Bilirkişinin Yetkileri ve İnceleme Usulü HMK 278

MADDE 278- (1) Bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür. (2) Bilirkişi, görev alanı veya sınırları hakkında tereddüde düşerse, bu tereddüdünün giderilmesini, her zaman mahkemeden isteyebilir. (3) Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirirken ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de uygun bulması kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilir. Taraflardan birinin bilgisine başvurulacağı hâllerde, mahkemece bilirkişiye taraflardan biri bulunmaksızın diğerinin dinlenemeyeceği hususu önceden hatırlatılır. (4) Bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir. Bu işlemin icrası sırasında taraflar da hazır bulunabilir. Bilirkişi açıklamalarının tespiti ve rapor

MADDE 218- (1) Mahkemeye getirilmesi zor veya sakıncalı olan belgeler, hâkim veya görevlendireceği bilirkişi tarafından yerinde incelenir ya da bu belgelerin mahkemeye sunulmuş örnekleri asıllarıyla karşılaştırılır. İnceleme sonunda bir tutanak düzenlenir ve gerekli görülürse uygun teknik araçlarla belgenin aslı kaydedilir. (2) Mahkemenin bu yöndeki emrinin yerine getirilmesine haklı bir sebep olmaksızın engel olunması hâlinde hâkim tarafından, engel olan kişi hakkında sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Gerektiğinde zor kullanılmasına da karar verilebilir. Tarafların belgeleri ibrazı zorunluluğu

Hukuk Genel Kurulu         2017/1526 E.  ,  2018/1948 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasında görülen “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda (Kapatılan) Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 24.05.2012 tarihli ve 2011/115 E., 2012/295 K. sayılı karar davacı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 20.05.2014 tarihli ve 2014/3601 E., 2014/7758 K. sayılı kararı ile: “…Dava; sayacın hatalı okunmasından kaynaklanan elektrik tüketim bedelinden dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir. Mahkemece; davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. HUMK 76.maddesine göre; olaylar taraflara, nitelendirme hakime ait olup, dava konusu alacak istirdada dönüştüğünden uzman bilirkişiden alınacak rapor doğrultusunda gerçek bedelin bulunmasından sonra sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken, yazılı gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.…” gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. Davacı vekili müvekkilinin Suadiye Bağdat Cad. No: 455 Pınar Apartmanı adresindeki işyerinde kurulu bulunan 750489 sayılı tesisatın abonesi olduğunu, müvekkilinin talebi üzerine davalı tarafından mekanik sayacın 31.01.2008 tarihinde kaldırılarak yerine yeni elektronik sayaç bağlandığını, sonrasında davalı tarafından 04.02.2003 ilâ 31.01.2008 tarihleri arasında eksik tüketim bedeli olarak 02.02.2009 son ödeme tarihli 39.174TL bedelli fark faturasını tahakkuk ettirdiğini, davalı nezdinde yapılan itirazın reddedildiğini, müvekkilinin sayaca müdahalesinin söz konusu olmadığını, tahakkuk ettirilen faturaları düzenli olarak ödediğini, davalı tarafından yapılan tahakkuku kabul etmediklerini, hesaplamaların ne şekilde yapılacağının Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerinde gösterildiğini belirterek elektrik borcu bulunmadığının tespitine, davalı tarafından başlatılacak icra takibinin durdurulmasına ve davalıya %40'tan az olmamak üzere tazminat yüklenmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalıya 08.03.2010 tarihinde duruşma gününü bildiren tebligat yapıldıktan sonra davalı vekili 16.03.2010 tarihli dilekçe ile yetki itirazında bulunmuş, davacının kullandığı eski sayaç ile yeni sayaç arasındaki tüketim farkları ve 2003 Ocak ayında tesisata güç artırımı yapılmadan önceki tüketimlerin mevsimsel olarak kontrol edilmesi sonucunda yeni sayaç dönemindeki tüketimlerin değiştirilen 1692566 seri nolu sayacın tüketimlerinden daha fazla olmasına ilişkin bulguların açıkça eksik tüketimin varlığını gösterdiğini, hesaplamaların 20’inci madde hükmüne göre yapılması bakımından süre