinde davalı işyerine ait işyerinde forklift operatörü olarak işe başladığını, işe başladığı tarihte imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesi ile 23/07/2015 tarihinde geçerli bir sebep gösterilmeksizin feshedildiğini, işveren tarafından iş kurumuna da 04 kodu ile bildirildiğini iddia ederek işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili etle; davacının müvekkil şirkette 23/01/2014-23/07/2015 tarihleri arasında forklift operatörü olarak çalıştığını, davacının çalışmaya devam ettiği süreçte iş yeri kurallarına riayet etmeyerek iş yerinin düzen ve işleyişini bozan davranışlarda bulunduğunu, buna ilişkin tutanaklar tutulduğunu, davacının savunmasının alındığını, davacının işyerinin düzen ve işleyişini bozan davranışları nedeniyle iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, 13/07/2015 tarihinde mesai saatlerinde içinde uyuduğunun resim ve tanıklar huzurunda tespit edildiğini, 14/07/2015, 15/07/2015, 16/07/2015, 20/07/2015 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediğini, 21/07/2015 tarihinde ise kurumsal ve iş güvenliği kuralları gereği kendisine temin edilen iş kıyafetlerini giymediğinin tespit edildiği, davacının işyeri düzen ve işleyişini bozması, disiplinsiz davranışlarını sürekli hale getirmesi nedeniyle 23/07/2015 tarihinde iş akdi sonlandırıldığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece davalı işverence …'ya verilen sigortalının işten ayrılış bildirgesinde işten ayrılış nedeni kodu 04 olarak bildirildiği, 04 nolu işten ayrılış kodunun "Belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebep bildirilmeden feshi " olduğunun anlaşıldığı dosya içeriğine göre davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından 13/07/2015 tarihinde mesai saatlerinde içinde uyuduğunun resim ve tanıklar huzurunda tespit edildiğii, 14/07/2015, 15/07/2015, 16/07/2015, 20/07/2015 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği, 21/07/2015 tarihinde ise kurumsal ve iş güvenliği kuralları gereği kendisine temin edilen iş kıyafetlerini giymediğinin tespit edildiği, davacının işyeri düzen ve işleyişini bozması, disiplinsiz davranışlarını sürekli hale getirmesi nedeniyle 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II. maddesindeki nedenden dolayı feshedildiği, fesihte bildirilen ve tek başına fesih gerekçesi olabilecek devamsızlık nedeniyle fesih için fesihten önce savunma alınmasına gerek bulunmadığı davacının tutanaklarda belirtilen günlerde devamsızlığına ilişkin mazeretini ispatlayamadığından davalı işverenin fesihte haklı bulunduğu ve davalı işverence yapılan feshin geçerli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı davacı vekili temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu'nun 19. maddesi uyarınca aynı yasanın 18. maddesi kapsamında kalan işçinin iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshetmek isteyen işveren, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Yazılı fesih bildiriminin de, fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde içermesi zorunludur. Yazılı şekil, ayrıca açıklık, aleniyet ve ispat fonksiyonu haizdir. Yazılı şekil, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18’inci maddesi uyarınca yapılacak fesihler için geçerlilik şartı olarak aranmaktadır. Madde uyarınca, işveren fesih bildirimini yazılı yapmak zorunda olduğu gibi fesih sebeplerini de yazılı olarak göstermek zorundadır. Buna karşılık, aynı Kanun’un 25’inci maddesinde öngörülen işverenin haklı nedenle derhal feshinde yazılı şekil şartı aranmamaktadır. “Geçerli bir sebep” yazılı fesih bildirimi ile belirtme zorunluluğu, “iş güvencesi kapsamı içindeki işçiler için zorunludur. (Dairemizin 23.06.2008 gün ve 2007/41025 Esas, 2008/17104 Karar sayılı ilamı). 4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçi­nin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas, 2008/23538 Karar sayılı ilamı). Somut uyuşmazlıkda davacının iş sözleşmesinin feshine ilişkin yazılı bildirim sunulmamıştır. Davacının işten çıkışı “04” kodu olarak iş sözleşmesinin işverence haklı neden bildirilmeksizin feshi olarak gösterilmiştir. Ayrıca feshi müteakip davacıya kıdem ve ihbar tazminatlarına ilişkin ödeme yapıldığı görülmektedir. Mahkemece davacının iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği bu nedenle savunmasının alınmasına gerek bulunmadığı yönündeki gerekçesi hatalı değerlendirmeye dayalıdır. Davacının iş sözleşmesi kıdem ve ihbar tazminatları ödenerek feshedildiğinden işverenin haklı nedene dayandığı kabul edilemez. Davacının iş sözleşmesinin yazılı bildirim olmaksızın ve savunması alınmaksızın feshedildiğinden feshin geçersizliğine karar verilmesi gerekirken davanın reddi hatalıdır. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile; 1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE, 3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 4 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE, 4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE, 5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 6. Davacının yaptığı 204,50 TL. yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre belirlenen 1.980,00 TL. ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine, Kesin olarak oybirliği ile 19/04/2017 günü karar verildi.

