İkamet İzni Olmaksızın Türkiye’de Bulunma ve Yaptırımları

by Avukat Erdal Ersoy
İkamet İzni Olmaksızın Türkiye'de Bulunma ve Yaptırımları

Yasal Dayanak Bulunmaksızın Türkiye'de Kalışın Hukuki Niteliği

Yabancıların Türkiye'de hukuka uygun şekilde bulunabilmesi vize, vize muafiyeti, ikamet izni, çalışma izni veya uluslararası koruma statüsü gibi geçerli bir yasal dayanağa sahip olmalarına bağlıdır. Bu dayanağın yitirilmesi veya hiç oluşmaması düzensiz göç sürecini başlatır ve idari yaptırımlara yol açar. İkamet izninin bulunmayışı; ülkeye vize veya vize muafiyetiyle yasal yollardan girilmesine rağmen süresi içinde başvuru yapılmaması ya da başvurunun reddedilmesi şeklinde meydana gelebileceği gibi, ülkeye sınır ihlali yoluyla yasal olmayan yollardan girilmesiyle de gerçekleşebilir.

Sınır Dışı Etme Kararı ve Yargısal Koruma Yolları

6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu'nun 53. maddesinin birinci fıkrası uyarınca sınır dışı etme kararı, Göç İdaresi Genel Müdürlüğünün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır. Kanunun 54. maddesi gereğince vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler, ikamet izinleri iptal edilenler, ikamet izni süresinin bitiminden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan bu süreyi on günden fazla ihlal edenler, çalışma izni olmadan çalışanlar ve uzatma başvurusu reddedilip on gün içinde çıkış yapmayanlar hakkında sınır dışı etme kararı tesis edilir. Bununla birlikte, gönderileceği ülkede işkenceye, insanlık dışı ya da onur kırıcı ceza veya muameleye maruz kalacak yabancılar, ikamet izni bulunmasa dahi geri göndermeme ilkesi uyarınca sınır dışı edilemez.

6458 sayılı YABANCILAR VE ULUSLARARASI KORUMA KANUNU m. 53Kaynağı aç
MADDE 53 – (1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır. (2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir. (3) (Değişik:21/11/2024-7533/36 md.) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurularda savunmanın verilmesi veya savunma verme süresinin geçmesiyle dosya tekemmül etmiş sayılır. Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, 2577 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen süre iki ay olarak uygulanır. Duruşma yapılması mahkemenin takdirine bağlıdır. Başvurular dosyanın tekemmülünden veya ara karar ya da duruşma yapılması gereken hâllerde bunların tamamlanmasından itibaren on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez. Sınır dışı etme kararı alınacaklar
6458 sayılı YABANCILAR VE ULUSLARARASI KORUMA KANUNU m. 54Kaynağı aç
MADDE 54 – (1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır: a) 5237 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi kapsamında sınır dışı edilmesi gerektiği değerlendirilenler b) Terör örgütü yöneticisi, üyesi, destekleyicisi veya çıkar amaçlı suç örgütü yöneticisi, üyesi veya destekleyicisi olanlar c) Türkiye’ye giriş, vize ve ikamet izinleri için yapılan işlemlerde gerçek dışı bilgi ve sahte belge kullananlar ç) Türkiye’de bulunduğu süre zarfında geçimini meşru olmayan yollardan sağlayanlar d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar e) Vize veya vize muafiyeti süresini on günden fazla aşanlar veya vizesi iptal edilenler f) İkamet izinleri iptal edilenler g) İkamet izni bulunup da süresinin sona ermesinden itibaren kabul edilebilir gerekçesi olmadan ikamet izni süresini on günden fazla ihlal edenler ğ) Çalışma izni olmadan çalıştığı tespit edilenler h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler ya da bu hükümleri ihlale teşebbüs edenler[20] ı) Hakkında Türkiye’ye giriş yasağı bulunmasına rağmen Türkiye’ye geldiği tespit edilenler i) Uluslararası koruma başvurusu reddedilen, uluslararası korumadan hariçte tutulan, başvurusu kabul edilemez olarak değerlendirilen, başvurusunu geri çeken, başvurusu geri çekilmiş sayılan, uluslararası koruma statüleri sona eren veya iptal edilenlerden haklarında verilen son karardan sonra bu Kanunun diğer hükümlerine göre Türkiye’de kalma hakkı bulunmayanlar j) İkamet izni uzatma başvuruları reddedilenlerden, on gün içinde Türkiye’den çıkış yapmayanlar k) (Ek: 3/10/2016-KHK-676/36 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/31 md.) Uluslararası kurum ve kuruluşlar tarafından tanımlanan terör örgütleriyle ilişkili olduğu değerlendirilenler. (2) (Değişik: 3/10/2016-KHK-676/36 md.; Aynen kabul: 1/2/2018-7070/31 md.) Bu maddenin birinci fıkrasının (b), (d) ve (k) bentleri kapsamında oldukları değerlendirilen uluslararası koruma başvuru sahibi veya uluslararası koruma statüsü sahibi kişiler hakkında uluslararası koruma işlemlerinin her aşamasında sınır dışı etme kararı alınabilir. Sınır dışı etme kararı alınmayacaklar

Sınır dışı etme kararı gerekçeleriyle birlikte yabancıya, yasal temsilcisine veya avukatına tebliğ edilir; avukatı bulunmayan yabancıya kararın sonucu ile itiraz usulleri ve süreleri bildirilir. 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca yabancı, yasal temsilcisi veya avukatı, kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde idare mahkemesine başvurabilir ve bu başvuruyu kararı veren makama da bildirir. Kanun metni gereğince yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması halinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.

İdare mahkemesine yapılan başvurularda savunmanın verilmesi veya süresinin geçmesiyle dosya tekemmül eder. Davacının adresine tebligat yapılamaması halinde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 26. maddesinin üçüncü fıkrasındaki süre iki ay olarak uygulanır ve duruşma yapılması mahkemenin takdirine bağlıdır. Mahkeme başvuruları dosyanın tekemmülünden ya da ara karar veya duruşma yapılması gereken hallerde bunların tamamlanmasından itibaren on beş gün içinde kesin olarak sonuçlandırır.

Geri Gönderme Merkezlerinde İdari Gözetim ve Salıverilme Şartları

Kaçma ve kaybolma riski bulunanlar, Türkiye'ye giriş veya Türkiye'den çıkış kurallarını ihlal edenler veya kamu güvenliği açısından tehdit oluşturan yabancılar valilik kararıyla geri gönderme merkezlerinde idari gözetim altına alınabilir. İdari gözetim süresi en fazla altı aydır; yabancının sınır dışı işlemlerinde iş birliği yapmaması halinde bu süre altı ay daha uzatılabilir.

İdari gözetim kararına karşı yabancı veya avukatı Sulh Ceza Hakimliğine başvurarak salıverilme talep edebilir. Hakim, yabancının Türkiye'de bir adresinin bulunması ve düzenli bir hayatının olması gibi unsurları değerlendirerek terk daveti veya imza yükümlülüğü getirerek gözetimi sonlandırabilir.

Para Cezaları, Tahdit Kodları ve Giriş Yasakları

İkamet ihlali yapan yabancı, Türkiye'den çıkış yaparken vize ihlali para cezasını ödemekle yükümlüdür. Bu cezanın ödenmemesi durumunda yabancı hakkında süreli giriş yasağı tesis edilir ve yabancıya V, G veya Ç serisi tahdit kodları konulabilir. İkamet ihlalinin devam ettiği süreye göre yabancı hakkında bir aydan beş yıla kadar Türkiye'ye giriş yasağı uygulanabilir; kamu düzeninin bozulması gibi durumlarda bu süre on yıla kadar uzatılabilir.

İzinsiz Çalışma Yasağı ve Kaçak Çalışmanın Yaptırımları

Türkiye'de ikamet iznine sahip olmak kendiliğinden çalışma hakkı sağlamaz. Yabancıların istisnalar dışında yurt içinden çalışma izni başvurusu yapabilmesi için en az altı ay süreli geçerli bir ikamet iznine sahip olması aranır. 6458 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca geçerli bir çalışma izni ile yetkili mercilerce verilen çalışma izni muafiyet teyit belgesi ikamet izni sayılır. Çalışma izni verilebilmesi veya süresinin uzatılabilmesi için ise yabancının anılan Kanun'un 7. maddesi kapsamına girmemesi şartı aranır.

6458 sayılı YABANCILAR VE ULUSLARARASI KORUMA KANUNU m. 27Kaynağı aç
MADDE 27 – (1) Geçerli çalışma izni ile 27/2/2003 tarihli ve 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanunun 10 uncu maddesine istinaden verilen Çalışma İzni Muafiyet Teyit Belgesi, ikamet izni sayılır. (Mülga ikinci cümle: 28/7/2016-6735/27 md.) (2) Çalışma izni verilebilmesi veya iznin uzatılabilmesi için yabancının 7 nci madde kapsamına girmemesi şartı aranır. İkamette kesinti

İkamet ve çalışma izni bulunmaksızın çalışılması halinde idari para cezaları uygulanır. Kaçak işçi istihdam eden işverenlere çalıştırılan her bir işçi için ayrı ayrı ceza kesilirken izinsiz çalışan yabancıya da idari para cezası verilir. Ayrıca çalışma izni olmadan çalışmak, 6458 sayılı Kanun uyarınca yabancı hakkında sınır dışı etme kararı alınması sebeplerinden biridir.

Geçersiz Sözleşmeler, Fiili Çalışma ve İş Kazaları

Yabancıların bazı işlerde çalışmasını yasaklayan kanun hükümleri kamu düzenine ilişkin olduğundan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesi kapsamında bu yasaklara aykırı kurulan iş sözleşmeleri kesin hükümsüzdür. Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2013/14038 Esas ve 2014/327 Karar sayılı bozma ilamında belirtildiği üzere, yabancıların çalışması kanunen yasaklanan işlerdeki sözleşmelere dayanılarak çalışılmış olması sözleşmeyi geçerli kılmaz ve çalışan kişi işçilik haklarından ile sigortalılıktan yararlanamayarak yalnızca sebepsiz zenginleşme ile haksız fiil kurallarına dayanabilir; buna karşın çalışmasında yasal engel bulunmayan işlerde izinsiz çalışan veya izni bittikten sonra çalışmayı sürdürenlerin sözleşmeleri kesin hükümsüz sayılmaz ve fiilen çalışılmışsa sigortalılık hakkından yararlandırılmaları gerekir. Fiili çalışmaya bağlı diğer işçilik alacakları bakımından ise dürüstlük kuralı uyarınca talepte bulunulabileceği değerlendirilmektedir.

6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU m. 27Kaynağı aç
MADDE 27- Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur. III. Aşırı yararlanma
Yargıtay 10. Hukuk Dairesi, E. 2013/14038, K. 2014/327Kaynağı aç
10. Hukuk Dairesi         2013/14038 E.  ,  2014/327 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :İzmir 11. İş Mahkemesi Tarihi :14.05.2013 No :2012/508-2013/263 Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. 10.02.2000 tarihi itibarıyla 506 sayılı Kanuna göre tescil edilen davalı işverene ait işyerinde 08.05.2007 tarihinde çalışmaya başladığı yönünde hakkında “Sigortalı İşe Giriş Bildirgesi” düzenlenen Ürdün vatandaşı olan davacının 08.05.2007-31.08.2007 döneminde adına tam gün üzerinden eksiksiz bildirim ve prim ödemelerinin gerçekleştirildiği belirgin olup, bu işyerinde 30.08.2005-23.01.2012 tarihleri arasında geçen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma sürelerinin tespitine ilişkin davada mahkemece yapılan yargılamada, dava konusu dönemde hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle kesintisiz çalışıldığının tespitine karar verilerek istem hüküm altına alınmıştır. Dava 506 sayılı Kanun’un 79/10 ve 5510 sayılı Kanun’un 86/9. maddeleri uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. Yabancı uyruklu kişilerin sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda ise; yasadaki ve sosyal güvenlik hukuku anlayışındaki değişim süreci de dikkate alınarak daha önceki yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa; 506 sayılı Yasa bakımından; 06.08.2003 tarihinden önce, yabancıların Türkiye’de herhangi bir işveren nezdinde çalışmaları durumunda, kısa vadeli sigorta kollarına tabi tutulmaları esas, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları ise istisna olarak öngörülmüş olup, çalışanların kuruma başvuruları ve talepleri halinde uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları mümkün olabiliyor iken, 06.08.2003 tarihinden sonra 4958 sayılı Yasa değişikliği ile bu durum ortadan kaldırılmış, yabancıların istek veya başvurusu aranmaksızın tüm sigorta kollarına tabi olmaları esası getirilmiştir. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihinden sonraki bir dönem bakımından ise; Yasanın ''sigortalı sayılanlar'' başlıklı 4/2-(c) maddesi ile; "Mütekabiliyet esasına dayalı olarak uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapmış ülke uyruğunda çalışanlar hariç olmak üzere, yabancı uyruklu kişilerden hizmet akdi ile çalışanlar" 4/I(a) bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Madde hükmünü, karşılıklılık esasına dayalı uluslararası sosyal güvenlik sözleşmesi yapılmış yabancı ülke vatandaşlarına, hiçbir şekilde Türk sosyal güvenlik sisteminin uygulanamayacağı şeklinde değil, bunlara öncelikle ilgili sosyal güvenlik sözleşmesi hükümlerinin uygulanacağı, burada hüküm yoksa 5510 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanacağı şeklinde anlamak gerekir. (Prof. Dr. A. Can Tuncay,/ Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,15. Bası, Beta Yayınevi, sh.243; Prof. Dr. Ali Güzel, Prof. Dr.Ali Rıza Okur / Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri,13.Bası, Beta Yayınevi, sh:107 ) Sonuç olarak; Türk uyruklu olmayanlar, hizmet akdine dayalı olarak çalışmaları halinde, 506 sayılı Kanunun 3/II-A maddesinin yürürlükte bulunduğu 06.08.2003 tarihine kadar olan dönemde, kısa vadeli sigorta kollarına zorunlu olarak tabi olup, uzun vadeli sigorta kollarına tabi olmaları isteklerine bırakılmış iken, 06.08.2003 tarihinden itibaren, yazılı istek koşulu aranmaksızın, çalışmaya başlamaları ile “tüm sigorta kolları açısından” sigortalı olacaklardır. 506 sayılı Kanunun 3/II-A bendinin yürürlükten kalktığı 06.08.2003 tarihinden itibaren, artık yabancılık esas itibariyle sosyal sigortadan yararlanmaya engel oluşturan bir neden değildir. Öte yandan, yabancıların Türkiye'de geçen çalışmalarına ilişkin olarak 506 sayılı Kanunun 3/G maddesinde yabancı bir memlekette kurulu herhangi bir müessese tarafından ve o müessese nam ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı memlekette sigortalı olduğunu bildiren yabancı kimselerin bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmayacağı bildirilmiş, yine 5510 sayılı Kanunun 6/e maddesinde paralel bir düzenlemeyle yabancı bir ülkede kurulu herhangi bir kuruluş tarafından ve o kuruluş adına ve hesabına Türkiye'ye bir iş için gönderilen ve yabancı ülkede sosyal sigortaya tâbi olduğunu belgeleyen kişiler ile Türkiye'de kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, yurt dışında ikamet eden ve o ülke sosyal güvenlik mevzuatına tâbi olanlar, 4'üncü ve 5'inci maddelere göre sigortalı sayılmayacağı bildirilmiştir. Bu maddelerde bahsi geçen sigortalılık kişilerin vatandaşı olduğu ülkede uygulanan sosyal güvenlik hukuku kapsamında ki sigortalılıktır. Kişilerin özel hukuk kapsamında yaptırmış oldukları, hayat, kaza, yangın vb. sigortalar sosyal güvenlik hukuku alanı dışında kalmakta olup kişilerin Türkiye'de sigorta kapsamında çalışmalarına engel teşkil etmez. Diğer taraftan, yabancıların Türkiye'de çalışabilmeleri için, yapacakları işin kanunlarla sadece Türk vatandaşlarına saklı tutulmamış olması da gerekir. Ayrıca, vatandaşlardan farklı olarak, yabancılar kanunla kendilerine yasaklanmamış işlerde çalısabilmek için, Türkiye’nin taraf olduğu ikili ya da çok taraflı sözleşmelerde aksi öngörülmedikçe, çalısma vizesi, çalışma izni ve ikamet izni almak zorunda olup, yabancıların çalışma izin işlemleri 4817 sayılı Yabancıların Çalışma İzinleri Hakkında Kanun ve bu Kanunun uygulama yönetmeliği hükümleri çerçevesinde yürütülmektedir. Yabancı uyruklu kişilerin Türk vatandaşlarına saklı tutulmuş bir işte veya çalışma izni almadan çalışmaları durumunda sigortalı sayılıp sayılmayacakları hususunda yasal mevzuat çerçevesinde konu incelenecek olursa; Anayasa’nın 48. maddesine göre, herkes dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir. Anayasa’nın 60. maddesine göre, herkes sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Anayasa’nın 16. maddesine göre, temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir. Yabancıların Türkiye'de bazı iş veya mesleklerde (örneğin 1219 sayılı Tababet ve Şuâbatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 3. vd. maddeleri uyarınca yabancıların Türkiye'de diş tabipliği, dişçilik, ebelik, hastabakıcılık; 6197 sayılı Eczacılar ve Eczaneler Hakkında Kanun'un 2. maddesi uyarınca eczacılık, 6343 sayılı Veteriner Hekimliği Mesleğinin İcrasına, Türk Veteriner Hekimleri Birliği ile Odalarının Teşekkül Tarzına ve Göreceği İşlere Dair Kanun'un 2. maddesi uyarınca veterinerlik, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca avukatlık, 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca noterlik, 2495 sayılı Bazı Kurum ve Kuruluşların Korunması ve Güvenliklerinin Sağlanması Hakkında Kanun'un 16. maddesi uyarınca özel veya kamu kuruluşlarında güvenlik görevlisi, 2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanunu'nun 9. maddesi uyarınca sorumlu müdürlük, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun 227. maddesi uyarınca gümrük müşavirliği ve 815 sayılı Kabotaj Kanunu uyarınca da kara suları dahilinde balık, istiridye, midye, sünger, inci, mercan ihracı, dalgıçlık, arayıcılık, kılavuzluk, kaptanlık, çarkçılık, katiplik, tayfalık gibi işlerde) çalışmaları kanunlarla yasaklanmıştır. 01.07.2012 tarihinden önceki dönemde yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun ”Butlan” başlıklı 20 nci maddesinde ''Bir akdin mevzuu gayri mümkün veya gayri muhik yahut ahlaka (adaba) mugayir olursa o akit batıldır.'' hükmü öngörülmüştür. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun ”Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27'nci maddesi de benzer bir düzenlemeye gitmiş olup, Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı belirtilmiştir. Doktrinde ''mutlak butlan'', ''butlan'', ''bozukluk'', ''çürüklük'' gibi isimlerle anılan kesin hükümsüzlük hallerinde, akit ölü doğmuştur ve sonradan geçerlilik kazanamaz. (Prof. Dr. Ercan Akyiğit, Teori ve Uygulama Bakımından Hizmet Akdinin Kesin Hükümsüzlüğü ve İptal Edilebilirliği, İstanbul 1990, sh. 5) Yabancıların bazı işlerde çalışmasını yasaklayan hükümler ''kamu düzeni hükmü'' niteliği taşırlar ve bunlara aykırılık durumunda iş sözleşmesi 6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 27'nci maddesindeki tanımıyla kesin olarak hükümsüz (818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 20'nci maddesine göre batıl) olacaktır. Kesin hükümsüz olan bir sözleşmeye dayanılarak çalışılmış olması, sözleşmeyi geçerli hale getirmez. Buna göre, kesin hükümsüz sayılan iş sözleşmesine dayanarak çalışmış olan yabancı, "işçi" sayılamaz ve bu kişi işçilikle ilgili herhangi bir haktan (örneğin; ücret, sigortalılık) yararlanamaz. Sadece, sebepsiz zenginleşme ve haksız fiil kurallarına dayanarak bazı taleplerde bulunabilir. (Yrd. Doç. Dr. Mustafa Cin, 2005, Kamu-İş, C:8; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Esaslar, sh. 84; Tunçomağ/Centel, sh. 76 ve sh. 79; Prof. Dr. Ahmet Münir Ekonomi, sh. 161; Prof. Dr. Ünal Narmanlıoğlu, sh.153; Prof. Dr. Seza Reisoğlu, Hizmet Akdi, 135; Mustafa Çenberci, sh. 107) Buna karşın, yabancıların çalışmasında engel bulunmayan işlerde izinsiz çalışan veya çalışma izni bittikten sonra çalışmaya devam eden işçilerle kurulan hizmet sözleşmeleri, çalışma izni zorunluluğu getiren hükümlerin kamu düzenine ilişkin olmamaları nedeniyle, kesin hükümsüz olmazlar. Bu sebeple, bahse konu işler yönünden çalışma izni alınmadan bir sözleşme yapılmış ve fiilen bir süre çalışılmış ise, işçinin sigortalılık hakkından yararlanması sağlanmalıdır. Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olayın değerlendirilmesinde, Ürdün uyruklu olan davacının, Türk vatandaşı veya Türk soylu olduğu iddia ve ispat da edilmediğinden, dava konusu 30.08.2005-23.01.2012 döneminde yabancı statüsünde olduğu belirgin olup, mahkemece yapılan araştırma ve inceleme, hüküm kurmaya yeterli ve elverişli değildir. Mahkemece yapılacak iş; davanın kamu düzenini ilgilendirir bir dava olduğu, bu tür davalarda re’sen araştırma ilkesinin geçerli olduğu gözetilerek, öncelikle davacının çalışma iddiasına konu olan işin kanunlarla sadece Türk vatandaşlarına saklı tutulmuş bir iş niteliğinde olup olmadığı araştırılmalı, yabancıların çalışmasında engel bulunmayan bir iş niteliğinde olduğunun tespiti halinde, 30.08.2005-30.09.2008 dönemi yönünden 506 sayılı Kanunun 3/G maddesi uyarınca, 01.10.2008-23.01.2012 dönemi yönünden ise 5510 sayılı Kanunun 4/2-c ve 6/e maddeleri uyarınca davacının sigortalılık koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenmeli, sigortalılık koşulları varsa, davacının Türkiye'de çalışma izninin bulunup bulunmadığı ve Türkiye'ye giriş-çıkış tarihleri araştırılmalı, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyası celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgülerine başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişkiler giderilmeli, davacının kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı hususu, çalışmanın varlığı ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir. Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O halde, taraf vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istem halinde davacı ve davalılardan Makskom İletişim ve Yay. Ltd. Şti.'ne iadesine, 16.01.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

