73
Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlali, fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmemesine göre farklı ceza aralıklarına bağlanır. Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin birinci fıkrasına göre bu ihlal, mağdurun şikâyeti üzerine beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirir; cinsel davranış sarkıntılık düzeyinde kalırsa ceza iki yıldan beş yıla kadardır. Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
5237 sayılı TÜRK CEZA KANUNU m. 102Kaynağı aç
Madde 102- (Değişik:
18/6/2014-6545/58 md.)
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin
vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan
on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık
düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına
hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın
yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini
savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan
bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya
evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu
ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı
oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama
suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna
ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların cinsel istismarı
18/6/2014-6545/58 md.)
(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin
vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan
on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık
düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına
hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın
yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini
savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan
bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya
evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu
ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı
oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama
suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna
ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların cinsel istismarı
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, E. 2019/144, K. 2022/162Kaynağı aç
Ceza Genel Kurulu 2019/144 E. , 2022/162 K.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 317-347
Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık …'in TCK'nın 102/2, 35/2, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin … 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2015 tarihli ve 195-287 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 3402-4579 sayı ile;
“Suç tarihi öncesi Suriye'den gelen mağdurun, kendisine yardımda bulunması sebebiyle tanıdığı sanığın görev yaptığı cami önüne olay günü gelip yardım istemesi üzerine sanığın ‘market alışverişi yaptıracağını’ söyleyerek aracına bindirdiği mağdura faturalarını ödemesi amacıyla 50 TL verdiği, akabinde portakal ağaçlarının bulunduğu istikamete giden sanığın aracı durdurmasının ardından marketin nerede olduğunu soran mağdurun göğüslerine dokunduğu, mağdurun mukavemet ederek araçtan inmesi üzerine sanığın da peşinden giderek mağduru kolundan tuttuğu anda devriye gezen polis memurlarınca görülerek yakalandığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut hâliyle olayda sanık her ne kadar nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de sanığın o aşamaya kadar nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz veya davranışta bulunması ve hâlihazırdaki eylemlerin hazırlık hareketleri niteliği taşıması karşısında, o ana kadarki eylemin TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı ve şikâyet üzerine takip edilen bu suçtan dolayı mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmadığı nazara alınarak kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
… 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.09.2016 tarih ve 317-347 sayı ile;
“Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu bozma kararının usul ve yasaya uygun olmadığı, bozma kararında ki gerekçenin yerinde olmadığı, olayın oluş ve kapsamına uygun düşmediği, bu yönü ile mahkememizce Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu bozma kararına direnilmesine karar verilmesi gerektiği, kanaatine varıldığı, tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda sanığın eyleminin TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanığın eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanığın suç tarihinde mağdura yönelik olarak basit cinsel saldırı amaç ve kastı ile hareket etmediği, Yargıtay bozma ilamında belirtilen şekilde yalnızca mağdurun göğüslerine dokunma, bu şekilde kendisini cinsel yönden tatmin etme amaç ve kastı ile hareket etmediği, tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda sanığın suç tarihinde nitelikli cinsel istismarda bulunma amaç ve kastı ile mağduru kandırarak mağdura yardım edeceğini söyleyerek alışveriş yapma bahanesi ile mağduru bulunduğu yerden yani şehir merkezinden PTT Evleri Mahallesinde bulunan cami önünden alarak ıssız bir alan olan Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi alanı içerisinde bulunan Yeşil Bulvar bağlantı yolu üzerinde kimsenin olmadığı, portakal bahçelerinin bulunduğu ıssız bir ortama götürdüğü ve burada mağdura dokunarak göğüslerini elleyerek cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurun göğüslerine elini attığı, mağdurun göğüslerini ellemeye başladığı ve aynı zamanda da ısrarla cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurun tepki göstererek araçtan inmeye çalışması üzerine mağdurun yanından ayrılmasını engel olmak için mağdurun elindeki cüzdanı aldığı, mağdurun araçtan inmek istediği, sanığın buna engel olmaya çalıştığı, buna rağmen mağdurun araçtan indiği, sanığın burada eylemini kesmediği, mağdurla bulundukları ıssız ortamda cinsel ilişkiye girmek amacı ile mağduru tutarak ve zorla aracın ilerisinde bulunan portakal bahçesine doğru götürmek istediği, mağdurun kendisine direndiği ve portakal bahçesinin içerisine gitmek istemediği, yola doğru gitmek istediği ancak sanığın mağdurun kolundan ve omuzundan tutarak mağduru portakal bahçesinin içerisine doğru götürmeye çalıştığı, sanığın mağduru zorla çekiştirerek portakal bahçesine götürerek rızası hilafına cinsel ilişkiye girmek hususunda ısrarcı olduğu Yargıtay bozma ilamında yalnızca mağdurun göğüslerine dokunulduğu, mağdurun araçtan inmesi üzerine sanığın da peşinden giderek mağduru kolundan tuttuğu anda polislerin olay mahalline geldiğinden bahsedildiği, bu hususun Yargıtay bozma ilamında yanlış ve eksik olarak belirtildiği, sanığın mağdurun kolundan tuttuğu anda polislerin gelmediği, daha önce sanığın mağduru kolundan ve omuzlarından tutarak çekiştirmek suretiyle cinsel saldırı eylemini tamamlamak için portakal bahçesine götürmeye çalıştığı, mağdurun direndiği, yola doğru gitmek istediği, bu direnme sırasında tesadüfen olay mahallinden geçen sivil polis ekiplerinin olayı gördükleri ve müdahale etmek istedikleri, olayın hazırlık hareketi niteliğinde olmadığı, sanığın olay tarihinde olaydan daha önce kafasında oluşturduğu plana göre mağdurla zorla cinsel ilişkiye girmek amacı ile mağduru alışveriş bahanesi ile kandırarak tamamen ıssız bir ortama götürdüğü, bu ıssız ortama geldiklerinde mağdurun göğüslerine dokunduğu, göğüslerine dokunarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği, mağdurun buna tepki gösterdiği, kabul etmediği, sanığın bunun üzerine araçtan inen mağduru zorla tutarak cinsel saldırı eylemini tamamlamak için kimsenin olmadığı portakal bahçesine doğru kolundan tutarak çekerek götürmeye çalıştığı bu yönü ile eylemin hazırlık hareketi niteliğinde olmadığı sanığın zorla mağdura yönelik cinsel saldırı eyleminde bulunmak için hareket ettiği, her ne kadar Yargıtay bozma ilamında sanığın yakalandığı aşamaya kadar nitelikli cinsel saldırı eylemini işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz veya davranışta bulunmadığı belirtilmiş ise de tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda bu gerekçenin dosya kapsamı ile örtüşmediği, sanığın mağduru kandırarak ıssız bir yere götürmesi, ıssız ortama varıldığında mağdurun göğüslerini elleyerek