Bilgisayar Programlarında Telif Koruması ve İhlal Kapsamı
Bilgisayar programları, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu kapsamında telif koruması altındadır. Türk hukukunda telif hakkı zorunlu bir tescil işlemine bağlı olmaksızın, eserin meydana getirilmesiyle birlikte kendiliğinden doğar. İsteğe bağlı kayıt ve tescil işlemleri hak kurucu nitelik taşımamakta olup ispat kolaylığı sağlamaktadır. Hak sahibinin yazılı izni bulunmaksızın bir bilgisayar programının işlenmesi, çoğaltılması, değiştirilmesi, dağıtılması, umuma iletilmesi veya yayımlanması telif hakkı ihlali sayılır. Bu hukuka aykırı fiillere karşı hak sahipleri hem hukuk mahkemelerinde dava açma hem de ceza soruşturması kapsamında şikâyette bulunma imkânına sahiptir.
5846 sayılı Kanun çerçevesinde hukuki yollardan edinilmiş bilgisayar programları bakımından kullanıcılara tanınan bazı yasal serbestiler mevcuttur. Programın amacına uygun kullanımı için zorunlu olan yükleme, çalıştırma ve sistemdeki hataları düzeltme gibi işlemler meşru kabul edilir. Buna karşılık lisanssız veya crackli olarak temin edilen yazılımlar bu koruma ve istisnalardan yararlanamaz. Kanunun tanıdığı sınırlı kullanım serbestilerinin geçerlilik kazanabilmesi için yazılımın hukuka uygun yollardan edinilmiş olması temel şarttır.
FSEK Kapsamında Üç Kat Bedel ve Tazminat Talepleri
Hak sahibinden yazılı izin alınmaksızın bilgisayar programının çoğaltılması, işlenmesi veya yayılması durumunda, 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesinin birinci fıkrası uyarınca özel bir yaptırım öngörülmüştür. İzni alınmamış hak sahipleri, sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği lisans bedelinin ya da kanun hükümleri uyarınca belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep edebilir. Aynı maddenin altıncı fıkrasına göre bedel talebinde bulunan hak sahibi, tecavüz edene karşı aralarında sözleşme kurulmuş olması halinde sahip olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 68Kaynağı aç
Eseri,
icrayı, fonogramı veya yapımları hak sahiplerinden bu Kanuna uygun yazılı izni
almadan, işleyen, çoğaltan, çoğaltılmış nüshaları yayan, temsil eden veya
hertürlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletenlerden,
izni alınmamış hak sahipleri sözleşme yapılmış olması halinde isteyebileceği
bedelin veya bu Kanun hükümleri uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin en çok
üç kat fazlasını isteyebilir.
İzinsiz
çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmamışsa hak sahibi çoğaltılmış kopyaların,
çoğaltmaya yarayan film, kalıp ve benzeri araçların imhasını veya üretim
maliyet fiyatını geçmeyecek uygun bir bedel karşılığında kendisine verilmesini
ya da sözleşme olması durumunda isteyebileceği miktarın üç kat fazlasını talep
edebilir. Bu husus, izinsiz çoğaltanın hukuki sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
İzinsiz
çoğaltılan kopyalar satışa çıkarılmışsa hak sahibi, tecavüz edenin elinde
bulunan nüshalar hakkında ikinci fıkradaki şıklardan birini kullanabilir.
İkinci ve
üçüncü fıkraların eser sahibinden başka hak sahiplerince uygulanabilmesi için
eser sahibinin bu Kanunun 52 nci maddesine uygun yazılı çoğaltma izni aranır.
Hak
sahiplerinden biri, ikinci ve üçüncü fıkralar uyarınca talepte bulunduklarında
Ceza Muhakemesi Kanununun el koymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı
dışında uygulanmaz.
Bedel
talebinde bulunan kişi, tecavüz edene karşı onunla bir sözleşme yapmış olması
halinde haiz olabileceği bütün hak ve yetkileri ileri sürebilir.
