Gece Çalışan İşçilerin Hakları ve Yasal Güvenceler

7. Hukuk Dairesi         2013/22706 E.  ,  2014/11110 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi : Antalya 5. İş Mahkemesi Tarihi : 05/07/2013 Numarası : 2012/334-2013/299 Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı M.. B.. vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu dellilerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine, 2-Davalı belediye tarafından, davalı şirkete ihale edilen park ve bahçeler ile hizmet binası ve nikah salonu gibi yerlerin güvenliği ile ilgili işlerde çalıştığını, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini belirterek tazminat ve işçilik alacaklarını talep etmiştir. Davalı belediye başkanlığı vekili davanın reddine karar verilmesini, davalı şirket vekili davacının elemanı olarak çalıştığını, kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamadığını, fazla çalışma yapmadığını, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, hafta tatili ücret alacağının olmadığını beyan ederek davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Uyuşmazlık davacının fazal çalışma ücretine hak kazanıp kazanmadığı ve gece çalışması yapıp yapmadığı noktalarında toplanmaktadır. İşçilerin gece çalışmaları günde yedi buçuk saati geçemez.(İş Kanunu, Md.69/3). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırk beş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedi buçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Somut olayda, davacının işyerinde ara dinlenmeler düşüldükten sonra, hafta içi 12 saat çalışma 36 saat dinlenme, hafta sonu ise 14 saat çalışma ve 34 saat dinlenme şeklinde çalıştığı ve gece çalışması yaptığı sabittir. Bilirkişi, gece çalışmaları yönünden günde 7,5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiği kabulü ile 12 saat çalışma yapılan gecelerde 12-7,5=4,5 saat, 14 saat çalışma yapılana gecelerde 14-7,5=6,5 saatlik sürelerin gece fazla çalışması niteliğinde olduğu davacının bir hafta 20 saat, diğer hafta 15,5 saat fazla çalışması olduğu ve (20+15,5=35,5/2=17,75) haftalık ortalama 17,75 saat fazla çalışma yaptığını kabul ederek alacakları günlük 1 saate denk gelen ücretin %50 artırılmış kısmı üzerinden hesaplamıştır. Bilirkişi gece çalışmalarını iki haftanın ortalamasını alarak 17,5 saat üzerinden hesaplamışsa da fazla çalışmanın haftalılk esasa göre her hafta için ayrı ayrı yapılmaması hatalıdır. 4857 SK.69. Maddesine göre gece çalışması; Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir. Davacının çalışma saatleri itibariyle çalışmaları gece çalışması niteliğinde ise de, 16:00-20:00 ile sabah 06:00-08:00 saatleri arası çalışması gece çalışma saatleri dışında kaldığından, bu saatlerin gece çalışması sayılacağına ilişkin yönetmelik de bulunmadığından bilirkişinin günlük hafta içi 12 ve hafta sonu 14 saatin tamamını gece çalışması olarak değerlendirmesi hatalıdır. Haftalık çalışma süresi kural olarak 45 saat olup bu haftalık fazla çalışma süresini aşan kısım fazla çalışmadır. Bir saate denk gelen ücretin %50 artırılması ile hesaplama yapılması gerekir. Ancak gece çalışmalarının 7,5 saati geçen kısmı 69.maddeye göre fazla çalışma niteliğinde olup, 45 saat aşılmasa da o günlerde 7,5 saati aşan kısımlar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Davalı işveren bu fazla çalışmanın normal kısmını yani 45 saat içinde kalan kısmının aylık ücret içinde ödemiştir. Bu durumda davacının 7,5 saati aşan kısımlar açısından sadece %50 zamlı kısım alacağı bulunmaktadır. Mahkemece gerekirse bilirkişiden rapor alınmak suretiyle 45 saat geçemeyen saatler yönünden %50 zamlı kısmı hüküm altına alınmalıdır. Mahkemece bu yön gözetilmeden hesaplama yapan bilirkişi raporunun hükme esas alınması hatalı olup bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde davalı M.. B..'na iadesine,22/05/2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Madde 69 – Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir. İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik, sağlık hizmeti ve 30/5/2013 tarihli ve 6491 sayılı Türk Petrol Kanunu uyarınca petrol araştırma, arama ve sondaj faaliyetleri kapsamında yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.[20] (Mülga dördüncü fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) (Mülga beşinci fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) (Mülga altıncı fıkra: 20/6/2012-6331/37 md.) Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları kullanılan işlerde, bir çalışma haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci çalışma haftası gündüz çalıştırılmaları suretiyle postalar sıraya konur. Gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir. Postası değiştirilecek işçi kesintisiz en az onbir saat dinlendirilmeden diğer postada çalıştırılamaz. Hazırlama, tamamlama ve temizleme işleri

Madde 41 – Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz. Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. 63 üncü maddenin son fıkrasında yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz. Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir. Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. (Ek fıkra: 10/9/2014-6552/4 md.) Yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, bu Kanunun 42 nci ve 43 üncü maddelerinde sayılan hâllerde haftalık otuz yedi buçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödenir.[15] Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağı çıkarılacak yönetmelikte gösterilir. Zorunlu nedenlerle fazla çalışma

Madde 8 — Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları çalıştırılarak yürütülen işlerde postalar; en fazla bir iş haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci iş haftasında gündüz çalıştırılmaları suretiyle ve postalar birbirlerinin yerini alacak şekilde düzenlenir. Zorunluluk olmadıkça işçilerin postaları değiştirilemez. Ancak 4857 sayılı İş Kanununun 69 uncu maddesi uyarınca, gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, olanakların elverdiği ölçüde gündüz postasında durumuna uygun bir iş verir. İşin niteliği ve yürütümü, iş sağlığı ve güvenliği gözönünde tutularak, gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir. Posta Değişiminde Dinlenme Süresi

22. Hukuk Dairesi         2016/2273 E.  ,  2019/105 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi DAVA TÜRÜ : ALACAK Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve sürekli gece vardiyasında çalıştırılması sebepleriyle haklı olarak feshettiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Somut uyuşmazlıkta, Mahkemece, tanık beyanları ve puantaj kayıtlarına göre, davacının fazla çalışma yaptığını kanıtlayamadığından fazla çalışma ücreti talebinin reddine ve buna bağlı olarak da iş sözleşmesini fesihte haksız olduğu gerekçesiyle kıdem tazminatı talebinin de reddine karar verilmiştir. Dosyaya, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 ve 2014 yıllarına ilişkin “günlük temizlik araç görev formları” ile “günlük temizlik araç ve personel çalışma saatleri” başlıklı davacı işçinin imzasını taşıyan işyeri kayıtları sunulmuştur. Bu kayıtların bir kısmında ara dinlenme sürelerinin de gösterildiği, bir kısmında ise ara dinlenme