kimsenin olmadığı ortamda cinsel ilişki teklifinde bulunması, tam olarak Türkçe bilmeyen mağdurun beyanına göre bu olaylar sırasında mağdura argo olarak ‘sik, sikme’ gibi kelimeler kullandığı ve yine elinden kurtulmaya çalışan mağduru zorla portakal bahçesinin içerisine zorla cinsel saldırıyı tamamlamak için çekiştirerek götürmeye çalışması, tüm bu eylemler dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamının doğru olmadığı, bozma ilamında belirtilen suçu işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz ve davranışta bulunmama cümlesinin belirtilen bu nedenlerle yerinde olmadığı, mağduru zorla ve kandırarak bir yere götürme zorla göğüslerini elleme, cinsel ilişki teklifinde bulunma ‘sik, sikme’ gibi kelimeler kullanma gibi hususlar dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamının yerinde olmadığı, sanığın cinsel saldırı eylemini işlemeye yönelik bu gibi davranışlarının olduğu, tüm bu hususlar dikkate alındığında eylemin TCK’nın 102/1. maddesinde belirtilen basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine hazırlık hareketi olarak da değerlendirilemeyeceği, olayın oluşu ve tamamlanan kısmı dikkate alındığında hazırlık hareketinin safhasının geçildiği, sanığın doğrudan mağdura cinsel saldırı eylemine başladığı, ıssız bir ortamda mağdurun göğüslerini tutarak ısrarla cinsel ilişki teklifinde bulunması, mağdurun karşı koymasına rağmen ısrarla mağduru tutarak eylemine devam etmeye çalışması, bu hâli ile sanığın eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde belirtilen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı, sanığın basit cinsel saldırıda bulunmak istemesi hâlinde rahatlıkla şehir merkezinde görev yaptığı caminin bulunduğu mahalde kimsenin olmadığı ortamda veya şehir içerisinde mağduru araçla götürürken yine mağduru cinsel amaçlı olarak tatmine yönelik olarak göğüslerine veya başka mahrem bölgelerine dokunma imkân ve olanağına sahipken sanığın bunu yapmadığı, sanığın mağduru alışveriş bahanesi ile kandırarak kimsenin olmadığı bir ortama götürdüğü ve orada eylemine başladığı, mağdurun direnmesi üzerine eylemini tamamlayamadığı, mağdurun aşırı bir şekilde direnmemesi veya tesadüfen polis memurlarının oradan geçmemesi durumu söz konusu olması hâlinde sanığın rahatlıkla eylemini tamamlayabilecek imkâna sahip olduğu, mağdurun aşırı bir şekilde direnmesi ve tesadüfen polis memurlarının olay mahallinden geçmesi nedeni ile sanığın bu eylemi tamamlayamadığı, özü itibari ile sanığın üzerine atılı bulunan sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği” gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2016 tarihli ve 394717 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.02.2019 tarih ve 12997-3119 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Geçici koruma kimlik belgesine göre mağdurun Abdulselam kızı, Halep, 05.02.1969 doğumlu, Suriyeli Nadya Cabir olduğu, Muş nüfusuna kayıtlı ve 01.10.1968 doğumlu olan sanığın ise PTT Evleri Mahallesi, …’da bulunan İmarlı Konutlar Camisinde imam olarak görev yaptığı, sanığın ve mağdurun suç tarihinde … ili Yüreğir ilçesinde ikamet ettikleri,
Kolluk görevlileri tarafından tanzim edilip mağdur, sanık … tercüman tarafından da imzalanan 13.04.2015 tarihli tutanağa göre; kolluk görevlilerinin Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisi içerisinde bulunan Yeşil Bulvar'a bağlantılı yol üzerinde park hâlindeki … plaka sayılı Renault marka Clio model aracın yanında bulunan bir erkek şahsın bir kadın şahsı kolundan tutarak portakal ağaçlarının bulunduğu yöne doğru götürmek istediğini görmeleri üzerine olayın ne olduğunu anlamak için durdukları, ardından söz konusu erkek şahsın bahse konu araca binerek üniversite istikametine gittiği, kadın şahsın da “hayvan, hayvan” diyerek ağladığı, bir timin kadın şahsın yanında kaldığı, diğer timin ise erkek şahsın peşinden gittiği, bahse konu aracın Ziraat Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi önünde durdurulduğu, araç içerisindeki şahsın sanık … olduğu, mağdur kadın şahsın ise çok az Türkçe konuşabildiği ve Suriye uyruklu olduğu, anlatabildiği kadarıyla sanığın kendisini tarif edemediği bir cami yanından erzak yardımı yapmak amacıyla aracına alarak olay yerine getirdiğini, burada da sanığın kendisi ile cinsel ilişkide bulunmaya zorladığını belirterek şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, daha sonra polis merkezine gidildiği, tercümanın mağdur ile yaptığı görüşmede, mağdurun 1969 Halep doğumlu, … ve … kızı … isimli şahıs olduğunu, sanığın kendisini yardım etmek amacıyla aracına aldığını, kendisine sarıldığını ve cinsel ilişkiye girmek amacıyla zorladığını ancak şikâyetçi olmadığını ifade ettiği,
13.04.2015 tarihli adli rapora göre; sanıkta darp ve cebir izine rastlanılmadığı,
13.04.2015 tarihli olay, görgü ve tespit tutanağına göre; olay mahallinin Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisi içerisinde bulunan Yeşil Bulvar'a bağlantılı yol üzerindeki yer olduğu, olay yerini gösterir kamera bulunmadığı, olay yerinde portakal ağaçlarının bulunduğu, Ziraat Fakültesi görevlilerinin olayla ilgili bilgilerinin olmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık …Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, Balcalı Üniversitesi’nin kenarında bulunan yoldan aşağıya doğru tim hâlinde inerken sanığın mağdurun kolundan tutup yolun olduğu yerden ağaçlık tarafa doğru çekerek götürdüğünü gördüklerini, sanığın aracının yolun kenarında olduğunu, yanlarına yaklaşarak polis olduklarını söylediklerinde sanığın araca binerek uzaklaştığını, sanığın peşinden iki motorla gittiklerini, bir timin mağdurun yanında kaldığını, kendisinin sanığı takip eden motorda olduğunu, 700-1.000 metre kadar sonra sanığı durdurduklarını, sanığa ne olduğunu ve neden kaçtığını sorduklarında sanığın mağdura yardım etmek istediğini ve polis olduklarına inanmadığını söylediğini, olayın Tıp Fakültesinin bahçesinde meydana gelmediğini, Tıp Fakültesinin yaklaşık 3 km uzaklıkta olan bir bölgede meydana geldiğini, mağdurun iyi Türkçe konuşamadığını, “Allah belanı versin.” diyerek sanığa tükürdüğünü, çanta çekiştirme gibi bir durumun söz konusu olmadığını, kadının kıyafetlerinde saçında herhangi bir dağınıklık ve açılma olmadığını, sanık … mağdurun kendilerine göre yolun solunda, araca 3 metre uzaklıkta olduklarını ve yoldan aşağıya doğru indiklerini,
Tanık … Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı kısmen hatırladığını, sanık … mağdurun tartıştığını gördüklerini, uzaktan sanığın mağdurun omuzundan tutar gibi olduğunu, yaklaştıklarında sanığın araca binip uzaklaştığını, sanık araca binerken mağdurun arkasından “hayvan hayvan” dediğini, sanığı takip ederek 300-500 metre ileride yakaladıklarını, sanığın polis olduklarını anlamadığını söylediğini, olay günü sivil çalıştıklarını, mağdurun kendilerine sanığın kendisini cinsel ilişkiye zorladığını söylediğini, ancak mağdurun söylediklerinin tam anlaşılamadığını, olayın Ziraat Fakültesinin arazisinde olduğunu,
Tanık …Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, olay günü sivil olarak görevde olduklarını, uzaktan iki kişinin tartıştığını gördüklerini, sanığın mağdurun elinden tutup çekiştirdiğini, mağdurun da tam olarak direnmediğini ancak karşı koyduğunu, sevgili ya da karı koca kavgası olarak düşündüklerini, yanlarına gittiklerinde sanığın aracına binip ayrıldığını, yaklaşık 500 metre kadar ileride şahsı durdurduklarını, ne olduğunu sorduğunda sanığın kendisine “bunlar çete” dediğini, kendisinin ne iş yaptığını sorduğunda da sanığın “Mısır Çarşısı’nda esnafım.” dediğini, kendisine ne çetesi diye sorduğunda ise sanığın “Sorma abi, işim var. Beni tutmayın.” dediğini, geride kalan arkadaşları telefonla aradığında, mağdurun Suriyeli olduğunu taciz benzeri bir olay olduğunu, şikâyetçi olduğunu öğrendiğini, sanığı karakola getirdiklerini, diğer arkadaşların da mağduru resmi araçla karakola getirdiklerini, tutanağı yazmaya başladıklarını ancak tam olarak anlayamadıklarından 3-4 saat tercüman beklediklerini, tercüman gelince tutanak tutma işlemini tercümanla yaptıklarını, mağdurun önce şikâyetçi olduğunu söylediğini, daha sonra tercüman gelince mağdurun “Uzun süre bekledim. Allah’a havale ediyorum.” dediğini, ellerini yukarı açarak saati gösterip gitmesi gerektiğini söylediğini, mağdurun yanına gittiklerinde “hayvan, hayvan” diyerek tükürdüğünü, mağdurun cinsel taciz beyanını tercümana anlattığını,