II – Tecavüzün men'i davası:
Crackli yazılım kullanımı karşısında hak sahiplerinin başvurabileceği yollar bedel talebiyle sınırlı değildir. Hak sahibi, tecavüzün men'i davası açarak hukuka aykırı kullanımın durdurulmasını isteyebilir. Bununla birlikte ihlal nedeniyle meydana gelen fiili zarar, kâr kaybı ve hukuka aykırı davranan kişinin eylemden elde ettiği kâr oranında maddi ve manevi tazminat talepleri de ileri sürülebilir.
Lisanssız kopyaların piyasaya arz edilmediği durumlarda hak sahibi; çoğaltılmış nüshalar ile çoğaltmaya yarayan teknik araçların ortadan kaldırılmasını, üretim maliyetini geçmeyen uygun bir karşılıkla kendisine devrini yahut geçerli bir sözleşme bulunsaydı isteyebileceği tutarın üç kat fazlasının ödenmesini talep edebilir. Bu seçimlik imkânların kullanılması, çoğaltmayı yetkisiz gerçekleştiren tarafın hukuki sorumluluğunu sona erdirmez. Hukuka aykırı kopyaların satışa sunulması halinde ise hak sahibi, tecavüzde bulunanın elindeki nüshalar bakımından imha, maliyet karşılığı devir ya da üç kat bedel seçeneklerinden birini kullanabilir.
5846 sayılı Kanun'un 68. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları uyarınca, kopyaların imhası, maliyetine devri veya bedel talebine ilişkin seçimlik hakların eser sahibinden başka hak sahiplerince kullanılabilmesi için eser sahibinin Kanunun 52. maddesine uygun yazılı çoğaltma izni aranır. Ayrıca hak sahiplerinden biri bu seçimlik haklar doğrultusunda talepte bulunduğunda, Ceza Muhakemesi Kanununun elkoymaya ilişkin hükümleri delil elde etmek amacı dışında uygulanamaz.
Borçlar Hukuku Açısından Sorumluluk ve Kusur Karinesi
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 116. maddesinin birinci fıkrası gereğince borçlu, borcun ifasını veya bir borç ilişkisinden doğan hakkın kullanılmasını yanında çalışanlar gibi yardımcılarına bırakmış olsa dahi, onların işi yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür. Bunun yanı sıra Türk Borçlar Kanunu'nun 112. maddesi kapsamında borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alacaklının bundan doğan zararını gidermek zorundadır.
6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU m. 116Kaynağı aç
hakkın kullanılmasını, birlikte yaşadığı kişiler ya da yanında çalışanlar gibi
yardımcılarına kanuna uygun surette bırakmış olsa bile, onların işi
yürüttükleri sırada diğer tarafa verdikleri zararı gidermekle yükümlüdür.
Yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir
anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir.
Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun veya
yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun
yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşma kesin
olarak hükümsüzdür.
B. Borçlunun temerrüdü
I. Koşulları
6098 sayılı TÜRK BORÇLAR KANUNU m. 112Kaynağı aç
112- Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine
hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan
zararını gidermekle yükümlüdür.
2. Yapma ve yapmama
borçlarında
Türk Borçlar Kanunu'nun 116. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarına göre yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk, önceden yapılan bir anlaşmayla tamamen veya kısmen kaldırılabilir. Ancak uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat kanun yahut yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun yardımcı kişilerin fiillerinden sorumlu olmayacağına ilişkin anlaşmalar kesin olarak hükümsüzdür.
Crackli Program Kullanımı ve Koruma Önlemlerini Aşmanın Cezai Boyutu
5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin birinci fıkrasına göre; hak sahibinin yazılı izni olmaksızın bir eseri işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralayan, ödünç veren veya yayan kişiler cezalandırılır. Aynı düzenleme doğrultusunda hukuka aykırı çoğaltılan eserleri ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişiler hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 71Kaynağı aç
Bu Kanunda
koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya
bağlantılı hakları ihlal ederek:
1. Bir eseri,
icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın
işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya
görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı
olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya
ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticarî amaçla satın alan,
ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da
depolayan kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adlî para cezasına
hükmolunur.