sınırlamasının olmadığını, müvekkili kurum tarafından 04.02.2003 ilâ 31.01.2008 tarihleri arası için yapılan hesaplamanın doğru ve yerinde bulunduğunu, düzenlenen fark faturasında hata olmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Kadıköy 2. Asliye Hukuk Mahkemesince dosya kapsamı ve bilirkişi raporlarına göre davanın kanıtlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekilinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda gösterilen gerekçe ile bozulmuştur. Yerel Mahkemece; hükme dayanak yapılan bilirkişi raporunda elektrik sayacının eksik ve hatalı tüketim kaydetmiş olması sebebiyle EPDK ile Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20’inci ve 23’üncü maddelerine göre yapmış olduğu hesaplamada davacının eksik hesaplanan tüketim bedelini davalıya borçlu olduğu ve bunun da yapılan protokol ile davacı tarafından ödendiğinin belirlendiği, davacı borçlu davasında haksız olduğuna göre davalıdan istirdat edebileceği bir miktar bulunmadığı, bir başka ifade ile davalıdan iadesini talep edebileceği bir para olmadığı gerekçesiyle menfi tespit isteminin reddine karar verildiğine göre davanın istirdada dönüştürülmesine de gerek olmadığı vurgulanmak suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, somut olay bakımından menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilip edilemeyeceği; uzman bilirkişiden yeniden rapor alınmasına gerek olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır: Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ise ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır. Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonra da ileri sürülebilir. Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır. Buna rağmen borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması hâlinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir. Bunun dışında icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür. Borçlu belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi dayanaksız kalır ve borcu ödemekten kurtulur. İİK'nun 72’inci maddesinin beşinci fıkrası gereğince borçlunun açmış olduğu menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı almamış veya verilmiş olan ihtiyati tedbir kararının herhangi bir sebeple kaldırılmış olması nedeniyle dava konusu borcu alacaklıya ödemiş olursa açılmış olan menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir. Bu durumda borçlunun menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştürülerek devam edilmesi için bir talepte bulunmasına gerek yoktur. Borcun ödenmiş olduğunu öğrenen mahkemenin yukarıda yazılı yasa hükmü gereğince davaya kendiliğinden istirdat davası olarak devam etmesi gerekir (Çavdar, Seyit, İtirazın İptali, Borçtan Kurtulma, Menfi Tespit ve İstirdat Davaları, Ankara, 2007, s.803). Gelinen bu aşamada sayacın hatalı tüketim kaydetmesi hâlinde yapılması gereken işlemlerin ne olduğuna ilişkin yasal düzenlemelerden de bahsedilmesinde yarar vardır. Sayacın müşterinin kusuru dışında doğru tüketim kaydetmemesi hâlinde yapılacak hesaplamaya ilişkin yasal düzenleme getiren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20’nci maddesi “Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespit edilmesi hâlinde, varsa müşterinin aynı döneme ait sağlıklı olarak ölçülmüş geçmiş dönem tüketimleri dikkate alınarak, yoksa sayaç çalışır duruma getirildikten sonra müşterinin ödeme bildirimine esas ilk iki tüketim dönemine ait tüketimlerinin ortalaması dikkate alınarak hesaplama yapılır ve fark tahakkuk ettirilir. Tüketimdeki farklar, ilgili dönem birim fiyatlarıyla ve gecikme faizi olmaksızın, perakende satış lisansı sahibi tüzel kişi tarafından müşteriye tahakkuk ettirilir. Yukarıda yapılan hesaplamalar sonucunda bulunan fark müşteri lehine ise, 23’üncü maddenin dördüncü fıkrası hükümlerine göre iade veya mahsup işlemi yapılır. İkili anlaşmalar kapsamında elektrik enerjisi tüketen bir müşterinin sayacının doğru tüketim kaydetmemesi durumunda dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından bu madde kapsamında işlem