sürelerinin yazılı olmadığı anlaşılmaktadır. Ara dinlenme süresinin yazılı olduğu puantaj niteliğindeki kayıtların ait olduğu dönem yönünden, belgede gösterilen ara dinlenme sürelerinin esas alınması yerinde ise de; gerek kayıt bulunmayan 2008 yılı, gerekse de kayıt bulunup da ara dinlenme sürelerinin gösterilmediği belgelerin ait olduğu dönem bakımından, ara dinlenme sürelerinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Tanıklardan ise, ara dinlenme süresi noktasındaki bilgi ve görgüleri sorulmamıştır. Anılan sebeple, tanıkların beyanlarına yeniden başvurularak ara dinlenme süresi noktasındaki bilgi ve görgüleri sorulduktan sonra, fazla çalışma ücreti talebi yeniden bir değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Kıdem tazminatı talebine gelince; davacı işçi iş sözleşmesini fazla çalışma ücretinin ödenmemesi ve sürekli gece vardiyasında çalıştırılması iddialarına dayanarak feshetmiştir. Fazla çalışma ücretinin ödenmemesi şeklinde gösterilen fesih sebebi bakımından, yukarıdaki paragrafta belirtilen bozma sebebi uyarınca yeniden yapılacak değerlendirme neticesine göre bir sonuca gidilmesi gerektiği açıktır. Sürekli gece vardiyasında çalıştırılma şeklinde gösterilen fesih sebebi yönünden ise, davacının çöp toplama işinde sürekli gece vakti çalıştığı dosya içeriğine göre sabittir. Bu fesih sebebinin haklı olup olmadığı bakımından, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 69. maddesi ve Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkındaki yönetmeliğin 8. maddesi hükümleri dikkate alınarak, işyerinde yürütülen çöp toplama işinde gece ve gündüz olmak üzere iki vardiyalı çalışma olup olmadığı belirlenmelidir. Bu husus bakımından tanıkların bilgileri sorulmalıdır. Eğer ki, işyerinde yürütülen çöp toplama işinde, gece ve gündüz olmak üzere iki vardiyalı çalışma olduğu sonucuna ulaşılırsa, ikili vardiya sisteminde işçinin sürekli gece vardiyasında çalıştırılmasının haklı feshe imkan tanıdığı gözardı edilmemelidir. Mahkemece, bu yönün dikkate alınmayarak karar gerekçesinde bir değerlendirme yapılmaması hatalıdır. Yukarıda yazılı sebeplerden kararın bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 08/01/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

22. Hukuk Dairesi         2017/9668 E.  ,  2018/128 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı İsteminin Özeti: Davacı vekili ; davacının davalıya ait otelde 24/10/2008-30/04/2013 tarihleri arasında mutfak servisinde aşçı olarak çalıştığını, davacının işyerinde sürekli gece çalışması yapması sebebiyle rahatsızlandığını, gündüz çalışmak yönündeki talebinin işverence reddedildiğini, son olarak haklarının daha sonra ödeneceği vaadiyle, zorla istifa dilekçesi yazıp imzalamak zorunda kaldığını, böylece iş sözleşmesinin davalı tarafça haksız bir şekilde feshedildiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı alacağı ile birlikte bir kısım alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir. Davalı Cevabının Özeti: Davalı vekili, işyerinin otel olduğunu ve yirmi dört saat açık olması gerektiğini, davacı her ne kadar gece çalışmasından dolayı rahatsızlandığını ileri sürmüş ise de, davacının otelde kahvaltıcı olarak çalışmaya başladığını, ancak daha sonra gece vardiyasında çalışmak istemediğini beyan ederek ve istifa dilekçesi vermek suretiyle işten ayrıldığını, bu sebeple kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur. Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Temyiz Başvurusu: Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir. Gerekçe: A- Davalı Temyizi Yönünden; Miktar ve değeri temyiz kesinlik sınırını aşmayan taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 427. maddesi uyarınca temyiz edilemez. Kesinlik sınırı kamu düzeni ile ilgilidir. Dosya içeriğine göre hüküm altına alınan ve temyize konu edilen miktar 1.709,27 TL olup, karar tarihi itibariyle geçerli olan 2.080,00 TL’lik kesinlik sınırının altında kaldığından, davalı vekilinin temyiz isteminin 6100 sayılı Kanun'un geçici 3. maddesi uyarınca uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Kanun'un 427, 432 maddeleri uyarınca REDDİNE, B-Davacı Temyizi Yönünden; 1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık davacının iş sözleşmesini haklı sebeple feshedip feshetmediği noktasındadır. Genel olarak iş sözleşmesini fesih hakkı, karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade beyanı ile iş sözleşmesini derhal veya belirli bir sürenin geçmesiyle ortadan kaldırabilme yetkisi veren, bozucu yenilik doğuran bir haktır. İşçinin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinde düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 24. maddesinin ‘Ahlak ve İyiniyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri’ başlığını taşıyan 2. fıkrasının (f) alt bendine göre, işçinin çalışma şartlarının uygulanmaması işçiye iş sözleşmesini haklı sebeple fesih imkanı verir. İş Kanunu’nun 69. maddesine göre; “Çalışma hayatında "gece" en geç saat 20.00'de başlayarak en erken saat 06.00'ya kadar geçen ve her halde en fazla onbir saat süren dönemdir. Bazı işlerin niteliğine ve gereğine göre yahut yurdun bazı bölgelerinin özellikleri bakımından, çalışma hayatına ilişkin "gece" başlangıcının daha geriye alınması veya yaz ve kış saatlerinin ayarlanması, yahut gün döneminin başlama ve bitme saatlerinin belirtilmesi suretiyle birinci fıkradaki hükmün uygulama şekillerini tespit etmek yahut bazı gece çalışmalarına herhangi bir oranda fazla ücret ödenmesi usulünü koymak veyahut gece işletilmelerinde ekonomik bir zorunluluk bulunmayan işyerlerinde işçilerin gece çalışmalarını yasak etmek üzere yönetmelikler çıkartılabilir. İşçilerin gece çalışmaları yedibuçuk saati geçemez. (Ek cümle: 4/4/2015-6645/37 md.) Ancak, turizm, özel güvenlik ve sağlık hizmeti yürütülen işlerde işçinin yazılı onayının alınması şartıyla yedi buçuk saatin üzerinde gece çalışması yaptırılabilir.” Postalar Halinde İşçi Çalıştırılarak Yürütülen İşlerde Çalışmalara İlişkin Özel Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesine göre, gece postalarındaki işçilerin yedi buçuk saatten fazla çalıştırılması yasak olup, turizm hizmeti yürütülen işlerde ise işçinin yazılı onayı alınmak suretiyle bu süre aşılabilir. (Değişik: RG-19/08/2017-30159) Aynı Yönetmeliğin 8. maddesinde "Gece ve gündüz işletilen ve nöbetleşe işçi postaları çalıştırılarak yürütülen işlerde postalar; en fazla bir iş haftası gece çalıştırılan işçilerin, ondan sonra gelen ikinci iş haftasında gündüz çalıştırılmaları suretiyle ve postalar birbirlerinin yerini alacak şekilde düzenlenir. Zorunluluk olmadıkça işçilerin postaları değiştirilemez. Ancak 4857 sayılı İş Kanununun 69 uncu maddesi uyarınca, gece çalışması nedeniyle sağlığının bozulduğunu raporla belgeleyen işçiye işveren, olanakların elverdiği ölçüde gündüz postasında durumuna uygun bir iş verir. İşin niteliği ve yürütümü, iş sağlığı ve güvenliği gözönünde tutularak, gece ve gündüz postalarında iki haftalık nöbetleşme esası da uygulanabilir." düzenlemesi yer almaktadır. Somut olayda işe girdiği andan itibaren sürekli gece çalışan davacı, yoğun tempoda gece çalışması dolayısıyla sağlık durumunun bozulduğunu, işverene gündüz vardiyasına geçmek yönündeki talebini defalarca iletmesine rağmen bu talebinin kabul edilmediğini, böylece kendisine zorla istifa dilekçesi imzalatılarak iş sözleşmesinin sona erdiğini ileri sürmüştür. Davalı işveren ise, davacının görevinin kahvaltıcılık olduğunu, gece çalışmak istemediği için iş sözleşmesini istifa etmek suretiyle feshettiğini savunmuştur. Mahkemece davacı tarafça istifa dilekçesinin zorla imzalatıldığının ispatlanamadığı, davacının kahvaltıcı olarak işe alındığı, bu işin gece çalışmasını gerektirdiği, ayrıca tanık anlatımlarından davacının gündüz çalışmak isteği kabul edilmeyince işten kendisinin ayrıldığının anlaşılmasına göre davacı tarafından yapılan feshin haklı sebebe dayanmadığı sonucuna varılmıştır. Ne var ki, mahkemece eksik inceleme ve araştırma ile varılan sonuç hatalı olmuştur. Davacı, 29.04.2013 tarihli dilekçesinde mutfak departmanında görev yaptığını ve sürekli gece çalıştığı için kendi isteği ile işten ayrılmak zorunda olduğunu beyan etmiş olup, söz konusu dilekçenin doğrudan iş sözleşmesinin bildirimsiz feshi anlamına gelecek şekilde istifa olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Öncelikle davacının istifa dilekçesindeki gerçek iradesinin ne olduğu araştırılmalıdır. Bu çerçevede “davacının sürekli gece çalıştığı için işten ayrılmak zorunda kaldığına” yönelik beyanının, iş sözleşmesinin, işçi tarafından haklı sebeple feshedilip feshedilmediği noktasında ele alınması gerekmektedir. Somut uyuşmazlıkta davacı, gündüz çalışmak istediğini, davalı ise davacının gece vardiyasında çalışmak istemediğini ifade etmektedir. Dava konusu işyeri otel olup, davalı tarafın da belirttiği gibi yirmi dört saat açık olan işyerlerindendir. Mahkemece, davacının kahvaltıcı olarak işe alındığı ve işin niteliği itibariyle gece çalışmasını gerektirdiği, davacının gündüz çalışma talebinin kabul edilmemesi sebebiyle işten kendisinin ayrılmasının haklı bir sebep oluşturmadığı sonucuna varılmış ise de, bu kabul şekli hatalı olmuştur. Tanık anlatımlarında mutfak bölümünde postalar halinde çalışma sistemi uygulandığı ifade edilmekte olup, tanıklar, davacının diğerlerinden farklı olarak, sürekli gece mesaisinde çalıştığını beyan etmiştir. Esasen davacı mutfak bölümünde görevli aşçı olup; dosya içerisinde mevcut ağır ve tehlikeli işler muayene giriş formunda da, davacı için “mutfak işinde çalışmaya uygundur” ibaresi yer almaktadır. Bu itibarla, kahvaltıcılık işinin çalışma postalarından bir tanesi olduğu anlaşılmaktadır. Davacının çalıştığı mutfak bölümünde, postalar halinde çalışma yapıldığı dosya kapsamı ile sabit olup, sadece davacının “kahvaltıcılık” görevi adı altında çalışma postalarının dışında tutulması yukarıda açıklanan ilke ve esaslar ile bağdaşmamaktadır. Bu itibarla, işyerinde postalar halinde çalışma yapıldığı sabit olmasına rağmen, davacının sürekli aynı postada çalıştırılmasının ilgili yasal düzenlemelere aykırı olduğu, bu aykırılığın giderilmesine yönelik talebin işverence yerine getirilmemesinin, çalışma şartlarının uygulanmaması anlamına geleceği değerlendirilerek, davacının iş sözleşmesinin İş Kanunu’nun 24/2-f alt bendi çerçevesinde haklı sebeple feshedildiğinin kabulü gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeksizin hatalı hukuki değerlendirme yapılarak kıdem tazminatı alacağının reddine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir. Sonuç: Temyiz olunan hükmün yukarıda açıklanan sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 16.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

9. Hukuk Dairesi         2022/7332 E.  ,  2022/8041 K. "İçtihat Metni" BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ : … 7. Hukuk Dairesi DAVA TÜRÜ : ALACAK İLK DERECE MAHKEMESİ : … 29. İş Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kabulüne karar verilmiştir. Kararın davalı Bakanlık vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; davacının davalı Bakanlığa bağlı … Hınıs Devlet Hastanesinde 112 Acil Komuta Merkezinde kadrolu ambulans şoförü olarak çalıştığını, Türkiye Sağlık İşçileri Sendikasına 18.11.2011 tarihinde üye olduğunu ve üyeliğin 24.11.2011 tarihinde işyerine bildirildiğini, yürürlükte olan toplu iş sözleşmesinden yararlandığını, davacının üyesi olduğu Sendika ile TÜHİS arasında 01.01.2013-31.12.2014, 01.01.2015-31.12.2016 ve 01.01.2017-31.12.2018 tarihleri arasında geçerli işletme toplu iş sözleşmelerinin imzalandığını, davacının ambulans şoförü olarak çalışması nedeniyle normal çalışmasının dışında icap nöbeti de tuttuğunu, 24 saatlik nöbet esasına göre çalıştığını, toplu iş sözleşmesinin 26 ncı maddesine göre icapçı olarak görevlendirildiği günlerde 2 saat fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğini, ayrıca icapçı yazıldığı günlerde eğer göreve çağırılırsa 2 saatten ayrı olarak 22 nci maddeye göre ayrı fazla çalışma ücreti ödenmesi gerektiğini, 23 üncü maddeye göre 20.00-06.00 arası çalışanlara bu saatler arası çalışılan süre kadar çalıştıkları sürelere ait ücretlerinin %35 tutarında gece zammı ödenmesi gerektiğini, günlük 11 saati aşan çalışmalarının da fazla çalışma olarak ödenmesi gerektiğini, gece çalışmaları 7,5 saati aşamayacağından bu saati aşan gece çalışmalarının da fazla çalışma ücreti olarak ödenmesi gerektiğini, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 7,5 saati aşan çalışmalarının fazla çalışma ücreti olarak ödenmesi gerektiğini, davacının yaptığı iş ve görevi gereği hiçbir şekilde ara dinlenmesi yapamadığını, işveren tarafından da belirlenmiş bir ara dinlenme saati olmadığını, dava konusu edilen alacaklardan bazı aylarda eksik ve hatalı hesaplamalara dayalı kısmi yapılan ödemelerin mahsubu gerektiğini, toplu iş sözleşmesinin 22 nci maddesinin (c) bendine göre fazla çalışma ücreti için temerrüt tarihlerinin ay ay belirtilmesi gerektiğini iddia ederek fazla çalışma ücreti, gece zammı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; zamanaşımı def'inde bulunarak davacının İdareden herhangi bir alacağı bulunmadığını, zira Bakanlığın davacı ile ilgili gerçekleştirdiği her türlü işlemin hukuka uygun olarak ihdas edildiğini ve ödenmesi gereken tüm ücretlerin davacıya ödendiğini, talep edilen faiz ve faiz oranlarını kabul etmediklerini savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "… Davacının faydalandığı toplu iş sözleşmesi çalışma süreleri başlıklı 20 inci maddesinin (1) bendi 'Bu işletme toplu iş sözleşmesi kapsamındaki işçilerin haftalık çalışma süresi 45 saattir, işveren, bu 45 saatlik haftalık çalışma süresini işyerinin özelliklerine göre haftada 5 gün veya 6 gün olarak düzenlemeye, sonradan iş icap ve zaruretlerine göre değiştirmeye yetkilidir. Ancak, servis uygulaması olan işyerlerinde işveren, haftalık çalışma sürelerini aşmamak kaydıyla işçilerin çalışma sürelerini düzenleyebilir.' Vardiyalı çalışma başlıklı 21/b. maddesinde 'İşçinin vardiyalı çalışma saatleri, arasında en az 16,5 saat zaman aralığı bulundurulur. 