Tanık … Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, olay günü Yeşil Bulvar'a çıkan patika yoldan kendilerine göre solda bir aracın park ettiğini, aracın sağ kapısının açık olduğunu, hemen aracın yan tarafında da iki kişinin tartıştığını gördüklerini, sanığın mağduru çekiştirdiğini, elinden tutup portakal ağacına doğru çektiğini, mağdurun yola doğru gitmeye çalıştığını, sorun olduğunu anlayınca şahısların yanına gidip polis olduklarını söylediklerini, sanığın mağduru bırakıp araca binip uzaklaştığını, mağdurun sanığın araca bindiği esnada şerefsiz dediğini, Arapça bir şeyler daha söylediğini, jest, mimikleri ve eliyle sanığın göğüslerine dokunduğunu, portakal bahçesine doğru götürmeye çalıştığını anlattığını, mağduru karakola götürdüklerini, diğer arkadaşların da sanığı getirdiklerini, yol boyunca mağdurla konuşmaya çalıştıklarını, mağdurun birkaç Türkçe kelime bildiğini, argo kelimeler söylediğini, sanığın niyetini anladıklarını, mağdurun elektrik faturasını gösterdiğini, “cami”, “buraya getirdi”, “sik” dediğini, göğüslerine birkaç defa sanığın ellediğini gösterdiğini,
Tanık … Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, Ziraat Fakültesinin bahçesinde iki şahsın tartıştığını gördüklerini, uzaktan sevgili ya da karı koca olduklarını düşündüklerini, yaklaşınca bir şeyler olduğunu anladıklarını, sanığın mağdurun kolundan, omuzlarından tutup portakal bahçesine doğru çekiştirdiğini, mağdurun da direndiğini, yanlarına gittiklerinde sanığın araçla uzaklaştığını, sanık giderken mağdurun arkadan “hayvan, hayvan” diye bağırdığını, mağdurla arkadaşı Rıfat’ın konuştuğunu,
Tanık … Mahkemede; sanığın 5 yıldır camilerinin imamı olduğunu, mağduru da tanıdığını, mağdura cemaatin yardım ettiğini, o gün mağdurun elinde bir fatura olduğunu, kendisinin mağdura iki 20’lik, bir 10’luk olmak üzere 50 TL verdiğini, mağdurun sanıkla Arapça bir şeyler konuştuğunu, sanığa ne konuştuklarını sorduklarında sanığın, mağdurun hasta olduğunu söylediğini, cemaatin de sanığa, mağduru hastaneye götürmesini söylediğini, daha sonra mağduru arka koltuğa oturttuklarını, sanığın da götürdüğünü,
Tanık …Mahkemede; sanığın görev yaptığı cami cemaatinden olduğunu, mağdurun da para almak amacıyla camiye geldiğini, olay günü ikindi namazı sonrası mağdurun hasta olması sebebiyle cemaatin söylemesiyle sanığın mağduru hastaneye götürmek üzere yola çıktığını, o sırada kendisine telefon geldiğini, telefon gelmese sanıkla birlikte gideceğini,
Mağdur … Kollukta; Suriye’de yaşanan savaş nedeniyle oğluyla beraber Türkiye’ye geldiklerini, eşinin Suriye’de kaldığını, geçimlerini sağlayacak kimsenin olmadığını ve işsiz olduğunu, kirada oturduğunu, elektrik faturasını ödemeleri için ismini bilmediği cami önüne 13.04.2015 tarihinde saat 16.15 sularında gittiğini, gittiği cami imamı olan sanığın eşinin daha önce erzak alarak kendilerine yardımcı olduğunu, tekrar yardımcı olurlar düşüncesiyle camiye gittiğini, sanığın kendisine yardımcı olacağını ve alışverişe gideceklerini söyleyerek aracına bindirdiğini, kendisine elektrik faturasını ödemesi için 50 TL verdiğini, araçla biraz gittikten sonra ıssız bir yerde durduğunu, bu durumdan tedirgin olduğunu, sanığa market nerede diye sorması üzerine sanığın göğüslerini ellemeye başladığını, araçtan kaçmaya çalıştığı esnada sanığın el cüzdanını alarak araçtan inmesini engellemeye çalıştığını, araçtan inip gittiğini, sanığın arkasından gelerek elinden tutup kendisini ağaçlık alana çekiştirmeye başladığını, o esnada bağırmaya başladığını, polis olduğunu sonradan öğrendiği motosikletli kişilerin kendisini kurtardığını, şikâyetçi olmadığını,
Mahkemede; sanıktan şikâyetçi olmadığını, olaydan yaklaşık 2 ay kadar önce sanığın eşi ile beraber erzak yardımında bulunduğunu, olay tarihinde de elektrik ve su faturasının geldiğini, ödeyecek parası olmadığını, düşünürken aklına sanığın geldiğini, sanığa giderek kendisinden yardım istediğini, sanığın cemaatle konuşacağını söylediğini, ayrıca rahatsız olduğunu, başının ağrıdığını söyleyince sanığın kendisini hastaneye götürebileceğini söylediğini, aracına bindiklerini, gittikleri yerde ev ya da başka bir şey olmayınca tedirgin olduğu için araçtan inmek istediğini, tekrar cami bölgesine gitmek istediğini söylediğini, sanığın aracı durdurduğunu, neden durdurduğunu bilmediğini, kendisini arabadan kollarından çekiştirerek indirdiğini, araba ile giderken kendisine 50 TL verdiğini, arabayla nereye gittiklerini sorduğunda aracı durdurup kendisini indirmeye çalıştığını, kendisinin de sanığa hakaret etmeye başladığını, “Hayvan, niye beni burada indiriyorsun?” dediğini, üç motosiklette toplam 6 kişiyi görünce onları durdurduğunu, bunun üzerine sanığın da aracına binip gitmeye başladığını, polislerin kendisine şikâyetçi olup olmadığını sorduklarında, kendisinin şikâyetçi olduğunu söylediğini, polislerin sanığın peşinden gidip yakaladıklarını, kolluktaki ifadesi ile çelişki bulunduğundan sorulduğunda, polise öyle bir şey söylemediğini, polisin doğru yazmadığını, olaydan sonra kimseden baskı görmediğini, karakolda da bu kişiden şikâyetçi olmadığını, Allah’a havale ettiğini söylediğini, “sik” kelimesinin ne anlama geldiğini bildiğini, tutanak tanıklarının anlattığı şekilde bir şey söylemediğini, sanığın kendisini araçtan indirmesine tepki gösterdiğini, polislerin kendisini yalancı çıkarttıklarını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … Kollukta; yirmi yedi yıldır imam olarak görev yaptığını, … PTT Evleri Mahallesinde İmarlı Konutlar Camisinde dört yıldır görev yaptığını, Suriye’den gelen insanlara eşi ile yardım ettiklerini, mağdura da 4-5 kez yardımda bulunduklarını, mağdurun cami cemaatinden de yardım talep ettiğini, cemaat dağıldıktan sonra mağdurun dişi ağrıdığını söylemesi üzerine … plakalı araçla mağduru Balcalı Hastanesine götürmek üzere araca aldığını, mağdurun araçta kendisine elektrik ve su faturalarını göstererek para istediğini, mağdura 50 TL para verdiğini, daha fazla para istemesi üzerine Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisinde aracı durdurarak inmesini istediğini, mağdurun araçtan indiğini ve para istemeye devam ettiğini, ancak kendisinin para vermeyeceğini söylediğini, o esnada motosikletli polislerin geldiğini, suçu kabul etmediğini,
Mahkemede; olay günü ikindi namazı sırasında mağdurun camiye gelerek hasta olduğunu söyleyip yardım talebinde bulunduğunu, cami cemaatinin mağduru hastaneye götürmesini söylediklerini, namaz bittikten sonra mağduru araca bindirip Balcalı Hastanesine gitmek üzere yola çıktıklarını, Tıp Fakültesinin olduğu yerin güvenlik kapısını geçtikten sonra Tıp Fakültesinin bahçesinde mağdurun elektrik ve su faturalarını gösterip kendisinden faturaları ödemesini istediğini ve hastaneye gitmekten vazgeçtiğini söylediğini, bunun üzerine mağdura kızdığı için onu araçtan indirmek istediğini, mağdurun inmek istemediğini, inmesi için çantasını aldığını, aşağı yolun kenarına bırakacağını, araçtan indiğini, mağdurun da çantasını almak için araçtan inerek çantasını elinden aldığını, bu sırada 2-3 motosikletlinin geldiğini, mağdurun motosikletlilere doğru gittiğini, kendisinin motosikletlileri tanımadığı için aracıyla hareket ettiğini, 100 metre kadar sonra motosikletlilerin kendisini durdurarak polis olduklarını söylediklerini, mağdura para vermediğini, kollukta da para vermediğini söylediğini, parayı cami cemaatinin verdiğini, neden böyle yazıldığını bilmediğini, tutanağı kabul etmediğini, mağdura elinin değmediğini, iyi niyetiyle mağdura yardım etmeye çalıştığını, kötü bir şey düşünmediğini, daha önce de eşiyle birlikte mağdura erzak aldıklarını, mağdurun babasının hastalığı sebebiyle ilaç da aldıklarını, suçu kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik – tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, … 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-… Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, … 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).
Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." (M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, …-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, …, 2019, s.344-345.).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihi öncesi Suriye'den gelen mağdurun, kendisine yardımda bulunması sebebiyle tanıdığı sanığın görev yaptığı cami önüne olay günü gelip yardım istemesi üzerine sanığın ‘market alışverişi yaptıracağını’ söyleyerek aracına bindirdiği mağdura faturalarını ödemesi amacıyla 50 TL verdiği, akabinde Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisine giden sanığın aracı durdurmasının ardından durumdan şüphelenerek marketin nerede olduğunu soran mağdurun göğüslerine dokunduğu, sanığın araçtan inerek kaçmaya çalışan mağdurun gitmesine engel olmak için el cüzdanını aldığı, araçtan inen mağdurun peşinden giden sanığın, mağdurun elinden tutup çekerek ağaçlık alana götürmeye çalıştığı esnada devriye gezen polis memurlarının gelmesi üzerine mağduru bırakarak olay yerinden ayrıldığı, mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmadığı anlaşılan olayda;
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerektiği, eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun söz konusu olacağı, bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerektiği, failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün söz konusu olacağının anlaşılması karşısında; sanığın mağdura yönelik eyleminin göğüslerini ellemekten ibaret olduğu hususu da dikkate alındığında, sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu kapsamda nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelen icrai bir hareketinin de bulunmadığı, sanığın katılanı çekerek ağaçlık alana götürmeye çalışırken yakalanmasının da suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başladığını kabule yeterli olmadığı, sanığın göğüslerini ellemek şeklindeki cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl ettiği anlaşıldığından, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin isabetli olmadığına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun ve TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olması ve mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- … 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2016 tarihli ve 317-347 sayılı direnme kararına konu hükmündeki sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- … 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2016 tarihli ve 317-347 sayılı hükmünün, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun ve TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olması ve mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : (Kapatılan) 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 317-347
Teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan sanık …'in TCK'nın 102/2, 35/2, 62 ve 53/1. maddeleri uyarınca 9 yıl 4 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin … 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.06.2015 tarihli ve 195-287 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 04.05.2016 tarih ve 3402-4579 sayı ile;
“Suç tarihi öncesi Suriye'den gelen mağdurun, kendisine yardımda bulunması sebebiyle tanıdığı sanığın görev yaptığı cami önüne olay günü gelip yardım istemesi üzerine sanığın ‘market alışverişi yaptıracağını’ söyleyerek aracına bindirdiği mağdura faturalarını ödemesi amacıyla 50 TL verdiği, akabinde portakal ağaçlarının bulunduğu istikamete giden sanığın aracı durdurmasının ardından marketin nerede olduğunu soran mağdurun göğüslerine dokunduğu, mağdurun mukavemet ederek araçtan inmesi üzerine sanığın da peşinden giderek mağduru kolundan tuttuğu anda devriye gezen polis memurlarınca görülerek yakalandığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, mevcut hâliyle olayda sanık her ne kadar nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de sanığın o aşamaya kadar nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz veya davranışta bulunması ve hâlihazırdaki eylemlerin hazırlık hareketleri niteliği taşıması karşısında, o ana kadarki eylemin TCK'nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında kaldığı ve şikâyet üzerine takip edilen bu suçtan dolayı mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmadığı nazara alınarak kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
… 9. Ağır Ceza Mahkemesi ise 09.09.2016 tarih ve 317-347 sayı ile;
“Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu bozma kararının usul ve yasaya uygun olmadığı, bozma kararında ki gerekçenin yerinde olmadığı, olayın oluş ve kapsamına uygun düşmediği, bu yönü ile mahkememizce Yargıtay 14. Ceza Dairesinin bu bozma kararına direnilmesine karar verilmesi gerektiği, kanaatine varıldığı, tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda sanığın eyleminin TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, sanığın eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, sanığın suç tarihinde mağdura yönelik olarak basit cinsel saldırı amaç ve kastı ile hareket etmediği, Yargıtay bozma ilamında belirtilen şekilde yalnızca mağdurun göğüslerine dokunma, bu şekilde kendisini cinsel yönden tatmin etme amaç ve kastı ile hareket etmediği, tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda sanığın suç tarihinde nitelikli cinsel istismarda bulunma amaç ve kastı ile mağduru kandırarak mağdura yardım edeceğini söyleyerek alışveriş yapma bahanesi ile mağduru bulunduğu yerden yani şehir merkezinden PTT Evleri Mahallesinde bulunan cami önünden alarak ıssız bir alan olan Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi alanı içerisinde bulunan Yeşil Bulvar bağlantı yolu üzerinde kimsenin olmadığı, portakal bahçelerinin bulunduğu ıssız bir ortama götürdüğü ve burada mağdura dokunarak göğüslerini elleyerek cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurun göğüslerine elini attığı, mağdurun göğüslerini ellemeye başladığı ve aynı zamanda da ısrarla cinsel ilişki teklifinde bulunduğu, mağdurun tepki göstererek araçtan inmeye çalışması üzerine mağdurun yanından ayrılmasını engel olmak için mağdurun elindeki cüzdanı aldığı, mağdurun araçtan inmek istediği, sanığın buna engel olmaya çalıştığı, buna rağmen mağdurun araçtan indiği, sanığın burada eylemini kesmediği, mağdurla bulundukları ıssız ortamda cinsel ilişkiye girmek amacı ile mağduru tutarak ve zorla aracın ilerisinde bulunan portakal bahçesine doğru götürmek istediği, mağdurun kendisine direndiği ve portakal bahçesinin içerisine gitmek istemediği, yola doğru gitmek istediği ancak sanığın mağdurun kolundan ve omuzundan tutarak mağduru portakal bahçesinin içerisine doğru götürmeye çalıştığı, sanığın mağduru zorla çekiştirerek portakal bahçesine götürerek rızası hilafına cinsel ilişkiye girmek hususunda ısrarcı olduğu Yargıtay bozma ilamında yalnızca mağdurun göğüslerine dokunulduğu, mağdurun araçtan inmesi üzerine sanığın da peşinden giderek mağduru kolundan tuttuğu anda polislerin olay mahalline geldiğinden bahsedildiği, bu hususun Yargıtay bozma ilamında yanlış ve eksik olarak belirtildiği, sanığın mağdurun kolundan tuttuğu anda polislerin gelmediği, daha önce sanığın mağduru kolundan ve omuzlarından tutarak çekiştirmek suretiyle cinsel saldırı eylemini tamamlamak için portakal bahçesine götürmeye çalıştığı, mağdurun direndiği, yola doğru gitmek istediği, bu direnme sırasında tesadüfen olay mahallinden geçen sivil polis ekiplerinin olayı gördükleri ve müdahale etmek istedikleri, olayın hazırlık hareketi niteliğinde olmadığı, sanığın olay tarihinde olaydan daha önce kafasında oluşturduğu plana göre mağdurla zorla cinsel ilişkiye girmek amacı ile mağduru alışveriş bahanesi ile kandırarak tamamen ıssız bir ortama götürdüğü, bu ıssız ortama geldiklerinde mağdurun göğüslerine dokunduğu, göğüslerine dokunarak cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği, mağdurun buna tepki gösterdiği, kabul etmediği, sanığın bunun üzerine araçtan inen mağduru zorla tutarak cinsel saldırı eylemini tamamlamak için kimsenin olmadığı portakal bahçesine doğru kolundan tutarak çekerek götürmeye çalıştığı bu yönü ile eylemin hazırlık hareketi niteliğinde olmadığı sanığın zorla mağdura yönelik cinsel saldırı eyleminde bulunmak için hareket ettiği, her ne kadar Yargıtay bozma ilamında sanığın yakalandığı aşamaya kadar nitelikli cinsel saldırı eylemini işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz veya davranışta bulunmadığı belirtilmiş ise de tüm dosya kapsamı göz önünde bulundurulduğunda bu gerekçenin dosya kapsamı ile örtüşmediği, sanığın mağduru kandırarak ıssız bir yere götürmesi, ıssız ortama varıldığında mağdurun göğüslerini elleyerek kimsenin olmadığı ortamda cinsel ilişki teklifinde bulunması, tam olarak Türkçe bilmeyen mağdurun beyanına göre bu olaylar sırasında mağdura argo olarak ‘sik, sikme’ gibi kelimeler kullandığı ve yine elinden kurtulmaya çalışan mağduru zorla portakal bahçesinin içerisine zorla cinsel saldırıyı