yapılır.” şeklinde düzenleme içermektedir. Böylelikle; Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20’nci maddesinde; sayacın müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle doğru tüketim kaydetmediğinin tespiti hâlinde ne şekilde hesaplama yapılacağı açıklanmıştır. Yönetmelikte, kusuru olmayan tüketicinin eksik tahakkuktan sorumlu olduğu, sadece tahakkukun normal tarife üzerinden gecikme zammı olmaksızın hesaplanacağı belirtilmektedir. Diğer taraftan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 266’ncı ve devamı maddeleri uyarınca çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hâllerde hâkim bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Bilirkişi raporunu hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. HMK'nın 278 ve 279’uncu maddelerine göre; bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine elverişli olacak şekilde bilgi ve belgelere dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hükme dayanak yapılabileceğinin gözden uzak tutulmaması gerekir. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. HMK’nın 281’inci maddesinde; tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkemenin bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için mahkemenin, gerekli görürse yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır. Bu bağlamda hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir. Yeniden bilirkişi raporuna ihtiyaç duyulması hâlinde 6754 Sayılı Bilirkişilik Kanunu'nun 3. maddesi göz önünde bulundurulmalıdır. Somut olaya gelince; hükme esas alınan 09.03.2012 tarihli bilirkişi raporunda davacının 08.01.2003 tarihli sözleşme ile abonesi olduğu 750489 sayılı tesisata ESEM marka 1692566 seri nolu sayacın 04.02.2003 tarihinde sıfır işaretle takıldığı, bu sayacın davacının talebi üzerine 31.01.2008 tarihinde değiştirildiği, sayacın muayenesi neticesinde düzenlenen 16.05.2008 tarihli raporda “sayacın alt yatağının aşınmış olup küçük yüklerde eksik tüketim kaydettiğinin” tespit edildiği, daha sonra davacı şirket tarafından endeks esaslı olmayan 39.174,00TL’lik ek tahakkuk düzenlendiği, taksitlendirme protokolünde ise 08.04.2010 tarihi itibariyle 40.089,00TL’ye ulaşan borcun ödeme devresi gecikme cezası dâhil 48.725,00TL üzerinden taksitlendirildiği ve toplamda 56.225,19TL ödemek suretiyle borcun kapatıldığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda eksik tüketim bedelinin taksitler halinde ödenmek suretiyle kapatıldığı belirtilmiş ise de bu bilirkişi raporunun ek tahakkuk bedeli ile toplamda ödenen miktar arasındaki farkın neden kaynaklandığı, davacıdan gecikme zammı alınıp alınmadığına dair bir açıklama içermemesi nedeniyle hükme esas alınması doğru değildir. Zira yukarıda da ifade edildiği üzere Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği’nin 20’nci maddesi uyarınca tüketici sadece gerçekte ödemesi gereken fakat sayacın hatalı kayıt yapması nedeniyle ödemediği elektrik bedelini ödemekle yükümlüdür. Ayrıca sayaçtaki hatalı kayıttan doğan eksik tahakkuk nedeniyle gecikme zammı talep edilemeyeceği düzenlenmiştir. O hâlde, yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm verilemeyeceğinden, mahkemece ek tahakkuk miktarı ile toplamda ödenen miktar arasındaki farkın nereden kaynaklandığı, davacıdan gecikme zammı alınıp alınmadığı konusunda denetime elverişli bir rapor alınarak, davacının istirdadında haklı olduğu bir alacağı bulunup bulunmadığı belirlendikten sonra sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle hüküm kurulmuş olması doğru değildir. Hâl böyle olunca; direnme kararının, Özel Daire bozma kararında ve yukarıdaki belirtilen bu ilave gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun Geçici 3’üncü maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429’uncu maddesi gereğince BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, aynı Kanun’un 440’ıncı maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren on beş gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 18.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.