(Kapatılan)22. Hukuk Dairesi         2012/2321 E.  ,  2012/16839 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır. Hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibarıyla duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verilmiş olmakla dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli sebep olmaksızın feshedildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve kanuni haklarına karar verilmesini istemiştir. Davalı vekili iş sözleşmesinin feshinin 4857 sayılı İş Kanunu'nun 25/I maddesi gereği haklı sebebe dayandığını savunarak davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davacının 08/10/2010 tarihinde 30 gün, 03/08/2010 tarihinde 30 gün, 01/09/2010 tarihinde 30 gün, 30/09/2010 tarihinde 10 gün, 05/11/2010 tarihinde 10 gün, 13/07/2010 tarihinde 10 gün, 26/78/2010 tarihinde 10 gün rapor aldığı, davacıya isnat edilen sürekli rapor alma eyleminin 4857 sayılı Kanun'un 25/II maddesi kapsamında olmadığı 4857 sayılı Kanun'un 25/I madde kapsamında kaldığı, fesihten önce 4857 sayılı Kanun'un 19. maddesi gereğince işçinin savunmasının alınmasının zorunlu olduğu halde alınmadığı anlaşıldığından davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık iş sözleşmesinin işverence haklı sebebe dayalı olarak feshedilip feshedilmediği noktasındadır. 4857 sayılı Kanun'un 25/I. maddesinde, "Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I- Sağlık sebepleri: A) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi. B) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda; (A) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih …; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması sebebiyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez." hükmü düzenlenmiştir. Somut olayda 21.09.1984- 01.04.2002 tarihleri arasında servis görevlisi olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından raporlu olduğu sürenin ihbar önelini altı hafta aşması üzerine 4857 sayılı Kanun'u 25/I- b fıkrasının 2. bendi uyarınca feshedilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre davacının kesintisiz biçimde raporlu olduğu sürenin ihbar önelini altı hafta aştığı ve bunun üzerine işverence yasadan … bildirimsiz fesih hakkını kullanarak iş sözleşmesinin sonlandırıldığı anlaşılmaktadır. Fesih sebebi ve feshin kanuni dayanağı itibari ile fesihten önce yazılı savunma alınma zorunlulğu bulunmadığı gibi personele yazılı fesih bildirimi yapılması da koşul değildir. Davacının iş sözleşmesi haklı sebeple feshedildiğinden davanın reddi gerekirken yazılı şekilde kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan gerekçe ile; HÜKÜM : Yukarıda belirtilen sebeplerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-Davanın REDDİNE, 3-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına, 4-Davacının yapmış olduğu yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalının yaptığı 30,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya ödenmesine, 5-Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.200,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, kesin olarak 13.07.2012 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi. MUHALEFET ŞERHİ Davalı işyerinde servis görevlisi olarak çalışan davacının 13.07.2010 ila 05.11.2010 tarihleri arasında 7 kez sağlık kurulu raporu kullandığı, söz konusu raporların toplam süresinin 130 gün olduğu, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından raporlu olduğu sürenin 4857 sayılı İş Kanunun 17. maddesinde belirtilen 8 haftalık bildirim süresini 6 hafta aştığı için aynı Kanunun 25/I- b fıkrasının 2. bendi uyarınca feshedildiği, yerel mahkemece, davacıya isnat edilen sürekli rapor alma eyleminin İş Kanununun 25/II. maddesi yerine 25/I. maddesi kapsamında kaldığı, fesihten önce İş Kanununun 19. maddesi gereğince işçinin savunmasının alınmasının zorunlu olduğu halde alınmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. Davacı vekili, iş sözleşmesinin geçerli neden olmaksızın feshedildiğini belirterek müvekkilinin işe iadesine ve yasal haklarına; davalı vekili ise iş sözleşmesinin 4857 sayılı Kanun'un 25/l. maddesi gereği haklı nedenle feshedildiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiş; Dairemizce, davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından raporlu olduğu sürenin ihbar önelini 6 hafta aşması üzerine 4857 sayılı İş Kanunu 25/I- b fıkrasının 2. bendi uyarınca feshedildiğine, bunun üzerine işverence yasadan … bildirimsiz fesih hakkını kullanarak iş sözleşmesinin sonlandırıldığına, fesih sebebi ve feshin yasal dayanağı itibariyle fesihten önce yazılı savunma alınma zorunluluğu bulunmadığına, ayrıca davacıya yazılı fesih bildirimi yapılmasının da şart olmadığına, davacının iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilmesinden dolayı davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinin hatalı olup bozmayı gerektireceğine, belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanununun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılmasına karar verilmiştir. İşçinin, kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden kaynaklanmayan bir hastalığa yakalanması halinde, işverenin iş sözleşmesini bildirimsiz olarak fesih …; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar (İş Kanunu, m.25/1). Somut olayda davacının hastalığı (depresyon) nedeniyle söz konusu bildirim süresi aşılmış, fesih öncesi kıdem tazminatı ile kullanmadığı izin ücretleri davacıya ödenmiştir. Davalı işveren tarafından İş Kanunun 25/I. maddesine uygun olarak yapılan fesihte kıdem tazminatı ödeme yükümlülüğü doğmakta ise de, bildirimsiz fesih niteliğinden dolayı ihbar tazminatı ödemesi gerekmemektedir (Yargıtay 9. HD’nin 2008/28944 E. ve 2010/15748 sayılı K.). Somut olayda çözülmesi gereken sorun, işçiye yüklenen eylemin haklı nedenle mi yoksa geçerli nedenle mi feshi gerektirdiği, söz konusu olay iş sözleşmesinin geçerli nedenle feshini gerektiriyorsa işçinin savunmasının alınmasının ve yazılı bildirim yapılmasının gerekli olup olmadığı ile kıdem ve ihbar tazminatının ödenip ödenmeyeceğidir. İş Kanununun 25. maddesi “işverenin haklı nedenle derhal fesih …”nı düzenlemektedir. Bu maddenin son fıkrasına göre işçi, feshin maddede belirtilen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21. madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. İş Kanununun “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18. maddesine göre işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Bu sebeplerden birisine dayanan işveren işçinin yazılı savunmasını almak ve açıkça yazılı fesih bildirimi yapmakla yükümlüdür. İş Kanununun 18. maddesinin 3. fıkrası geçerli fesih sebebi oluşturmayan durumları açıkça saymıştır. Bunlardan birisi de (f) bendinde belirtilen “Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık” halidir. Dolayısıyla hastalık nedeniyle 25. maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık halinde işçinin yazılı savunmasının alınması ve yazılı fesih bildiriminde bulunulması zorunlu değildir (İş Kanunu m. 25/son). Çünkü bu durumda feshin geçersizliği üzerine Kanunun 19. maddesi uyarınca yargı yoluna gidilemez. Başka bir deyişle savunma alınmadığı ve yazılı fesih bildiriminde bulunulmadığı ileri sürülemez. Somut olayda davacı işçi, depresyon nedeniyle farklı tarihlerde bir yıl içinde toplam 130 gün doktor raporu almış, davalı işveren de kıdem tazminatını ödemek suretiyle İş Kanununun 25/1. maddesinin (b) bendi uyarınca iş sözleşmesini haklı nedenle feshetmiştir. Davaya konu olayda İş Kanununun anılan maddesi uyarınca haklı nedenle feshi gerektiren durum söz konusudur; davacı işçinin yazılı savunmasının alınması ve ihbar tazminatı ödenmesi gerekli değildir. Bununla birlikte kıdem tazminatının ödenmesi zorunludur. Yerel mahkemenin vermiş olduğu işe iade kararı sonuç olarak yanlış ve Dairemizin davanın reddi gerektiğine dair çoğunluk görüşü doğru olmakla birlikte kıdem tazminatının ödenmesi açısından isabetli değildir. Yukarıda anılan nedenlerden dolayı Dairemiz çoğunluğunun kıdem tazminatı ödenmeyeceğine ilişkin görüşüne katılmıyorum. 13.07.2012

Madde 25 – Süresi belirli olsun veya olmasın işveren, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir: I- Sağlık sebepleri: a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa yakalanması veya engelli hâle gelmesi durumunda, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.[7] b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda. (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez. II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri: a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması. b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması. c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması. d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması, işyerine sarhoş yahut uyuşturucu madde almış olarak gelmesi ya da işyerinde bu maddeleri kullanması.[8] e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması. f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi. g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi. h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi. ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması. III- Zorlayıcı sebepler: İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması. IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması. İşçi feshin yukarıdaki bentlerde öngörülen sebeplere uygun olmadığı iddiası ile 18, 20 ve 21 inci madde hükümleri çerçevesinde yargı yoluna başvurabilir. Derhal fesih hakkını kullanma süresi