tamamlamak için çekiştirerek götürmeye çalışması, tüm bu eylemler dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamının doğru olmadığı, bozma ilamında belirtilen suçu işlemeye yönelik kastını ortaya koyan herhangi bir söz ve davranışta bulunmama cümlesinin belirtilen bu nedenlerle yerinde olmadığı, mağduru zorla ve kandırarak bir yere götürme zorla göğüslerini elleme, cinsel ilişki teklifinde bulunma ‘sik, sikme’ gibi kelimeler kullanma gibi hususlar dikkate alındığında Yargıtay bozma ilamının yerinde olmadığı, sanığın cinsel saldırı eylemini işlemeye yönelik bu gibi davranışlarının olduğu, tüm bu hususlar dikkate alındığında eylemin TCK’nın 102/1. maddesinde belirtilen basit cinsel saldırı suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, yine hazırlık hareketi olarak da değerlendirilemeyeceği, olayın oluşu ve tamamlanan kısmı dikkate alındığında hazırlık hareketinin safhasının geçildiği, sanığın doğrudan mağdura cinsel saldırı eylemine başladığı, ıssız bir ortamda mağdurun göğüslerini tutarak ısrarla cinsel ilişki teklifinde bulunması, mağdurun karşı koymasına rağmen ısrarla mağduru tutarak eylemine devam etmeye çalışması, bu hâli ile sanığın eyleminin TCK’nın 102/2. maddesinde belirtilen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs aşamasında kaldığı, sanığın basit cinsel saldırıda bulunmak istemesi hâlinde rahatlıkla şehir merkezinde görev yaptığı caminin bulunduğu mahalde kimsenin olmadığı ortamda veya şehir içerisinde mağduru araçla götürürken yine mağduru cinsel amaçlı olarak tatmine yönelik olarak göğüslerine veya başka mahrem bölgelerine dokunma imkân ve olanağına sahipken sanığın bunu yapmadığı, sanığın mağduru alışveriş bahanesi ile kandırarak kimsenin olmadığı bir ortama götürdüğü ve orada eylemine başladığı, mağdurun direnmesi üzerine eylemini tamamlayamadığı, mağdurun aşırı bir şekilde direnmemesi veya tesadüfen polis memurlarının oradan geçmemesi durumu söz konusu olması hâlinde sanığın rahatlıkla eylemini tamamlayabilecek imkâna sahip olduğu, mağdurun aşırı bir şekilde direnmesi ve tesadüfen polis memurlarının olay mahallinden geçmesi nedeni ile sanığın bu eylemi tamamlayamadığı, özü itibari ile sanığın üzerine atılı bulunan sanığın nitelikli cinsel saldırı suçunu işlediği” gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanığın mahkûmiyetine karar vermiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2016 tarihli ve 394717 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile dosya 6763 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile değişik CMK’nın 307. maddesi uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay (Kapatılan) 14. Ceza Dairesince 12.02.2019 tarih ve 12997-3119 sayı ile direnme kararı yerinde görülmeyerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü, Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme, teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu mu yoksa teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Geçici koruma kimlik belgesine göre mağdurun Abdulselam kızı, Halep, 05.02.1969 doğumlu, Suriyeli Nadya Cabir olduğu, Muş nüfusuna kayıtlı ve 01.10.1968 doğumlu olan sanığın ise PTT Evleri Mahallesi, …’da bulunan İmarlı Konutlar Camisinde imam olarak görev yaptığı, sanığın ve mağdurun suç tarihinde … ili Yüreğir ilçesinde ikamet ettikleri,
Kolluk görevlileri tarafından tanzim edilip mağdur, sanık … tercüman tarafından da imzalanan 13.04.2015 tarihli tutanağa göre; kolluk görevlilerinin Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisi içerisinde bulunan Yeşil Bulvar'a bağlantılı yol üzerinde park hâlindeki … plaka sayılı Renault marka Clio model aracın yanında bulunan bir erkek şahsın bir kadın şahsı kolundan tutarak portakal ağaçlarının bulunduğu yöne doğru götürmek istediğini görmeleri üzerine olayın ne olduğunu anlamak için durdukları, ardından söz konusu erkek şahsın bahse konu araca binerek üniversite istikametine gittiği, kadın şahsın da “hayvan, hayvan” diyerek ağladığı, bir timin kadın şahsın yanında kaldığı, diğer timin ise erkek şahsın peşinden gittiği, bahse konu aracın Ziraat Fakültesi Döner Sermaye İşletmesi önünde durdurulduğu, araç içerisindeki şahsın sanık … olduğu, mağdur kadın şahsın ise çok az Türkçe konuşabildiği ve Suriye uyruklu olduğu, anlatabildiği kadarıyla sanığın kendisini tarif edemediği bir cami yanından erzak yardımı yapmak amacıyla aracına alarak olay yerine getirdiğini, burada da sanığın kendisi ile cinsel ilişkide bulunmaya zorladığını belirterek şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, daha sonra polis merkezine gidildiği, tercümanın mağdur ile yaptığı görüşmede, mağdurun 1969 Halep doğumlu, … ve … kızı … isimli şahıs olduğunu, sanığın kendisini yardım etmek amacıyla aracına aldığını, kendisine sarıldığını ve cinsel ilişkiye girmek amacıyla zorladığını ancak şikâyetçi olmadığını ifade ettiği,
13.04.2015 tarihli adli rapora göre; sanıkta darp ve cebir izine rastlanılmadığı,
13.04.2015 tarihli olay, görgü ve tespit tutanağına göre; olay mahallinin Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisi içerisinde bulunan Yeşil Bulvar'a bağlantılı yol üzerindeki yer olduğu, olay yerini gösterir kamera bulunmadığı, olay yerinde portakal ağaçlarının bulunduğu, Ziraat Fakültesi görevlilerinin olayla ilgili bilgilerinin olmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Tanık …Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, Balcalı Üniversitesi’nin kenarında bulunan yoldan aşağıya doğru tim hâlinde inerken sanığın mağdurun kolundan tutup yolun olduğu yerden ağaçlık tarafa doğru çekerek götürdüğünü gördüklerini, sanığın aracının yolun kenarında olduğunu, yanlarına yaklaşarak polis olduklarını söylediklerinde sanığın araca binerek uzaklaştığını, sanığın peşinden iki motorla gittiklerini, bir timin mağdurun yanında kaldığını, kendisinin sanığı takip eden motorda olduğunu, 700-1.000 metre kadar sonra sanığı durdurduklarını, sanığa ne olduğunu ve neden kaçtığını sorduklarında sanığın mağdura yardım etmek istediğini ve polis olduklarına inanmadığını söylediğini, olayın Tıp Fakültesinin bahçesinde meydana gelmediğini, Tıp Fakültesinin yaklaşık 3 km uzaklıkta olan bir bölgede meydana geldiğini, mağdurun iyi Türkçe konuşamadığını, “Allah belanı versin.” diyerek sanığa tükürdüğünü, çanta çekiştirme gibi bir durumun söz konusu olmadığını, kadının kıyafetlerinde saçında herhangi bir dağınıklık ve açılma olmadığını, sanık … mağdurun kendilerine göre yolun solunda, araca 3 metre uzaklıkta olduklarını ve yoldan aşağıya doğru indiklerini,
Tanık … Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı kısmen hatırladığını, sanık … mağdurun tartıştığını gördüklerini, uzaktan sanığın mağdurun omuzundan tutar gibi olduğunu, yaklaştıklarında sanığın araca binip uzaklaştığını, sanık araca binerken mağdurun arkasından “hayvan hayvan” dediğini, sanığı takip ederek 300-500 metre ileride yakaladıklarını, sanığın polis olduklarını anlamadığını söylediğini, olay günü sivil çalıştıklarını, mağdurun kendilerine sanığın kendisini cinsel ilişkiye zorladığını söylediğini, ancak mağdurun söylediklerinin tam anlaşılamadığını, olayın Ziraat Fakültesinin arazisinde olduğunu,
Tanık …Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, olay günü sivil olarak görevde olduklarını, uzaktan iki kişinin tartıştığını gördüklerini, sanığın mağdurun elinden tutup çekiştirdiğini, mağdurun da tam olarak direnmediğini ancak karşı koyduğunu, sevgili ya da karı koca kavgası olarak düşündüklerini, yanlarına gittiklerinde sanığın aracına binip ayrıldığını, yaklaşık 500 metre kadar ileride şahsı durdurduklarını, ne olduğunu sorduğunda sanığın kendisine “bunlar çete” dediğini, kendisinin ne iş yaptığını sorduğunda da sanığın “Mısır Çarşısı’nda esnafım.” dediğini, kendisine ne çetesi diye sorduğunda ise sanığın “Sorma abi, işim var. Beni tutmayın.” dediğini, geride kalan arkadaşları telefonla aradığında, mağdurun Suriyeli olduğunu taciz benzeri bir olay olduğunu, şikâyetçi olduğunu öğrendiğini, sanığı karakola getirdiklerini, diğer arkadaşların da mağduru resmi araçla karakola getirdiklerini, tutanağı yazmaya başladıklarını ancak tam olarak anlayamadıklarından 3-4 saat tercüman beklediklerini, tercüman gelince tutanak tutma işlemini tercümanla yaptıklarını, mağdurun önce şikâyetçi olduğunu söylediğini, daha sonra tercüman gelince mağdurun “Uzun süre bekledim. Allah’a havale ediyorum.” dediğini, ellerini yukarı açarak saati gösterip gitmesi gerektiğini söylediğini, mağdurun yanına gittiklerinde “hayvan, hayvan” diyerek tükürdüğünü, mağdurun cinsel taciz beyanını tercümana anlattığını,
Tanık … Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, olay günü Yeşil Bulvar'a çıkan patika yoldan kendilerine göre solda bir aracın park ettiğini, aracın sağ kapısının açık olduğunu, hemen aracın yan tarafında da iki kişinin tartıştığını gördüklerini, sanığın mağduru çekiştirdiğini, elinden tutup portakal ağacına doğru çektiğini, mağdurun yola doğru gitmeye çalıştığını, sorun olduğunu anlayınca şahısların yanına gidip polis olduklarını söylediklerini, sanığın mağduru bırakıp araca binip uzaklaştığını, mağdurun sanığın araca bindiği esnada şerefsiz dediğini, Arapça bir şeyler daha söylediğini, jest, mimikleri ve eliyle sanığın göğüslerine dokunduğunu, portakal bahçesine doğru götürmeye çalıştığını anlattığını, mağduru karakola götürdüklerini, diğer arkadaşların da sanığı getirdiklerini, yol boyunca mağdurla konuşmaya çalıştıklarını, mağdurun birkaç Türkçe kelime bildiğini, argo kelimeler söylediğini, sanığın niyetini anladıklarını, mağdurun elektrik faturasını gösterdiğini, “cami”, “buraya getirdi”, “sik” dediğini, göğüslerine birkaç defa sanığın ellediğini gösterdiğini,
Tanık … Mahkemede; tutanağın kendileri tarafından düzenlenip içeriğinin doğru olduğunu, olayı hatırladığını, Ziraat Fakültesinin bahçesinde iki şahsın tartıştığını gördüklerini, uzaktan sevgili ya da karı koca olduklarını düşündüklerini, yaklaşınca bir şeyler olduğunu anladıklarını, sanığın mağdurun kolundan, omuzlarından tutup portakal bahçesine doğru çekiştirdiğini, mağdurun da direndiğini, yanlarına gittiklerinde sanığın araçla uzaklaştığını, sanık giderken mağdurun arkadan “hayvan, hayvan” diye bağırdığını, mağdurla arkadaşı Rıfat’ın konuştuğunu,
Tanık … Mahkemede; sanığın 5 yıldır camilerinin imamı olduğunu, mağduru da tanıdığını, mağdura cemaatin yardım ettiğini, o gün mağdurun elinde bir fatura olduğunu, kendisinin mağdura iki 20’lik, bir 10’luk olmak üzere 50 TL verdiğini, mağdurun sanıkla Arapça bir şeyler konuştuğunu, sanığa ne konuştuklarını sorduklarında sanığın, mağdurun hasta olduğunu söylediğini, cemaatin de sanığa, mağduru hastaneye götürmesini söylediğini, daha sonra mağduru arka koltuğa oturttuklarını, sanığın da götürdüğünü,
Tanık …Mahkemede; sanığın görev yaptığı cami cemaatinden olduğunu, mağdurun da para almak amacıyla camiye geldiğini, olay günü ikindi namazı sonrası mağdurun hasta olması sebebiyle cemaatin söylemesiyle sanığın mağduru hastaneye götürmek üzere yola çıktığını, o sırada kendisine telefon geldiğini, telefon gelmese sanıkla birlikte gideceğini,
Mağdur … Kollukta; Suriye’de yaşanan savaş nedeniyle oğluyla beraber Türkiye’ye geldiklerini, eşinin Suriye’de kaldığını, geçimlerini sağlayacak kimsenin olmadığını ve işsiz olduğunu, kirada oturduğunu, elektrik faturasını ödemeleri için ismini bilmediği cami önüne 13.04.2015 tarihinde saat 16.15 sularında gittiğini, gittiği cami imamı olan sanığın eşinin daha önce erzak alarak kendilerine yardımcı olduğunu, tekrar yardımcı olurlar düşüncesiyle camiye gittiğini, sanığın kendisine yardımcı olacağını ve alışverişe gideceklerini söyleyerek aracına bindirdiğini, kendisine elektrik faturasını ödemesi için 50 TL verdiğini, araçla biraz gittikten sonra ıssız bir yerde durduğunu, bu durumdan tedirgin olduğunu, sanığa market nerede diye sorması üzerine sanığın göğüslerini ellemeye başladığını, araçtan kaçmaya çalıştığı esnada sanığın el cüzdanını alarak araçtan inmesini engellemeye çalıştığını, araçtan inip gittiğini, sanığın arkasından gelerek elinden tutup kendisini ağaçlık alana çekiştirmeye başladığını, o esnada bağırmaya başladığını, polis olduğunu sonradan öğrendiği motosikletli kişilerin kendisini kurtardığını, şikâyetçi olmadığını,
Mahkemede; sanıktan şikâyetçi olmadığını, olaydan yaklaşık 2 ay kadar önce sanığın eşi ile beraber erzak yardımında bulunduğunu, olay tarihinde de elektrik ve su faturasının geldiğini, ödeyecek parası olmadığını, düşünürken aklına sanığın geldiğini, sanığa giderek kendisinden yardım istediğini, sanığın cemaatle konuşacağını söylediğini, ayrıca rahatsız olduğunu, başının ağrıdığını söyleyince sanığın kendisini hastaneye götürebileceğini söylediğini, aracına bindiklerini, gittikleri yerde ev ya da başka bir şey olmayınca tedirgin olduğu için araçtan inmek istediğini, tekrar cami bölgesine gitmek istediğini söylediğini, sanığın aracı durdurduğunu, neden durdurduğunu bilmediğini, kendisini arabadan kollarından çekiştirerek indirdiğini, araba ile giderken kendisine 50 TL verdiğini, arabayla nereye gittiklerini sorduğunda aracı durdurup kendisini indirmeye çalıştığını, kendisinin de sanığa hakaret etmeye başladığını, “Hayvan, niye beni burada indiriyorsun?” dediğini, üç motosiklette toplam 6 kişiyi görünce onları durdurduğunu, bunun üzerine sanığın da aracına binip gitmeye başladığını, polislerin kendisine şikâyetçi olup olmadığını sorduklarında, kendisinin şikâyetçi olduğunu söylediğini, polislerin sanığın peşinden gidip yakaladıklarını, kolluktaki ifadesi ile çelişki bulunduğundan sorulduğunda, polise öyle bir şey söylemediğini, polisin doğru yazmadığını, olaydan sonra kimseden baskı görmediğini, karakolda da bu kişiden şikâyetçi olmadığını, Allah’a havale ettiğini söylediğini, “sik” kelimesinin ne anlama geldiğini bildiğini, tutanak tanıklarının anlattığı şekilde bir şey söylemediğini, sanığın kendisini araçtan indirmesine tepki gösterdiğini, polislerin kendisini yalancı çıkarttıklarını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık … Kollukta; yirmi yedi yıldır imam olarak görev yaptığını, … PTT Evleri Mahallesinde İmarlı Konutlar Camisinde dört yıldır görev yaptığını, Suriye’den gelen insanlara eşi ile yardım ettiklerini, mağdura da 4-5 kez yardımda bulunduklarını, mağdurun cami cemaatinden de yardım talep ettiğini, cemaat dağıldıktan sonra mağdurun dişi ağrıdığını söylemesi üzerine … plakalı araçla mağduru Balcalı Hastanesine götürmek üzere araca aldığını, mağdurun araçta kendisine elektrik ve su faturalarını göstererek para istediğini, mağdura 50 TL para verdiğini, daha fazla para istemesi üzerine Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisinde aracı durdurarak inmesini istediğini, mağdurun araçtan indiğini ve para istemeye devam ettiğini, ancak kendisinin para vermeyeceğini söylediğini, o esnada motosikletli polislerin geldiğini, suçu kabul etmediğini,
Mahkemede; olay günü ikindi namazı sırasında mağdurun camiye gelerek hasta olduğunu söyleyip yardım talebinde bulunduğunu, cami cemaatinin mağduru hastaneye götürmesini söylediklerini, namaz bittikten sonra mağduru araca bindirip Balcalı Hastanesine gitmek üzere yola çıktıklarını, Tıp Fakültesinin olduğu yerin güvenlik kapısını geçtikten sonra Tıp Fakültesinin bahçesinde mağdurun elektrik ve su faturalarını gösterip kendisinden faturaları ödemesini istediğini ve hastaneye gitmekten vazgeçtiğini söylediğini, bunun üzerine mağdura kızdığı için onu araçtan indirmek istediğini, mağdurun inmek istemediğini, inmesi için çantasını aldığını, aşağı yolun kenarına bırakacağını, araçtan indiğini, mağdurun da çantasını almak için araçtan inerek çantasını elinden aldığını, bu sırada 2-3 motosikletlinin geldiğini, mağdurun motosikletlilere doğru gittiğini, kendisinin motosikletlileri tanımadığı için aracıyla hareket ettiğini, 100 metre kadar sonra motosikletlilerin kendisini durdurarak polis olduklarını söylediklerini, mağdura para vermediğini, kollukta da para vermediğini söylediğini, parayı cami cemaatinin verdiğini, neden böyle yazıldığını bilmediğini, tutanağı kabul etmediğini, mağdura elinin değmediğini, iyi niyetiyle mağdura yardım etmeye çalıştığını, kötü bir şey düşünmediğini, daha önce de eşiyle birlikte mağdura erzak aldıklarını, mağdurun babasının hastalığı sebebiyle ilaç da aldıklarını, suçu kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 102. maddesi;
"(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,
d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,
işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde "sair bir cisim" ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir.
Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; "Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur." şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;
1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,
2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,
3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.
Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.
Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından "elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama" şartı da değerlendirilmelidir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki "eksik – tam teşebbüs" ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, "failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı" yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki "kastı şüpheye yer bırakmayacak" kriterinin madde metninden çıkartılarak "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden "uygun hareketler" kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.
Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.
Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; "hazırlık hareketleri" ve "icra hareketleri" olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.
Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.
Öğretide; 5237 sayılı TCK'nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, "doğrudan doğruya icraya başlama" ölçütünün kabul edilmesiyle "objektif teori"nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, … 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.).
Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.
Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-… Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, … 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.).
Ancak aksi yönde de öğretide; "Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, 'sokma' fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır." (M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, …-2019, s.374.), "Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır." şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, …, 2019, s.344-345.).
Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.
Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Suç tarihi öncesi Suriye'den gelen mağdurun, kendisine yardımda bulunması sebebiyle tanıdığı sanığın görev yaptığı cami önüne olay günü gelip yardım istemesi üzerine sanığın ‘market alışverişi yaptıracağını’ söyleyerek aracına bindirdiği mağdura faturalarını ödemesi amacıyla 50 TL verdiği, akabinde Çukurova Üniversitesi Ziraat Fakültesi arazisine giden sanığın aracı durdurmasının ardından durumdan şüphelenerek marketin nerede olduğunu soran mağdurun göğüslerine dokunduğu, sanığın araçtan inerek kaçmaya çalışan mağdurun gitmesine engel olmak için el cüzdanını aldığı, araçtan inen mağdurun peşinden giden sanığın, mağdurun elinden tutup çekerek ağaçlık alana götürmeye çalıştığı esnada devriye gezen polis memurlarının gelmesi üzerine mağduru bırakarak olay yerinden ayrıldığı, mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmadığı anlaşılan olayda;
Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerektiği, eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun söz konusu olacağı, bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerektiği, failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün söz konusu olacağının anlaşılması karşısında; sanığın mağdura yönelik eyleminin göğüslerini ellemekten ibaret olduğu hususu da dikkate alındığında, sanığın dış dünyaya yansıyan davranışlarının vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı, bu kapsamda nitelikli cinsel saldırı suçuna yönelen icrai bir hareketinin de bulunmadığı, sanığın katılanı çekerek ağaçlık alana götürmeye çalışırken yakalanmasının da suçun nitelikli hâlini işleme kastını ortaya koyan icra hareketlerine başladığını kabule yeterli olmadığı, sanığın göğüslerini ellemek şeklindeki cinsel davranışlarla mağdurun vücut dokunulmazlığını ihlâl ettiği anlaşıldığından, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmündeki direnme gerekçesinin isabetli olmadığına, Yerel Mahkeme hükmünün sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun ve TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olması ve mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden bozulmasına, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca düşmesine karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- … 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2016 tarihli ve 317-347 sayılı direnme kararına konu hükmündeki sanığın mağdura yönelik eyleminin teşebbüs aşamasında kalan nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğuna ilişkin direnme gerekçesinin İSABETLİ OLMADIĞINA,
2- … 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 09.09.2016 tarihli ve 317-347 sayılı hükmünün, sanığın mağdura yönelik eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğunun ve TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olması ve mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması sebebiyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliklerinden BOZULMASINA, ancak, yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda 1412 sayılı CMUK'nın, 5320 sayılı Kanun'un 8. maddesi uyarınca uygulanması gereken 322. maddesine göre karar verilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkındaki kamu davasının TCK'nın 73/4 ve CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca DÜŞMESİNE,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.03.2022 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.
Birinci fıkradaki ceza ve şikâyet
Birinci fıkrada, cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi mağdurun şikâyeti üzerine cezalandırılır. Cezanın alt sınırı beş yıl, üst sınırı on yıl hapistir. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde aynı fıkrada iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası öngörülür.
Birinci fıkradaki suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Mağdurun aşamalarda şikâyetçi olmaması hâlinde kamu davasının Türk Ceza Kanunu’nun 73. maddesinin dördüncü fıkrası ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesine karar verilir.
Organ veya sair cisim sokulması
Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, ikinci fıkrada on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına bağlanır. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
Basit cinsel saldırının oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse ya da bu fiil işlenmişse ikinci fıkradaki suç söz konusu olur.
Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaksızın cinsel duyguların tatminine yöneliyorsa basit cinsel saldırı değerlendirilir. Amaç ve davranışlar sokmaya yönelik olmakla birlikte fiil failin elinde olmayan nedenlerle gerçekleştirilemezse nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs söz konusu olur. Madde metninde sair bir cisim ibaresine yer verilmesi karşısında, ikinci fıkradaki nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs hukuken mümkündür.
Kastın dışa yansıyan verilerle saptanması
Failin nitelikli cinsel saldırı kastıyla mı yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları ve konumları, olay yerinin özellikleri, kullanılan araçların niteliği ile failin dış dünyaya yansıyan söz ve fiilleri gözetilerek hâkim tarafından saptanır.
Basit cinsel saldırı olarak kalan olaylar
Sanığın mağdurun göğüslerini ellemekten ibaret davranışının, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmadığı ve bu yönde icrai bir hareket bulunmadığı kabul edilmiştir. Mağdurun ağaçlık alana çekilmeye çalışılması sırasında yakalanması da, nitelikli hâlin işlenmesine yönelik icra hareketlerine başlandığını kabule yeterli görülmemiştir. Bu nedenle eylem, göğüslere yönelik cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığının ihlali olarak basit cinsel saldırı suçunu oluşturur.
Mağdurla cinsel ilişkiye girmek isteyen failin, mağdurun kabul etmeyerek karşı koyması üzerine başkaca harici bir engel olmaksızın icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği olayda eylem basit cinsel saldırı suçunu oluşturur. Bu olayda nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten mahkûmiyet kurulması hukuka aykırı bulunmuştur.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi, E. 2014/9047, K. 2017/6350Kaynağı aç
14. Ceza Dairesi 2014/9047 E. , 2017/6350 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs
HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, oluş ve tüm dosya içeriğine göre mağdureyle cinsel ilişkiye girmek isteyen suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin kabul etmeyerek karşı koyması üzerine başkaca harici engel olmaksızın icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs
HÜKÜM : Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Mağdurenin aşamalardaki anlatımları, oluş ve tüm dosya içeriğine göre mağdureyle cinsel ilişkiye girmek isteyen suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin kabul etmeyerek karşı koyması üzerine başkaca harici engel olmaksızın icra hareketlerine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet hükmü kurulması,
Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 12.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs sayılan olay
Failin mağdura “bir defa yapıp gideceğim” diyerek nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu, fakat mağdurun etkin direnmesi ve bu sırada üçüncü kişinin olay yerine gelip karşı koyması nedeniyle fiili tamamlayamadığı olayda eylem nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüstür. Bu olayda basit cinsel saldırıdan hüküm kurulması suç niteliğinde yanılgı sayılmıştır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi, E. 2014/5318, K. 2016/5122Kaynağı aç
14. Ceza Dairesi 2014/5318 E. , 2016/5122 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Oluş ve kabule göre, olay günü sabaha karşı saat 04.00 sıralarında katılan …'nın evinde uyuduğu sırada, suça sürüklenen çocuğun kapının camını kırarak sürgüyü çekip eve girdiği, uyumakta olan …'nın üzerine atladığı, … ile suça sürüklenen çocuğun boğuşmaya başladıkları, bu sırada suça sürüklenen çocuğun üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabancayı çıkararak katılan …'nın kafasına dayadığı ve bir eliyle de ağzını kapatarak bağırmamasını, soyunmasını, bir defa yapıp bir daha gelmeyeceğini söylediği, katılan mağdur …'nın sanığın elini ısırarak ve sürekli bağırarak yardım istediği, bir süre mağdurenin bu şekilde suça sürüklenen çocukla mücadele ettiği, mağdurenin seslerini duyan ve alt katta oturan kayınbiraderi …'in, …'nın evine geldiği, açık olan kapıdan içeriye girdiği, …'yı suça sürüklenen çocuğun elinden kurtarmaya çalışırken, suça sürüklenen çocuğun elinde bulunan tabancanın kabzası ile …'in kafasına vurduğu, daha sonra havaya doğru 1 el ateş ettiği, katılanların şaşkınlığından ve korkusundan faydalanıp evden uzaklaştığı anlaşılan olayda; suça sürüklenen çocuğun, …'ya “bir defa yapıp gideceğim” şeklindeki sözleriyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu, ancak mağdurenin etkin şekilde direnmesi ve bu sırada …'in de olay yerine gelip sanığa karşı koyması ile eylemini tamamlayamadığı, mevcut haliyle sübut bulan eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Oluş ve kabule göre, olay günü sabaha karşı saat 04.00 sıralarında katılan …'nın evinde uyuduğu sırada, suça sürüklenen çocuğun kapının camını kırarak sürgüyü çekip eve girdiği, uyumakta olan …'nın üzerine atladığı, … ile suça sürüklenen çocuğun boğuşmaya başladıkları, bu sırada suça sürüklenen çocuğun üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabancayı çıkararak katılan …'nın kafasına dayadığı ve bir eliyle de ağzını kapatarak bağırmamasını, soyunmasını, bir defa yapıp bir daha gelmeyeceğini söylediği, katılan mağdur …'nın sanığın elini ısırarak ve sürekli bağırarak yardım istediği, bir süre mağdurenin bu şekilde suça sürüklenen çocukla mücadele ettiği, mağdurenin seslerini duyan ve alt katta oturan kayınbiraderi …'in, …'nın evine geldiği, açık olan kapıdan içeriye girdiği, …'yı suça sürüklenen çocuğun elinden kurtarmaya çalışırken, suça sürüklenen çocuğun elinde bulunan tabancanın kabzası ile …'in kafasına vurduğu, daha sonra havaya doğru 1 el ateş ettiği, katılanların şaşkınlığından ve korkusundan faydalanıp evden uzaklaştığı anlaşılan olayda; suça sürüklenen çocuğun, …'ya “bir defa yapıp gideceğim” şeklindeki sözleriyle nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyduğu, ancak mağdurenin etkin şekilde direnmesi ve bu sırada …'in de olay yerine gelip sanığa karşı koyması ile eylemini tamamlayamadığı, mevcut haliyle sübut bulan eylemin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olduğu gözetilmeden suç niteliğinde yanılgıya düşülerek basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 25.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Cezayı yarı oranında artıran hâller
Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi hâlinde yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. Aynı artırım; kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması, üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı içinde ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından işlenmesi hâllerinde de uygulanır. Suçun silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi ve insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanılması da yarı oranında artırım nedenidir.
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsün silahtan sayılan bıçakla gerçekleştirildiğinin anlaşıldığı olayda, Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinin üçüncü fıkrasının silaha ilişkin bendinin uygulanmaması eksik ceza olarak değerlendirilmiştir. Bu bent, silahla işlenme hâlinde yukarıdaki fıkralara göre verilen cezanın yarı oranında artırılmasını öngörür.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi, E. 2013/8451, K. 2015/6284Kaynağı aç
14. Ceza Dairesi 2013/8451 E. , 2015/6284 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak,
Mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs eylemini silahtan sayılan bıçak ile gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında hakkında TCK'nın 102/3.d maddesinin uygulanmaması sureti ile eksik ceza tayini,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek,
lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Oluş ve kabule göre, mağdurenin özel eşyalarını almak için geldiği lokantada bulunan sanığın, kapıyı kilitleyerek mağdurenin dışarı çıkmasını engelledikten sonra cebir ve tehditle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ettiğinin anlaşılması karşısında, mağdurenin lokantaya rızası ile gittiği, sanığın uyguladığı cebir ve tehdidin cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmeye yönelik olduğu, mağdureyi lokantada tutmak için ayrıca cebir, tehdit ve hile uygulamadığı, sadece kapıyı kilitlediği, bu itibarla sanığın eyleminin TCK.nın 109/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, hakkında aynı Kanunun 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkûmiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak,
Mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre, sanığın nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs eylemini silahtan sayılan bıçak ile gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında hakkında TCK'nın 102/3.d maddesinin uygulanmaması sureti ile eksik ceza tayini,
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yeralan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek,
lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Oluş ve kabule göre, mağdurenin özel eşyalarını almak için geldiği lokantada bulunan sanığın, kapıyı kilitleyerek mağdurenin dışarı çıkmasını engelledikten sonra cebir ve tehditle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ettiğinin anlaşılması karşısında, mağdurenin lokantaya rızası ile gittiği, sanığın uyguladığı cebir ve tehdidin cinsel saldırı suçunu gerçekleştirmeye yönelik olduğu, mağdureyi lokantada tutmak için ayrıca cebir, tehdit ve hile uygulamadığı, sadece kapıyı kilitlediği, bu itibarla sanığın eyleminin TCK.nın 109/1. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, hakkında aynı Kanunun 109/2. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Yaralamanın ağır neticesi, bitkisel hayat ve ölüm
Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddet, kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olursa ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile ilişki
Mağdurun bulunduğu yerden başka bir yere götürülmeksizin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs edildiğinin anlaşıldığı olayda, cinsel eylem süresiyle sınırlı alıkoyma cinsel saldırı suçunun unsuru sayılmıştır. Bu olayda ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurları oluşmamıştır.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi, E. 2015/4434, K. 2015/9592Kaynağı aç
14. Ceza Dairesi 2015/4434 E. , 2015/9592 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Suç tarihinde sanığın mağdureyi bulunduğu yerden başka bir yere götürmeksizin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ettiğinin anlaşılması karşısında, sanığın mağdureyi cinsel eylem süresiyle sınırlı olacak şekilde alıkoyması eyleminin cinsel saldırı suçunun unsuru olup, ayrıca, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraati yerine, gerekçe dahi gösterilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, konut dokunulmazlığının ihlali, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık ve müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Suç tarihinde sanığın mağdureyi bulunduğu yerden başka bir yere götürmeksizin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ettiğinin anlaşılması karşısında, sanığın mağdureyi cinsel eylem süresiyle sınırlı olacak şekilde alıkoyması eyleminin cinsel saldırı suçunun unsuru olup, ayrıca, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun kanuni unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraati yerine, gerekçe dahi gösterilmeden mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 21.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Nitelikli cinsel saldırının işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkânının ortadan kaldırılması, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaz. Kişinin vücudu suçun konusu olduğundan, hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suç işlenemez. Nitelikli yağma ve nitelikli cinsel saldırı dışında hürriyeti kısıtlayan başkaca bir hareket bulunmayan olayda, bu sınırlı kısıtlama ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmaz.
Yargıtay 14. Ceza Dairesi, E. 2016/10241, K. 2017/1388Kaynağı aç
14. Ceza Dairesi 2016/10241 E. , 2017/1388 K.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık …'ın adli sicil kaydında tekerrüre esas birden fazla hükümlülük kaydı bulunmasına rağmen hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmemesi, sanık …'ın ise tekerrüre esas alınan mahkumiyetinden daha ağır mahkumiyeti bulunmasına rağmen yanlış ilamın tekerrüre esas alınması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli yağma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Nitelikli cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanıkların, müştekinin evine zorla girdikten sonra gerçekleştirdikleri nitelikli yağma ve nitelikli cinsel saldırı eylemleri dışında müştekinin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketlerinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemlerin sadece TCK'nın 102/2. maddesi kapsamındaki nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararları verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA 16.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
"İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, nitelikli yağma, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma
HÜKÜM : Mahkumiyet
İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık …'ın adli sicil kaydında tekerrüre esas birden fazla hükümlülük kaydı bulunmasına rağmen hakkında TCK'nın 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmemesi, sanık …'ın ise tekerrüre esas alınan mahkumiyetinden daha ağır mahkumiyeti bulunmasına rağmen yanlış ilamın tekerrüre esas alınması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Sanıklar haklarında nitelikli cinsel saldırı ve nitelikli yağma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;
Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;
Nitelikli cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süreyle mağdurun iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurun hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanıkların, müştekinin evine zorla girdikten sonra gerçekleştirdikleri nitelikli yağma ve nitelikli cinsel saldırı eylemleri dışında müştekinin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketlerinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemlerin sadece TCK'nın 102/2. maddesi kapsamındaki nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararları verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA 16.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Mağdurun lokantaya rızasıyla gittiği, uygulanan cebir ve tehdidin cinsel saldırıyı gerçekleştirmeye yönelik olduğu, mağduru orada tutmak için ayrıca cebir, tehdit veya hile uygulanmadığı ve yalnızca kapının kilitlendiği olayda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu Türk Ceza Kanunu’nun 109. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalır. Aynı maddenin ikinci fıkrasının uygulanması fazla ceza tayini sonucunu doğurur.
Basit cinsel saldırının cezası nedir?
Cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Davranış sarkıntılık düzeyinde kalırsa ceza iki yıldan beş yıla kadar hapistir.
Nitelikli cinsel saldırı hangi fiildir?
Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi nitelikli cinsel saldırıdır ve ceza on iki yıldan az olmamak üzere hapistir. Bu fiilin eşe karşı işlenmesinde soruşturma ve kovuşturma mağdurun şikâyetine bağlıdır.
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mümkün müdür?
Nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs mümkündür. Sokmaya yönelik fiil failin elinde olmayan nedenlerle gerçekleştirilemezse teşebbüs değerlendirilir.
Şikâyet yoksa kamu davası düşer mi?
Birinci fıkradaki basit cinsel saldırının soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Mağdur aşamalarda şikâyetçi değilse kamu davasının düşmesine karar verilir.
Hangi hâllerde ceza yarı oranında artar?
Suç; kendini savunamayacak kişiye karşı, sayılan nüfuzun kötüye kullanılmasıyla, belirtilen hısımlık veya üveylik ilişkisi içinde, silahla ya da birden fazla kişi tarafından birlikte veya toplu yaşam ortamının kolaylığından faydalanılarak işlenirse yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
Hukuki uyarı: Bu içerik genel bilgilendirme amacı taşır; somut olay değerlendirmesi için avukata başvurulmalıdır.
Hazırlayan: Av. Erdal Ersoy