İkamet izni bulunmayan yabancının iş kazası geçirmesi durumunda, Sosyal Güvenlik Kurumu tedavi masraflarını ve kanuni şartları oluştuğunda iş göremezlik ödeneğini karşılar. Ancak kurum, kaçak işçi çalıştırılması sebebiyle yaptığı tüm harcamaları kusurlu işverenden faiziyle birlikte rücu eder. Bunun yanı sıra kazaya uğrayan yabancı işçi veya ölümü halinde yasal yakınları işverene karşı maddi ve manevi tazminat davası açabilir.

Şirket Kuruluşu, Ortaklık ve Ticari Faaliyet Sınırları

4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu'nda benimsenen eşit muamele ilkesi uyarınca, yabancı gerçek kişilerin Türkiye'de şirket kurması veya ortak olması bakımından ülkede yasal ikamet şartı aranmaz. Pasaport tercümesi ile vergi kimlik numarası temin edilerek anonim veya limited şirket kurulması yahut mevcut şirkete ortak olunması mümkündür ve kâr payı elde edilebilir; ancak şirket ortaklığı sıfatı yabancıya iş yerinde fiilen çalışma hakkı vermez.

6735 sayılı Kanun uyarınca işletmede bağımsız çalışan yabancıların bağımsız çalışma izni alması gerekir. Şirket ortağı yabancının iş yerinde satış yapması, mutfağa girmesi veya operasyonel görevleri bizzat yürütmesi fiili çalışma kapsamında değerlendirilir ve oturum ile çalışma izninin bulunmaması kaçak çalışma sayılarak şahsa ve şirkete idari para cezası uygulanmasına yol açar. Yabancı ortak şirket müdürü sıfatıyla Türkiye'de bulunup şirketi yönetecekse şirket ortağı çalışma izni aranır; şahıs firması açılışlarında ise ikamet ve çalışma izni talep edilir.

Medeni Haklar, Sözleşme Tarafı Olma ve Yargı Yolu

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 8. maddesi uyarınca her insanın hak ehliyeti bulunmakta olup bütün insanlar hukuk düzeninin sınırları içinde haklara ve borçlara ehil olmada eşittir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 27. maddesinde ise kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmelerin kesin hükümsüz olacağı öngörülmüştür. Kira sözleşmeleri bakımından ise Türk Borçlar Kanunu'nun 331. maddesi uyarınca taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir; hâkim somut durum ve koşulları göz önünde tutarak olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar.

4721 sayılı TÜRK MEDENİ KANUNU m. 8Kaynağı aç
Madde 8 – Her insanın hak ehliyeti vardır. Buna göre bütün insanlar, hukuk düzeninin sınırları içinde, haklara ve borçlara ehil olmada eşittirler. II. Fiil ehliyeti 1. Kapsamı
6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU m. 331Kaynağı aç
MADDE 331- Taraflardan her biri, kira ilişkisinin devamını kendisi için çekilmez hâle getiren önemli sebeplerin varlığı durumunda, sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uyarak her zaman feshedebilir. Hâkim, durum ve koşulları göz önünde tutarak, olağanüstü fesih bildiriminin parasal sonuçlarını karara bağlar. 2. Kiracının iflası

Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti kapsamında ikamet izni olmayan yabancılar hak ve alacak talepleriyle Türk mahkemelerinde dava açabilir; ikamet izninin bulunmaması davayı engelleyen bir usul eksikliği sayılmaz. Yabancıların açacağı davalarda yatırılması gereken yabancılık teminatı bakımından ise davacının vatandaşı olduğu ülke ile Türkiye arasında karşılıklılık anlaşması mevcutsa teminattan muafiyet sağlanabilir.

İkamet izni olmayan yabancı Türk mahkemelerinde dava açabilir mi?

Evet, Anayasa'nın 36. maddesi uyarınca ikamet izni bulunmayan yabancılar Türk mahkemelerinde dava açabilir; ikamet izninin yokluğu davayı engelleyen bir usul eksikliği değildir ve karşılıklılık anlaşması bulunması halinde yabancılık teminatından muaf tutulabilir.

Sınır dışı kararına karşı dava açıldığında sınır dışı etme işlemi durur mu?

Evet, 6458 sayılı Kanun'un 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla yedi günlük dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması halinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.

İkamet izni olmadan Türkiye'de şirket kurmak mümkün müdür?

Evet, 4875 sayılı Kanun'un eşit muamele ilkesi uyarınca yabancıların ikamet izni olmaksızın pasaport tercümesi ve vergi numarası ile limited veya anonim şirket kurması ya da ortak olması mümkündür; ancak bu ortaklık sıfatı iş yerinde fiilen ve izinsiz çalışma hakkı sağlamaz.

İzinsiz çalışan yabancı işçilik alacaklarını talep edebilir mi?

Yabancıların çalışmasında kanuni engel bulunmayan işlerde fiilen çalışılmışsa sözleşme kesin hükümsüz sayılmaz ve sigortalılık hakkı tanınır; kanunen yabancıların çalışması yasaklanmış kamu düzenine ilişkin işlerde ise sözleşme kesin hükümsüz olduğundan işçilik ve sigortalılık hakları doğmaz, yalnızca sebepsiz zenginleşme veya haksız fiil talepleri ileri sürülebilir.

Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.

Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy

Avukat Erdal Ersoyİletişim ve randevu