16,5 saatin hesabında fazla çalışmalar dikkate alınmaz. Vardiya dönüşlerinde veya sair zaruri sebeplerle 7,5 saat ara ile vardiyaya çağrılan işçinin sonraki 7,5 saatlik çalışması fazla çalışma sayılır. Haftalık izni, vardiyaları sonunda kullandırılan işçilerin haftalık izinleri vardiya bitiminden 16,5 saat sonra başlar. Vardiyaların düzenlenmesinde işçiler arasında ayrıcalık yapılamaz.' Fazla çalışma ve genel tatil ücreti başlıklı 22 inci maddesinde 'a-) Hizmetin zorunlu kıldığı hallerde yaptırılan fazla çalışmanın ücreti gece için %75, gündüz için %60 zamlı olarak ödenir. Saat ücreti, günlük brüt çıplak ücretin 7,5 saate bölünmesiyle elde edilen ücrettir, c-) İşverence yaptırılan fazla çalışmaların ücreti müteakip ayın ücret ödeme döneminde işçiye ücreti ile birlikte ödenir, e-) İşin özelliği hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmayı gerektiriyorsa, işçiye çalışılan her gün için normal yevmiyesinin dışında iki yevmiye daha ödenir. Hafta tatili, genel tatil ve ulusal bayram günlerindeki çalışma süresi günlük çalışma süresini aştığı takdirde aşan kısım için ayrıca fazla çalışma ücreti ödenir.' gece dönemi başlıklı 23/a maddesinde 'Akşam saat 20:00 den sabah saat 06:00 ya kadar geçen süre gece dönemidir. 20:00-06:00 saatleri arasında çalışılan süre kadar gece zammı ödenir. Gece döneminde çalışan işçilerin, çalıştıkları sürelere ait ücretleri %35 zamlı olarak ödenir. Sürekli olarak gece bekçiliği görevinde istihdam edilen işçiler de bu madde hükümlerine tabidir.' Nöbet ve icapçılık başlıklı 26/a maddesinde 'İcapçı (işe gelmeksizin göreve hazır halde ikametinde geçirdiği süre) olarak görevlendirilmiş olanlara, icapçı kaldıkları her gün için 2 saatlik fazla çalışmaya tekabül eden ücreti ödenir. İcapçılık esnasında göreve çağrılanlara ayrıca 22. maddenin (a) fıkrasına göre fazla çalışma ücreti ödenir.' ücretin ödenmesi başlıklı 34/a maddesinde 'Mevzuat ve toplu iş sözleşmesi gereğince hak edilen ücretler her ayın sonunda işlemiş olarak ödenir. İşçilerin ücret ödemeleri günlük olarak hesaplanır.' denilmiştir. …" gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı vekili istinaf dilekçesinde; alacakların zamanaşımına uğradığını, davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında hukuki yarar bulunmadığını, davacının alacağının bulunmadığını ve tüm ücretlerinin ödendiğini, faiz oranlarının hatalı olduğunu belirterek Mahkeme kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "… Fazla çalışma ücreti yönünden;davacının, davalı Bakanlığa bağlı hastanede ambulans şoförü görevinde nöbet usulü çalıştığı, nöbet günlerinin ertesi günü icap nöbetçisi olduğu, 23.06.2015-31.07.2016 tarihleri arasında ambulans şoförü olarak çalışmadığı ve nöbet tutmadığı belirlenmiştir. … Yerleşmiş Yargıtay kararlarına göre, 24 saat nöbet tutan işçilerin 10 saat ara dinlenme ile çalıştıkları kabul edilmiştir. Davacının nöbetçi olduğu 24 saatin 20:00-06:00 arası 10 saatin gece dönemi, 06:00-20:00 arası 14 saatin gündüz dönemi olduğu, gece döneminde 4 saat, gündüz döneminde 6 saat ara dinlenme yaptığı kabul edilmiştir. Bu durumda gece çalışmasının 10 – 4 = 6 saat, gündüz çalışmasının 14 – 6 = 8 saat olduğu nazara alınarak hesaplama yapılmıştır. 01.02.2017 tarihinden itibaren bazı günler 12 saat gündüz, bazı günler 12 saat gece, bazı günler 24 saat çalıştırıldığı, gündüz 12 saat çalıştırıldığı günlerde 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 üncü maddesi uyarınca 11 saati aşan 1 saat fazla çalışma yaptığı, gece 12 saat çalıştırıldığı günlerde (20:00-06:00 arası gece çalışması sayılacağından) 2 saat fazla çalışma yaptığı belirlenmiştir. Gece zammı alacağı yönünden ,davacının 6 saat gece çalışması bakımından toplu iş sözleşmesinin 23 üncü maddesinin (a) bendi gereğince %35 zamlı olarak alacağı hesaplanmıştır. Ulusal bayram ve genel tatil alacağı yönünden toplu