2. Başkasına
ait esere, kendi eseri olarak ad koyan kişi altı aydan iki yıla kadar hapis
veya adlî para cezasıyla cezalandırılır. Bu fiilin dağıtmak veya yayımlamak
suretiyle işlenmesi hâlinde, hapis cezasının üst sınırı beş yıl olup, adlî para
cezasına hükmolunamaz.
3. Bir
eserden kaynak göstermeksizin iktibasta bulunan kişi altı aydan iki yıla kadar
hapis veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
4. Hak sahibi
kişilerin izni olmaksızın, alenileşmemiş bir eserin muhtevası hakkında kamuya
açıklamada bulunan kişi, altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5. Bir eserle
ilgili olarak yetersiz, yanlış veya aldatıcı mahiyette kaynak gösteren kişi,
altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
6. Bir eseri,
icrayı, fonogramı veya yapımı, tanınmış bir başkasının adını kullanarak
çoğaltan, dağıtan, yayan veya yayımlayan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis
veya adlî para cezasıyla cezalandırılır.
Bu Kanunun ek
4 üncü maddesinin birinci fıkrasında bahsi geçen fiilleri yetkisiz olarak
işleyenler ile bu Kanunda tanınmış hakları ihlâl etmeye devam eden bilgi içerik
sağlayıcılar hakkında, fiilleri daha ağır cezayı gerektiren bir suç
oluşturmadığı takdirde, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Hukuka aykırı
olarak üretilmiş, işlenmiş, çoğaltılmış, dağıtılmış veya yayımlanmış bir eseri,
icrayı, fonogramı veya yapımı satışa arz eden, satan veya satın alan kişi,
kovuşturma evresinden önce bunları kimden temin ettiğini bildirerek
yakalanmalarını sağladığı takdirde, hakkında verilecek cezadan indirim
yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir.
2. Teknolojik önlemleri etkisiz
kılma:
Erişim kontrolü veya şifreleme gibi koruma yöntemleri ya da çoğaltım kontrol mekanizmalarıyla sağlanan etkili teknolojik önlemlerin aşılması da bağımsız bir suç oluşturur. 5846 sayılı Kanun'un 72. maddesi gereğince bu tür etkili teknolojik önlemleri etkisiz kılmaya yönelik ürün ve araçları imal veya ithal eden, dağıtan, satan, kiraya veren veya ticari amaçla elinde bulunduranlar ile bu ürün ve araçların reklam, pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunanlar altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
5846 sayılı FİKİR VE SANAT ESERLERİ KANUNU m. 72Kaynağı aç
Bu Kanunda yer alan hakların
korunması amacıyla eser, icra, fonogram, yapım ve yayınların kullanımının
kontrolünü sağlamak üzere erişim kontrolü veya şifreleme gibi koruma yöntemi ya
da çoğaltım kontrol mekanizması uygulamalarıyla sağlanan etkili teknolojik
önlemleri etkisiz kılmaya yönelik;
a) Ürün ve araçları imal veya ithal
eden, dağıtan, satan, kiraya veren veya ticari amaçla elinde bulunduranlar,
b) Ürün ve araçların reklam,
pazarlama, tasarım veya uygulama hizmetlerini sunanlar,
altı aydan iki yıla kadar hapis
cezasıyla cezalandırılır.
3. Diğer suçlar:
Hukuka aykırı biçimde çoğaltılan, işlenen veya dağıtılan yazılımları piyasaya sunan, satan yahut satın alan kimseler bakımından 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin son fıkrasında özel bir düzenleme öngörülmüştür. Buna göre fail, kovuşturma aşamasına geçilmeden evvel söz konusu materyalleri kimden temin ettiğini adli mercilere açıklayarak yakalanmalarına imkân sağlarsa, hakkında tayin edilecek cezada indirime gidilebileceği gibi ceza verilmesinden de bütünüyle vazgeçilebilir.