iş sözleşmesi hükmü uyarınca yapılan ödemeler de dikkate alınarak hesaplanmıştır. Davalı tarafından yapılan ödemeler diğer alacakların hesaplanmasında da dikkate alınmıştır. Dava ve ıslah dilekçesine karşı ileri sürülen zamanaşımı def'i dikkate alınarak zamanaşımına uğrayan alacaklar dışlanarak hüküm kurulmuştur. Fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil alacağına banka mevduat faizi, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan gece zammı alacağına banka işletme kredisi işletilmesinde bir aykırılık bulunmamaktadır. …" gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekilince, istinaf dilekçesinde ileri sürülen gerekçeler ve resen dikkate alınacak nedenlerle Bölge Adliye Mahkemesi kararının bozulması talep edilmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının fazla çalışma, gece zammı ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına hak kazanıp kazanmadığı, hak kazanmışsa alacakların hesabı, karşılığının ödenip ödenmediği ve zamanaşımına uğrayıp uğramadıklarına ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (6100 sayılı Kanun) 317 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 319 uncu maddesi 2. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 41, 42, 44, 47 nci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 147 nci maddeleri. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı … vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Taraflar arasında zamanaşımı def'inin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda uyuşmazlık bulunmaktadır. Zamanaşımı, alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade eder. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere zamanaşımı, alacak hakkını sona erdirmeyip sadece onu eksik bir borç hâline dönüştürür ve alacağın dava edilebilme özelliğini ortadan kaldırır. 3. Uygulamada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması; dava açma tekniği bakımından, tümü ihlal ya da inkâr olunan hakkın ancak bir bölümünün dava edilmesi, diğer bölümüne ait dava ve talep hakkının bazı nedenlerle geleceğe bırakılması anlamına gelir. Kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması, saklı tutulan kesim için zamanaşımını kesmez; zamanaşımı, alacağın yalnız kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir. 4. 6100 sayılı Kanun'un 317 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 319 uncu maddesi uyarınca ıslah dilekçesinin davalı tarafa tebliği üzerine iki haftalık süre içinde ıslaha konu kısımlar için zamanaşımı def'inde bulunulabileceği kabul edilmelidir. 5. Süre geçtikten sonra yapılan zamanaşımı def'inin geçerli sayılabilmesi için davacının açıkça muvafakat etmesi gerekir. Başka bir anlatımla süre geçtikten sonra ileri sürülen zamanaşımı def'ine davacı taraf muvafakat etmez ise zamanaşımı def'i dikkate alınmaz. 6. Somut olayda, dava kısmi dava olarak açılmış olup davacı 10.02.2020 tarihinde harcını yatırmak suretiyle ıslah talebinde bulunmuş, ıslah dilekçesi 24.02.2020 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiştir. Bunun üzerine davalı, 04.03.2020 tarihinde ıslah ile arttırılan miktarlar bakımından ıslaha konu alacakların tümü bakımından zamanaşımı def'inde bulunmuştur. Davacının gece zammı ücretine ilişkin talebi ıslah zamanaşımına uğramış olup bu alacak bakımından Mahkemece, davalının süresinde ileri sürdüğü ıslah zamanaşımı def'i değerlendirilmeden hüküm tesisi hatalı olup kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; 1.Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 20.06.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.