Telif hakkı ihlallerinde ceza soruşturması kural olarak şikâyet üzerine başlatılır. Eser sahibi, bağlantılı hak sahibi, mali hak sahibi veya yetkili meslek birliği tecavüzün gerçekleştiği ya da sonuçlarının doğduğu yer Cumhuriyet başsavcılığına başvuruda bulunabilir.
Dijital Verilerde Arama, Kopyalama ve Elkoyma Usulü
Soruşturma evresinde bilişim sistemlerindeki ihlalin tespiti 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134. maddesi kapsamında yürütülür. CMK m. 134/1 uyarınca bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde etme imkânının olmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, kopyalama yapılmasına ve bu kayıtların metin haline getirilmesine karar verilir.
5271 sayılı CEZA MUHAKEMESİ KANUNU m. 134Kaynağı aç
somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette
delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca
bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar
ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına,
bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin
hâline getirilmesine karar verilir. (Ek üç cümle: 25/7/2018-7145/16 md.) Cumhuriyet
savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına
sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması
veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve
çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir.
(2) Bilgisayar, bilgisayar
programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere
ulaşılamaması ya da işlemin uzun sürecek olması halinde çözümün yapılabilmesi
ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir.
Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan
cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında,
sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye
veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki
verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan
veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer
tarafından imza altına alınır.
BEŞİNCİ BÖLÜM
Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi
İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması[33][34][35][36][37]
Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur ve hâkim en geç yirmi dört saat içinde kararını verir. Bu sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhal imha edilir.
CMK m. 134/2 gereğince bilgisayar, program ve kütüklere şifrenin çözülememesi, gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması veya işlemin uzun sürecek olması halinde elkoyulabilir. Şifrenin çözülmesi ve gerekli kopyaların alınması durumunda elkonulan cihazlar gecikmeksizin iade edilir. Elkoyma işlemi sırasında sistemdeki verilerin tamamının yedeklemesi yapılır ve bu yedekten bir kopya şüpheliye veya vekiline verilerek tutanağa geçirilir. Öte yandan CMK m. 134/5 uyarınca cihazlara elkoymaksızın da sistemdeki verilerin bir kısmı veya tamamı kopyalanabilir; bu veriler kâğıda yazdırılarak tutanağa kaydedilir ve ilgililerce imzalanır.
Crackli program kullanıldıktan sonra lisans alınması geçmiş sorumluluğu kaldırır mı?
Sonradan lisans satın alınması geçmişe dönük hukuka aykırı kullanımları kendiliğinden ortadan kaldırmaz. Hak sahiplerinin geçmiş kullanım dönemi için FSEK m. 68 uyarınca üç kat bedel, tazminat ve Cumhuriyet başsavcılığı nezdinde cezai şikâyet hakları gündemde kalabilir.
Lisanssız program kullanımında hak sahibi ne kadar bedel isteyebilir?
Hak sahibi, 5846 sayılı Kanun'un 68. maddesi kapsamında aralarında sözleşme yapılmış olsaydı isteyebileceği bedelin ya da kanun hükümlerine göre belirlenecek rayiç bedelin en çok üç kat fazlasını talep edebilir.
Yardımcı kişilerin eylemlerinden dolayı borçlunun sorumluluğu kaldırılabilir mi?
Türk Borçlar Kanunu'nun 116. maddesi uyarınca yardımcı kişilerin fiilinden doğan sorumluluk kural olarak önceden yapılan bir anlaşmayla kaldırılabilir; ancak uzmanlık gerektiren bir hizmet kanun veya yetkili makam izniyle yürütülüyorsa yapılan sorumsuzluk anlaşması kesin hükümsüzdür.
Crackli yazılım temin eden kişi faili bildirirse cezadan kurtulabilir mi?
Hukuka aykırı çoğaltılmış eseri satan veya satın alan kişi, kovuşturma evresine geçilmeden önce bunları kimden temin ettiğini bildirip yakalanmalarını sağlarsa, 5846 sayılı Kanun'un 71. maddesinin son fıkrası gereğince cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy